SCHENKING.
PH. B. LIBOUREL.











SCHENKING.





SCHENKING.
PROEFSC H IR I F T
TER VKBKBIJGINO VAN DEN GRAAD VAM
|}wt0it in tU "||ctl|tsujtt^tstl(aii
AAN DE RIJKS-UNIVERSITEIT TE LEIDEN,
OP GEZAG VAN DEN RECTOB-MAGNIFICCS
Dr. W. EINTHOVEN,
HOOG LEER AAR I>T DE FACULTEIT DER GENEESKUNDE,
VOOR DE FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID TE VERDEDIGEN
op Woensdag 6 December 1905, des namiddags te 4 ure,
DOOR
PHILIP BERNARD LIBOUREL,
Candidaat-Notaris, Oud-Surnumerair der registratie en domeinen,
GEBOREN TE RAAMSDONK.
ooc» 
LEIDEN,
J. J. GROEN EN ZOON. 1905.





I.
„Wie" — zegt de Iloogleeraar Mr. II. J. Hamaker in eene belangrijke beschouwing over schenking x) — „de wetten en de wetenschap op het stuk van schenking met de noodige aandacht raadpleegt, wordt reeds spoedig getroffen door het feit, dat blijkbaar tweeërlei opvatting van haar wezen daarin gangbaar is, tweeërlei opvattingen, die, hoewel onvereenigbaar, toch dikwijls vereenigd worden." De Iloogleeraar onderscheidt de beide opvattingen als de oudere en de nieuwere, daarmede te kennen gevende, niet dat er een tijd geweest is, waarin slechts de eerste bestond, maar dit, dat de laatste eerst in lateren tijd bewustelijk op den voorgrond gesteld is.
Naar de oudere opvatting wordt de schenking genoemd eene bijzondere overeenkomst op de wijze, waarop koop, ruil, maatschap, huur, bruikleen, enz. bijzondere overeenkomsten zijn, d. w. z. zij zoude zich van andere overeenkomsten onderscheiden door den eigenaardigen inhoud der wilsverklaringen, waardoor zij tot stand komt. De oudere opvatting wordt voorts als volgt omschreven: „In het geval eener schenking verklaart iemand eenig goed of eenig recht af te staan, of zich te verbinden tot afstand daarvan, om niet. Hij draagt eigendom of
') Weekblad voor Privaatrecht, Notarisambt en Registratie nos 1795 en v.
1


eenig ander recht over, of verbindt zich tot zulk eene overdracht en geeft tevens te kennen geene tegenpraestatie te verlangen. Zij onderscheidt zich dus van koop, ruil en maatschap, juist door die ontstentenis eener contra-praestatie, van bruikleen door het feit, dat bij dit laatste geen recht wordt afgestaan, van huur in beide opzichten. Zal er schenking zijn, dan moet blijken van den wil der eene partij om eenig goed of recht af te staan om niet, terwijl dit aanbod door de andere wordt aangenomen."
Volgens den hoogleeraar is deze opvatting bij ons en in Frankrijk de gangbare en ligt zij ten grondslag aan de definitie van Pothier in den aanhef van zijn Traité des Donations entre-vifs, luidende: „la donation entre-vifs est une convention par laquelle une personne par libéralité se dessaisit irrévocablement de quelque chose au profit d'une autre personne, qui 1'accepte", die op hare beurt vrij wel werd gevolgd in den C. C. art. 894: „la donation entre-vifs est un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée en faveur du donataire qui 1'accepte", met welke beide definities wederom ons artikel 1703 B.W. nagenoeg overeenstemt.
Prof. Hamaker leert, dat deze opvatting omtrent de schenking niet de ware is. Niet dat hij art. 1703 B. W. anders verklaart dan volgens de hier genoemde oudere opvatting. Zijne meening is, dat in art. 1703 B.W. de oudere opvatting is vastgelegd, en dat dus krachtens die positieve wetsbepaling de oudere opvatting in ons recht bestaat.
Doch de hoogleeraar toont aan, dat er naast die beperkte opvatting in art. 1703 B. W. in ons recht een
■
x


ruimer schenkingsbegrip bestaat. Hij sluit zich hierbij aan bij de leer, in den lateren tijd van Puchta uitgegaan en door den machtigen invloed van von Savigny schier algemeen verbreid, welke in de schenking niet ziet deze of gene bepaalde overeenkomst doch een algemeen karakter, dat aan de meest verschillende rechtshandelingen eigen kan zijn.
Von Savigny opent in zijn System des heutigen Römischen Rechts r) de behandeling der schenking met de opmerking: „Die Schenkung erscheint auf dem ersten Bliek, als ein ganz einzelnes Rechtsgeschaft, eben so wie der Kauf oder Tausch, dalier musz es Anstosz erregen, wenn sie hier in die gemeinsame Betrachtung der Rechtsgeschafte überhaupt aufgenommen wird."
In de Instituten (Lib. II tit. 7 de donationibus) werd de schenking voorgesteld als eene „genus acquisitionis" en als zoodanig behandeld onder de wijzen van eigendomsverkrijging. De onjuistheid hiervan wordt algemeen aangenomen. Immers de schenking zelve was in vele gevallen niet anders dan de verbintenis tot eigendomsoverdracht , alzoo lag dan in de schenking wel de causa voor de eigendomsverkrijging, maar vormde zij niet die verkrijging zelve; deze greep plaats door de levering krachtens de schenking. Bovendien, het lijdt geen twijfel, dat b. v. eene kwijtschelding van schuld naar het Justiniaansche Recht eene donatio was; in dergelijk geval van te niet gaan van een recht, was er alzoo ook van eigendomsovergang geen sprake. De onjuiste plaatsing der schenking in de Instituten onder de wijzen van eigendomsverkrijging wordt door PllCHTA
') IV blz. 2 en v.


verklaard als een overblijfsel der Lex Cincia. Deze wet bepaalt o. m. dat (behalve wat betreft de „personae exceptae legis Cineiae") geene andere schenking geoorloofd was dan door eigendomsoverdracht. Hierdoor was dus schenking op elke andere wijze, hetzij door stipulatie, hetzij door kwijtschelding enz. uitgesloten. De meening van Puchta l) „Durch die Beschrankung der donatio auf Eigenthumsübertragung (abgesehen von den ausgenommenen Personen) erklart sich, wie die justinianischen Institutionen durch Nachahmung eines früheren Musters (denn erfunden haben ihre Verfasser das schwerlich) darauf kommen konnten, den Titel von der Schenkungzu den Eigenthumserwerbsarten zustellen" is alzoo niet geheel onaannemelijk, alhoewel opgemerkt moet worden, dat de meeste schenkingen wel zullen hebben plaats gehad tusschen bloedverwanten, die „personae exceptae legis Cineiae" waren. Ook kan nog meegewerkt hebben, dat sommige keizersconstituties traditie eischten voor elke schenking. De latere schrijvers behandelen dan de schenking ook niet onder de wijzen van eigendomsverkrijging, doch zegt von Savigny t. a. p.: „Die meisten Neuern stellen die Schenkung unter die obligatorischen Vertrage; offenbar eben so cinseitig, da das Eigenthum, der Ususfructus u. s. w., eben so gut als ein solcher Vertrag, eine Schenkung enthalten können."
Von Savigny is van meening, dat men overal van de verkeerde stelling uitging, „die Schenkung sei ein einzelnes Rechtsgeschaft, anstatt dasz sie in der That ein allgemeiner Character ist, welchen die allerverschie-
') Institutionen II, § 20(j, noot Z.


denston Rechtsgeschafte annehmen können." p]n de definitie van den grooten rechtsgeleerde is dan: „Sehenkung ist ein jedes Rechtsgeschaft, wenn es folgende Eigenschaften in sich vereinigt. Es musz sein ein Geschaft nnter Lebenden ; es musz Einem bereichern, dadurch dasz ein Anderer Etwas verliert; endlich musz der Wille dieses Andern auf jene Bereicherung durch eignen Verlust gerichtet sein."
Van geheel dezelfde meening zijn püchta ,x) Unger, 2) Goudsmit3) en Modderman4). Prof. Hamakek wijkt slechts in een opzicht van deze geleerden af. Hij is namelijk van meening, dat schenking niet behoeft te zijn eene mishandeling, volgens hem is eene schenking iedere handeling, die aan de door von Savigny gestelde vereischten voldoet.
Eene opvatting het midden houdende tusschen de door Prof. Hamaker als de oudere aangeduide en die van von Savigny c.s. is die van Windscheid 5). Deze leert evenals von Savigny, dat schenking ook op andere wijze dan door eigendomsoverdracht kan plaats hebben, maar dat toch de schenking is eene speciale overeenkomst.
Ik kom hierop nader terug. Wij zien uit de voorgaande korte opsomming der verschillende stelsels welke verscheidenheid in meening er op het gebied der schenking heerscht.
Trachten wij thans op te sporen welke beteekenis schenking in ons recht heeft.
') Institutionen II §§ 205 en v.
'-) System des Sstenreiohischen allgcmcincn Privatreohts II §§ 'J5 en v.
3) Pandektensysteem I blz. 167.
4) Handboek voor het Roraeinsoli Recht vervolgd door Mr. II. L. Dbcckek en Mr. P. A. Tichelaar I blz. 218.
") Lehrbuch des Pandektenrechts II §§ 365 en v.


II.
Do bestanddeel™ - goederen „„ _
omands vermogen kannen op verschillende wijzen uit dat vermogen verdwijnen. Dit kan plaats hebben doordat
eenig goed of recht te niet eaat 1 j
„„„t f . , , c gaat> of wel doordat eenio-
goed of recht uit het vormno-nn i
A ermogen van den een overgaat in
«r^:^i;Tdrran8Ldit
sfnff ' 18 niet ^an Jundjschen doch van
stoftehjken aard. MoMiilc i« j , , , ,
, . . " ^ ls> dat het te niet man rl,>
aanleiding is tot het ontstaan van juridische verhouding™ maar dan danken deze haar o„tstaan aan do Z17
™ het te met «aan of is het te „iet gaan de voorwaarde,
va .onder oene dergelijke verhouding onstaaf. Hot te "■et gaan van eemg goed is oen bloot feit en komt al, zoodanig noodwendig ten laste van i
Anders is het met het to niet °'B°nMr-
Fnn ti i gaan van eenig recht
, recht. Staat nooit a^een- Tegenover het recht aan de eene zijde staat de verplichting i , v„r„ u , p eiling aan de andere zijde
I™l i"" ? "a" V"rVaJt teveus eeno
lTtc"g'> T* ï* "** persoon,Öl< «f zakelijk
■ ) Grypt alzoo door het vervall™ , • ,
• , »trvallen van eeni"1 rpplif
-erandenng plaats i„ iemands vermogen, als noodzak
°"d0rgaat °ok «*» anders vermogen wijziging.
') Dc absolute rechten al«> h v i,„* „.,i Wi"ff m^S gelijk stellen met «toffeliikr^edtl"6" ^ beS°h°U-


Door do overdracht van eenig goed of recht uit het vermogen van den een in dat van den ander ondergaan beide vermogens wijziging.
De wetten stellen ten opzichte van de vrijheid tot het verrichten van sommige handelingen, wijzigingen van het eigen vermogen ten gevolg hebbende, bepalingenen beperkingen.
Het is duidelijk, dat, waar door wijziging van eigen vermogen niet tevens wijziging van een anders vermogen plaats grijpt, geene bepalingen of beperkingen kunnen worden gemaakt, die eenig burgerrechtelijk gevolg teweeg kunnen brengen.
De boven bedoelde bepalingen en beperkingen omtrent de vrijheid van het individu, waar het geldt het brengen van wijziging in eigen vermogen, kunnen dus alleen gesteld worden ten aanzien van het te niet gaan van eenig recht of de overdracht van eenig goed of recht.
Dit vervallen of die overdracht kan plaats hebben op twee wijzen.
1°. Hij, uit wiens vermogen het goed of het recht verdwijnt, ontvangt daarvoor een aequivalent, zoodat do waarde van zijn geheele vermogen niet verminderd wordt. Het gevolg is hier specifieke verandering der vermogensbcstanddcolen, maar niet verandering van de waarde van het totale vermogen.
2C. Hij, uit wiens vermogen het goed of recht verdwijnt, ontvangt daarvoor geen aequivalent, het gevolg is vermeerdering van de waarde van het vermogen van den een meestal door vermindering van dat van den ander.
De regelen, omtrent de sub 1 genoemde vermogensveranderingen gesteld, laat ik buiten beschouwing. Ik heb het oog op de sub 2 bedoelde vermogensvermindering.


De regelen daaromtrent gesteld zijn in het algemeen ter bescherming van drieërlei belangen
1°. die van hem, wiens vermogen verminderd wordt.
2e. die van zijne crediteuren.
3°. die van sommigen zijner bloedverwanten.
Dat er ook in onze wet bepalingen omtrent vermogensverminderingen voorkomen, is gemakkelijk aan te toonen. Men zie b.v. slechts art. 968 B. W. bepalende , dat men ter berekening van het wettelijk erfdeel hij de op het overlijden aanwezige goederen moet voegen het beloop der goederen, waarover bij giften onderdo levenden beschikt is.
A\ at kan nu de eenige rationeele beteekenis zijn van deze bepaling? Geeno andere dan deze. Do wet verzekert aan sommige personen een gedeelte van het vermogen \an bepaalde bloedverwanten, het zoogenaamde wettelijk erfdeel, waarover de erflater alzoo onbevoegd is te beschikken om niet. Het zoude natuurlijk niet voldoende zijn alleen de beschikkingsbevoegdheid krachtens testament te beperken. Ook bij het toekennen bij het leven van voordeelen, waardoor iemands vermogen verminderd wordt, moet rekening gehouden worden. Dit geschiedt in art. 968 B. W.
In dat artikel versta ik — omdat de meeste schrijvers die vereischten stellen — voorloopig onder gift elk voordeel onder de levenden uit vrijgevigheid aan iemand toegekend en door dezen als zoodanig aangenomen, waardoor het vermogen van den erflater is verminderd en dat van den begiftigde is vermeerderd. Het is duidelijk, dat het voor de toepassing van art. 968B. W. niets ter zake kan doen op welke wijze die bevoordeeling heeft plaats gegrepen. Waar het op neer komt is slechts


dit, of hot opzettelijk gewilde gevolg bevoordeeling van den een ten koste van het vermogen des erflaters is ingetreden. Niet de vorm der handelingen doch haar economisch karakter is de grond der bepaling. Iedere andere opvatting van art. 968 B. W. is onredelijk en, wat dit punt betreft, het is steeds onder alle wetgevingen, die het wettelijk erfdeel kennen, zoo opgevat en tegenspraak zal hier wel niet te duchten zijn.
Andere bepalingen van dezen aard zijn b. v. de artikelen 42—46 derFaillissementswet en een artikel, waar duidelijk blijkt, dat onze wet niet het oog heeft op een of andere bepaalde rechtsfiguur, doch enkel op het voordeel gelet wil hebben is art. 237 B. W., dat aan den man of de vrouw, afkomelingen uit een vroeger huwelijk hebbende, verbiedt aan een nieuwen echtgenoot bij liuwelijksche voorwaarden meerdere voordeelen te bespreken dan bij art. 236 B. W. omschreven.
Om niet den blik op de hoofdzaak te belemmeren laat ik voorloopig geheel buiten beschouwing of de handeling, die het gewilde gevolg—vermeerdering van het eene, vermindering van het andere vermogen — voortbracht, noodwendig eene overeenkomst of wel rechtshandeling moet zijn of dat eene bloote handeling voldoende is. Waar het aankomt op het gevolg, kan de juridische betiteling van de handeling, die dat gevolg voortbracht, niet ter zake doen.
Verschil in opvatting — dit wil ik nog opmerken en ook dit laat ik hier geheel buiten beschouwing — kan bestaan en bestaat maar al te zeer omtrent de juiste vereischten, waaraan de voordeelen moeten voldoen, voornamelijk de vragen of het een vereischte is, dat het vermogen van den een vermindert door het toegekende


voordcel *) on of hot noodzakelijk is dat de bevoordeeling door den ander zij aangenomen. Op deze vragen kom ik nader terug. De juiste grenzen, zoo zij er al zijn, doen hier niet ter zake. De beslissing daarover is zeer moeilyk en de litteratuur zeer uitgebreid, zoodat bespreking dier vragen hier ook weder den blik op de hoofdzaak zou belemmeren. Ik stelde daarom voorloopig de door de meeste schrijvers gevorderde vereischten, doch, hetzy men de beide genoemde omstandigheden al dan niet als vercischten stelt, hetzij men de schenking noeme overeenkomst , rechtshandeling, handeling of hoe ook, vaststaat, dat er in ons recht althans zeker op sommige plaatsen aan het woord „gift" of „schenking"2) een andere betcekenis, welke dan ook, te hechten is, dan die door 1 tof. Hamakeb als de oudere opvatting der schenking wordt omschreven.
Zooals ik reeds opmerkte zegt Prof. Hamaker3), dat die oudere opvatting bij ons en in Frankrijk de gangbare is, dat zij aan de omschrijving der schenking in den Code
') Men kan aan iemand een vermogensvoordeel toekennen zonder zjjn eigen vermogen te verminderen, door do gelegenheid om zjjn vermogen te vermeerderen ten behoove van een ander na te laten; hierondor valtj
ln,het ll'Semeen liet gratis gebruik van vermogensbestanddeel aan oen ander toegestaan.
-') Ik merk op, dat do woorden „gift" en „schenking" in onze wet volkomen "vnoniem moeten worden beschouwd. Eerstens weet ik geen enkelen grond, waarop eenig verschil in beteekenis zou zjjn te steunen, ten tweede wordt steeds lijj, die eeno schenking ontvangt evenals hjj, die' eene gift ontvangt genoemd de begiftigde (vgl. art. 974 en 1703 B V)' hjj, die eene schenking doet, wordt evenals hjj, die ecne gift doet, genoemd „schenker" (vgl. art. 239 en 1703 B. W.); in art. 1132 B. W. wordon de woori en „schenking" en „gift" door elkander gebruikt; art. 1724 B.W. sprekende van „giften'' is eene uitzondering op art. 1719 B. W. sprekende van „schenkingen".
*) t. a. p. blz. 230, tweede kolom, onderaan.


Oi vil cn in ons Burgelijk Wetboek ten grondslag ligt en dat de doctrine, zoo bij ons als in Frankrijk, met de wet in overeenstemming ;is. Het resultaat, waartoe Prof. Hamaker komt is dit, dat er in onze wet een ruimer en een enger schenkingsbegrip ligt. Het ruimere, door hem genoemd het materieele, is wat wij leerden kennen als b. v. in art. 968 B. W. te zijn bedoeld, en het engere, door den hoogleeraar genoemd het formeele, inhoudende eigendomsoverdracht om niet of belofte daartoe, vergezeld van de noodige reeds genoemde vereischten en in den vorm daartoe door de wet vereischt, is de schenking der wettelijke definitie. Waar nu in onze wet van schenking sprake is, mag men niet op de wettelijke definitie van art. 1703 B. W. afgaan, doch men moet uit den aard der bepaling afleiden van welk schenkingsbegrip in ieder bepaald artikel de rede is.
Met deze conclusie van den geleerden schrijver kan ik grootendeels instemmen, doch ik waag de meening te uiten, dat zij meer betoog behoeft, dan de hoogleeraar haar in de beperkte ruimte van een weekblad-artikel heeft gegund.
Laat ik, uit hetgeen ik zooeven zeide, dat Prof. Hamaker schreef, twee punten naar voren brengen.
Deze: le dat de door hem genoemde oudere opvatting der schenking is vastgelegd in de definitie onzer wet en 2C dat de Fransehe doctrine met de oudere opvattingin overeenstemming is.
De juistheid van het eerste springt waarlijk zoo maar niet in het oog. En onjuist acht ik, dat de geheele Fransehe doctrine het oudere schenkingsbegrip aanhangt, d. i. overdracht als vereischte stelt, met name, dat Baudry-Lacantinerie & Maurice Colin en Planiol,


door Prof. Hamaker uitdrukkelijk als zoodanig aangeduid, de oudere leer zijn toegedaan.
^En toch met de juistheid van de meening, dat in art. 1703 B. W. de oudere opvatting is gehuldigd, staat en valt de geheele conclusie van Prof. Hamaker, die ook door mij wordt juist geacht. Het is dus de moeite waard een nauwkeurig onderzoek in te stellen. Daarbij is eene juiste beschouwing van de Fransehe doctrine van het grootste belang, al ware het slechts alleen om niet, zooals het schrijver dezes ging, na op het gezag van 1 rof. Hamaker met diens conclusie de meening aanvaard te hebben, dat de Fransehe schrijvers geheel het oudere schenkingsbegrip aanhangen, bij nadere kennisneming de eerst zoo duidelijk geworden scheiding tusschen ouder en nieuwer begrip geheel te zien verduisteren en daarvan, na lang in duisternis te hebben rondgedoold, niets duidelijk te zien overblijven dan deze scheiding tusschen Fransehe doctrine en de leer van von Savigny" overeenkomst of niet, van welke onderscheiding men intusschen heeft leeren inzien, dat daarin niet de beslissing kan gelegen zijn, die men zocht.
Art. 1703 B.W. luidt: „Schenking is eene overeenkomst, waarbij de schenker bij zijn leven om niet en onherroepelijk eenig goed afstaat ten behoeve van den begiftigde, die hetzelfde aanneemt." Dat de schenking ^ an onzo wettelijke definitie eene overeenkomst is, staat daarin duidelijk te lezen. Dit verschil tusschen de oudere on nieuwere opvatting is alzoo in onze omschrijving X as^Selegd, doch hiermede zal ik mij voorloopig niet bezig houden. Maar ligt in ons artikel ook het andere kenmerkend onderscheid n. 1., dat de wettelijke definitie


alleen ziet op overdracht van eenig goed of recht — het oudere, engere kenmerk — en niet op het toekennen van eenig op geld waardeerbaar voordeel — het nieuwere, ruimere kenmerk?
Het zou een oorzaak voor veel misvatting kunnen worden, als wij niet duidelijk dit kenmerkend verschil tusschen oudere en nieuwere opvatting omschreven en in het oog hielden. Om dit te voorkomen waag ik het er op te wijzen, dat de omschrijving van Prof. Hamaker niet geheel juist is, alhoewel zijne bedoeling mij niet twijfelachtig lijkt.
In de door mij op blz. 1 aangehaalde omschrijving, door Prof. Hamaker '), van de oudere opvatting gegeven, ligt al de kern voor veel misvatting verscholen.
Laat ik nog eens aanhalen, hoe die omschrijving luidt: „In het geval eener schenking verklaart iemand eenig goed of eenig recht af te staan of' zich te verbinden tot afstand daarvan om niet. Hij draagt eigendom of eenig ander recht over of verbindt zich tot zulk eene overdracht en geeft tevens te kennen geene tegenpraestatie te verlangen. Zal er schenking zijn, dan moet blijken van den wil der eene partij om eenig goed of recht af te staan om niet, terwijl dit aanbod door de andere wordt aangenomen."
De beide eerste aangehaalde zinsneden hebben blijkbaar tot strekking met verschillende woorden hetzelfde uit te drukken. Verre is het hier echter van. De omschrijvingen in de tweede en de eerste zinsnede loopen ongeveer even ver uiteen als de oudere en de nieuwere opvatting van elkander verwijderd zijn. En met de eerste
• ') t a. p. bid. 230 tweede kolom.


zinsnede stemt wederom de inhoud der derde geheel overeen. Ook daarin liggen nagenoeg de kenmerken der nieuwere theorie en niet der oudere.
Dat er groot verschil is tusschen afstand van eenig goed of recht om niet of verbintenis tot zulken afstand aan den eenen kant en overdracht van eigendom of van eenig recht zonder een tegenpraestatie te verlangen of verbintenis tot zulke overdracht aan den anderen kant, springt in het oog.
Men denke b. v. aan de kwijtschelding eener schuld. Zij valt geheel onder het eerste begrip: afstand, terwijl er van overdracht geen sprake is. Dergelyke ruime beteekenis heeft overdracht in het algemeen niet en zeker niet hier in den mond van Prof. Hamaker, want dan \ erviel het hier bedoelde door hem gestelde onderscheid tusschen ouder en nieuwer begrip geheel. Immers alle gevallen door de nieuwere theorie onder de schenking gebracht vallen onder en samen met afstand van eenig goed of rechtl) om niet of verbintenis tot zulken afstand, waarbij tevens blijkt van den wil der eene partij tot dien afstand om niet, en die afstand ivordt aangenomen, met deze restrictie alleen, dat men onder de woorden „om niet" niet alleen moet begrijpen het geval, dat in het geheel geene contrapraestatie plaats heeft, doch daaronder ook valt eene als minderwaardig beschouwde contrapraestatie.
En als Prof. Hamaker 2) nogmaals het verschil tus-
) Onder afstand van eenig reolit begrijp ik dan ook het toekennen van rechten, die men zelf niet als afzonderlijk recht genoot bv hot toekennen van een recht van vruchtgebruik of gebruik', welke rechten men zelf niet onder die benaming doch als eigenaar uitoefende.
") t. a. p. blz. 24C eerste kolom.


schen oudere en nieuwere opvatting omschrijft in de volgende woorden;
„Het verschil ligt niet slechts in het zeer algomeene begrip rechtshandeling, 't welk hier dat van overeenkomst, ginds, vervangt, maar vooral ook daarin, dat de afstand van een goed om niet hier geworden is het veel omvattende toekennen van een op geld waardeerbaar voordeel, op welke wijze dan ook," dan zou wederom in de beide laatste uitdrukkingen alleen dit onderscheid kunnen liggen, dat men onder afstand om niet misschien niet zoude willen begrijpen afstand tegen eene als minderwaardig beschouwde contrapraestatie, welk laatste zeker valt onder toekennen van een op geld waardeerbaar voordeel. Daargelaten op het oogenblik, dat al spoedig blijken zou, dat met grond kan beweerd worden, dat men aan de woorden om niet niet die uitsluitend letterlijke beteekenis kan hechten en dus de beide hier door Prof. Hamaker gegeven omschrijvingen geheel hetzelfde zouden uitdrukken, zooveel dunkt mij zeker, dat door Prof. Hamaker hier tegen zijne bedoeling wordt gesproken van een afstand van een goed om niet, en dat zijne bedoeling is overdracht van een goed om niet. Dit blykt uit zijne reeds meermalen aangehaalde omschrijving van het oudere schenkingsbegrip waar Z.H.G. afstand gelijk stelt met overdracht ; dit blijkt uit de voorbeelden door hem aangehaald1), o. a. het beding in een contract met A. gemaakt ten behoeve van B., welk geval hij natuurlijk onder het oudere begrip van schenking niet rekent, en dat toch in elk opzicht valt onder den opzettelijken afstand van eenig goed of recht
') t. a. p. blz. 247 eerste kolom.


om niet; het blijkt voorts uit hetgeen de hoogleeraar mededeelt omtrent de meeningen der schrijvers, die het oudere begrip aanhangen, waarbij telkens als kenmerk wordt gesteld overdracht of belofte van overdracht en van afstand niet de rede is.
Y oor eene vruchtbare gedachtenwisseling schijnt mij eene juiste terminologie hier bij uitstek van belang Ik omschrijf dus het kenmerkend onderscheid tusschen de zoogenaamde oudere en nieuwere opvatting als: overdi acht van eenig goed of recht om niet, waartegenover: toekennen uit eigen vermogen van een op geld waardeerbaar voordeel.
Gaan wij, na alzoo het verschil tusschen beide schenkingsbegrippen zuiver gesteld te hebben, over tot het onderzoek of werkelijk artikel 1703 B.W. in het oudere kader past.
Zien wij eerst eens wat onze schrijvers daarover leeren.
Diephi'IS *) beschouwt de definitie van art 1703 B.W. in de oudere opvatting. „Terwijl" — zoo vangt hy zijne verhandeling over de schenking aan — „koop en verkoop strekt tot overdracht eener zaak voor een daarvoor in geld bepaalden koopprijs, en ruiling tot gelijke overdragt, maar voor eene andere zaak is er nog eene regtshandeling, die eveneens zoodanige overdragt eener zaak tot doel heeft, maar zonder dat daarvoor iets anders in de plaats zal worden gegeven. En die regtshandeling draagt den naam van schenking. Elke schenking sluit eene bevoordeeling in van iemand, den begiftigde, en wel eene bevoordeeling niet alleen door, maar, ook ten laste Aan dengene van wien zij uitgaat, den schenker,
') Het Nederlnndsch Burgerlijk Rcclit XI § 34 blz. 411 en v.


doch niet elke zoodanige bevoordeeling is eene schenking. Zij kan met verschillende vermogensrechten in betrekking staan, op verschillende wijzen en in verband daarmede in verschillende vormen plaats hebben. Maar al vindt men in het Romeinsche Regt de woorden donare en donatio in zoo ruimen zin gebezigd, by ons is dat met schenking en de daarmede verwante woorden niet het geval, noch in de wet, noch in het spraakgebruik, hetzij in het algemeen, hetzij in dat der rechtsgeleerden in het bijzonder. En heeft de opmerking dier ruime opvatting aanleiding gegeven tot de behandeling van het onderwerp, niet in een der bijzondere deelen, maar in het daarvan afgezonderd en daaraan voorafgaand algemeene deel, die bij eene systematische bewerking van het burgerlijk regt plegen te worden onderscheiden, de juistheid daarvan mag in het algemeen betwijfeld en ontkend worden; en met het oog op ons regt zou eene behandeling der schenking in het algemeene deel niet alleen niet natuurlijk, maar hoogst onnatuurlijk en ongepast zijn, die plaats daarvoor zelfs eene onmogelijke genoemd mogen worden."
En verder bij de bespreking der plaatsing van den titel van schenking verdiende het volgens Diephuis de voorkeur, de schenking, naar het oorspronkelijk plan een plaats te geven naast koop en ruil, „want men verloor geheel uit het oog de nauwe verwantschap, die er tusschen drie regtshandelingen bestaat, welker gemeenschappelijke strekking is overdragt eener zaak op de aan elke van haar in het bijzonder eigene wijze."
En geheel in overeenstemming hiermede luidt het elders1): „Heeft zij (de kwijtschelding) by overeenkomst
') Dool VIII § 20 blz. «53.


plaats, dan is zij, ook wanneer zij om niet geschiedt, wel eene bevoordeeling maar geene schenking. Deze veronderstelt den afstand eener zaak aan een ander, die er tengevolge daarvan eigenaar van worden zal; hier wordt geen inschuld afgestaan en overgedragen, maar eene schuld opgeheven."
Met opzet deed ik zulke uitgebreide aanhaling, omdat er zoo duidelijk uit blijkt dat deze geleerde het voornaamste kenmerk der oudere opvatting als in onze wet neergelegd beschouwt; en al spreekt Diephuis in het zooeven geciteerde alleen van rechtshandeling, dat hij de schenking als eene overeenkomst beschouwt, blijkt toch later x).
En wat leert ons Opzoomer. Volgens Prof. Hamaker staat ook hij op den bodem der oudere opvatting. Na de door Opzoomer van Windsoheiü overgenomen verdediging, dat schenking eene bijzondere overeenkomst is, te hebben medegedeeld, heet het 2): „Ik herhaal, duidelijk is mij dit alles niet, maar dit in allen geval blijkt er uit met zekerheid, dat Opzoomer in de schenking zag eene bijzondere, zich door haar inhoud, overdracht of belofte van overdracht om niet d. w. z. zonder contrapraestatie, van andere overeenkomsten onderscheidende."
Juist is deze meening van Prof. Hamaker niet. Zij is, vermoed ik, behalve dat zij te wijten is aan de omstandigheid, dat Opzoomer zelf3) uitdrukkingen gebruikt, die de meening van Prof. Hamaker zouden wettigen, een gevolg daarvan, dat te veel wordt uitgegaan van de
') Deel XI blz. 410.
a) t. a. p. blz. 232, eerste kolom.
3) Deel IX, blz. 223.


onderstelling, dat degenen, die van meening zijn, dat schenking niet anders dan bij overeenkomst geschieden kan, ook steeds het begrip van overdracht en niet dat van bevoordeeling als vereischte aannemen 1). Dit nu is ten onrechte. Wij zagen reeds — wat dan ook door Prof. Hamaker in het voorbijgaan als niet bij elkaar te passen wordt genoemd - dat windscherd in de schenking eene overeenkomst ziet, doch het ruimere begrip bevoordeeling en niet alleen overdracht voldoende acht. Geheel op hetzelfde stand punt als Windscheid stelt zich Opzoomer. En dat Opzoomer nu niet alleen schenking ziet, waar overdracht plaats grijpt, valt moeilijk te ontkennen als men er acht op geeft, dat Opzoomer2) schenking ziet in eene kwijtschelding.
Eene opmerking valt nog omtrent Opzoomer's leer te maken. Namelijk deze, dat hij haar niet getrouw voorstaat. Ad art. 1474 B. \V. lezen wij toch 3): „De kwijtschelding , al wordt ze om niet gedaan, en al is ze dus de ware kwijtschelding, is daarom, hoezeer ze er ook mee overeenstemme, nog geene schenking". Blijkbaar is de hoogleeraar, aan de behandeling van art. 1703 B.W. gekomen, van meening veranderd. Duidelijk komt dit uit in de volgende noot,4) waar hij de meening van Diephuis, dat kwijtschelding geene schenking is, als volgt bestrijdt : „Maar staat dan kwijtschelding van schuld gelijk met afwijzing van voordeel of ongebruikt laten van
') In dit verband verklaart zich ook eenigszins boe Prof. Hamaker do Fransche doctrine bij do oudere opvatting kon indeelen.
2) Dl. IX blz. 246 en 247.
3) Dl. VII blz. 258.
4) Dl. IX blz. 247.


reelit? Er is vervreemding noodig, maar is er dan geen vervreemding, wanneer „das Klagerechtselbstschonein Stiick des Vermogens" was (Savigny Syst. IV 31)" Men zij hier op zijn hoede. Er ligt in deze noot een \oetangel. Het woord vervreemding toch heeft in ons spraakgebrnik ongeveer dezelfde beteekenis als overdracht en men zonde dus kunnen meenen, lp. dat én Opzoomer en von Savigny beiden hier weer aan dat criterium gingen hechten, en 2° dat zij in kwijtschelding ook een overdracht zagen. Dit is echter niet het geval. \on Sawgnï, ter door Opzoomer aangehaalde plaatse, gebruikt het woord „Verauszerung", en dat niet in den bepeikten zin van overdracht, doch in meer algemeene beteekenis van het uitscheiden van eenig bestanddeel uit een vermogen 1).
Land 2) ziet ook in de definitie van art. 1703 B. W. de oudere opvatting: „zij (de schenking) neemt eene plaats in naast koop en ruil, evenals bruikleen naast huur \an goederen; zij is als overeenkomst om niet, wat koop of ruil is als overeenkomst onder bezwarenden titel. Doch Land erkent ook het ruimer schenkingsbegrip, het verschil tusschen beide begrippen zoekt hij in de omstandigheid, of er al of niet is eene overeenkomst (o\ei eenkomst, in den zin van wederzijdsche wilsverklaïingen, waaruit eene verbintenis ontstaat.) Verder laat liij zicli niet uit.3)
') Vgl. von Savigny Syst IV blz. 24.
*) Verklaring van het Burgerlijk Wetboek iii, 2, blz. 175, v.
) 1 ïof. Hamaker t. a. p blz. 232 is over liet standpunt van Land slecht te sproken. Hij verwijt hem weifeling, waar deze beide begrippen aanneemt en niet, het eene aannemende, het andere verwerpt. Met dio strenge afkeuring kan ik mij niet vereenigen. Ik geef toe Land kon duidelijker zjjn on argumenten deelt liij niet vele mede. Doch zijn stand-


Asser j) ziet slechts schenking in eene verbintenis tot eigendomsoverdracht; ook hij echter erkent, dat het woord op sommige plaatsen in onze wet in ruimer beteekenis moet worden opgevat.
Wij zien alzoo, dat van de meest gezaghebbenden onzer schrijvers wol het meerendeel voor eene schenking het vereischte eigendomsoverdracht of verbintenis daartoe stelt, doch niet allen op dit standpunt staan.
Argumenten mochten wij echter niet vernemen. Het blijft bij eene bloote mededeeling, dat art. 1703 B. W. eigendomsoverdracht of verbintenis daartoe vordert, en zoo voor de hand ligt dit toch niet.
Gaan wij alzoo zelfstandig op onderzoek uit.
Vooraf maak ik opmerkzaam, dat over de redactie van art. 1703 B.W. nog op een punt, dat ik voorloopig buiten wijdere bespreking wil laten, veel verschil van gevoelen heerscht.
Onze definitie spreekt alleen van den schenker, die cenig goed afstaat, in tegenstelling met de Groot2), die slechts spreekt van den schenker, die „hem zelve verbind om iet van het zijne te geven." Onze wet spreekt
punt is per slot van rekening geheel gelijk aan dan van Prof H. Beiden nemen aan, dat het woord schenking in onze wet twee beteekenissson heeft, die van art. 1703 b W. en eene ruimere. En dat Land nu b. v. bij de leer der legitieme het ruimere,bij de leer van den inbrong het imgero begrip aanneemt, behooft geene willekeur te zijn Waar het woord schenking in verschillende beteekenis voorkomt, moet men telkens onderzoeken mot welke beteekenis men te doen heeft. Dat men daarbij niet altjjd tot dezelfde resultaten komt, is duidelijk. Doch dit ligt niet meer alleen aan de schenkingsleer, doch aan geheel andere omstandigheden.
') Handleiding tot beoefening van het Nederlandsoh Burgerlijk Recht III blz 371 en v.
') Inlejjdinge, III, 2, § 1.


dus alleen van de zakelijke overeenkomst van schenking, de Groot alleen van de obligatoire. Sommige schrijvers laken onze wet ten zeerste, omdat zij alleen spreekt van de zakelijke overeenkomst van schenking, en toch alleen zou handelen over de obligatoire, op grond dat de schenking in het derde boek staat, dat handelt over verbintenissen en in overeenstemming met die plaatsing de schenking eene overeenkomst genoemd wordt, en onze wet slechts obligatoire overeenkomsten zoude kennen. Voor het oogenblik laat ik dit twistpunt, dat niet ligt in de leer der schenking, doch in die der overeenkomst, rusten. Bij mijne thans volgende beschouwingen, ga ik er van uit, dat onze wet zoowel de zakelijk als de obligatoire overeenkomst van schenking erkent. Alleen om aan te toonen, dat zulks niet geheel onaannemelijk is, verwijs ik hier naar art. 1720 en 1723 B. W. waar duidelijk aan eene obligatoire overeenkomst wordt gedacht; verder verwijs ik naar art. 1724 B. W., handelende over de giften van hand tot hand, waaruit niet zonder grond kan worden geargumenteerd, dat onze wet ook de zakelijke overeenkomst van schenking erkent.
Ook merk ik op, dat er geen enkele reden bestaat om de uitdrukking „eenig goed" op te vatten in de beperkte beteekenis van stoffelijk goed. Het blijkt duidelijk uit eene vergelijking van den Hollandschen met den Franschen tekst van het wetboek van 1830, waar in art. 1710 de uitdrukking het gegevene goed l) correspondeert met la chose donnée, dat de beteekenis geene andere is dan die van „chose donnée" van art. 894 C. C. en er ook
') I3ij wet van 15 Juni 1833 n°. 40 werd in de plaats van het gegeven goed gesteld eenig goed, blijkbaar ter redactieverbetoring, omdat eerstgenoemde uitdrukking op de feiten vooruitliep.


rechten ondor moeten worden begrepen. Dit is ook in overeenstemming met de uitdrukkingen van het wetboek Napoleon voor Holland en het ontwerp van 1820, waar het heet: iets afstaan; en om te beweren dat A. zijne vordering op B. niet aan C. zoude kunnen schenken , daarvoor moet men toch meerder grond aanvoeren dan een minder gelukkig gekozen woord.
Ligt nu in de woorden van art. 1703 B.W., zonder meer, het vereischte van overdracht of wel — zooals de bepaling dan behoort opgevat te worden — ook de verbintenis tot overdracht opgesloten?
In het vereischte afstand ten behoeve van een ander of verbintenis daartoe ligt niet een criterium van overdracht. Men lette, dat er niet staat: afstand aan doch ten behoeve van een ander. Wanneer een schuldeischer zijne vordering te niet doet, of zich verbindt zulks te doen, dan is er afstand ten behoeve van den schuldenaar of verbintenis daartoe, doch overdracht heeft niet plaats.
In de slotwoorden echter van art. 1703 B. W. ligt, wanneer men de bepaling naar de letter opvat, het vereischte van overdracht.
Het heet immers, dat schenking eene overeenkomst is, waarbij de schenker eenig goed afstaat ten behoeve van den begiftigde, die hetzelve aanneemt.
In gelijken geest vinden wij in art. 1330 van het Wetboek Napoleon voor Holland: „Donatie is eene handeling, waarby iemand uit milddadigheid iets onherroepelijk afstaat ten behoeve van een ander, die hetgeschonkene aanneemt"; en in art. 2367 van het ontwerp van 1820: „De wet verstaat door eene schenking eene handeling, waarbij iemand uit genegenheid, liefdadigheid, of ter


belooning van gedane diensten onherroepelijk iets afstaat, ten behoeve van een ander, en deze het aan hem alzoo geschonkene aanneemt".
Het aannemen slaat in al deze definities niet terng op den afstand, doch op hetgeen afgestaan wordt; dit valt niet te ontkennen en naar de letterlijke beteekenis dier woorden ligt in de definitie alzoo het vereischte: overdracht.
Immers dezelfde zaak, die geschonken wordt, moet worden aangenomen en bij afstand b. v. ecner vordering ten behoeve van den schuldenaar, eene kwijtschelding alzoo, als de afstand om niet geschiedt, kan de schuldenaar wel dien afstand aannemen; doch niet de vordering zelve.
Waarschijnlijk echter, dat, wanneer men op grond van die letterlijke beteekenis alleen de stelling wil verdedigen, dat in art. 1708 B.W. het vereischte overdracht ligt opgesloten, men weinig geloof zal vinden en niet onmogelijk is het, dat men voor een letterknecht wordt uitgekreten. Triomphantelijk wordt wellicht verwezen naar art. 1720 B. W., waar in duidelijk bewoordingen wordt gesproken van het aannemen van eene schenking, alzoo niet van de geschonken zaak. En mocht bij geval iemand Baudby-Lacantinekie & M. Colin1) opslaan en u daaruit voorlezen, wat ter verklaring van art. 894 C. C., op dit punt geheel met de redactie van ons artikel overeenstemmend, wordt geschreven: „Enfin la donation entre-vifs doit être acccptée par le donataire. Tl existe sur ce point un léger vice de rëdaction dans
') Des donntions entre vifa ot den testament» i n". 28 (dl ix van de .Traité théoriquo et pratiquodedroitcivil" van Baudry-Lacantimerie a.a.t.


1'article 894 du code civil. Cc texto scmble dire que 1'acccptation du donatairc doit porter sur la chose donnée. Tl eüt ctó plus exacte de dirc quc lc donatairc doit accepter la donation, c'est a dire 1'offrc qui lui estfaite par lc donateur," en u voorhoudt dat deze taal gezonder klinkt dan de uwe, dan moet men al een verbazende letterknecht zijn, als men er niet iets voor voelen zou, dat het standpunt van den tegenstander wel eens juist kon zijn.
Asser ') is geheel van dezelfde meening als BaudryLacantinerie & M. Colin; hij meent dat de woorden: „die hetzelve aanneemt' ' in art. 1703 B. W. overbodig zijn, omdat, aangezien dc wet de schenking cene overeenkomst noemt, daarin vanzelf het begrip wilsovereenstemming besloten ligt2).
Ik zeide zoo even, dat de wijze van uitdrukking in den C. C. en bij ons op dit punt hetzelfde was. Blikbaar is dc eenigszins zonderlinge wetsredactie dus niet van onzen wetgever afkomstig. Gaan wij eens zien vanwaar ze kwam en wat ze daar, waar wij haar het eerst aantreffen, beteekende.
Wij zien dan, dat onze wetgever zijne bepaling nagenoeg aan den code civil ontleende, die op zijne beurt weer bij Pothier zijn voorbeeld vond.
') t. a. p. blz. 374.
') Do inededeeling echter van Asser dat „do woordon: „qui 1'acoopto" in art. 894 0. C. dan ook voor het eerst zijn ontstaan, toen de Mallevjli.k tor tegemoetkoming; aan liet bezwaar van den eersten consul voorstoldo in plaats van contrat het woord acte te stellen, welk laatste woord in verband met het daarop volgende „par Iequel lo donateur se dópouille" do beteekenis eener eenzijdige handeling heeft, waardoor het noodig werd langs een omweg, nl. door het vermelden der aanvaarding van de gift het eonventioneole der handeling weder te herstellen" is niet juist. Wel ontbraken de bewuste woorden in het ontwerp voor den code civil, doch zij kwamen reeds voor bij Pothier.


Drukken wij tor gemakkelijke vergelijking de drie definities hier nog eens af.
Pothier , in den aanhef van zijn Traité des Donations: „La Donation entre-vifs est une convention par laquelle une personne par libéralité se dessaisit irrévocablement de quelque chose au profit d'une autre personne qui 1'accepte; C. C. art. 894: „La donation entre-vifs est un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrevocablement de la chose donnée en faveur du donateur, qui 1'accepte".
Art. 1703 B. \V.: „Schenking is eene overeenkomst, waarbij dc schenker bij zijn leven, om niet en onherroepelijk eenig goed afstaat, ten behoeve van den begiftigde, die hetzelve aanneemt".
Men ziet, dat de definitie onzer wet schier woordelijk met die van Pothier overeenstemt. De definitie van den code civil wijkt, daargelaten de invoeging van het woord actuellement, dat voor ons op het oogenblik in geen geval van belang is, op twee punten van die van Pothier af. Eerstens luidt het in den code civil: „la donation est un acte" terwijl zij bij Pothier en in ons artikel als overeenkomst wordt gedefinieerd. Hoe opmerkelijk deze verandering op den eersten oogopslag ook
schijne, verschil in beteekenis is er echter niet in te zoeken.
De verandering van het woord „convention" zooals ook in het ontwerp van den C. C. stond „in acte" was eene beleefdheid jegens Napoléon, die de verandering had voorgesteld. Men heeft in de opmerking van den eersten consul een der schitterende uitingen willen zien, hoe een geniaal man zelfs moeilijkheden, waarvan hij in werkelijkheid onkundig is, raadt en oplost. Ten on-


rechte evenwel. Dc motieven voor het voorstel tot verandering aangevoerd, dat „le contrat impose des charges mutuelles aux deux contractants, et qu'ainsi ccttc expression ne peut convenir a la dation" bewijzen zulks. „Tl — le premier consul — oubliait qu'il existe des contrats unilatéraux et les conseillers d'Etat eurent la faiblessc dc céder a cctte observation maladroite du maitre qui nc prouvait par la que son ignorance du droit" '). Eenstemmig wordt dan ook door de schrijvers over den code civil aangenomen, dat men het kan beschouwen, als stonde er in art. 894 C. C.: „La donation entre-vifs est une convention" etc.2)
Dc andere afwijking van art. 894 C. C. met de definitie van Pothier en ons artikel is deze, dat in art. 894 C. C. het vereischtc van den afstand om niet wordt gemist. Ook echter op dit punt bestaat geen verschil, wijl immers reeds in het voorgaande artikel 893 was gezegd: „On ne pourra disposer de ses biens a titre gratuit que par donation entre-vifs ou par testament," van welke twee wijzen van beschikking om niet art. 894 C.C. de eene en art. 895 C .C. de andere behandelt.
Wij zien dus, dat, daargelaten op het oogenblik het geringe verschil in beteekenis, dat aan het se dessaisir do quelque chose van Pothier tegenover het se dépouiller de la chose donnée en het afstaan van eenig goed misschien mocht kunnen worden gehecht , onze definitie geheel van den code civil en van Pothier is overgenomen. Noodzakelijk is het dan ook voor een goed
') Pl.vniol, Traité élémentaire do droit civil III n°. 2501.
a) Vgl. o. a. nog Laurext, Principes de droit civil francais, XI n°. 99 en Marcadé, Explication du code civil III, ad art. 894.


begrip onzer bepaling na te gaan welke beteekenis de uitleggers van den code civil aan zijn art. 894 hechten en welke motieven Pothier moeten geleid hebben tot het geven zijner definitie, zooals hij die gaf.
Wat de leer is der oudere uitleggers van den code civil is niet met twee woorden te zeggen. Wat het meeste treft is de vaagheid in uitdrukking. Dezelfde handelingen worden tegelijkertijd wel en niet als donation betiteld. Men erkent dus blijkbaar tweeërlei schenkingsbegrip evenals te onzent , doch zonder dat vooraf eene duidelijke onderscheiding tusschen de beide begrippen wordt opgesteld.
Bij velen zien wij wel in het algemeen het toekennen van alle op geld waardeerbare voordeden, onder het begrip donation gebracht. Doch zonder het duidelyk te zeggen of zonder dat eene scherpe afscheiding wordt gemaakt, vindt men toch een onderscheid tusschen, wat wordt aangeduid als donations proprement dites, dat zijn dan schenkingen in den wettelijk voorgeschreven vorm, houdende eigendomsoverdracht, of waar het onbepaalde zaken geldt, verbintenis daartoe, en do zoogenaamde donations indirectes *), waaronder dan begrepen worden alle andere bevoordeelingen, en waarop dan alleen de vorm voor schenking niet toepasselijk is, terwijl alle andere bepalingen, meer de innerlijke werking der schenking rakende, wel van toepassing worden geacht.
Lezen wij b. v. bij Toullier ''): „A 1'égard des donations
) 111 dezen zin althans komen do woorden donations indirectes veel >ooi, doch niet altijd, daar die woorden bij sommige schrijvers ook wel een andere beteekenis hebben.
*) Le Droit civil Francais (6e editie) III, 1, n°. 176


indirectes, même d'immeubles, elles ne sontpointastreintes a la nécessité d'êtres passées devant notaire avec minute. Ce ne sont pas des actes de donation proprement dits. Ainsi, lorsque les parties empruntent pour une donation la forme d'un autre contrat, d'une vente, par exemple 1'acte est valide sous seigns privés, pourvu que la donation déguisée n'excède pas la portion disponible, et qu'elle soit faite en faveur d'une personne capable de recevoir... Enfin il en est de même si, dans un traité, 1'une des parties abandonne gratuitement, ou pour une faible somme, des droits considérables pour gratifier 1'autre partie, et en beaucoup d'autres cas."
En elders l) „La remise a toujours été tellement favorisée, que, quoiqu'elle soit une véritable donation lorsqu'elle est gratuite, on n'a jamais', pour sa validité, exigé aucune espèce de formalité."
Overtuigende kracht gaat van dit alles niet uit. Speciaal lette men er op, dat, wat op de eene plaats donation indirecte genoemd wordt, op de andere toch une véritable donation heet.
Bij Duranton2) vinden we: „Par la donation düment acceptée, le donateur se dépouille actuellement et la propriété des objets donnés est transférée au donataire", waarin alzoo alleen aan overdracht gedacht wordt. Op blz. 410 en v. vinden we onder het opschrift: Diverses donations 8) que 1'on peut faire sans acte ou sans observer les formalités prescrites pour les actes portant donation, behandeld, wat Toulljer en anderen als donations indirectes aanduiden. Duranton duidt echter het begrip
') Deel IV, 2, n° 323.
a) Cours do Droit Francais (derde uitgave) IV, blz. 275. ') Ik cursiveer.


daarvan aan, met liet woord „libéralité" en blijft zich daaraan gelijk *): „Lorsque la remise n'est point le résultat d'une transaction ou d'un arrangement entre les parties, elle est véritablement une libéralité."
De iets verderop -) volgende zinsnede: „Mais quoiqu'une remise de dette soit au fond une libéralité et que le mort civilement ne puisse recevoir ni faire des donations entre-vifs cela n'empêche pas, néanmoins, qu'un individu frappé de mort civile, qui aurait acquis des biens depuis la mort civile encourue, ne put faire une remise valable a son débiteur, et ne put surtout en recevoir une de son créancier, car une remise de dette est aussi un mode d'extinction des obligations", is uitermate geschikt om te doen inzien, dat er meer op het gevoel afgegaan wordt, dan dat eene juiste scheiding van begrippen wordt doorgevoerd.
Laubent 3) behandelt onder het opschrift: „Des libéralités qui ne sont pas des donations" vele wijzen van bevoordeeling door anderen onder de „donations indirectes" gerangschikt, maar toch tegelijkertijd „de vraies donations" genoemd.
Nemen wij b.v. wederom de kwijtschelding eener schuld. Is deze volgens het aangehaalde opschrift geene donation, dan is het daarom duidelijk, dat ook de vorm, voor eene donation voorgeschreven, niet op haar toepasselijk is. Wat lezen we nu bij Laurent 4): „Ilyadesrenonciations que la loi dispense expressément des formalités qu'elle prescrit pour les donations entre-vifs. La remise de la
') Dl. VII, blz. 1GG. ') Blz. 1G7.
3) Dl. XII, nos. 333 on v.
4) t. a. p. n°. 353.


dette peut être tacite; donc ce n'est pas un acte solennel bien que ce soit une libéralité, et par suite un contrat, auquel on applique les régies des donations concernant la capacité de disposer et de recevoir, le rapport et la réduction, ainsi que les causes de révocation. C'est donc une exception a la règle" De kwijtschelding alzoo een uitzondering op een regel, waaronder zij niet viel!1)
l) Dezelfde weifeling in uitdrukking, die men bij de bovenaangehaalde schrijvers zag, vindt uien ook reeds bij oudere schrijver».
Alhoewel dit verwijt Furgole, sur Vordonnance de Louis XV sur hs Donations, van het jaar 1731, opgenomen in zijn oeuvres complettcs, dl. V, niet geheel treft, maakt hij ons toch niet voel wijzer. Na oen korte opmerking op blz. 17 wat te denken over de „donations tacites" waarmee hij aanduidt, wat anderen onder donations indirectes verstaan, heet het op blz. 18: „Je n'entreprends point d'examiner les différents cas ou il y a une donation tacite ou conjecturale; cela passerait los hornes que je me suis prescrites." Hij blijft op dit punt in de lijn van doOrdonnancezelf, waarvan hij getuigde: „Notre ordonnance se borne a régler les formalités & les conditions & suppose tout le reste ou le laisse ;i ladisposition du droit des coutumes."
UlCAlti), Traité des Donations J, vangt zijne verhandeling aldus aan: „Le mot Donation étant pris généralement et dans toute son étendue ne contient pas seulement les donations entre-vifs, les testamentaires et cellos ii cause do mort; mais aussi les remuneratoires, & charge, et onéreuses, quoiqu'elles elles dégenerent le plus souvent en des contrats do ventos et iuêmo nous ne pouvons pas refuser la communication de ce noni aux dots, aux douaire3 et a tous autres contrats, qui contiennont en eux quclquo remise de ce qui pouvoit être exigé u la rigueur, puisqu'ils ont pour un de leur objets la libéralité qui est 1'aiue de la Donation."
Verder bemoeit hij zich ook niet bijster veel met al dezo laatste vormen van vrijgevigheid. Men luistere slechts: „Je ne m'arrête pas ici ii examiner les questions qui se font ordinaireinent a ce sujet, si les donations remuneratoires et onéreuses, si celles qui sont faites en formo de condition ou de transaction si les remises de droit et autres semblables sont révocables par lo bénifice de notre Loi (si unquam): d'autant que toutes ces questions particuliers, qui ne manquent jamais d'être faites sur toutes sortes de matières, ne servent qu'a remplir les volumes inutilement: ayant déja dit plusieurs fois qu'ellos se résoudent en deux mots et qu'il ne falloit pas considérer la formo du contrat pour juger si c'est une donation ou un contrat d'nne autre espèco, mais qu'il falloit s' arrêter


Raadplegen wij nog, alvorens tot de theorie der jongere commentatoren van den code civil, die onder art. 894 C. C. ook al de zoogenaamde indirecte schenkingen begrepen achten, over te gaan, Marcadé. Deze staat vrijwel op hetzelfde standpunt als zijne opvolgers op slechts eene afwijking na. Die afwijking is, dat Marcadé do kwijtschelding niet als donation beschouwt.
In de inleiding tot de leer der kwijtschelding') wordt gezegd: „Nous disons que la remise de dette n'est pas une donation. C'est évident, puisqu'elle consiste, non dans 1 attribution et la transmission d'un droit, maisau contraire dans 1'anéantissement de ce droit, dans la renonciation qu'en fait le maitre. Le créancier, en définith e, enrichit le debiteur en s'appauvrissant, et lui procure réellement un avantage a ses dépens (c'est
4 oe qui 8'étoit passé en effet entre les parties, et quo si „n acte
éto.t meme mélange de contrats de différente nature, quo la division
»en oi aire pour etre considérée comme une donation et en suivro
et, oix e es régies en ee qui est de la nature de eette espéco de contrat (t. a. p. blz. 568).
Moge Uw oordeel over mijn werk althans iets minder ongunstig zijn! uomat, Les Loix Civiles [dam leur ordre naturel i tit. X Sect i SS 1 en 7: „La donation entre-vifs est un contract qui se fait par u'n consentement rec.proque entre le donateur qui se dépouille de ce qu'il .ne tlour 'e trans.uettre gratuitement au donataire et le donataire qui accepte et acquiert ce qui lui est donné,» en verder: „On peut onner outes les choses qui sont en commerce, meubles, immeubles, s» aotions et même des biens a venir et généralement tout
oe qui peut passer d'une personne a une autre et lui être acquis. Et eest aussi une donation lorsque le créancier remet la dette k son débiteur».
ij -iien, dat al kan aan do bevoordeelingen niet geheel het karakter der donation worden ontkend, toch in het algemeen alleen zeer bepaalde bevoordeelingen, t. w. die in den voorgeschreven vorm, als de ware donations beschouwd, on naast het vereischte overdracht toch ook
«el de kwijtschelding als donation betiteld. Een duidelijke scheiding is er dus niet. 5
') Dl. IV, nw. 787.


pour cela qu'il faut appliquer los régies de réduction, de rapport etc.) mais il est clair qu'il n'y a la aucune translation dun droit quelconque, aucune datio." Wordt hier dus door Mabcade op den grond, dat er geen overdracht is, aan de kwijtschelding het karakter der donation ontzegd, bij zijne behandeling der schenking1) vind ik niet in uitdrukkelijke woorden overdracht als vereischte gesteld. En men raag uit de omstandigheid, dat hy een beding ten behoeve van een derde als donation beschouwt8), het tegendeel afleiden. Getrouw aan zijne leer, dat kwijtschelding geen donation is, blijft hij echter; doch opmerkelijk is het daarbij, dat hij3) daarvoor een geheel anderen grond aanvoert, dan wij zoo straks vonden. Hier wordt de grond gezocht in de omstandigheid, dat kwijtschelding, of in het algemeen afstand van eenig recht, geene overeenkomst is, en waaide wet zegt, dat schenking eene overeenkomst is, dus kwijtschelding geene schenking kan zijn. „De même quand j abandonne gratuitement et sans aucune compensation un droit cjuelconque que j'avais contre vous; par exemple votre dette vis a vis de moi, ou mon droit de passage sur votre immeuble dont je déchire le titre constitutif, eet abandon de mon droit, cette renonciation (qui peut bien s'accomplir sans aucun concours de votre volonté, même a votre insu, et qui, dès lors, n est pas un contrat comme la donation), cette renonciation ne demande en aucune fa^on la rédaction dun acte notarié." Ik laat daar, dat de leer, datkwijt-
') Dl. III, nos. 435 on v.
Nos. 627 on 628. s) N". 627.


schelding zonder overeenkomst kan geschieden, in strijd is met die der meeste schrijvers, en wat verder tegen deze redeneering van MARCADÉ zou kunnen worden ingebracht , het was mij alleen te doen om te laten zien, dat ook de leer van Marcadé op twee gedachten hinkt.
Konden ons de meeningen der aangehaalde schrijvers geene bevrediging schenken, vooral omdat niet w erd vastgehouden aan duidelijk naar voren gebrachte en voorop gestelde beginselen, we zullen zien, dat de jongeren, alhoewel ze ook niet altijd even duidelijk zijn,
n "
meer systematisch te werk gaan.
In hoever of we hunne theorie ook voor ons recht toepasselijk en juist kunnen achten, zullen we daarna
beantwoorden.
Zooals ik in het kort opmerkte, komt de leer van Planiol, Baudry-Lacantinerie & Maurice Colin en Huc hierop neer, dat zij voor schenking dezelfde vereiseliten stellen als de school van von Savigni , met dit onderscheid alleen, dat zij in de schenking steeds eene overeenkomst zien in dien zin, dat nu de wet eenmaal zegt, dat schenking eene overeenkomst is, zij van meening zijn, dat het ten koste van eigen \ ermogen toekennen van een op geld waardeerbaar voordeel, niet anders kan tot stand komen, d. i. niet anders wettelijk gevolg kan hebben, dan door eene overeenkomst.
Ook wordt door hen het vereischte, dat de afstand om niet moet plaats hebben, niet opgevat in dien zin, dat er in het geheel geene contrapraestatie zou mogen zijn.
Laat ik thans trachten aan te toonen, dat deze mijne meening omtrent de leer der drie genoemde schrijvers de juiste is. Dat Prof. Hamaker van ander gevoelen was, bewijst, dat zij niet voor de hand ligt.


Beginnen wij met Planiol. Als innerlijke elementen der schenking noemt hij1): „La donation suppose essentiellement un appauvrissement du donateur et eet appauvrissement est gratuit; de plus il doit être actuel et irrévocable." In deze omschrijving is van overdracht geen spoor te ontdekken. Zij past daarentegen geheel in de leer van von Savigny.
Bij de uitwerking van het begrip appauvrissement du donateur sub n° '2503 heeft het echter den schijn alsof Planiol toch een aanhanger is der oudere opvatting.
Als vereischte wordt gesteld: „Ne'cessité d'une dation. Cet appauvrissement consiste dans le transfert d'un droit réel au donataire, qui s'enrichit exactement de tout ce dont le donateur s'appauvrit. II n'est pas nécessaire que le droit transmis au donataire soit la propriété d'une chose, bien que ce soit le cas ordinaire; on peut faire également une donation de servitude ou une donation d'usufruit. Aussi 1'art. 894 emploie-t-il une expression vague en disant que le donateur „se dépouille".
Une donation peut également avoir pour objet la création d'une obligation; elle peut se faire sous la forme d'une promesse, le donateur s'engageant par exemple, a payer une somme d'argent au donataire, a une époque déterminée; mais cette promesse doit nécessairement avoir pour objet une dation. L'engagement d'exécuter un travail,un voyage, etc., peut êtreprisgratuitement; ce sera un service gratuit, ce ne sera pas une donation et les regies des donations ne lui seront pas applicables, notamment pour la capacité de donner et pour le rapport et la réduction. Donner c'est dono dare; il n'y a donc
') T. a. p. n°. 2502.


de donation qu'autant que le donataire re<?oit une dation ou immédiate, ou tout au moins promise. L'obligation de faire, non plus que le fait immédiatement exécuté, ne constitue pas une donation."
Ik zeide, het heeft hier den schijn als was Planiol do oudere opvatting toegedaan. Den schijn, meer echter niet.
Maakt het vereischte van eene dation, als men deze opvat in de enge beteekenis van overdracht of verbintenis daartoe, reeds een zonderlingen indruk, zoo men eerst als element voor de schenking het veel algemeener klinkende appauvrissement du donateur ontmoet heeft, het blijkt, dunkt mij, uit de omstandigheid, dat Planiol de ten koste van eigen vermogen toegekende voordeden, waarbij van overdracht geen sprake is, toch onder de donations van art. 894 C. C. begrepen acht, dat deze schrijver het woord dation gebruikt in de ruimere beteekenis van uitscheiden van eenig bestanddeel uit het vermogen op dezelfde wijze als wij zagen, dat door von Savigny het woord Verauszerung, dat ook gew oonlijk in de beperktere beteekenis van overdracht voorkomt, gebezigd wordt. De omstandigheid alleen, dat Planiol de kwijtschelding eener schuld als dation en dus als donation beschouwt, zoude hier bewijs genoeg zijn, ware het niet, dat deze schrijver daarvoor een allerzonderlingsten grond aanvoert. Het heet sub. n°. 2503 „qu'une donation peut être réalisée par voie de remise de dette, car cette remise equivaut a deux traditions de 1'objet du, réalisées en sens inverse 1'une de 1'autre, la première a titre de paiement par le donataire, la seconde a titre de don par le donateur." Wanneer men, waar het hier den schijn van heeft, bepaaldelijk met het plan omgaat eene traditie in te redeneeren, waar


deze niet bestaat, als hier bij de kwijtschelding, clan doet men het nog minder slecht door te zeggen, dat kwijtschelding bestaat uit twee factoren overdracht van de vordering aan den debiteur, en als gevolg daarvan, tenietgang der vordering door schuldvermenging. Maar zoo iets kan dan ook Planiol's bedoeling niet zijn. De bedoeling van het équivaloir is geene andere, dan dat bij eene kwijtschelding het finantieele gevolg hetzelfde is, als hadde de schuldenaar eerst zijne schuld betaald, en waren hem dan de betaalde zaken als gift door den gewezen schuldeischer ter hand gesteld. Dat dit zoo is, blijkt, behalve uit het ongerijmde van het andere, uit hetgeen voorkomt sub. n°. 2546, waar de schenking bij wijze van afstand animo donandi van eenig recht wordt behandeld (en waar als eerste voorbeeld de kwijtschelding wordt gegeven), namelijk: vLe résultat (ik cursiveer) est le même que si le renoncant après avoir pris ou obtenu la chose a laquclle il a renoncée, 1'avait ensuite transmise a l'autre partie au moyen d'une donation"; en uit de volgende woorden in eene noot sub. n°. 2544: „Quand un créancier fait remise de la dette a son débiteur, avec 1'intention de lui en faire cadeau, je demande ce qu'il y a „d'indirect" dans 1' acte accompli. Le résultat nc s'en réalise-t-il pas immédiatement et directement en la personne de son bénificiaire? Et n'est ce pas 1'a un acte unique et indecomposable f (ik cursiveer wederom). Maar dan beteekent de phrase van het équivaloir a deux traditions etc. ook niets, en is er dus van een tradition of dation in de gewone engere beteekenis ook geen sprake. Maar als het dan alleen op het financieele gevolg aankomt, dan blijkt ook, dat Planiol onder dation, ondanks zijn


tradition en dono dare, verstaat hot uitscheiden van eenig bestanddeel uit een vermogen, juist hetzelfde wat von SaviGNY e. s. als element voorde schenkingeischen. Toch verbaast men zich zulk een nietszeggende en gemakkelijk verwarring stichtende phrase bij een schrijver als Planiol aan te treffen. En twijfel omtrent Planiol's meening kan niet meer bestaan, als wij sub n°. 2533 onder het opschrift: Donations valables sans acte notarié, vinden, dat die vorm uitzondering lijdt in deze vier gevallen:
1". Pour les dons manuels.
2°. Pour les donations indirectes.
3P. Pour les libéralités accessoires d'un contrat onércux.
4°. Pour les donations déguisées.
Waarop die uitzonderingen, wat den vorm betreft, gegrond zijn, doet hier niet ter zake. Speciaal wijs ik er echter op, dat onder het opschrift donations vormen van bevoordeeling worden vermeld, waarbij niet aan overdracht kan gedacht worden en zulks naast en gelijk gerechtigd met de dons manuels, die toch zeker wel als type van donation kunnen gelden.
Immers wat begrijpt Planiol hier b. v. onder de donations indirectes. Wij vinden het sub n". 2544 en v.: „Les auteurs modernes appellent donations indirectes les libéralités dont la réalisation résulte de l'accomplissement d'un acte juridique déterminé, autre que la donation proprement dite, (en in dezen zin wil Planiol hier ook zijne uitdrukking verstaan hebben). ^
Als zoodanig vinden wij dan eerst behandeld do donations par voie de renonciation. Afstand animo donandi van eenig recht. En als eerste voorbeeld hiervan de kwijtschelding, waarvan wij zoo straks gezien hebben,


dat ze door Planiol onder de dation werd begrepen; voorts de afstand van eene erfdienstbaarheid, de verwerping eene nalatenschap, van een legaat en van eene huwelijksgemeenschap.
Als tweede categorie van de donations indirectes vinden we dan de donations par stipulations pour autrui.
Nu zal men toegeven, dat onder afstand van eenig recht en beding ten behoeve van een derde zich gevallen voordoen, die zeer zeker niet vallen onder overdracht of verbintenis daartoe door den schenker aan den begiftigde, zooals dit volgens de oudere opvatting werd gevorderd.
Maar wellicht dat men de opmerking maakt, dat wat er van dit alles zij, toch ook Planiol, zooals daareven bleek, blijft onderscheiden tusschen donation proprement dite en donation indirecte. Men zij gerust. Planiol neemt slechts die gangbare benaming over van andere schrijvers, maar zegt hij: „Je fais les plus expresses réserves sur 1'exactitude du langage qui eonsiste a appelcr indirectes de pareilles donations." En na dan uiteengezet te hebben, dat er, als een schuldeischer aan een schuldenaar zijne schuld kwijtscheldt, niets indirects geschiedt, luidt het verder: „La vérité est qu'on a perdu de vue que la donation est non pas un contrat mais un phénomène économique: renrichissement gratuit procuré volontairement a autrui."
Meen ik hiermede mijne opvatting omtrent de leer van Planiol voldoende te hebben toegelicht, zien wij thans wat Baiidry-Lacantinerie en Maurice Colin1) ons leeren: „Enfin la donation est un contrat de bienfai-
'} t. a. p. sub n°. 15.


sance- Lc donateur procure en effet au donataire un avantage gratuit, puisqu'il ne re<;oit pas 1'équivalent de ce qu'il donno." En verder: „Toutcfois il n'est pas nécessaire pour qu'il y ait donation, que 1'avantagc procuré^ par le donateur au donataire soit puremenl gratuit." Uitgenomen het woord contrat, zoude von Savigny dit gaarne onderschrijven.
En ook in de uitwerking zien wy, dat hetzelfde standpunt wordt ingenomen als bij Paniol. Onder het opschrift: Exceptions d la règle de la solennité des donations worden naast de dons manuels behandeld de donations indirectes, welke laatste wederom worden onderscheiden in donations indirectes proprement dites, waaronder dan vallen: renonciations, stipulationspour autrui en remises de dettes en in donations déguisées.
Wy zien, dat wel onderscheid blijft gemaakt tusschen donations proprement dites en donations indirectes, doch beide zijn ware donations; het verschil bestaat hierin, dat donations proprement dites diegene zyn, waar do wettelijke vorm van art. 931 C. C. wordt in acht genomen, terwijl de donations indirectes naar dc heerschende leer niet aan den vorm van art. 931 C. C. gebonden worden geacht.
Ten slotte vinden wij bij Huc») deze interessante beschouwing: „Une donation intéresse en effet non seulement le donataire et le donateur, ainsi que la familie de ce dernier. Mais encore les tiers. II importe a la stabilité des transactions que Vacte faisant sortir un objet même gratuitement d'une patrimoine d'une per-
') Dl. VI, no 3.


sonne') présente une certaine fixeté, et ne laisse pas le donateur maitre de 1'anéantir ou de le produire a volonté. L'application des régies sur les contrats a étó considéré comme étant Tune des raoyens destinés a procurer ce résultat."
En in de toepassing staat ook Huc geheel op hetzelfde standpunt als de beide laatst behandelde schrijvers2).
Wat de meest gezaghebbende schrijvers over den code civil ons leeren omtrent zijn art. 894 doet — het valt niet te ontkennen — grooten twijfel ontstaan, dat in het, zooals wij zagen, gelijkluidende art. 1703 B. W. het kenmerk overdracht of verbintenis daartoe der oudere opvatting is vastgelegd.
Wanneer ik toch deze laatste meening d. i. de letterlijke beteekenis der woorden „die hetzelve aanneemt" aan het slot van art. 1703 B.W., de juiste blijf achten, dan is dit in verband met hetgeen die woorden bij Pothier, waar zij ook reeds voorkwamen, moeten hebben beteekend.
Om gemakkelijker geloof te vinden acht ik het van belang eerst eens in het licht te stellen, hoe de leer van Planiol c. s. in hare toepassing tusschen de wetsbepalingen als moet worden uitgewrongen, wat niet voor hare voortreffelijkheid pleit. Dat die leer daarom voor den code civil niet de meest aannemelijke is, wil ik daarmede niet zeggen, doch ik meen, dat er in den code civil eene bepaling is, die dwingt de woorden van art 894 C. C. algemeener op te vatten, dan zij bij Pothier bedoeld kunnen zyn. Waar dan in ons wetboek
') Ik cursiveer.
') Vgl. dl. VI, nos. 183 en v.


die bepaling ontbreekt is er voor ons geen reden art. 1703 B. W. uit te breiden buiten zyne letterlijke grenzen, buiten hetgeen de definitie van Pothier omschreef , dan andere wetsbepalingen dwingend eischen. En zooals ik hoop aan te toonen, komt er dan bij ons n°g by, dat niet alleen eene ruimere opvatting van art. 1708 B. W. niet anders zou kunnen plaats hebben dan ten gevolge eener gewrongen uitlegging, doch dat men volgens onze wet tot conclusies zou komen, die geheel onaannemelijk zouden zijn.
De moeilijkheid voor het Fransche recht zit hierin, dat waar ook de zoogenaamde donations indirectes onder de ware donations van art. 804 C. C. vallen, zij vooral in verband met de bepaling van art. 893 C. C.: „on ne pourra disposer do ses biens a titre gratuit, que par donation entre-vifs ou par testament dans les formes ci-après étoblies", niet aan de toepasselijkheid van de bepaling omtrent den vorm van art. 931 C. C. x) schijnen te kunnen ontsnappen. En toch hoe logisch die conclusie moge zijn, hij, die haar wil doorvoeren, vindt nu eenmaal geen gehoor. Niet alleen zou de conclusie meebrengen, dat alle indirecte schenkingen bij notarieele akten moesten plaats hebben, doch de schenkingen van hand tot hand van roerende lichamelijke goederen zouden ook onmogelijk zijn. De praktijk gegrond op eeuwenoude traditie aanvaardt deze conclusies nu eenmaal niet, en de schrijvers ziet men zich uitsloven om argumenten bij te brengen, dat de leer, die de praktijk eischt, de ware is, op een enkele na, die de onjuistheid der
') j ous actes portant donation entre-vifs seront passés devant notaires, daDs la forme ordinaire des oontrats; et il en restera minute, sous peine de nullité.


praktijk constateert.... en zich kalm bij het onvermijdelijke neerlegt.
Ook de donation déguisée wordt door de jurisprudentie standvastig — zoo dat men daarover zelfs niet meer procedeert — ontslagen geacht van den notarieelcn vorm. Dit punt is echter in den laatsten tijd door sommige schrijvers zeer betwist.
Maar schier eenstemmig zijn de schrijvers, dat de dons manuels rechtsgeldig zijn, en dat de donations indirectes, daaronder dan thans niet begrepen de donations déguisées, niet aan den notarieelcn vorm gebonden zijn.
Het voorname argument, dat de dons manuels volgens den code civil rechtsgeldig zijn, is, dat art. 931 C. C. niet zegt: Toutes donations seront faites par acte notarie, maar slechts: Tous actes portant donation entre-vifs seront passés devant notaire.
Deze tekst nu van art. 931 is letterlijk overgenomen van art. 1 der Ordonnance sur les donations van 1731, en dit laatste artikel is altijd opgevat als alleen toepasselijk te zijn op schenking bij akte gedaan: „et non au casde la tradition réelle qui n'a besoin d'aucune loi." (woorden van d'Aguessau, den vervaardiger van genoemde ordonnance); vgl. ook geheel in denzelfden geest Furgole1)
Maar van art. 931 C. C. alleen hangt niet de beslissing af. Zeilt men langs art. 931 C. C., dan stuit men nog op art. 893 C. C. Ook de argumenten, ontleend aan art. 852 en 868 C. C.2), hoe krachtig ook, zijn niet afdoende.
') t. a. p. blz. 6.
') Vgl. Baudry-Lacantinerie t.a. p. n*. 1131.


Genoemde bepalingen kunnen beteekenis hebben, zonder dat aan art 893 C. C. gederogeerd wordt.
Hlc ) zegt dan ook, dat de redeneering den toets der entiek niet kan doorstaan (zonder echter zelf die critiek te staven) „La vérité est qu'il n'y a pas de texte d'ou denve nccessairement la validité des dons manuels. Si eHe a eté adnnse, c'est uniquement par 1'effet d'une viedle tradjtion que la pratique usuelle n'a pas repudiée."
Wat hier overigens van zij, deze opmerking over de dons manuels doe ik slechts volledigheidshalve; voor mijn betoog, dat de ruime opvatting van art. 894C.C., al is zij noodgedrongen, in hare toepassing aanleiding geeft tot niet boven bedenking verheven wetsinterpretatie, kan ik daaruit geen steun putten. Sloot men toch al de indirecte schenkingen buiten art. 894 C. C., de dons manuels zoude men moeilijk daaronder niet' begrepen kunnen achten. En men zoude, wat de dons manuels betreft, dan toch óf tot de zeker aan art. 893
' / gGWdd aandocnde interpretatie moeten besluiten, of de geldigheid er van moeten ontkennen, welk laatste ook een stout bedrijf is.
Tiek ik mij alzoo terug op de donations indirectes ■ proprement dites, zooals Baudry-Lacantinebie ze noemt ter afscheiding van de donations déguisóes. Daarby is de gewrongen wetsuitlegging ook nog iets sterker, dan bij de dons manuels.
Welke zyn de argumenten, op grond waarvan b. v. Bauüry-Lacantinerie ») de indirecte schenkingen van den notaneelen vorm vrij acht, ondanks de art. 893 en
') t.a. p. n°. 185
J) t. a. p. n°. 1130 en v.


931 C. C. waarvan het heet: „Quelque formels que semblent ces textes il est impossible d'accepter la conclusion que la logique permettrait de formuler."
Wanneer men, zoo wordt betoogd, genoemde artikelen zoo streng uitlegt, dan zoude men in strijd raken met andere artikelen, die niet minder positief zouden zijn. Er worden dan genoemd de art. 1121 en 1973, 1282 en 1283 C. C.
Art. 1121 C. C. bepaalt, dat men ten behoeve van een derde een beding kan maken.
Dat dit kan als accessoir van een contract onder bezwarenden titel moge waar zijn, en ook moge het waar zijn, dat een contract onder bezwarenden titel op zicli zelve niet bij notarieele akte behoeft te worden aangegaan, maar volgt daaruit, dat wanneer een beding, ten behoeve van een derde eene donation is, en voor alle donations de notarieele vorm is voorgeschreven, dergelijk beding toch zonder notarieele akte kan geschieden , omdat het een accessoir is van een contract onder bezwarenden titel? Volstrekt niet.
Art. 1973 C. C. bepaalt, dat men een lijfrente kan vestigen ten behoeve van een derde, alhoewel het geld door een ander persoon verstrekt zij, en uitdrukkelijk wordt voor dit geval vrijstelling gegeven van de vormen voor de schenking voorgeschreven. Maar volgt daaruit, dat die vrijstelling nu geldt voor alle indirecte schenkingen? Met meer grond zou men uit die bepaling het tegendeel kunnen volhouden.
Art. 1282 en 1283 C. C. bepalen, dat vrijwillige terhandstelling aan den schuldenaar van de schuldbekentenis of van de grosse daarvan, bewijs oplevert van kwijtschelding of betaling. Dus schenking is hier blijk-


baar zonder notarieele akte mogelijk, maar volgt daar nu ook noodwendig uit, dat kwijtschelding nu ook zonder notarieele akte kan plaats hebben, als er geen teruggave van titel of grosse plaats heeft? Immers neen.
Voorts wordt dan een beroep gedaan, evenals wij reeds zagen met betrekking tot de dons manuels, op de omstandigheid, dat art. 931 C. C. zelf niet alle schenking, zonder den vorm, dien het artikel voorschrijft, verbiedt, op den grond, dat er niet staat: toutedonation, maar: tous actes portant donution. Daargelaten, dat dit moeilijk te rijmen is met art. 893 C. C., zou ik willen vragen, als de wettelijke vorm alleen noodig is, als men schenkt bij eene schriftelijke akte, op welken grond men dan aan eene mondelinge schenking van bepaalde zaken, geldigheid zou willen ontzeggen. Wie durft die consequentie aan?
Verder wordt o. a. nog uit de omstandigheid, dat art. 931 C. C. spreekt van actes portant donation afgeleid, dat de door dat artikel voorgeschreven vorm niet toepasselijk is, aux actes contenant une donation, inais ne portant pas donation, c'est a dire aux donations indirectes et peut-être aux donations déguisées." Begrype het, wie het begrijpen kan!
Blijkbaar is Baudby-Lacantinerie zelf niet bijster gerust over het geval. Als hij immers een veertig bladzijden verder') ter behandeling der verschillende gevallen van donations indirectes overgaat, voelt hij zich genoopt, ondanks zijn uitvoerig pleidooi van daareven , de vrijstelling van den notarieelen vorm nog
l) Sub n". 1220 on v.


eens te bewijzen door deze machtspreuk: „Par la force même des choses, de semblables libéralités ne sauraient être soumises a 1'observation des solemnites prescrites par les art. 931 et suivants du code civil .
Had de doctrine der meest gezaghebbende Fransche schrijvers er niet toe bijgedragen, eene interpretatie steunende op de letterlijke beteekenis van art. 1703 B.W. de juiste te achten, nu wij zien tot welke gewrongen uitlegging hrtgne leer aanleiding geeft, kunnen wij meer vrijheid vinden in art. 1703 B.W. iets anders te lezen, dan bedoelde schrijvers omtrent art. 894 C. C. leeren. Ik zeide al, dat de leer dier schrijvers eenigszinsnoodgedrongen was. Het is het reeds meer geciteerde artikel 893 C. C., dat dwingt elk ten koste van eigen vermogen toegekend voordeel onder de schenking van art. 894 C. C. te begrijpen. Dit artikel bepaalt immers: „On ne pourra disposer de ses biens a titre gratuit que par donation entre-vifs ou par testament". Begrijpt men nu de indirecte bevoordeelingen niet onder de donations entre-vifs, dan waren zij eenvoudig weg onmogelijk, wat absoluut onaannemelijk is. Bij ons nu bestaat eene zelfde bepaling als artikel 893 C. C. niet. De hoofdzakelijke strekking van dat artikel de schenkingen ter zake des doods onmogelijk te maken, heeft men bij ons bereikt door het tweede lid van art. 1703 B. W. „De wet erkent geene andere schenkingen dan schenkingen onder de levenden.'
En wat beteekenen nu in definitie van Pothier de woorden: „qui 1'accepte", waar hier alles op aan komt? Zijn zij te wijten aan een „léger vice de redaction" of is werkelijk hunne letterlijke beteekenis, dat het geschonkene en niet de schenking moet worden aangenomen, alleszins aannemelijk? Het laatste kan geen twijfel


lijden. liet Fransche costumiere recht toch kende geene andere schenking dan door feitelijke overdracht, als gevolg van den rechtsregel: Donner et retenir ne vaut. En al was nu die regel allengs aan het verslappen, al was er bij Pothier zelf eenige weifeling,1) dat de definitie van Pothier zag op dien regel kan niet met grond betwijfeld worden, ook al hield Pothiek zelf onder den invloed van het Romeinsche Recht zich niet altijd strikt aan zijne definitie. In het aangezicht van het costumiere recht te beweren, dat de definieering van Pothier eene redactiefout zou zijn, is geheel onaannemelijk. Het ligt buiten mijn bestek hier verder op in te gaan. En dit zoude ook overbodig zijn. Ik behoef slechts te verwijzen naar het Proefschrift: Donner et retenir ne vaut, \an I ïof. Mr. C. O. Segers, waarin oneindig beter dan ik het zou vermogen, wordt aangetoond, hoe in het costumiere recht geene andere schenking dan door traditie mogelijk was2). Maar als wij dan zien, dat er lang eene
') In ziju Introduotion au titre des donations entre-vifs et en mariage van zijn Coutume d'Orleans seot: II § 1 n*. 25 is hij van meening, dat de begiftigde bij liet leven van den schenker levering kan eischen; dus hier wordt do feitelijke overdracht niet strikt gevorderd; in zijn na zjjn dood uitgekomen Traité des Donations entre-vifs sect. I art. II § 1, is Pothier van andere meening: vgl. ook Furoole, t. a. p. blz. 6 en Ricard t. a. p. blz. 204.
') Een aardig licht op den regel: Donner et retenir ne vaut, wiens oorsprong veelal wordt gezocht in de omstandigheid, dat de bevoegdheid om to beschikken bij doode en onder levenden niet gelijk was, en men dus, geschiedde de afgifte van het geschonkene niet terstond, een middel kon vinden om zelf in het genot van het geschonkene te blijven en het nadeel eerst ten laste der erfgenamen zoude komen, (vgl. Demolomhe XVIII blz. 22 en v., Belgische editie IX blz. 2 en v; doch vgl. daarover verder Prof. Seoers) wordt geworpen door Burckhard, Zurn Begriff der Schenkung, blz. 52 en v. Na eerst uiteengezet te hebben, dat hot niet opvallend is, dat in de oudsto tijdon schenking slechts door eigendomsoverdracht plaats had, omdat geheel de toepassing van het reoht


leer bestaan heeft, die voor schenking eigendomsoverdracht eischt en als wij zien, dat de definitie van Pothier haar ontstaan dankt aan die leer, moeten wij, die zijne definitie woordelijk overnamen, dan in het begrip schenking van ons art. 1703 13. W. niet het criterium eigendomsovergang vastgelegd achten, in dier voege opgevat, dat ook verbintenis tot eigendomsovergang voldoende is, omdat wij zagen, dat op dit punt de definitie te nauw gegeven is. Deze uitbreiding is alleszins geoorloofd, want al past de definitie van Pothiek — dat is onze definitie — naar hare letter niet meer in onze wet, toch meen ik, dat het behoud dier definitie, waarvan reeds ten tijde van Pothiek neigingen zijn tot uitbreiding in onzen geest, duidelijk daarheen wijst, dat onze wetgever zich schenking voorgesteld heeft, in dien
in zijn eerste ontwikkelingsstadium voor de zintuigen waarneembaar is, zooals ook koop oorspronkelijk bestond in liet ter hand stellen van het lichamelijk goed tegen ontvangst van hot aequivalent in geld, en er op gewezen te hebben, dat, wat den koop betreft, het een vooruitgang is, dat naast de overeenkomst met dadelijke uitvoering de beloften tot uitvoering treden , zoo is dit — luidt het dan — „was ein Postulat des fortgeschrittenen Verkehrs ist, nuf dem Gebiet der Sohenkung nicht blos kein Bedürfniss, sondern scheint sogar dem Weson der Schenkung zu widersprechen. Der animus donandi ist naturgemass ein auf die Gegenwart gerichterer Wille, der sioh in sofort vollzogener Zuwendung manufestirt. Die blosse nicht von Ilingabe der Saehe begleitete Schenkungserklürung ist keine Schenkung, sondern destinationem potius liberalilatis quam effectum rei actao continet; wer schenkt, der sagt ich gebe, nicht, ich werde geben, Schenkung ist Veriiusserung, nicht Verpfliclitung. Dass der Schenker sicli dem Bosclienkten verpflichte und dem Zwang des Rechtes ausgesetzt sein solle, der ihn unter Umstanden in sklavisclie Abhangigkeit von dom Empfiinger der Wohlthat bringt, ist ein Gedanke der jedern lleclit in seiner Jugeiidzoit fremd ist, in den gormanischen Rechten wie im rümischen Recht ist Schonkungsverspreohen kein Reclitsgrund für don Anspruch auf Leistung des Zugesagten. Schonkungsvertrag und Schenkungsvollzug fallen zusammen. donner et retenir ne vaut."


engeren zin, waarin zich de schenking van af de Lex ( incia, in do Keizersconstituties en liet Fransche costumiere Recht en ook in het Oud-Vaderlandsche recht heeft geopenbaard; d. i. door eigendomsoverdracht of verbintenis daartoe.
Moeten wij die conclusie niet te gereeder aanvaarden, als wij zagen tot welke onbevredigende wetsverklaring de Fransche doctrine leidt, waar wij niet door eenige bepaling als van art. 893 C. C. verhinderd worden voor de schenking van art. 1703 B. W. eigendomsoverdracht of verbintenis daartoe te eischen, welk vereischte daarin naar hare letter en naar hare wording opgesloten ligt. En te meer zullen wy in die richting gedreven worden, waar bij ons de interpretatie nog gewrongener zoude moeten worden. Immers zagen wij, dat de Fransche schrijvers hunne theorie vooral daarop doen steunen, dat art. 931 C. C. niet voorschreef: Toutes doncitious seront faites par acte notarié, maar dat er slechts stond: Tous actes portant donation entre-vifs seront passés devant notaire; en ziet, hoe luidt nu ons met, art. 931 C.C. correspondeerend, artikel 1719 B.W. „geene schenking uitgezonderd degene waarvan by art. 1724 wordt gehandeld, kan op straffe van nietigheid anders gedaan worden, dan bij eene notarieele akte."
Terecht werden dan ook, vooral met het oog op deze Nan ^en code civil afwijkende redactie, door onzen wetgever in art. 1724 B. W. de giften van hand tot hand van roerende lichamelijke voorwerpen of van schuldvorderingen aan toonder van den notarieelen vorm vrijgesteld. Maar tevens neemt deze uitdrukkelijke vrijstelling een bezwaar weg, dat wij zagen, dat volgens den code civil de dons manuels zouden blijven opleveren,


al hadde daar art. 893 aanname van een enger begrip voor donation eens niet belet1).
Meen ik door het vorenstaande voldoende argumenten bijgebracht te hebben, dat de leer van diegenen onzer schrijvers die in art. 1703 B. W.2) het vereischte van
>) Prof. Seoeks, die in zijn aangehaald proefschrift blz. 103 en v. reeds voor het Fransche recht met MarcadÉ vanmeening was, dat kwijtschelding geen sohenking is, op grond, dat er daarbij niet van eigendomsoverdracht kan gesproken worden, meent, dat wat voor het Fransche recht, al jnist is, dit nog veel meer is voor het B. W. „Onze wet" — lezen wij — „verwart nu eenmaal niet meer obligatoire verbintenis en zakelijk recht; de overeenkomsten in liet derde boek behandeld, zijn „contrakten waai uit personeele regten voortvloeien." De ontwikkeling der gronden van de regeering, de redactie van 1824, het verband met 't ontwerp 20 en l>e Gkoot's beschouwingen, dit alles leidt mij er toe te gelooven, dat schenking is het „pactum donationis" Dat acceptilatio nu geen „pactum donationis" is, is duidelijk; de kwijtschelding van onze wet is eene wijze van te niet gaan van schuld, goen „pactum de non petendo"". Dit argument van Prof. Segers voor de engere opvatting van art. 1703 B. W. bespreek ik met opzet hier niet om verwarringen te voorkomen. Mijn streven was den strijd uit te strijden op het gebied der schenking alleen.
Haalt men er argumenten bij, aan de leer der overeenkomsten ontleend, en koppelt men de leer der schenking met die der overeenkomst samen, dan loopt men het gevaar, zoo wij over de schenking onze begrippen behoorlijk gedefinieerd hadden en daarover tut overeenstemming schenen te kunnen geraken, dat gij eene andere opvatting over de overeenkomst hebt dan ik, en daardoor van onze aanvankelijke overeenstemming over de sohenking niet anders zal overblijven, dan dat wij elkander steods
zullen misverstaan.
2) Eenige andere wetgevingen drukken zich omtrent het vereischte van overdracht duidelijker uit dan onze bepaling, b. v. het allgem. Landr. der Preuss. Staaten van 1794 Th. II tit 11 § 1037: Schenkungen sind Vertrage wodurch Einer dem Andern das Eigentlium einer Saclie oder eines Rechts unentgeltlich zu überlassen sich verpflichtet; en het Oostenrjjkscli Bürgerliohes Gesetzbuch van 1811 § 938: Ein Vertrag wodurch eine Sache Jeman&en unentgeltlich überlassen wird heiszt eine Schenkung. Ook het Japansche Wetboek volgens de vertaling van Mr. Harte van Tecklenburg art. 549: Schenking ontstaat door den wil der eene partij, om eene haar toebehoorende zaak om niet in eigendom af te staan aan do andere partij, die zulks aanneemt.


eigendomsoverdracht of verbintenis daartoe opgesloten achten, als juist kan worden aangenomen, hebben wij tevens gezien, dat er naast de schenking van art. 1703 B. W. in onze wet een ruimer schenkingsbegrip bestaat, gaan wij thans over tot eene korte beschouwing van dat ruimere schenkingsbegrip. Na vooraf eene duidelijke grensscheiding getrokken te hebben om de overeenkomst van schenking van art. 1703 B. W., vertrouw ik, dat nadere beschouwing van het niet zoo gemakkelijk of niet te begrenzen ruimer begrip en van de vraag, of die ruimere schenking eene overeenkomst is, niet meer tot verwari ing aanleiding zal geven. Doch voor dit alles past nog een woord o\er de \raag, die ik op blz. 21 buiten ^edin0* stelde, nl. over de redactie van art. 1703 B. "W. in verband met de leer der overeenkomst. En dan ten slotte staan wij nog voor eene groote moeilijkheid. We weten dan, dat er behalve de schenking van art. 1703 B. W., die wij hebben leeren kennen, nog een ander schenkingsbegrip in onze w et ligt; doch bij ontmoeting in onze wet ^ an het w oord schenking welk begrip is dan het toepasselijke? Het zou mij te ver voeren, die gevallen alle te bespreken. Moestal zal het antwoord op de vraag of schenking volgens art. 1703 B. W. voorligt niet bezwaarlijk zijn. Doch ook zijn er gevallen waaromtrent niet spoedig eenstemmigheid zal worden bereikt. Ik wijs b. v. op art. 1132 B. W. En een artikel dat een bron is voor uitermate groote moeilijkheden vooral in verband met de simulatieleer is art. 1719 B. W. Dit stip ik slechts aan.
') Het woord schenking komt in onzo wet ook nog v00r in (le beteekenis van schenkingsaanbod. Zie bv. art. 17L'0 B. W. Doch deze beteekenis blijkt duidelijk 011 is van geen belang.


III.
Bij do bespreking van de vraag, die ik op blz. 21 liet rusten, n. 1. of onze wet ook eene zakelijke overeenkomst van schenking kent is niet zoozeer mijn oogmerk eene beslissing dier vraag te geven, doch ik meende, dat ik een strijdvraag zoo ingeweven in de definitie van art. 1703 B. W., die ik trachtte te verklaren, hier niet geheel onbesproken mag laten en den stand dier vraag uiteen te moeten zetten; uit die uiteenzetting kan blijken, dat de vraag feitelijk buiten het kader der schenking valt, van geheel theoretischen aard is, en hare oplossing in dezen of genen zin voor de toepassing van het recht betreffende de schenking om het even is.
Prof. Fruin *) is de eerste, die aanstoot nam aan de redactie van art. 1703 B. W. En niet gering zijn de grieven, die hij tegen haar inbracht.
Ten eerste toch is hij van meening, dat onze wet geene andere overeenkomsten kent, dan die waaruit verbintenissen worden geboren. Do meest voorkomende vorm eener schenking n. 1., die waarbij zonder dat vooraf
') Redevoering over het Nut der Geschiedkundige Beoefening van het Fransche regt voor de wetenschappelijke verklaring onzer burgerlijke wetgeving, uitgesproken bij de aanvaarding van het hoogleeraarsauibt aan de Utreehtsche Hoogeachool op den 12en October 1859.


eenige overeenkomst is gesloten, deze plaats heeft door de overdjacht van hetgeen geschonken wordt, b.v. als men aan een bedelaar een aalmoes geeft, zoude dus, omdat er bij dergelijke schenking geen verbintenis ontstaat en alzoo niet van eene overeenkomst kan gesproken worden, niet onder do definitie van art. 1703 B.W. vallen, daar dit artikel voor schenking eene overeenkomst eischt.
Doordat onze wet dus schenking eene overeenkomst heeft genoemd, die naar onze wet niet anders zou kunnen zijn, dan een obligatoire komt men tot het ongerijmde gevolg, dat om een aalmoes aan een bedelaar ook naar ons recht als eene schenking te beschouwen, die handeling zal moeten worden gesplitst in eeno obligatoire overeenkomst, die dan de eigenlijke schenking is, en in de nakoming der daaruit ontstane verbintenis.
En wat doet nu onze wetgeving in zijne definieering verder? In plaats van zich zelf in zijne onjuistheid gelijk te blijven en met de Groot1) de definitie geheel in obligatoire geest te houden, gaat hij, na eerst schenking eene overeenkomst genoemd te hebben, dus daarin het obligatoire karakter te hebben neergelegd, voort in termen, die alléén op de, in onze wet onbekende, zakelijke overeenkomst kunnen zien. Er is toch alleen sprake van afstaan van eenig goed en niet van verbintenis daartoe.
En waaraan is nu volgens den geleerden spreker zulk
') Inleydingo III, 2, § 1. Sehenckingo is eene toezegging, waardoor iemand aan een ander niet zijnde verbonden, uit weldadigheid hemzelve verbind om dien iet van het sijiio te geven, zonder iet wederom van hem te genieten of te sijnen bate te bespreecken.


onlogisch bedrijf toe te schrijven? Niet aan het OudNederlandsche recht. Want al spreekt de Groot alleen van de verbintenis om te geven, Voet1) leert uitdrukkelijk, dat de schenking door de enkele levering van het geschonkene, zonder eenige voorafgaande verbintenis , tot stand kan komen; en Huber 2) zegt, na eerst de schenking „onder de overeenkomingen, die door consent van partijen, alleen geschieden", gerangschikt te hebben, zoo duidelijk mogelijk. „De manier, waar door schenkinge onder de leevende geschiedt, is tweederleij; door bloote overeenkomste ende door saeksleveringe, door de laatste wijze wordt de eigendom terstont overgedragen ; door de eerste wordt het recht van aenspraak verkregen, bij welke de schenker kan genoodzaakt worden de schenkbelofte te vervullen."
Dat de Groot, al is zijne definitie beperkt, van eene andere meening is geweest dan Voet en Huber, zou ik niet durven aannemen, maar dat onze wetgever het obligatoire karakter der schenking, zoo zij dit althans alleen heeft, speciaal van de Groot zou hebben, het blijkt al te duidelijk uit de verdere woorden onzer definitie, dat dit niet het geval is. En ook bij Voet of Huber putte onze wetgever niet. Iladde hij het slechts gedaan!
Wij zagen het trouwens reeds, onze definitie is afkomstig uit het Fransche recht, laatstelijk uit den code civil, waaruit — zegt FruiN — „de bepaling onzer wet, die in haar stelsel even onjuist is, als zij juist is in het Fransche,
') Commentarius ad Pandeetas xxxiv, 5, 1: „Donatio est liberalis et licita rei datio vel promis9io."
2) Heedeudaegse Rochtsgeleertheyt iii, 14, nos 1 en 13.


onberadeu door onzen wetgever is overgenomen. Zonder kennis van het Fransche regt zou die bepaling voor ons onverklaarbaar zijn". Wat dit laatste betreft, wie zal het thans nog wederspreken ?
En onberaden is de overname ook gewis. Want al zijn niet allen met den hoogleeraar van meening, dat ons recht geene zakelijke overeenkomsten kent, de grief, dat de woorden der definitie dan slechts alléén van die zakelijke overeenkomst gewagen, blijft ook voor hen bestaan. Immers de bewering, dat de afstand van eenig goed in de definitie bedoeld naar liare letter eene andere beteekenis kan hebben dan de dadelijke afstand van het gesehonkene, en wel dat de obligatoire overeenkomst van schenking een dadclijken afstand van eenig goed zoude meebrengen, namelijk den afstand van eene rechtsvordering tegen den schenker, waardoor de begiftigde do
levering van het gesehonkene kan eischen, die bewering • ' 6
is onaannemelijk; die opvatting is al tc gewrongen.
Ook de meening van Prof. Segeks *), die het gebruik van het woord afstaan niet laakt, kan mij niet bevredigen. Prof. Segers leert, dat het woord afstaan eenvoudig beteekent zich verarmen, evenals het se dépouiller de quelque chose van den code civil ook wel zich verarmen beteekent, ten bewijze waarvan Z. H. G. aanhaalt het spreekwoord: Les pêres disent, je ne me veux pas dépouiller avant que m'aller coueher. Zeker, in de spreektaal is dit het geval. Ook bij ons, als b. v. gij uw huis hebt verkocht zonder dat nog eenige levering heeft plaats gehad, kunt gij gerust zeggen, dat gij uw huis hebt afgestaan. Doch wanneer de wet spreekt van het
') Proefschrift blz. 91 cu v.


afstaan van een huis dan kan dat wettelijk geene andere beteekenis hebben dan de eigendomsoverdracht. Gelieft de wet nu met een woord, dat wettelijk eene andere beteekenis heeft dan het in de spreektaal wel hebben kan, toch laatstgenoemde beteekenis aan te duiden, dan is zij incorrect.
Dat afstaan hier werkelijk verarmen beteekent, bewijst Prof. Segers nog uit de art. 2367 en 2380 van het onderwerp van 1820 x), wat men trouwens geheel op dezelfde wijze uit onze wet zou kunnen doen.
Uit art. 2380 ontwerp 1820 de actie tot levering gevende, blijkt, dat men onder art. 2367, alhoewel alleen sprekende van afstaan, ook de verbintenis daartoe moet hegrijpen.
Maar wat bewijst dit? Dat men in het algemeen onder afstaan verarmen moet verstaan en dus do wetgever niet te laken is, dat hij een onjuist woord gebruikt? In het geheel niet. Alleen volgt er uit, dat men op die bepaalde plaats afstaan ruim moet nemen. Juist dat men aan het woord eene bedoeling, die uit een ander artikel blijkt, moet substitueeron, is een bewijs voor de min juiste redactie.
Met Prof. Fruin ben ik alzoo van meening dat onze definitie te laken is. Of zij ook door de schenking als
i) Art. 2367. Do wet verstuut door ecno schenking die bundeling, waarbij iemand uit genegenheid, liefdadigheid of ter belooning van gedane diensten, onherroepelijk iets afstaat, ten behoeve van een ander en dezo het aan hem gesohonkene aanneemt.
Art. 2380. Schenkingen wettig voltrokken zijnde zijn onherroepelijk, de donataris heeft uit kracht van dezelve eene personeele actie tegen den donateur, ten einde deze hem, door levering of overdragt in liet bezit van het geschonkcne stelle. Een donateur is echtor in geen gevul wegens evictie van het door hem godonateerde goed gehouden.


overeenkomst te betitelen, daardoor de giften van hand tot hand feitelijk buiten het begrip schonking van art. 1703 B. W. zou gesloten hebben en op dat punt laakbaar is, zal ik aanstonds bespreken. Eerst een enkel woord over de verklaring waaraan de fout te wyten is. Uit onberaden overname van het Fransche recht, zegt ons Prof. Fbuin. Geheel ben ik het eens, doch dat de oorzaak van de fout ligt, waar de hoogleeraar die voornamelijk zoekt, waag ik te betwijfelen.
Prof. Fruin redeneert als volgt. Wij vertaalden ons artikel uit den code civil, waar de bepaling juist was. Immers waar naar den code civil de eigendom niet overging door de levering als bij ons, doch tengevolge van de overeenkomst van schenking zelve, kon er gesproken worden van eene overeenkomst waarbij eenig goed werd afgestaan, immers de eigendom ging door de overeenkomst over, en ook de gelijktijdige aanname van hei geschonkene kon ook in dat verband niet onjuist genoemd worden. Wat was nu de fout van de vertalers? \ orgetcn, dat wij een andere wijze van eigendomsoverdracht hadden aangenomen, en dus voor ons recht de definitie niet meer kloppen kon.
\ oorzeker, de redeneering is logisch. Maar ik geloof, dat deze redeneering meer toevallig sluit, dan dat er de ware oorzaak der fout in gelegen is.
Eerstens is dat vergeten van de wijziging in het systeem van eigendomsoverdracht niet zeer aannemelijk. Bij
den titel van schenking kon men dat niet vergeten en heeft meri dat ook niet vergeten. Art. 1723 B. W.J)
) l)e eigendom der in de schenking begropcn goederen wordt, zelfs wanneer die schenking behoorlijk is aangenomen, niet door den begiftigde verkregen, dan door middel van do overdragt. gedaan overeenkomstig art. 667, 668 en 671.


waar do bepaling van art. 938 C. C. moest worden omgezet , is er om het te bewijzen.
Ten tweede geloof ik, dat de Fransche definitie evenzeer als de vorige hare woordkeus dankt daaraan dat degene, die oorspronkelijk de definitie heeft gegeven, aan feitelijke overdracht heeft gedacht en zij alzoo slechts bij toeval past in het systeem van den code civil.
Wij zagen het immers, onze definitie en die van den code civil, beide zijn zij geheel ontleend aan Pothier ').
Dat onze definitie schenking eene overeenkomst noemt acht Prof. Fruin ook eene onberaden overname van het Fransche recht en ook deze wordt verklaard uit hetgeen juist was onder den code civil in verband met de andere wijze van eigendomsoverdracht.
Was het vorige slechts een vermoeden, dat de redactiefout van ons artikel niet daaraan was te wijten, dat wij een ander systeem van eigendomsovergang hebben dan de code civil, wat dit laatste punt betreft, is het m. i. duidelijk, dat dit met die verandering niets uitstaande heeft.
Wat is hier Prof. Frutn's redeneering: De Fransche rechtsgeleerden, de code civil en onze wet kennen, zegt Prof. Fruin, geene andere overeenkomsten, dan die waaruit verbintenissen geboren worden.
Nu is naar de Fransche rechtsgeleerden, den code civil en ons wetboek de schenking eene overeenkomst, want al spreekt art. 891 C. C. van acte, algemeen
') De code civil gebruikt de woorden se dépouiller de quelqite cltose terwijl Pothier spreekt van se dessaisir de quelque chose. Ik wijs er op dat Domat in zijno op do volgende bladzijde aangehaalde definitie ook se dépouiller gebruikt en dit geheel in dezelfde beteekenis als het se dessaisir van Pothier.
J


noemt mon aan, dat daarvoor convention moet gelezen worden.
Uit do schenkingsovereenkomst moet nu eene verhintenis geboren worden.
Roods Domat1) geraakte hierdoor in moeilijkheid; volgons hom toch kon schenking niet anders plaats hebben, dan door dadelijke overdracht. De overdracht was do schonking zelve, maar nu Domat de schenking eene overeenkomst had genoemd, moest hij ook verbintenissen, of althans éóne, daaruit geboren kunnen aanwijzen. En welke noemt hij dan2)? Ton eerste deze, dat de schenker (behalve in bepaalde gevallen) de schenking niet herroepen kan; wat geono verbintenis kan genoemd worden; on in de tweede plaats noemt Domat dan de verplichting om de schenking uit te voeren on do geschonken zaak te leveren. En bij Domat bestond de schonking alleen in de levering!
Ten onrechte noemt dus Domat de schenking eene overeenkomst, in don ongen zin, die dit woord bij hom had. En onze wet doet niet veel beter. Was er volgons do definitie, die Domat van do schonking gaf, bij hem geen enkele schenking eono overeenkomst, bij ons past liet woord overeenkomst voor sommige schenkingen, doch niet voor de giften van hand tot hand.
Maar in den code civil, zegt Prof. Fruin, mocht do schenking eene obligatoire overeenkomst zijn, on dit in verband met don eigendomsovergang door de ovcr-
') Les Loix Civiles dans lour ordre naturel, I tit. X Sect. I § 1, waar zjjne definitie luidt: La donation entre-vifs est un contrat cjui se fait par un consentement réciproque entre le donateur qui se dépouille de ce qu'il donne, pour lo transmettre gratuitoment au donatairo et le donataire qui accepte et aoquiert ce qui lui est donné.
*) t. a. p. Section II §§ 1 en 2.


eenkomst. Immers deed ik u eene schenking, dan ging de eigendom van liet geschonkene op het oogenblik der overeenkomst en door haar alleen op u over. Maar ziet, waar hier de eigendomsovergang plaats kon hebben zonder levering, bleef er voor den schenker de verplichting tot die levering over. De overeenkomst deed dus eene verbintenis geboren worden en daarmede was aan de consequentie voldaan.
Maar hier ziet toch Prof. Fkuin geheel over het hoofd, dat deze redeneering ook voor het Fransche recht geen steek houdt, waar het giften van hand tot hand betreft. Evenmin als bij ons is daarbij in het Fransche recht plaats voor eene verbintenis. En nu komt men niet uit met een beroep daarop, dat de code civil de bepaling van ons art. 1724 B. W. niet kende en dus in den code civil niet uitdrukkelijk staat, dat die schenkingen van hand tot hand overeenkomsten zijn. Nog meer dan bij ons art. 1724 B. W. dwingt in den code civil het verband tusschen de artikelen 893 en 894 aan te nemen, dat de dons manuels onder de overeenkomsten vallen.
Is do meening van Prof. Fruin juist, dat onze wet alleen obligatoire overeenkomsten erkent, dan is de betiteling overeenkomst voor de schenking te nauw, maar dan is zij dat evenzeer voor den code civil, en de fout kan dan niet hare oorzaak vinden, zooals Prof. Fruin leert in de omstandigheid, dat wij een ander stelsel van eigendomsverkrijging aannamen dan de code civil had, en dit bij vertaling der definitie van schenking niet werd in het oog gehouden.
En nu de vraag, kent onze wet geene zakelijke overeenkomsten ?


Ik kan hierover kort zyn. Bijna zoude ik kunnen volstaan met te verwyzen naar Opzoomer. ')
Volsta ik dus met het volgende.
Het Romeinsche recht kent zoowel de obligatoire als zakelijke overeenkomsten.
De zakelijke overeenkomsten zijn niet alleen, die overeenkomsten, waardoor een zakelijk recht geschapen wordt, maar alle overeenkomsten, die niet onder het begrip der obligatoire overeenkomst vallen. De obligatoire overeenkomsten brengen verbintenissen voort; zij verplichten den schuldenaar iets te doen, te geven of na te laten. De zakelijke overeenkomsten daarentegen brengen geenerlei verbintenis voort, door de overeenkomsten zelve heeft plaats, wat bij obligatoire overeenkomsten met de uitvoering der verbintenis wordt beoogd. *)
Pothier onderscheidde tusschen convention en contrat. Convention is bij hem „le consentement de deux ou plusieurs personnes , pour former entre elles quelque engagement , ou pour en résoudre un précédent, ou pour le modifier." En contrat is die convention qui a pour objet de former quelque engagement.
C ontrat viel samen met de obligatoire overeenkomst van het Romeinsche Recht, doch convention omvatte niet de obligatoire en zakelijke overeenkomsten van het Romeinsche recht beide. Immers van het laatst genoemde omvat het slechts een deel b. v. kwijtschelding eener schuld, doch met b.v. eene schenking van hand tot hand.
Onder de commentatoren van den code civil heerscht verschil van gevoelen. Ons wetboek hecht uitdrukkelijk
') IX blz. 228 on v.
') Sohm Institutionen § 40.
J) Traité do* obligations. Clinp. I, Soct. I, art. I, § 1.


dezelfde beteekenis aan overeenkomst en contract, welk laatste blijkt uit het opschrift van den tweeden titel van het derde boek: Van verbintenissen, die uit contract of overeenkomst geboren worden, welk opschrift door de regeering werd toegelicht met deze woorden: „Men heeft willen doen zien, dat de wetgever aan beide uitdrukkingen dezelfde waarde hecht"l) En wat noemt onze wet nu eene overeenkomst? Eene handeling, waarbij een of meer personen zich jegens een of meer andere verbinden.8) Alzoo volgens de letter dezer definitie alleen de obligatoire overeenkomst of het contrat van Pothiee.
De gelijkstelling van overeenkomst met contract heeft over het algemeen instemming verworven onder toekenning aan beide woorden van het begrip, datPoTHiER aan convention hechtte.
Zie Opzoomer3) over gemeld opschrift: „wat de gelijkstelling betreft van contract en overeenkomst, er is inderdaad geen grond om haar te verwerpen. Met het distrahere tegenover het contrahere is slechts een spitsvondig woordenspel gedreven," en ad art. 1349 B.W.: „Ons artikel bepaalt de overeenkomst als eene verbintenisscheppende handeling. Tegen die bepaling heeft men zich verzet, en wel op dezen grond, dat de overeenkomst een verbintenis niet alleen scheppen kan, maar ook vernietigen. Men bedacht niet, dat wat eene verbintenis vernietigt, zoo het een daartoe gesloten overeenkomst is, tevens een verbintenis schept, namelijk
') Voorduin t. z. p.
2) Art. 1349 B. W.
3) VI. blz. r. on 7.


juist die om een reeds bestaande verbintenis te vernietigen. Opzoomer beioept zich op Unüer 1). Deze noemt overeenkomsten, waardoor verbintenissen ontstaan of te niet gaan obligatorische Vertriige im weiteren Sinn en verdeelt deze onder in obligatorische Vertriige im engern Sinn, w aaronder vallen de overeenkomsten waaruit verbintenissen ontstaan en in liberatorische Vertriige. Zakelijke overeenkomsten zijn dan bij Ungek alleen die, waardoor zakelijke rechten worden in het leven geroepen, opgeheven of overgedragen.
Opzoomer's woorden zijn m. i. niet geheel juist. De overeenkomst van kwijtschelding b. v. schept geene verbintenis om de bestaande verbintenis te vernietigen. Neen de overeenkomst zelve vernietigt deze. Op schier gelijke onjuiste wijze drukt zich Diephuis uit. En ook bij Asser *) lezen wij: „Vooreerst heeft het den schijn — meer niet — dat onze wet alleen denkt aan de scheppende, niet aan de vernietigende kracht der overeenkomst. Dat bezwaar berust meer op een woordenspel, dan op de werkelijkheid. Door een bestaanden band op te heffen verbindt men zich tot het tegenovergestelde van wat rechtens was."
Wanneer er sprake is van woordenspel, dan is het zeker hier bij Asser. Art. 1349 B. W. eischte vooreene overeenkomst het zich verbinden. En Asser zegt hier: „Door een bestaanden band op te heffen verbindt men zich tot het tegenovergestelde, van wat rechtens was." Het woord is er dus. Ja, het woord, doch niet de beteekenis.
') li § 93 blz. 170. ') III blz. 189.


Zich verbinden komt voor als synoniem met overeenkomen, maar het kan ook beteekenen tusschen elkander eene verbintenis — d. i. volgens Asser j) eene vermogensrechterlijke betrekking tusschen twee (of meer) personen krachtens welke de een jegens den ander tot iets verplicht, deze tegenover genen tot iets gerechtigd is — in het leven roepen. In dezen laatsten zin komt het voor in art. 1349 B. W., want anders stond er in dit artikel te lezen: Eene overeenkomst is eene handeling waarbij wordt overeengekomen8). Asser echter gebruikt het woord in den zin van overeenkomen. Men substitueere slechts: Door eenen bestaanden band op te heffen, komt men overeen tot het tegenovergestelde, van wat rechtens was. En om de zaak met een voorbeeld op te helderen. Stel ik ben u f 100.— schuldig, gij scheldt mij die kwijt, wat door mij terstond gretig wordt aanvaard. Bestaat er dan tusschen ons nog ook maar een oogenblik na die aanvaarding eene verbintenis, d. i. eene rechtsbetrekking, zooals die door Asser zoo fraai werd omschreven? Immers neen.
Maar dit wil ik nog opmerken, dat volgens Asser alle zakelijke overeenkomsten onder de wettelijke definitie moeten vallen. Geeft men aan een bedelaar een aalmoes, dan ook verbindt men zich tot het tegenovergestelde van wat rechtens was.
Nu is het zeker, dat onder de definitie, die Asser van de overeenkomst geeft: „Overeenkomst is eene door wederzijdsche wilsverklaring (toestemming) tot stand gekomen overeenstemming van twee of meer personen,
») UI blz. 5.
s) Deze opvatting ware voorwaar do boste, zoo men liaar slechts den wetgever in don mond durfde leggen.


strekkende om tusschen hen eenig vermogensrechtelijk gevolg te weeg te brengen", ook de zakelijke overeenkomst valt. Asser zelf laat zich weinig positief uit. Hij zegt: „Mocht men voor ons recht het bestaan van zakelijke contracten (dingliche Vcrtriige) aannemen, dan zijn zij door onze bepaling niet uitgesloten."
A\ at is dan bij ons rechtens?
Moeten wij aannemen, dat naar ons recht de door uedoizijdsche wilsverklaring tot stand gekomen opheffing eener verbintenis geene overeenkomst is, dat de wedeizijdsche wilsverklaring, waardoor een zakelijk ïecht te niet gaat, dat de levering eener zaak met den \\ ederzijdschen wil door die levering eigendom over te diagen, geene overeenkomsten zijn?
Ik kan het niet aannemen.
Ik beroep mij hiervoor op art. 801 B. W.') waar wij lezen. liet regt van grondrenten en van alle andere schuldplichtigheden, waarvan in dezen titel wordt gehandeld, gaat verloren:
l8te. enz.
2de. Door onderlinge overeenkomst.
3de. enz.
Ik beroep mij daarvoor op art. 1724 B.W., waar giften \an hand tot hand van roerende lichamelijke \oorwerpen worden erkend en worden geacht te vallen onder de als overeenkomst betitelde schenking van art. 1703 B. W.
I n- LDSiIIT' Pilndoctensy9teem. I, blz. 121, die ook art. 854 no. 4 B. W., bepalende, dat vruchtgebruik eindigt door afstand van den vruchtgebruiker ten behoeve van don eigenaar, aanhaalt. Dit artikel laat ik lever ruston. De wct zegt toch niet, dat zij dien afstand als eene overeenkomst beschouwt.


En wat-wordt nu aangevoerd om de argumenten uit deze beide artikelen te ontzenuwen?
De genoemde overeenkomst van art. 801 B. W. wordt door Opzoomer t. a. p. onder art. 1349 B. W. begrepen geacht, omdat zij het te niet gaan van een verbintenis voortbrengt. Zij wordt dus door Opzoomer gebracht onder de liberatorische Vertrüge van Unger. Men weet reeds mijne meening, dat, wanneer wij enkel overeenkomen eene bestaande verbintenis op te heffen er niets, dus ook geen verbintenis over is.
Bovendien faalt üpzoomer's redeneering, omdat het in art. 801 B. W. niet de opheffing eener verbintenis doch van een zakelijk recht geldt. Unger zelf zou de overeenkomst van art. 801 B. W. dan ook niet onder zijne liberatorische doch onder zijne dingliche Ver trage gebracht hebben.
En wat voert men aan om art. 1724 B. W., dat men niet verloochenen kan, te persen in den bekrompen trant van de letter van art. 1349 B.W.
De handeling b. v. het geven van een aalmoes wordt gesplitst in tweeën: eene overeenkomst, waaruit voortvloeit eene verbintenis tot geven, en uitvoering dier verbintenis.
Wij zagen, dat Prof. Fruin het doet, al veroordeelt hij zich zelf, door het ongerijmd te noemen,
En Prof. Segers x) schrijft: „Beschouwt men toch het geven van een gift aan een bedelaar, er is, zij het ook een ondenkbaar oogenblik tusschen het „pactum donationis" en de levering, zelfs al heeft men eerst de zaak in handen van den bedelaar gegeven, zoo moet hij toch door
') Proefschrift blz. 108.


woord of daad toonen, dat ook hy de schenking aanneemt, niet als bewaarnemer optreedt. In de meeste gevallen voorzeker gaat de belofte vooraf."»)
Aan Prof. Goudsmit ») kwam dergelijke redeneering voor als niet van gedwongenheid vry te pleiten. Ik kan niet verhelen, dat mij het woord gedwongenheid voor die splitsing veel te goedertieren is. Zij is met de waarheid niet te rijmen. Wanneer ik een aalmoes geef aan een bodelaar, dan heeft er meestal niets plaats dan eene zaakslevering gepaard gaande (en niet voorafgegaan of gevolgd) door wilsovereenstemming van den bedelaar en my, eenerzijds om te geven, anderzijds het gegevene aan te nemen, welke wilsovereenstemming blijkt uit de omstandigheden waaronder de handeling geschiedt, maar verbonden jegens den bedelaar heb ik my niet, geen oogenblik; Prof. Segers heeft dan ook een ondenkbaar oogenblik van noode. En die bedelaar-bewaarnemer, laat ik er niet aan denken. En ik zou bovendien niet begrypen, wat dat moet met die bewaarneming; al zou die bedelaar zich voorloopig als bewaarnemer ontpoppen, dan begrijp ik nog niet, waar men dan myne schenkingsö^o/fe of mijne verbintenis vandaan haalt.
Wilsovereenstemming omtrent de schenking moet er zijn. Doch die wilsovereenstemming kan toch wel bestaan zonder dat er eene verbintenis onstaat; de wils-
•) Prof. Seqers heeft omtrent art. 1724 B. W. eene andere opvattindan de meest gangbare. Ily ziet in art. 1724 niet eene andere gemald kelykere formahte.t dan in art. 1719 en v. doch slechts dit, dat zoo do
gezie".6008 ^ 'l0 feile" !n ',0n V°,m Wurden over het 1'oof.l
4'M°en T ^ ni0t 0nder30,lrö™- vgl. Diephujs XI blz.
*) T. a. p. blz. 106


overeenstemming kan ontstaan met en blijken uit de leveringshandeling zelve.
Naar mijne meening behoort overeenkomst in ons recht juist zoo te worden opgevat als in het Romeinsche recht.
Overeenkomst is een begrip. Rechtsbegrippen worden niet door de wet gemaakt. Al begraaft de wet eenig begrip nog zoo zeer door eene slechte definieering, het ware begrip zal zich tusschen het verband der wetsbepalingen uitwerken. Zoo is het met het ruimere schenkingsbegrip, dat in onze wet bestaat, al is het verzwegen en verstrikt; zoo is het met het begrip der overeenkomst.
Ik zeg dus eenvoudig:de bepaling van art. 1340 B. W. is te nauw. Verruimen wij haar. Het recht, dat leeft in onze wetsbepalingen, gebiedt het ons.
Ook Opzoomer doet, wat ik voorsla, en slechts op een punt wijk ik van hem af. Hij tracht gedeeltelijk meer onder de letter van art. 1340 B. W. tc brengen, dan er onder valt. Dit leidt tot verwarring. Iladde hij zulks niet gedaan, ik zoude hebben volstaan met naar hem te verwijzen. Thans achtte ik dit betoog, eenigszins buiten mijn onderwerp gelegen, noodig. Zooals ik al zeide, voor mijn betoog omtrent de schenking heb ik niet van noode, dat gij mijne meening omtrent de overeenkomst deelt. Wilt gij de meening aanhangen, dat ons recht slechts obligatoire overeenkomsten kent, het zal mij smarten, doch daarin kan geen grond tot verschil in onze beschouwing omtrent de schenking gelegen zijn. Beschouwt gij met mij de schenking van hand tot hand als eene overeenkomst en erkent gij in ons recht slechts obligatoire overeenkomsten, mij wel, doch hoe gij die schenking van hand tot hand tot eene obligatoire overeenkomst verwringt is uwe zaak. En beschouwt gij


nW wS C™° wa, ook ge
, ! I' dan maakt «O « m. i. schuldig aan een 7lr
lfchT "f' M0" "anRt «» * Whr o„ do Z
op art Z Tw8*: V' Maar "" VMrt — van art llL R w M°°.beweert »». «ht da plaatsing an art 1724 B. V. onjmst is, en dat schenkingen van
tot h™> Plaatsing ten onrechte „r2
voorgesteld als vallende onder art. 1708 B. W Zeker I*.
lot nbreY'C'' rge"e'gd °m zake'*ike overeenkomsten
cn 1724 b"w° " ><,r"'nns™' l,an komen de art. 1349
21i "dCr in Str»U In van beide
a t, kelen moet dan een „njnistheid gelegen zijn. Als men
na de font m art. 1724 B. W. zoekt, komt men tot eon
art °wt" re™' ZO°kt ",en d° '°Bt
• ."340 B. W., dan komt men tot de juiste leer der
de°oniVH ■ƒ" b°Vendien is er n°g een verklaring voor onjuistheid van dit laatste artikel TW • • 4 i
der overeenkomst, zooals de C"
verduisterd en is cenrt wederom doorvo7SA™tv voren gebracht. De keUZe, welk d(T ^deTSkcfen
m00te" 20kcn' isdu8»'.i. niet twijfelachtig, achonvrt in We voorniwiiMtea^wHkin ^ '"""l tut lland
') Dat de Romeinen Tde zrkÏT 8Che"ki Wntract.
ondanks PERNICE>S boweri VM » 0 ™"t kenden, meen ik,
«■ Roui. Abth. „ ^


IV.
Wijdon wij thans enkele woorden aan het ruimere schenkingsbegrip.
Voorop zij daarbij gesteld, dat de benaming ruimer schonkingsbegrip, die ik tot hiertoe wel eens moest gebruiken ter tegenoverstelling aan de schonking van art. 1703 B. W. niet meer in dien zin gangbaar is in hetgeen hier thans volgt. Wat tot hiertoe het ruimer schonkingsbegrip was, is voor het vervolg het schcnkingsbegrip.
Tevens stel ik voorop, dat het niet in mijne bedoeling ligt het schenkingsbegrip in zijnen geheelen omvang te bespreken. Dat zou mij te ver voeren. Dool van mijn schrijven was in het licht te stellen, dat er in onze wet nog een ander schenkingsbegrip ligt, dan de schenking volgens de definitie van art. 1703 B. W. Wanneer wij dit eensgezind zouden aannemen, en ook eensgezind zijn over de gronden, die daartoe kunnen besluiten, dan is meen ik al veel gewonnen. Veel oorzaak voor misvatting zal daarmede vervallen zijn.
Doch over hot schonkingsbegrip kan ik toch niet geheel het zwijgen bewaren. Laat ik alzoo pogen er in liet kort een en ander van mee te doelen.
Zooals ik reeds opmerkte, is de grond, waarom de wet zich met de schenking inlaat, d. i. regels stelt ter hare beperking, te zoeken in het economisch karakter


dor schenking. De gewone loop van zaken in het maatschappelijk verkeer is deze, dat de eene mensch ten o oeve van den ander geene op geld waardeerbare praestaties verricht, zonder daarvoor een aoquivalont te gemeten. Echter er doen zich ook gevallen voor waarin geen «equivalent voor het gepraesteerde wordt' genoten Het hoofdkarakter der schenking bestaat in het ontbreken van een aequivalent, in den strikten zin v an het woord, voor eenigorlei praestatie. Het hoofdaraktor is alzoo te herkennen aan het economische gevolg, dat een 1 ge handeling met zich brengt. Laten wy dat gevolg, het hoofdkarakter der schenking, noemen het ingetreden voordeel. Dit economisch gevolg dat ingetreden voordeel is het, dat de wet in bepaalde' gevallen met wenscht en gebiedt op te heffen. Door e verbod van zulk voordeel wordt het belang van hem die het genoot, geschonden. Het hangt dus af van de andere belangen , die de wet wil behartigen wanneer de bedoelde voordeelen moeten worden voorkomen of opgeheven. Omdat de belangen, die de wet eschermen wil, van verscheiden aard zijn, zullen de ingetreden voordeelen die aan het eene belang geofferd worden aan andere vereischten moeten voldoen, dan « v°°rdeeien, ** wederom voor een ander belang moe en wij en. Omdat de belangen, die de wet beschermen wil, verscheiden zyn, zijn het ook de voordeelen ie zy verbiedt. Welke voordeelen de wet verbiedt in' de door haar aangeduide gevallen is alzoo niet met eene omschrijving uit te maken. Hierin zit de sleutel
diT Af^ySteri°, Va" het schenkingsbegrip. „Die durch i> . " 11 inmg ( er verschiedenen Ansichten über den gri cr ^chenkung erwiesene Schwierigkeit, zu


einem einheitlichen Sehenkungsbegriff zu gelangen, wird nnüberwindlich sein, so lange man nicht den Gedanken aufgiebt, dass die Rechtsordnung von einem vom Begriff des Lebens abweichenden engeren Schenkungsbegriff ausgehe,den zie gleichmiissig bei allen auf die Schenkung bezüglichen Bestimmungen zu Grund lege", getuigt Bueckhakd1), na ons het schenkingsbeeld, dat ons in bonte kleuren uit de leer der verschillende schrijvers te gemoet treedt, voor oogen gesteld te hebben.
Uiteraard hebben de Romeinen de moeilijkheden, die het schenkingsbegrip voor de moderne juristen oplevert, niet gekend. De Itomeinsche juristen waren meesters in de toepassing van het recht op afzonderlijke gevallen ; juiste definieering van begrippen zoeke men bij hen niet. Men zie b.v. hoe Papinianus de schenking omschrijft: Donari videtur, quod nullo jure cogente conceditur. 1. 2!) pr. D. dedonat. (XXXIX, 5). Onder die definitie kan men den koop, ruil, en wat men al niet wil, begrijpen. Positiefs staat er niets in, dan dat men niet verplicht zij tot zijne handeling. De definitie kan dan ook geene andere, dan deze negatieve beteekenis hebben, dat praestatie, waartoe men verplicht is, geene schenking is.
Doch bekommerden de Romeinen zich niet om eenig rechtsbegrip zuiver in woorden te omlijnen, de moderne rechtsgeleerden zijn niet tevreden, alvorens eene juiste omschrijving van het begrip is op den voorgrond gesteld, om dan van uit de vastgestelde delinitie de verschillende gevallen te beslissen.
V alt nu, zooals ik opmerkte, niet voor eens af te
') Zum Begriff der Schenkung, blz. 107.


zoggen, wat eene schenking is, waarop alle schenkingsregels van toepassing zijn, daarmede is toch elke omschrijving van het begrip niet uitgesloten.
ISt RCkhard slaat ter voldoening aan den bedoelden modernen eisch twee wegen voor. Men kan onder schenking verstaan die handelingen, welke voldoen aan het minimum van eischen, dat voor de toepassing van den verst reikenden schenkingsregel wordt gevorderd mits men slechts in het oog houde, dat niet alle sehenkmgsregels op handelingen aan dit minimale vereischte voldoende, toepasselijk zijn, doch telkens moet worden onderzocht of, en zoo ja, welke bykomende omstandigheden ter toepassing van eiken afzonderlijken regel worden vereischt.
Ook kan men voor de definitie der schenking maximale vereischten stellen; men kan alleen schenking noemen, die handelingen, welke in zich vereenigen alle vereischten, die door den meest eischenden regel, op schenkingen toepasselijk, gevorderd worden, mits men daarbij dan in het oog houde dat er regels zijn, die toepasselijk zijn op handelingen, niet aan alle de in de definitie van schenking gestelde vereischten voldoende, doch bij welke handelingen wel een of meer dier vereischten zijn waar te nemen.
De eerste wijze van omschrijving van het begrip, de minimale eisch komt mij beslist de juiste voor. Men heeft dan alle handelingen, waaraan één of meer zelfde karaktertrekken eigen zijn, onder een begrip gerangschikt. Men heeft dan dit bereikt, dat zonder voldoening aan dien minimalen eisch op geen enkele handeling eemge schenkingsregel kan toepasselijk zijn. Stelt men den maximalen eisch, dan is men niet ver gevorderd.


Ik stol dus den minimalen eisch.
De vraag is nu, wat moet als minimale eisch worden gevorderd, opdat er van schenking sprake zij.
Tn verband met het reeds opgemerkte omtrent don grond, waarin alle schenkingsregels wortelen, stel ik als minimalen eisch: dat er ten behoeve van iemand een op geld waardeerbare praestatie worde verricht, zonder dat daartegenover een op geld waardeerbaar aequivalent genoten wordt. Ik stel dus niets anders dan het bloote feit van het ingetreden voordeel. Met een Duitsehen term is dit kernachtig uit te drukken. Er moet oene „unentgeltliche Zuwendung" plaats hebben. Wanneer eenige handeling onder de levendon het karakter van „unentgeltliche Zuwendung" draagt, valt die handeling onder het begrip: schenking. Echter — en dit kan niet genoeg in het oog gehouden worden — daarom zijn nog niet alle schenkingsregels op dergelijke handeling van toepassing.
Om maar dadelijk met oen kras voorbeeld voor den dag te komen van oene handeling, die aan den gestelden minimalen eisch voldoet, neem ik het geval, dat gij mij eenig voorwerp verkoopt voor een prijs, dien wij beiden de juiste waarde van het verkochte achten, doch welk voorwerp in werkelijkheid eene aanmerkelijk hoogere waarde heeft.
Dit geval als schenking voor te stellen zal u wel niet overtuigen, dat mijn minimale eisch de juiste is. Ik vrees het tegendeel.
Laat ik desalniettemin trachten u tot mijn gevoelen over te halen.
Ik kan hierbij wel niet beter doen, dan de eischen mee te deelen, die door de meerderheid der schrijvers


gestold worden, opdat er schenking zy, om dan te trachten af te rekenen met alles, wat meer dan mijn minimale eisch gevorderd wordt. Ik zal hierbij eerst theoretisch te werk gaan, om daarna een blik te werpen op het Romeinsehe en op ons recht ter toetsing van het in theorie betoogde.
Nemen wij dus kennis van de meest gangbare formuleering van de vereischten, die voor de toepassing der rechtsregels omtrent de schenking worden gesteld.
Al onderscheiden niet alle schrijvers als Böckino ') do „donatio im weitesten Sinn, im engeren Sinn, im eigentichen Sinn, und im engsten Sinn", bij de groote meerderheid der nieuweren vindt men toch de onderscheiding tusschen schenking in ruimeren zin en in engeren of eigenlijken zin. Wel wordt de grenslijn \ ei .schillend getrokken, doch de meesten zyn toch nagenoeg volgelingen van von Savigny.
Laat ik volstaan met hier do onderscheiding van twee Nederlandsche schrijvers mede te doelen.
Modderman s) : „In ruimen zin verstaat men onder schenking elke vrijgevigheid, elke handeling, waardoor iemand aan een ander vrijwillig en om niet eenc in gold waardeerbare gunst bewijst; daaronder valt b.v. het toestaan om kosteloos een huis te bewonen, het verleenen van uitstel van betaling, het verlagen of kwijtschelden van in te vorderen renten.
\ oor de toepassing der bijzondere rechtsregels omtrent schenking het verbod van schonking tusschen echtgenooten, de noodzakelijkheid der inachtneming van
') Pandekten des röm. I'rivatrecht, 1, blz. 365 en v, a) Handboek voor het Roraeinsch Recht, I, § 90,


vormen, de herroepelijkheid — wordt echter het begrip scherper begrensd.
In engeren zin is schenking eene rechtshandeling, waarbij iemand (schenker, donator) uit vrijgevigheid om niet een ander (den begiftigde) rijker en zich zelf armer maakt door iets van zijn reeds verworven vermogen op te offeren, dat in den regel door den begiftigde wordt aangenomen."
Goudsmit x) : „Schenking, in den uitgebreiden zin van het woord, is elke vrijgevigheid, waardoor de een den ander vrijwillig en 0111 niet eene gunst betoont, op geld waardeerbaar. Van deze schenking in de algemeene i moet die in engere beteekenis te scherper worden onderscheiden, naarmate op de laatste alleen van toepassing zijn eigenaardige rechtsregelen,2) die bij elke andere vrijgevigheid zijn uitgesloten. Schenking dan in den eigenlijken zin, is eene rechtshandeling, waardoor iemand uit vrijgevigheid, om niet, door opoffering van eigen vermogen, een ander met den wil om hem te verrijken, toekent een op geld waardeerbaar voordeel, dat door dezen wordt aangenomen."
In de eenstemmigheid dezer schrijvers mogen we ons verheugen. Want al zijn zij niet geheel eenstemmig, veel verschil bestaat er toch niet. Voornamelijk bestaat het verschil hierin, dat waar Goudsmit steeds aanname door den begiftigde eischt, door Modderman die aanname slechts hl den regel wordt gevorderd. Dat verschil komt straks ter sprake.
Wat aanstonds in het oog valt is, dat bij beide geleerden
') Panteetensystoem, I § 08.
') „Het verbod tusschen eehtgonooten , de vormvereischton en do liorroepelijklieid,"


alleen het engere begrip ,n aanmerking komt voor de toepassing - en dat wel gelykelyke toepassing - der bijzondere rechtsregels omtrent schenking - volgens genoemde schryvers slechts drie in aantal - zoodat het ruimere egrip volgens hen buiten het kader van het recht valt. \ olgens Modderman liggen in zijne omschrijving de \ olgende vereischten opgesloten:
1°. „er moet geene wettelijke verplichting; zelfs geen natuurlijke verbintenis bestaan."
Bij voldoening aan eene wettelijke verplichting kan er ook volgens den door mij gestelden eisch geen schenking zijn. Voldoening aan eene wettelijke verplichting doet geen voordeel intreden. Er is Zuwendung, doch de Unentgeltlichkeit ontbreekt.
2°. „de gever moet den wil hebben om te schenken (animus donandi); wie uit geldgebrek een voorwerp beneden de waarde verkoopt, wie wegens dringende behoefte eene zaak boven de waarde koopt, wie zich eene opoffering getroost om aan de moeilijkheden van een proces te ontsnappen, wordt niet geacht te schenken."
3°. „tegenover de opoffering moet geen in de rechtshandeling begrepen werkelijk of beoogd voordeel staan; de handeling moet geschieden: propter nullam aliam causam, quam ut liberalitem et munificentiam exerceat."
Volgens dit vereischte ontneemt alzoo eene niet op geld waardeerbare tegenpraestatie aan eenige handeling het schenkingskarakter.
4°. „geene schenking is gelegen in het ten gunste van een ander nalaten om te verkrijgen of in het belangeloos verrichten van diensten ten bate van een ander."
Mijn taak is dus aannemelijk te maken, dat voor de toepasselijkheid van eenigen schenkingsregel:


1°. niet wordt vereischt een animus donandi (in de gewone beteekenis van vrijgevigheid), waarmede onmiddellijk verband houdt, dat de aanwezigheid van eene niet op geld waardeerbare tegenpraestatie aan eenige handeling het schenkingskarakter niet ontneemt. In hoeverre \oldoening aan eene natuurlijke verbintenis al of niet schenking is, hangt alleen daarvan af, of men in eene natuurlijke verbintenis al of niet een rechtsplicht ziet.
2°. dat in het ten behoeve van een ander nalaten om te verkrijgen of wel in de verrichting van op geld waardeerbare diensten schenking kan gelegen zijn.
Daarna zal ik de vraag bespreken of eene schenking al of niet moet worden aangenomen.
cui prirnum.
Vrijgevigheid in dien zin, dat ons eigenlijk doel is een ander te bevoordeelen wordt voor schenking niet vereischt. Ik wil alleen gelet hebben op het bloote feit der bevoordeeling.
Vrijgevigheid is het motief tot eenig handelen. In het algemeen liggen de motieven van onze handelingen buiten het gebied van het recht. Slechts in bijzondere gevallen wordt op het motief gelet. Ik zal trachten aan te toonen, dat de schenkingsregels in het algemeen niet steunen op het motief der handelingen, doch op hare innerlijke waarde.
Al dadelijk zijn er voorbeelden voor het grijpen van handelingen, waaraan niemand het karakter van schenking zal durven ontzeggen en waarbij toch vrijgevigheid ver te zoeken is.
Ik schenk u b.v. een paard. Ik doe dit echter niet,


omdat ik u genegen bon en ik hoop, dat gij veel genoegen van dat dier zult beleven. O neen. Het bewuste paard vertoont nu en dan dergelijke kunsten, dat het schier zeker is, dat gij vandaag of morgen met het geschonken paard een ernstig ongeluk zult krijgen. Die hoop op een ongeluk, dat u zal treffen, was nu mijn eenig motief om u het paard om niet af te staan. Dat er schenking was, kan kwalijk worden tegengesproken, maar dat de handeling is geschied „propter nullam aliam causam, quam ut liberalitatem et munificentiam exerceam kan moeilijk worden volgehouden.
Men kan ook schenkingen doen uit puur egoisme, uit puur winstbejag.
Om nog niet te spreken van zoovele schenkingen, waarbij de vrijgevigheid al weer ver te zoeken is, doch' die men enkel doet, omdat men het voor zyn fatsoen niet laten kan, men vrage zich af of het geven van fooien aan dienstboden bij voldoening eener rekening geschiedt uit vrijgevigheid of uit winstbejag.
En een scherp voorbeeld is wel dit: Iemand staat een stuk gronds kosteloos af aan eene gemeente in de hoop, dat deze daarop eene straat aanlegge of eenig gebouw stichte, waardoor zijn overblijvende grond meer waarde verkrijgen zal, dan het geheele perceel had. Schenking is er, doch er is geene vrijgevigheid als motief der handeling. Het oogmerk, het motief der handeling is winstbejag. Er werd slechts gepraesteerd zonder aequivalent.
In de definitie, die het Duitsche Burgerlijk Wetboek van schenking geeft, wordt ook animus donandi niet vereischt: § 516. „Eine Zuwendung, durch die jemand aus seinem Vermogen einen Anderen bereichert, ist Schenkung, wenn beide Teile darüber einig sind 'dasz


die Zuwendung unentgeltlich erfolgt." Vgl. Dernburg. ') Ook Burckharu 2) betoogt in den breede, dat een animus donandi voor schenking niet vereischt wordt. Evenzoo stelt Planck 3) animus donandi niet als eisch.
Wordt voor schenking geen animus donandi vereischt, dan is er geen grond waarom iemand, die uit geldgebrek een voorwerp beneden de waarde verkoopt, die wegens dringende behoefte of ter voldoening aan een of andere gril eene zaak boven de waarde koopt, niet geacht zou kunnen worden te schenken. Geschieden deze handelingen met volle bewustheid van beide partijen, zijn zij het er geheel over eens, dat er bevoordeeling van een der partijen plaats heeft, terwijl echter van vrijgevigheid geen sprake is, dan vallen dergelijke handelingen ook zeker onder de definitie van schenking van het Duitsche Burgerlijk Wetboek.
Er is — wat meer is — ook alle grond om dergelijke handelingen wegens de bevoordeeling, die er in gelegen is in bepaalde gevallen niet te dulden, m. a. w. er zullen op dergelijke handelingen schenkingsregels van toepassing moeten zijn.
Wanneer de wet, hetzij ten behoeve van sommige
') Das büi'gerlicho Recht (les Dcutschen Roichs und Preuszens II, 2 § 205 n°. 6.
*) T. a. p. blz. 25 en v. en blz. 131 en v.
') liürg. Gesetzbuch II blz. 282.
Der Begriff (der Schenkung) setzt sich aus zwei Bestandtheilen zusammen. Der ersto eine Zuwendung, durch dio Jemand aus seinem Vermogen einen Anderen bereicbert, umfaszt recbtliohe Thatbestande verschiedener Art. Was allo (liesc Thatbestande zuni einheitlichen Begriff der Schenkung verbindet, ist der zweite Begriffsbestandtlieil: die Einigung des Zuwendenden und des anderen Theils über die Unentgeltliehkeit der zuwendung. In diescr den lieehtagrund dor Zuwendung bildenden Einigung liegt das kennzeiehnendo Merkmal jeder Scbonkung.


bloedverwanten, hetzij ten behoeve van crediteuren verbiedt, dat iemand zijn vermogen vermindere, of die verminderingen weet ongedaan te maken, welk verschil kan het dan toch maken, of het motief voor de handeling igt in vrijgevigheid, d. i. het genoegen van hem, wiens \ ei mogen verminderd is, een ander te bevoordeelen of wel in eenige gril, b. v. het genoegen, dat hij, wiens
rmogen Miminderd is, stelt in het bezit van een bijna waardeloos voorwerp.
En wanneer iemand, wiens schulden zijne baten verre o\ ertreffen, uit nijpend geldgebrek een waardevol voorwerp ver beneden de waarde verkoopt, bestaan er dan geene termen voor de wet, dergelijke bevoordeeling, waardoor de gezamelijke schuldeischers groote schade lijden, niet te dulden?
In verband met het al of niet gevorderd worden van
vrijgevigheid, maar tevens in de richting of er al dan
niet Unentgeltlichkeit is, doet zich dc vraag voor of
de aanwezigheid van eene niet op geld waardeerbare
tegenpraestatie het schenkingskarakter in den weg staat.
Is er b.v. in het geval, dat A aan B f 1000.— geeft
tegen de verplichting A's naam te voeren, schenking?
\ olgens Bi rckhard ') worden in dat geval A's f 1000. 
niet unentgeltlich afgestaan cn is er dus van schenking geen sprake.
fk zie daarin wel schenking.
Immers welke is de reden, dat wij een begrip voor de schenking trachten op te stellen. Het is deze, dat er in de wetten bepalingen zijn, die toepassing moeten vinden op zekere handelingen of complexen van han.
') 'i'. a. ]>. lilz 127 en 128.


delingen op grond van haar eigenaardig gevolg, n.1. het aan een ander toegekende vermogensvoordeel. Nu is het zeker, dat er bepalingen zijn of althans behooren te zijn, die de strekking hebben het voordeel dat B van den naamzieken gefailleerden A genoot terug te brengen.
Gesteld wederom A's schulden overtreffen zijne baten verre. Mag het hem geoorloofd zijn zijn actief nog te verminderen, ter voldoening aan het genoegen, dat hij er in schept een ander zijnen naam te zien voeren? Evenmin als vrijgevigheid hem niet geoorloofd is, evenmin mag hij dit genoegen botvieren. Hebben wij toch als algemeenen grond voor alle schenkingsregels aangegeven — en dit is eene kwestie van oordeel — dat de wet de toekenning van vermogensvoordeelen in strijd met den grondregel der maatschappelijke samenleving, d. i. zonder aequivalent, niet altijd duldt, voor dit niet dulden in het algemeen bestaan weer verschillende bijredenen in afzonderlijke gevallen. O. a. deze dat iemands vermogen ten nadeele van zijne crediteuren niet door hem mag worden verminderd. Dat ten behoeve der crediteuren slechts, op wat op geld waardeerbaar is, gelet kan worden, is duidelijk. Wanneer toch de wet ten behoeve der crediteuren, vermogensvermindering wil tegengaan en zoude toestaan, dat de debiteur zijne activa omzette tegen iets, dat niet op geld waardeerbaar is, doch alleen eene denkbeeldige waarde heeft voor den debiteur, dan zoude dergelijke bescherming van crediteuren al weinig zin hebben. Ik meen dus, dat het toekennen van een vermogens voordeel tegen eene niet op geld waardeerbare praestatie wel degelijk schenking is, omdat er wetsbepalingen zijn, althans behooren


te zijn, die onder bepaalde omstandigheden zulk toekennen niet wenschen of ongedaan maken, welke wetsbepalingen uitvloeisel zijn van den algemeenen grond der schenkingsregelen.
En wanneer dan ook Bl rckhard *) zegt, dat er geene schenking bestaat als er slechts een aequivalent is, niet op geld waardeerbaar, doch „von den Parteien als gleichwertig behandelt", wat kunnen dan deze laatste woorden beduiden. Of ik u tegen de verplichting mijnen naam te voeren f 1000 of f 100000 geef, uit het feit alleen, dat ik het geef, blijkt, dat ik het als gelijkwaardig behandel. Wanneer ik er een millioen gulden voor over heb, als gij U verplicht mij als in zeker blijspel, na te zeggen: Goddank, de tafel is gedekt, en gij zoo koppig zijt het voor minder niet te doen, er zoude geene schenking zijn? Men zegt misschien, dat is nu te dwaas, dat staat in geen verhouding, maar ik vraag, wie zal eene niet op geld waardeerbare praestatie, welke ook, dan op geldswaarde waardeeren. Ik heb opzettelijk de vraag of het recht iets te maken heeft met niet op geld waardeerbare praestaties hier buiten bespreking gelaten, om niet de beslissing naar een ander terrein te verleggen, maar ik geef toch in overweging ot men hier niet beter doet de niet op geld waardeerbare praestaties naar het terrein der voorwaarden te \ ei w ijzen. Men vergelijke eens: Een vader, die het wettelijk erfdeel zijner kinderen niet verkorten mag, schenkt u t 100000 onder voorwaarde, dat gij zijn naam voert,
ol Av n'et °P gdd waardeerbare praestatie dan ook verricht.
') T. a. p. blz. 128.


Het bedrag dezer schenking zal ter berekening van het wettelijk erfdeel in aanmerking komen.
Dezelfde vader sluit met u deze overeenkomst: hij verbindt zich u f 100000 te betalen, waartegenover gij u verbindt zijnen naam te voeren.
Het zoude geen schenking zijn en voor de berekening van het wettelijk erfdeel zoude dat bedrag buiten aanmerking blijven?
Tiet wezen der zaak is toch geheel hetzelfde, alleen de woorden zijn verschillend.
En vergelijk daarmede dit geval: Gij verkoopt mij uw huis voor f 10000, wat de werkelijke waarde van bet huis is. Gij schenkt mij datzelfde huis onder voorwaarde, dat ik u f 10000 betaal. Hier ziet men in woorden hetzelfde verschil, doch ook hier is het wezen gelijk, en niemand zal in het laatste geval schenking zien.
Laat ik nog Bukckhard zelf aanvoeren tegen zijn eigen leer. Wanneer hij, na uiteengezet te hebben, dat, zoo iemand u een vermogensvoordeel toekent, omdat hij daartoe gedrongen wordt door eenige moreele verplichting b. v. wegens redding van het leven, ja zelfs, omdat hij, nadat in zijn faillissement een accoord gehomologeerd is, zich verplicht acht het u moreel, doch niet wettelijk, toekomende te betalen, er desalniettemin schenking is, omdat genoemde verplichtingen slechts motieven zijn tot de handelingen, deze woorden schrijft: „Aber wenn man festhiilt, das nicht die subjective Empiinding und Auffassung der Ilandelnden den rechtlichen Oharakter einer Zuwendung bestimmen kann, sondern der Masstab des Rechts anzulegen und dieser entscheidend ist, so kann nicht verkannt werden, dass in allen diesen und ahnlichen Fallcn geschenkt ist, weil da, wo ein


rechtsgeschaftliches Acquivalent für die Zuwendung fohlt, der Wille darauf gerichtet ist, dass der Empfanger unentgeltlich habe,"») passen die woorden dan niet evenzeer voor de toekenning van een vermogensvoordeel tegen minderwaardig of niet op geld waardeerbaar acquivalent? Wat het „rechtsgeschfiftliche" uitmaakt is niet „die subjective Empfindung" en men denke er weer om, dat het voor de omstandigheid, dat, „der Wille doch eben darauf geriehtet ist, dass der Empfanger unentgeltlch habe", er niet toe doet wat het motief is tot den wil, hetzij bevrijd te raken van eene kwellende moreele verplichting, hetzij in het bezit te zijn van ecnig nietswaardig voorwerp, aan welks bezit men nu eenmaal bijzonder hecht, hetzij voldoening aan deze of gene gril. En om nog duidelijker in het licht te stellen, dat het alleen aankomt op de omstandigheid of eenige praestatie al of niet op geld waardeerbaar is om eene toekenning van vermogensvoordeel al of niet schenking te doen zijn, behoef ik er slechts op te wijzen, dat het loon, aan eenen levensredder gegeven, onder eene wetgeving, die niet alleen voor de berging van schepen maar ook van menschen bergloon toekent" dus waar menschenredding op geld waardeerbaar kan zijn, geene schenking zou zijn.
Maai sterker kan ik u nog aanhalen.
Bl'rckhard 2) zet uiteen, dat definieering van de schenking door de wet niet zonder gevaar is en toch niets helpen zou, omdat waar de beteekenis van eene definitie niets anders is dan een logisch oordeel, toch
') t. a. p. bla. 132 en v. ') t. a. p. blz. 20.


do rechter niet aan dergelijke onjuiste definitie is gehonden, en waar die beteekenis is een hevel onder een woord, zoo dikwijls het in eene bepaalde wet voorkomt, steeds het gedefinieerde hegrip te verstaan, de wetgever toch weer later hetzij tengevolge van eene betere onderscheiding, hetzij omdat hij zijne vroegere bepaling niet indachtig was, het woord in eene andere beteekenis gebruiken kan, en bij iedere latere wet, de vraag weer opduiken zal, wat die wet onder schenking verstaat. Hij stelt dan de volgende voorbeelden: „Nehmen wir an, dass erst nach dcm bürgerlichen Gesetzbuch mit seiner als bindend gedachten Definition der Schenkung als einer Zuwendung, durch die Jemand aus seinem Vermogen einem Anderen bereichert, wen beide Theile darüber einig sind, dass die Zuwendung unentgeltlich erfolgt (§ 516), die Bestimmungen der Konkursordnung und des Gesetzes vom 27 Juli 1879 iiber das Anfechtungsrecht der Glaubiger getroffen und dabei statt des Ausdrucks „unentgeltliche Verfügung" das Wort Sehenkung gebraucht sei, so könnte es einem Zweifel nicht unterliegen, dass nach der ratio dieser Bestimmungen unter Sehenkung nicht blos das zu verstellen ware, was das Gesetzbuch allein als Sehenkung betrachtet wissen will; denn oh der Empfanger von der Schenkungsabsicht des Verfiigenden Kenttniss hat und ihr zustimmt, kann nicht Voraussetzungfür Anwendung eines Gezetzes sein, welches die auch ohne solche Acceptation des Schenkungswillen voorhandene Verkürzung der Glaubiger verhindern will". En dan verder, waar ik hier vooral het oog op heb: „Und wieder ware es keine ununtgeltliche Verfiigung und Sehenkung, wenn vertragsmassig der Empfanger dem Zuwendenden


«n nicht geldwerthes Aequivalent zu leisten hat: und doch wird nicht in jedem solchen Fall die Anwendung jencr Bestimmingen ausgeschlossen sein."
Wat wilde Burckhakd door dit laatste voorbeeld ook weer bewyzen? Dat het den wetgever niet zou gelukken vooreens af „den Begriff der Schenkung zu definiren." Maar dan is toch zyne bedoeling hier blijkbaar, dat eene vermogenstoekenning tegen een niet op geld waardeerbaar aequivalent wel valt onder het ware begrip der schenking!
Door het voorgaande meen ik te hebben aangetoond dat animus donandi niet wordt vercischt, opdat er schenking zij. Ik behoef er dan verder wel niet over uit te weiden, dat voldoening aan eene moreclc, doch niet wettelyke verplichting schenking is; volledigheidshalve merk ik het op.
Ad secundum.
Uit de definities door de geciteerde schrijvers van de schenking in ruimen en in engeren of eigenlijken zin gegeven , zien wij, dat het voorname onderscheid tusschen de ruimere en engere schenking daarin is gelegen, dat onder de laatste alleen valt het toekennen van ruilwaarde, terwijl onder de ruimere schenking ook valt het toekennen van qebruikswaarde. Immers het toekennen van gebruikswaarde valt met onder de opoffering van reeds verkregen vermogen; door het toekennen van gebruikswaarde verarmt men zich niet. In het algemeen valt onder het engere schenkingsbegrip niet het nalaten ten gunste van een ander om iets te verkrijgen; ook valt niet onder het engere schenkingsbegrip het verrichten van op geld waardeerbare diensten..


Valt het al moeilijk verschil tc ontdekken tusschen liet toestaan om een huis ter huurwaarde van f 1000 gratis gedurende 10 jaar te bewonen en het tien jaar lang aan iemand jaarlijks f 1000 geven ter betaling aan den schenker van de huur van datzelfde huis, het behoeft weinig betoog, dat er wetsbepalingen behooren te zijn, die ook het gratis toekennen van gebruikswaarde ongedaan kunnen maken. Zouden de bepalingen omtrent het wettelijk erfdeel veel beteekenen, zoo de erflater b.v. zijn gansche vermogen aan een ander en diens rechtverkrijgenden gedurende honderd jaar renteloos of tegen minimale rente ter leen of in gebruik kon verstrekken, zonder dat zulks ware te achterhalen?
Wat zouden de bepalingen beteekenen, wier strekking het is, dat iemand, wiens schulden zijn baten overtreffen, zijn vermogen niet straffeloos kan verminderen, zoo het den schuldenaar vrij stond, zijn geheele vermogen voor een aaninerkelijken tijd renteloos in bruikleen te geven?
En legitimarissen en schuldeischers zouden achter het net visschen.
Waar het verboden is, hetzij in het algemeen, hetzij onder bijzondere omstandigheden, schenkingen aan ambtenaren te doen, zou men b.v. wel aan een ambtenaar een aanmerkelijk bedrag renteloos ter leen mogen geven, of hem gratis een huis laten bewonen, of op geld waardeerbare diensten te zijnen behoeve mogen verrichten ?
Dit weinige is, meen ik, voldoende om aan te toonen, dat op het toekennen van gebruikswaarde zonder daarvoor een aequivalent te ontvangen, eenige schenkingsregel kan toepasselijk zijn, dat daarin dus het karakter der schenking ligt.


Thans kom ik aan de bespreking van het punt waarover in de definities van Goüdsmit en Modderman verschil bestaat. Vordert Goüdsmit, opdat er schenking zij, steeds de aanname door den begiftigde
by Modderman wordt die aanname slechts, „in den' regel' geëischt.
De vraag kan ook aldus gesteld worden: vordert de schenking al dan niet eene overeenkomst (in de gezonde beteekenis aan dat woord te hechten)? M. a. w. is de cisch van hot Duitsche Burgerlijk Wetboek dat er slechts schenking is „wenn beide Teile darüber einic, sind, dasz die Zuwendung unentgeltlich erfolgt," juist te achten?
Ik zal hierbij niet alleen spreken over de aanname door den begiftigde, docli ook een enkel woord zeggen over den wil van den schenker.
Vroeger reeds bleek, dat er over de vraag of de schenking al of niet eene speciale overeenkomst is, dan wel de schenking slechts als gevolg van eene overeenkomst kan plaats hebben, dan wel of zonder overeenkomst eene schenking mogelijk is, veel verschil van gevoelen bestaat.
Aan de schenking het karakter der overeenkomst te ontzeggen is niet een poging van den nicuweren tijd. Jlstinianus noemde de schenking herhaaldelijk contractus, (vgl. 1. 8 pr. C. de praescr. XXX ann. (VII, 39); 1 17 C. de fide instr. (IV, 21); 1. 7 C. de hisquaevi (II' 20)1. 55 pr. D. de O. e. A. (XLIV, 7); fr. Vat. § 349), naar aanleiding waarvan de vroegste uitleggers leerden, dat de schenking een contract is1). Het onderscheid tusschen
') Vgl. Mr. J. Kappeij.ne van de Coi-pello, in Thoum 2, VII blz i-± en v. ' '


overeenkomsten in algemeenen zin en die, waaruit verhintenissen voortspruiten, werd daarbij niet altijd goed uiteen gehouden.
Doch reeds Azo ') IIotman 2) en Fukgole 3) ontzegden dat karakter aan de schenking.
Het meerendeel der schrijvers meenen, dat naar Romeinsch recht zonder aanname door den begiftigde geene schenking mogelijk is, dat dus zonder overeenkomst geene schenking kan bestaan. Men lette wel, dat dit nog iets anders is, dan dat de schenking zelve eene overeenkomst is; de schenking is het economisch verschijnsel; de overeenkomst bestaat in hetdare, promittere of liberare, waarvan de schenking het gevolg is. Von Savigny 4) is de meening toegedaan, dat de aanname dooiden begiftigde niet vereisclit wordt. In den breede heeft Burckhard 5) de meening van von Savigny trachten te weerleggen.
Met bespreking van de betreffende plaatsen uit het Romeinsche recht en het trekken van conclusies daaruit zijn boekdeelen te vullen, hetwelk geschied zijnde, wederom boekdeelen zouden kunnen worden gevuld ter weerlegging van het aldus betoogde. En ik betwijfel zeer of langs dien weg een goede oplossing kan gevonden worden.
Ik zal mij dan ook niet te midden dier Romeinsche plaatsen wagon, doch afgezien van alle teksten, trachten
') Ad c. 1. un. si adv. vend. (II, 28) et 1. 17 do fide instr. (IV, 21) Paris 1577, p. 130 et 295.
") t. a. p. blz. 43 en v. en in zjjne Questions remarquables sur la matière des Donations, blz. 11.
3) Disput, jur. civ. de donationibus omnium yenerum, Opera omnia dl.I
4) T. a. p. blz. 145 en v.
•*) Ueber Schenkingaannahme.


o onderzoeken, of hot wenschelijk is, geene schenking zonder aanname, zonder overeenkomst te erkennen.
Do o\ ereenstemming van partijen omtrent eene unentgeltliche Zuwendung >) kan op verschillende wyzen ontbreken. Zij kan ontbreken omtrent de Zuwendung en omtrent hare Unentgeltlichkeit, en dat ontbreken kan or cr oon go\olg zijn, hetzij van de onbewustheid van beide partijen, hetzij van oen der partijen. Of er, waar er geene overeenstemming tusschen partyen omtrent de Zuwendung is, ooit schenking kan zyn, hangt in de eerste plaats daarvan af, of er zonder die overeenstemming ecne rechtsgeldige Zuwendung kan plaats hebben. \v aar schenking niet eene op zich zelf staande juridische handeling is, doch slechts ligt in het economisch gevolg \an rechtshandelingen, als b.v. eigendomsoverdracht, afstand van rechten, kan schenking zich nimmerzelfstandig openbaren. Zonder rechtsgeldige Zuwendung kan geene rechtsgeldige unentgeltliche Zuwendung bestaan.
Allereerst dus de vraag is er eene rechtsgeldig Zuwendung mogelijk zonder aanname door den verkrijger? Hot antwoord op die vraag moet bevestigend luiden. Ik onderscheid hierbij twee rubrieken. Ik rangschik dan in de eene rubriek die verkrijgingen, die naar de meening van vele rechtsgeleerden rechtsgeldig zijn zonder aanname, doch waaromtrent anderen van andere meening zijn. Alhoewel wij goed zullen doen, die gevallen te bezien, zijn zij X oor miJn niet afdoende, daar zoo ik mij slechts
daarop beroepen kon, de beslissing wederom van het lei rein der schenking naar elders ware verlegd. Doch onder de andere rubriek kan ik gevallen rangschikken,
ZiiVll dU:d0 m'j hCt gebrUik van dczo Duit*che termen niet euvel. Zij drukken kort en kernachtig uit wat bedoeld wordt.


waarbij geen tegenspraak te duchten is, dat de verkrijging zonder aanname rechtsgeldig is.
Onder de eerste rubriek valt b. v. het kwijtschelden van vorderingen. Is kwijtschelding mogelijk zonder aanname, zonder overeenkomst? Ik zoude liefst ontkennend antwoorden, doch er zijn rechtsgeleerden, die het tegendeel leeren.
Een ander voorbeeld onder de eerste rubriek vallende is het betalen van eens anders schuld, zonder in de rechten van den schuldeischer gesubrogeerd te worden. Is dan de schuldenaar rechtsgeldig bevoordeeld, of moet men aannemen, dat degene, die betaalde, daardoor de zaken van den schuldenaar waarnam, en dus eene eigene vordering op den schuldenaar verkreeg, en er dus eerst van rechtsgeldige Zuwendung sprake kan zijn, nadat hij, die betaalde, zijne uit zaakwaarneming verkregen vordering heeft kwijtgescholden en die kwijtschelding is aangenomen. Vele rechtsgeleerden o. a, om niet den minste te noemen, von Savigny meenen, dat er in dergelijk geval van zaakwaarneming niet gesproken kan worden, dat de Zuwendung alzoo perfect is; anderen b. v. Opzoomer *) zijn de laatste meening toegedaan.
Ik stel mij in dit geding geen partij. Ik merk alleen op, dat zoo niet het juridisch, dan toch het praktisch gevolg dikwerf hetzelfde zal zijn, als hadde overeenstemming omtrent de verkrijging bestaan. En wanneer men nu rechtsregels, b. v. regels omtrent terugvordering ontmoet, die veel op schenkingsregels gelijken, ja vaak met een schenkingsregel zullen zijn saamgesmolten, hangt het van de opvatting, die men omtrent de zaak-
') Dl. IX, blz. 246.


waarneming heeft af, of men in dergelyken regel een waren schenkingsregel zal zien, dan wel of men in dien rt gel niets anders ziet dan eene bevestiging van het recht tot voldoening der nog bestaande vordering.
Maar er zyn ook wel gevallen, dat omnium consensu eene Zuwendung rechtsgeldig plaats heeft,zonder dat er van overeenstemmenden wil sprake kan zijn. Daar zijn b. v. al die gevallen, waarin, als iemand afstand doet van eenig vermogensrecht, door de wet is bepaald te wiens voordeele die afstand strekt, b.v. afstand, het al of niet opzettelijk laten verjaren van zakelijke rechten, verwerpen van erfenissen, het niet voldoen aan potestatieve voorwaarden, waarvan eenige verkrijging is afhankelijk gesteld, enz. En stel b. v. gij hebt van eenen debiteur, wiens passief zyn actief, alleen bestaande uit een huis ter waarde van / 20000.—, verre overtreft, te vorderen ƒ" 30000.-, tot zekerheid waarvan gij eene eerste hypotheek op genoemd huis hebt; ik heb van dienzelfden persoon te vorderen ƒ10000.—, waarvoor ik eene tweede hypotheek op datzelfde huis heb. Wanneer gij nu, hetzij met het motief my te bevoordeelen, hetzij met welk ander motief, afstand doet van uw recht van hypotheek, word ik f 10000. - rijker. Gy
hebt mij, oi ik wil of niet, eene Zuwendung gedaan van f 10000.—.
Ook het Duitsche Burgerlijke Wetboek neemt aan, dat Zuwendung plaats kan hebben zonder aanname. Het blijkt uit de tweede zinsnede van § 51G: „Ist die Zuwendung ohne den Willen des Anderen erfolgt," enz. 0\ ei liet systeem van de bepaling dier tweede zinsnede der genoemde paragraaf spreek ik nader.
Moet nu eene Zuwendung, die rechtsgeldig geschied


is, zonder aanname toch te niet gedaan kunnen worden? M. i. lijdt het geen twijfel, dat er gevallen zijn, waarin dat behoort te kunnen plaats hebben. Stel wederom een ongelukkige, wiens schulden zijn baten verre overtreffen. De wetten waken, althans behooren te waken, dat zoo iemand zijn vermogen niet vermindere ten nadeele zijner schuldeischers. Gesteld nu, hij heeft eene eerste hypotheek als ik daareven beschreef. Op zijne schuldeischers, die het hem zoo lastig maakten, is hij geducht gebeten, en liever dan hun nog iets te gunnen , doet hij afstand van zijn recht van hypotheek, waardoor de tweede hypotheekhouder geheel buiten zijn weten bevoordeeld wordt. Mij dunkt, dat die onkunde van den bevoordeelde geen reden is, om hem zijn voordeel rustig te laten genieten ten nadeele van de schuldeischers. \ ernietiging der bevoordeelingshandeling moet kunnen plaats hebben, wil de wettelijke bescherming der schuldeischers niet veel van zijne beteekenis verliezen. Die vernietigbaarheid vindt haren steun nergens anders in dan in den algemeenen grond voor alle schenkingsregels gesteld; de regel, deze vernietigisgbaarheid inhoudende, is dus een ware schenkingsregel. Er is dus schenking mogelijk zonder eenige aanname.
Slaan wij hierbij nog even een blik op hetDuitsche recht.
Het duitsclie burgerlijk wetboek eischt — wij zagen het — opdat er schenking zij, eene overeenkomst, dus aanname van de schenking als zoodanig door den schuldenaar. Is het nog onder den invloed van de Romeinsche spreuken: Non potest liberalitas nolenti adquiri, Ulp. 1. 19 § 2 D. de donat. (XXXIX, 5) en: Invito beneficium non datur, Paul. 1. 69 D. de R. J. (L. 17). Het schijnt zoo. In de Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen


Gesetzbuches für das Deutsche Reich«) lezen wij: , Die ineisten Schenkungen grimden sich offensichtlich in emem Vertrage. Anlangend aber die bezeichneten Falie, wo die Zuwendung oder vorlaufige Bereicherung ohne' das Wissen des Bereicherten oder ohne dessen Willen die Bereicherung als Geschenk anzunehmen, sich vollzielit in welchen die Unterstellung eines Vertrages Bedenken zu unterliegen scheint, so ist von vornherein klar, dasz es unstatthaft ware, dem Bereicherten die Bereicherung wider seinen Willen als Geschenk auf zu drangen." Niettegenstaande die „Klarheit von vornherein" Zagen wy echter al»), dat Burckhard op niet aangenomen schenkingen toch schenkingsregels toepasselijk acht. Van hetzelfde gevoelen is Planck3): „Wenn gleich die bchenkung erst mit der Annahme vollendet wird so darf doch nicht bezweifelt werden, dasz die Vorschriften, welche die Vornahme von Schenkungen verbieten oder einschranken, auf die einseitigen Zuwendungenn.it ochenkungsabsicht sinngemass anzuwenden sind."
Moeten niet-aangenomen bevoordeelingen kunnen worden te niet gedaan - en ook volgens Planck en lrckhard, die geene schenking zonder aanname erkennen, is dit mogelijk - dan zal men toch van ware schenkingsregels gebruik moeten maken. Dergelijke bevoordeelingen, die voor hen en volgens de definitie van het Duitsche burgerlijke wetboek geen schenkingen zijn, moeten dan in dit opzicht met schenkingen worden ge ij - gesteld. Maar als men nu zoekt naar een begrip dat als gemeenschappelijke grondslag ligt voor verschil-
') II, blz. 288.
") lilz. 86 cn v. hiervoor.
") Uur-, Oesetzbueli. II, blz. 283 n". 5.


lende rechtsregels, waar is het dan toch goed voor, dat begrip zoo nauw te omschrijven, dat men die regels toch ook nog buiten dat omschreven begrip moet toepassen ?
Het Duitsche burgerlijk wetboek heeft dan ook wel gevoeld, dat men door kortweg voor schenking eene overeenkomst te eischen niet klaar kwam. Het heeft getracht er een mouw aan te passen door eene m. i. allermerkwaardigste bepaling. Het verbaast mij, dat men bij het neerschrijven van die bepaling niet tot het inzicht is gekomen op den verkeerden weg te zijn, door aanname voor de schenking te vorderen. Do bepaling, die ik op het oog heb, is de tweede zinsnede van § 51G, van welke paragraaf de eerste zinsnede de definitie der schenking geeft. Zij luidt aldus: „Ist die Zuwendung ohne den Willen des Anderen erfolgt, so kann ihn der Zuwendende unter Bestimmung einer angemessenen Frist zur Erklarung fiber die Annahme auffordern. Nach dem Ablaufe der Frist gilt die Schenkung als angenommen, wenn nicht der Andere sie vorher abgelehnt hat. lm Falie der Ablehnung kann die Herausgabe des Zugewendeten nach den Vorschriften fiber die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung gefordert werden1).
Wat doet de wet in deze bepaling? Ten eerste wordt er een handje geholpen om, waar de aanname ontbreekt, die te veronderstellen. Men heeft het dus noodig geacht fictief eene overeenkomst aan te nemen, waar deze in werkelijkheid niet bestaat.
Men kan den in de bepaling bedoelden eisch om verklaring af te leggen omtrent de aanname eenigszins
') Vol. over (le „ungerechtfertigte Bereiclierung" § 812 en v.


vergelijken met een schenkingsaanbod. Groot verschil bestaat echter hierin, dat een schenkingsaanbod steeds kan worden teruggenomen, zoolang het niet is aangenomen, terwijl hier de bevoordeeler van zijn kant absoluut gebonden is. Het hangt alleen van den bevoordeelde af, of hij het voordeel af wil wijzen en zoo ja dan moet hij dat uitdrukkelijk doen.
En wat is nu het hoofddoel der bepaling? Het ging niet aan, zeide men, iemand, die buiten zijn wil of weten bev oordeeld was, dat voordeel als geschenk op te dringen, waarvan de hoofdbeteekenis wel deze moet zijn, dat men' iemand niet tegen zijn wil en buiten zijn weten mag onderwerpen aan allerlei voor hem hinderlijke regels omtrent schenking gesteld.
En wat is dan het behoedmiddel om te voorkomen, dat die zich van geene schenking bewuste persoon, niet door lastige schenkingsbepalingen worde gehinderd? Men past — de remedie moet alleen in de snelheid gezocht worden — dan maar terstond toe, wat anders misschien later zou geschieden, dat is te zeggen men past dan terstond een schenkingsregel toe, want de regelen omtrent het in het Duitsclie wetboek opgenomen instituut der „ungerechtfertigte Bereicherung" zijn toch positief gegrond in het beginsel: bevoordeeling, dat wij als algemeenen grond voor alle schenkingsregelen hebben aangenomen.
Met andere woorden kan men den inhoud der bepaling van de tweede zinsnede van § 516 aldus meededen-
Iemand heeft tegen zijn wil of buiten zijn weten eene rechtsgeldige bevoordeeling genoten. Nu kunnen er zich omstandigheden voordoen, onafhankelijk van den wil van den bevoordeelde, waaronder de bevoordeelde het-


geen hij genoot geheel of ten deele zal moeten restitueeren en behoort aan den bevoordeelde dus gevraagd te worden: Zijt gij bereid u eventueel aan die regels te onderwerpen. Maar het antwoord op die vraag kan den bevoordeelde, in wiens belang de bepaling toch schijnt geschreven, niet baten. Voor hem, die toestemmend antwoordt, had men de bepaling wel achterwege kunnen laten; op hem kon men zonder al dien omslag wel kalmweg schenkingsregels toepassen. En antwoordt men ontkennend, ja, dan moet terstond geschieden, wat men wilde beletten, dat later misschien eens kon gebeuren.
Maar misschien dat men dan ook deze bedoeling niet achter de bepaling mag zoeken. Men zou ook kunnen zeggen de bedoeling is alleen, dat niemand tegen zijn wil eene schenking van een ander behoeft te genieten en er dus een middel moet zijn tot herstel, omdat men daarbij niet volstaan kan met de bewering, als gij iets ontvangen hebt en het niet wilt houden, geeft gij het eenvoudig terug. Die bewering zou geen steek houden. Immers men kan niet altijd schenkingen doen zonder aanname, dat kan alleen onder bepaalde omstandigheden.
Zoude echter dat alleen de bedoeling der bepaling moeten zijn, dan heeft men den waren aard der zaken omgedraaid. Het voordeel is rechtsgeldig genoten. Dat is het M at men dan ongedaan wil maken. Men wil niet alleen de benaming schenking weglaten, doch juist de bevoordeeling moet uit de wereld. Op het genieten van dat voordeel zijn ook in het algemeen dezelfde regels van toepassing als op aangenomen bevoordeelingen, die men dan als schenking betitelt. Maar waarom dan dat eerste ook niet als schenking te betitelen, als er toch dezelfde regels op toepasselijk zijn? Men moet dan een-


\oudig bepalen, dat hetgeen geschonken is zonder te zÜn aangenomen, kan worden teruggegeven. Het woord vorderen is in die beschouwing ook al niet op zijne plaats.
Hetgeen men met wilde), dat geschieden kon zonder iemands toestemming, d. i. het bevoordeelen, was geschied. Wil men omtrent een bepaald soort bevoordeehngen, omtrent niet aangenomen bevoordeelingen, bepalen, dat zy teruggegeven kunnen worden, er is geen bezwaar tegen, doch daarom behoeft men niet te schromen die bevoordeelingen onder dezelfde benaming te begrijpen met andere, waarop bepaalde rechtsregels van toepassing zijn, als die zelfde rechtsregels ook, en wel op denzelfden grond, op eerstgenoemde bevoordeelingen van toepassing zijn. Doet men dat niet, dan sticht men
verwarring. Men maakt dan onderscheidingen op onjuiste grondslagen.
Maar wat er ook van dit alles in het Duitsche recht zij, bij ons kan men nu eenmaal iemand buiten zijn weten of tegen zijn wil bevoordeelen. Bij ons zijn er op niet aangenomen bevoordeelingen zeker schenkingsregels van toepassing. Voor schenking is dus geen aanname vereischt1).
Hebben wij tot hiertoe het oog gehad op den wil van den begiftigde, houden wij ons thans een oogenblik bezig met den wil van den schenker. Wij zagen
ook ÏTrkCllJk1,r 8prek0nd U' dat de Fr#n8che drijvers, alhoewel k het vernachte overeenkomst voor de schenking stellende toch
ndor de donations, zij het de donations indirecte*, begrijpen b.v. verwerping
van een erfenis, „at toch niet bij overeenkomst gLLdt. Vg.


reeds, dat die wil niet behoeft te steunen op vrijgevigheid , opdat er schenking zij. Maar is het daartoe vereischt, dat de wil er, uit welk oogmerk of motief dan ook, op gericht zij, dat er voordeel door de wederpartij genoten wordt, of zou men ook schenking mogen aannemen als eenige concrete handeling wel eeno uiting is van den wil, doch er onbewustheid is, dat de wederpartij door die handeling bevoordeeld wordt? Ik meen, dat men ook, al is de bevoordeeler onbewust van de intreding van het voordcel, schenking mag aannemen. Stellen wij wederom eens een geval. Iemands schulden overtreffen zijne baten verre. Onder zijne activa bevindt zich een voorwerp, dat zeer hoogc waarde heeft, van w elke hoogo waarde de eigenaar echter geheel onkundig is. Aan den vooravond van zijn faillissement verkoopt de schuldenaar dat voorwerp voor eenen lnttelen, hem echter voldoende toeschijnenden prijs. Wij zagen, dat het er niet van af hangt, of de kooper van de hoogere waarde zich bewust is, om in deze handeling schenking te zien, omdat hij de bevoordeeling ook als zoodanig daartoe niet behoeft aan te nemen. Stellen wij dan om het geval op zijn scherpst te nemen, dat de kooper wel met de hooge waarde van het gekochte voorwerp en met den linantieelen toestand der verkoopers bekend was. Moeten nu enkel door die onkunde des verkoopers zijne schuldeischers het nadeel lijden, dat voor hen ontstaat alsin dien koop geene schenking kan worden gezien, of moet ook hier vernietiging dier handeling kunnen plaats hebben ? Het is weder eene vraag van oordeel en als mijn oordeel geef ik te kennen, dat die vernietiging zeer zeker moet zijn toegestaan.
Ik meen thans voldoende argumenten te hebben by-


gebracht om dc meening voor te staan, dat er schenking is in het door mij in don aanvang genoemde geval: gy verkoopt my eenig voorwerp voor een prijs, dien wij beiden dc juiste waarde achten, doch welk voorwerp m werkelijkheid een aanmerkelijk hoogere waarde heeft.
Maar al \oelt gij ook iets voor mijne argumenten, misschien toch strydt het te veel tegen uw gevoel om in dergolyk geval schenking te zien, strijdt het te zeer tegen de taal om in dergelijk geval van schenking te spreken.
Men bedenke dan in de eerste plaats, dat de schenking behalve cene juridische, ook eene ethische zijde heeft. Het gevoel nu laat zich spoedig leiden door het ethische. En wat de spreektaal betreft, als men in een geval als het juist genoemde eens sprake van eene onbewuste schenking. Dan stelt men misschien hot geval, dat iemand in nijpenden geldnood eene of andere kostbaarheid, waarvoor hij op het oogenblik geen redelijken prijs kan maken, voor een luttelen prijs afstaat. Ook daarbij strijdt het tegen de spreektaal dat schonking te noemen. En spottend vraagt men misschien of men daar van een gedwongen schenking moet spreken, om dat dan triomphantelijk als eene contradictio in terminis te betitelen. Men spotte. Doch uit juridisch oogpunt is een gedwongen schenking - gedwongen natuurlijk niet m den zin, dat er oen rechtsplicht dwingt, doch m den zin van noodgedrongen (quod nullo jure cogente conceditur donari videtur) - volstrekt geen contradictio in terminis.
Eens ben ik met u, het klinkt ons vreemd: gedwongen schonking, omdat het woord schenking ons dadelijk onwillekeurig de gedachte vrijgevigheid voor den geest roept.


Doch komt dat, behalve omdat wij niet altijd de schenking uit ethisch en uit juridisch oogpunt scherp genoeg onderscheiden, misschien niet daaruit voort, dat wij nu eenmaal verstrikt zijn in eene causaliteitsleer, waarvan bijna niemand veel begrijpt. Men moet nu eenmaal voor alle overeenkomsten eene oorzaak zoeken. Daargelaten nu nog eens dat schenking geene overeenkomst is, doch slechts als gevolg van eene overeenkomst optreedt, zelfs zonder overeenkomst mogelijk is, moest toch eene oorzaak gevonden worden. Haar nergens anders kunnende vinden, zocht men haar in het motief van den wil, en men vergat, dat men daarmede in het algemeen buiten het terrein van het recht kwam. Men zoude geneigd zijn de Unentgeltlichkeit de causa der schenking te noemen, maar staat dit dan niet gelijk en doet men dan niet beter de causa ter deure uit te wijzen? Wanneer men het karakteristieke der schenking juist daarin zoekt, dat de causa ontbreekt, dan geloof ik, dat men komt tot een zuiverder begrip, zoowel van de schenking als van de causa.
En wat liet spraakgebruik betreft, dat het woord schenking slechts noode leent om aan te duiden, wat ik onder de juridische schenking zou willen verstaan, dat bezwaar is wel te overkomen. Noemen wij de juridische schenking, d. i. dat begrip, waarin wij zagen, dat zoovele rechtsregels gegrond zijn, eenvoudig met een ander woord. Noemen wij het begrip dat wij juridisch van noode hebben: bevoordeeling. Dit woord is hier zeker juister, en dat het woord schenking zijne plaats veroverd heeft, is, meen ik, nergens anders aan te wijten, dan dat men te veel in den waan geweest is, dat de bedoelde rechtsregels gegrond waren in de


zeker meest by hunne toepassing voorkomende omstanig eid der vrijgevigheid, terwijl in waarheid deeenige gemeenschappelijke grond dier uiteenloopende regels ligt m de bevoordeeling.
Om een groot gedeelte van mijn betoog nog eens in iet kort m andere woorden om te zetten: Is men het met met my eens, dan zoekt men het voor schenking vereischte in subjectieve opvattingen. Ik daarentegen zoek het criterium in objectieve feiten. Subjectieve opvattingen liggen op het gebied der motieven, die in rechte ,n het algemeen niet ter zake doen; het karakter eeniger handeling wordt bepaald door hetgeen objectief Plaats heeft. Te meer klemt dit hier, waar de schenking met zoozeer is een juridische constructie, dan wel een economisch verschijnsel. Aller schcnkingsregels gemeenschappelijke grond ligt in het economisch gevolg eeniger rechtshandeling. Dat economisch gevolg luistert niet naar subjectieve opvattingen.
Alvorens thans over te gaan tot toetsing der vorenstaande theorie in het kort aan het Romeinschc recht en aan ons recht, een viertal korte opmerkingen, die wellicht misverstanden voorkomen kunnen.
Stelde ik het motief tot handelingen geheel buiten beschouwing, waar het aankwam om het begrip der schenking of bevoordeeling te omschrijven, toch speelt dat motief daarbij conigc rol.
Dit zoude, hetgeen omtrent de met-noodzakelijkheid
van animus donandi betoogd is, onjuist kunnen doen schijnen.
Wanneer we ons echter slechts behoorlijk rekenschap


geven van de rol die het motief kan spelen, wanneer we in het oog houden, dat het motief slechts aanleiding geeft tot de al of niet toepasselijkheid van bepaalde schenkingsregels en met het begrip bevoordeeling of schenking niets uitstaande heeft, meen ik, dat aan het gevaar voor misvatting wel te ontkomen is. Ik heb b. v. het oog op den regel omtrent de herroepbaarheid van schenkingen wegens ondankbaarheid. Deze regel is alleen van toepassing op die schenkingen, waartoe het motief vrijgevigheid was, doch de vrijgevigheid maakt niet de schenking, zij is slechts grond, dat een bepaalde schenkingsrogel toepasselijk is. Men denke zich twee bevoordeelingen, geheel gelijk aan elkander, uitgenomen dit verschil, dat de eene is geschied uit vrijgevigheid de andere uit een ander motief; beide zijne schenkingen in juridischen zin, op beide kttnnen schenkingsregels van toepassing zijn, doch de bepaalde regel omtrent de herroepbaarheid wegens ondankbaarheid zal slechts toepassing vinden op die bevoordeeling, die tot motief vrijgevigheid had.
Een ander voorbeeld, dat het motief ook in rechte gewicht in de schaal legt, op het gebied der bevoordeeling, doch waarbij dat motief niet met het begrip of er juridische schenking is te maken heeft, en het ook slechts om de al of niet toepasselijkheid van een bepaalden schenkingsregel handelt, is §534 van het Duitsche Burgerlijk Wetboek Schenkungen, durch die einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Riicksicht entsprochen wird, unterliegen nicht der Rückforderung und dem Widerrufe."
Ten opzichte van een buiten zijn weten bevoordeelde,


kan opgemerkt worden, dat zoo dergelijke persoon geweten hadde, dat hij bevoordeeld was en er dus teruggave van het genotene kan moeten plaats hebben^ hij maatregelen zou hebben kunnen nemen, opdat eventueele teruggave hem niet in slechter conditie konde brengen, dan wanneer hy nimmer iets genoten hadde, kortom dat hij, zoo hij zich de bevoordeeling bewust was geweest, anders zoude gehandeld hebben, dan hy, onbewust van de bevoordeeling, deed, en dat het op dien giond onbillijk kan zijn, schenkingsregels op hem toe te passen. Geheel juist is dit. Wanneer men slechts er op lot, dat er schenking was en blijft, en er in de bedoelde omstandigheid alleen een speciale grond kan gelegen zijn tot beperking van de toepasselijkheid van schenkingsregels.
Terugvordering van het genotene mag dan niet plaats hebben, dan voor zooverre de bevoordeelde werkelyk is gebaat, Men vergelijke hier de bepaling van artikel 46 der Faillissementswet*).
Naar aanleiding van het standpunt van Prof. Hamaker , die leert, dat schenkingen niet alleen als het gevolg van mishandelingen kunnen intreden doch dat bloote daden, handelingen, voldoende zijn, merk ik nog dit op.
De vraag is hier al weer: Wat is eene handeling en wat is eene rechtshandeling?
Modderman 2) leert ons: „Onder handeling verstaat men elke wilsuiting, die zich naar buiten openbaart. In
') Ue begiftigde, van wien het niet blijkt dat hij met den vermogens, toestand van den schenker bekend was, is niet verplicht het door hem ontvangene terug te geven, voor zooverre hij aantoont dat hij, ten tijde der faillietverklaring, tengevolge dier schenking niet was "-ebaat ') T. a. p. I, § 72. b


het begrip rechtshandeling vatten wij samen alle wilsverklaringen van een privaatpersoon, welke ten doel hebben, economische gevolgen te weeg te brengen, die door de rechtsorde in het algemeen gebillijkt en tot rechtsgevolgen verheven worden." En in denzelfden geest Goudsmit1): „Rechtshandelingen zijn zoodanige handelingen, waarvan de strekking is en die de voorwaarde zijn tot het doen ontstaan, de wijziging of de opheffing van rechtsbetrekkingen."
Wanneer men deze omschrijvingen voor juist houdt — en ik geloof dat men dit veilig doen kan — dan zijn alle handelingen, waardoor eene schenking kan tot stand komen, noodwendig ook rechtshandelingen. Hiermede is dan de door Prof. Hamaker aan de orde gestelde vraag vervallen. En ik geloof, dat we daarover niet behoeven te treuren. Immers het onderscheid, dat de hoogleeraar ging maken tusschen handelingen en rechtshandelingen noopte hem tot zeker zonderlinge conclusies; b.v. de artikelen 44—46 der Faillissementswet konden niet zoo algemeen bedoeld zijn als b.v. de bepaling omtrent schenking in verband met de legitieme portie, omdat bij eerstgenoemde artikelen nietigheid ingeroepen moet worden, en van nietigheid alleen ten aanzien van •rechtshandelingen kan sprake zijn 2).
En nog deze opmerking omtrent het voordeel. Wanneer zal er voordeel zijn? Het zal niet altijd gemakkelijk zijn uit te maken wanneer er een voordeel is, waarop schenkings- of bevoordeelingsregels van toepassing kunnen
') T. «• p- § 53.
*) T. a. p. blz. 295, eeruto kolom,


zyn- Bij iedercn koop kan aan de eene of andere zydc wel cenig voordeel gelegen zijn, zonder dat ik daarom van schenking of van mijn nieuw voorgestelden juridischen term bevoordeeling zou willen spreken. Dergelijk voordeel kan men betitelen als winst, loon voor het doen van zaen. ")at het niet altijd gemakkelijk zal zijn de juiste grens te vinden, kan de juistheid der leer niet in den wegstaan. iiet komt neer op eene kwestie van waardeering, bewijs on feitelijke beslissing als bij zoovele andere gevallen.
Verpoozen wij thans een oogenblik by het Romeinsche recht.
Mijne bedoeling is slechts er op te wijzen, dat in het Romeinsche recht het woord donatio niet eene vaststaande beteekenis heeft. Zoovele andere vragen, de schenking betreffende, zal ik voor het Romeinsche recht voorbijgaan.
Zooals ik al opmerkte, en uit de definities van Goudsmit en Modderman bleek, wordt door de meeste schrijvers het toekennen van gebruikswaarde niet onder de engere schenking, d. i. die, waarop rechtsregels toepasselijk zijn, gebracht.
Merke ik op, dat \on Savigny, die overigens vrij wel algemeen gevolgd wordt, in het gratis toestaan van k woning van een huis schenking in engeren zin ziet. Dit op grond, dat huisvesting voor ieder een noodzakelyke uitgave meebrengt, en dat een huis gewoonlijk inkomsten oplevert. Op dezen grond beschouwt hij in liet algemeen als schenking het gratis gebruik van zaken die vruchten opleveren, b.v. van landerijen. Daarentegen beschouwt hij niet als schenking gratis gebruik yan eene som gelds, daar men deze om allerlei rede-


non renteloos kan laten liggen. Von Savigny stennt zich hierbij op de uitspraak van Pomponius : „In aedibus alienis habitare gratis donatio videtur: id enim ipsnm capere videtur qui habitat, quod mercedem pro habitatione non solvit. 1. 9. pr. D. de donat. (XXXIX, 5). Nu is het waar, dat die uitspraak vervolgt: „Potest enim et citra corporis donationem valere donatio, veluti si donationis causa cum debitore meo paciscar, ne ante certum tempus ab eo petam", en zoude dus voor von Savigny die uitspraak in haar geheel mee moeten brengen, dat ook het verleenen van uitstel van betaling en het renteloos ter leen geven van geldsommen schenking in engeren zin ware, wat hij zooals wij zagen, niet doet, en zulks op grond, dat er zoovele andere plaatsen in overeenstemmen, dat het gratis gebruik eener geldsom niet als schenking geldt. De hier geciteerde tweede zinsnede van Pomponius verklaart hij dan daardoor, dat daarin van oneigenlijke schenking de rede is. Nu is het, wat reeds door Goudsmit werd opgemerkt, bedenkelijk het tweemaal in eenzelfde paragraaf eener wet voorkomende woord donatio in verschillenden zin op te vatten. De leer van von Savigny leidt bovendien nog op andere wijze tot moeilijkheid. Het belang, leert von Savigny, dat wij hebben om het begrip der schenking met de grootste scherpte te bepalen is dit, dat er positieve rechtsregels aan vastgeknoopt zijn. Deze zijn volgens hem voor het Roineinsche recht de drie ook door MoDDEBMANen Goudsmit genoemde regels: 1ste het verbod van schenking tusschen echtgenooten; 2<le de noodzakelijkheid der inachtneming van vormen; en 3de de herroepelijkheid.
') T. n. p. blz. 37.


Von Savigny leert, dat wat schenking is voor den eenen regel het ook voor den anderen is; anders was het ook onmogelijk met een scherp begrensd schenkingsbegrip te werken. Daar nu de sub 1 genoemde regel het belangrijkste is, is het in zijn systeem duidelijk, dat in het algemeen er op afgegaan wordt, welke bevoordeelingen tusschen echtgenooten verboden zijn, om die dan als schenkingen te betitelen. Nu wordt door Modderman ten bewijze, dat op het gratis laten bewonen van een huis genoemde rechtsregels niet toepasselijk zijn en dat gratis laten bewonen dus geen schenking in engeren zin is, deze plaats van Pomponius aangehaald: Si vir uxoris aut uxor viri servis aut vestimentis usus vel usa fuerit vel in aedibus ejus gratis habitaverit, valet donatio. 1. 18 D. de don. i. v. et u. (XXIV, 1). Deze en soortgelijke plaatsen schijnen de meening van Goudsmit en Modderman, dat gratis gebruik van een woning geen schenking in engeren zin is, te staven; Savigny redt zich echter uit deze moeilijkheid door hier eene uitzondering te maken als natuurlijk gevolg van het gemeenschappelijk leven van man en vrouw, en merkt op, dat het wel als schenking in engeren zin zou gelden, als een der echtgenooten aan den ander het gratis gebruik van een gebouw toestaat , dat tot uitoefening van een beroep (niet tot eigen woning) benut wordt1).
Doch volgens Burckhard 2) ligt juist de grondfout van het systeem van Von Savigny daarin, dat deze meent, dat er een algemeen enger begrip der schenking bestaat, waarbij alle regels omtrent de schenking gelijkelijk
') t. a. p. § 146 blz. 35 en § 152 blz. 81. *) Zum Begrift' der Sclienknng blz. 7 en v.


toegepast moeten worden. Zeker, de door von Savigny aangevoerde drie regels zijn van bijzonder gewicht, docli Burckhabd weerlegt met tallooze bewijzen de meening van von Savigny, dat zij, ook inhetRomeinsche recht, de eenige regels zouden zijn op de schenking van toepassing.
Er bestaat bij de Romeinen evenmin als bij ons een scherp begrensd en algemeen geldig begrip voor de schenking. Donatio had bij de Romeinsche juristen niet eene bepaalde juridische beteekenis. Het hing van verschillende omstandigheden af, of eenige rechtsregel op eene donatio toepasselijk was. Was er op een geval eenige schenkingsregel toepasselijk, dan golden daarom niet tevens de andere schenkingsregels voor hetzelfde geval. De Romeinen gaven hunne beslissingen voor alle gevallen afzonderlijk '). Daaraan is de onbestemde beteekenis van het woord donatio te wijten; daarom ziet men, wat op eene plaats donatio wordt genoemd, op een andere plaats als geene donatio beschouwd, terwijl op eene andere plaats daarvan weer wordt gezegd, dat het wel „donatio" is, doch eenige bepaalde rechtsregel daarop niet van toepassing is.s)
En wanneer men nu eens uit den Digestentitel de donationibus (XXXIX, 5) de volgende plaatsen beziet en nauw-
') Vgl. Bekken, System des houtigen Pandektenrechts, II, blz. 173: Bis auf diesen Tag sind es die Römischen Juristen, die mohr als allo Andern Einzelfülle durchprüft liaben, nicht darauf ob überhaupt Schenkung vorliego odor niolit, sondern darauf ob Schenkung wider die L. Cineia, ob Verstosz wider das Verbot der Gattenschenkung, der Patronsoder Gliiubigerverkümraerung, u. s. w.
*) Vgl. o. a. 1. 18 D. de don. i. v. et u. (XXIV, 1); 1. 5 § 8—18, 1. 25, 31 §1 D. eod.; 1. 23 pr. D. de donat. (XXXIX, 5); 1. 3 pr. D. prodon. (XLI, C); 1. 1 § 2 1). do pree. (XLIII, 20); 1. 11 D. eod.; 1. 14 § 11 de furt. D. (XLVII, 2).


koung met elkander vergelykt: 1. 7 pr.; L 10 8 l-3 pr., 1. 27, 1. 32; 1. 34 § 1; dan blykt daaruit m. i dut op het toekennen van gebruikswaarde rechtsregels van toepassing kunnen zijn, en dat de al of niet
toepasselijkheid van bepaalde regels niet afhangt van de beshssing of er in een bepaaId geyal ^ ^
onatio is, doch telkens van bijkomende omstandigheden, aar men kan hier, wat het toekennen vangebruikse etreft, misschien redden door zich op het standpunt van von Savigny te stellen, ik heb echter eene plaats op het oog waarmt m.i. duidelyk blijkt, dat er op het renteoos in öejrui laten eener geldsom, doorvonSavigny onder de oneigenlijke schenking, d. i. waarop geene bijzon eie rechtsregels van toepassing zijn, gerangschikt,
°n k ! TJ1 SCh0nkingSrc-el van toepassing kan zijn. De bedoelde plaats is 1. 2D. de calumn. (III, 6), waar
Paulus zegt, dat niet alleen hij, die van eene verbin-
enis be\rijd wordt, per calumniam videtur cepisse,
maar dat hetzelfde het geval is rf gratuita pecunia utenda data sit.
Wat ^ men duidelijker? Men voere niet tegen, dat hier het woord donatio niet voorkomt. Komt het dan op het woord aan of op het wezen? Wat is de grondnU^ tr ( Pa^inf?en uit den titel „de calumniatoribus".
at er geschonken is aan iemand, ut calumniae causa negotium faceret vel non faceret. En daarom wordt ° °eva,l' dat de calumniator pecuniam accepisse dicitur, gelijk gesteld liet geval, si aliquid pro pecunia acceptant (1. 1 § 4 D. eod.), het reeds genoemde, si graai a pecunia utenda data sit, en in het algemeen, si (calumniator) quid omnino compendii sensit (1.3 pr. D. eod.). 111(11 \0e11 ook niet tegen, dat er geene vrijgevig-


heid is. W ortelt dan de bedoelde regel niet in de omstandigheid, dat er voordeel genoten is, en is dat niet de gemeenschappelijke grond voor alle schenkingsregels? Vrijgevigheid is niet noodig. Dat er een motief bestaat om zonder aoquivalent af te staan, hier de verwachting ut calumniae negotium fiat, belet niet, dat er schenking zij; er werd gepraesteerd zonder aequivalent, daar komt het op aan, en aequivalent is er hier zelfs niet, al zou men aannemen, dat het aequivalent niet op geld waardeerbaar behoeft te zijn; men kan toch niet spreken van eene verplichting van den calumniator. Dat de wet op deze schenking eene straf stelde is, omdat het doel, met deze bepaalde schenking beoogd, haar mishaagt. En ook is er hier grond voor de straf, al verarmt de schenker zich niet. De ratio der bepaling heeft met verarming van den schenker niets uit te staan. Waar in andere gevallen de reden van het schenkingsverbod is te beletten, dat de gever zich verarmt, wordt naast het hoofdkarakter der schenking: bevoordeeling, nog vereischt de bijkomende omstandigheid van verarming.
Dit wil ik hier nog opmerken.
Dwaal ik en wil men de goedheid hebben te trachten mij van myne dwaling te genezen, niets zal mij aangenamer zijn. Doch bij voorbaat dit. Wil men mijne meening, dat vrijgevigheid noodig is, opdat er schenking zij, doodslaan met Iïomeinsche teksten, dan diene vooraf, dat ik daarvoor hier absoluut ongevoelig ben. Dat er Iiomeinsche teksten zijn, waarin staat dat eene handeling om schenking te zijn moet geschieden „propter nullam aliam causam quam ut liberatitatem et munificentiam exerceat," en waaruit men kanbetoogen,
8


dat eene niet op geld waardeerbare tegenpraestatie liet schenkingskarakter in den weg staat1), men behoeft slechts Modderman op te slaan om het te weten. Kunnen wy de Romeinsche juristen niet genoeg bewonderen m hunne toepassingen van het recht op aan hun oordeel onderworpen gevallen, laten wij toch niet bij hen in de leer gaan om zuivere begrippen, en vooral niet een begrip als dat der schenking te omschrijven. Begrippen vormt men door logisch oordeel. De Romeinen werkten met die begrippen, zonder dat zy behoefden geleid te worden door vooraf op schrift gestelde omschrijvingen of definities, die onjuist als zij vaak zijn, de ware bronnen zijn van moeilijkheden en misvattingen.' En hiermede beticht ik geen enkele hunner uitspraken van onjuistheid. Immers reeds meermalen, merkte ik het op, naarmate van den regel waarvan de vraag is, of lnj al dan niet toepassing vinden zal, wijzigen zich' de vereischten voor de donatio.
Daarom is het ook, dat ik zooeven by de bespreking uit den titel „de calumniatoribus" donatio durfde noe^ men, wat volgens andere teksten geen donatio kan zijn, alleen al b.v. omdat de vrijgevigheid ontbreekt. Dergelijke teksten zijn stompe wapens, als zij gericht zijn tegen hem, die vooropstelt, dat in eiken tekst met donatio iets anders kan bedoeld zijn.
En, ten slotte deze vraag; spreekt — nu zelfs daargelaten, dat men omtrent de omlijning der schenking nog niet tot overeenstemming is gekomen en niet zal komen,
tionemd "n 1100 °b Causam l»bent dona-
dZn«~- qU8 S'l9U8 1>Utabut' Si tibi °entum sP°P°"doro haccon-
ob rem 'f8VUrre8 n°m°n meU'U kturu,n' non donationem, quia factaeat, rog seoutaost. Ulp. 1. 19 § 5, §6 D. de donat. (XXXIX 5)


en daargelaten de tegenstrijdigheden in de Pandecten zelve — de meening dat het onjuist is, een algemeen enger schenkings-begrip, waarop de rechtsregels omtrent schenking alleen van toepassing zouden zijn, aan te nemen, niet voor zich zelve? Beschouwen wij b. v. nog eens de reeds geciteerde uitspraak van PompoNius: „In aedibns alienis habitare gratis donatio videtur: id enim ipsum capere videtur qui habitat , quod mereedem pro habitatione non solvit. Potest enim et citra corporis donationem valere donatio, veluti si donationis causa cum debitore meo paciscar ne ante certum tempus ab eo petam (1. 9 pr. D. de donat. (XXXIX, 5).
Wat moet die uitspraak, dat gratis wonen of uitstel van betaling eene donatio is, nu beteekenen in den mond van een Romeinsch jurist, als aan die donatio geen enkele rechtsregel verbonden kan zijn? Eene bespiegeling over het begrip de schenking? En dan nog wel over de oneigenlijke ?
Toetsen wij thans mijne theorie aan eenige bepalingen uit ons recht.
Wat de schenking is van de definitie van artikel 1703 B. W. heb ik hiervoor in den breede trachten aan te toonen.
Maar zelfs in den elfden titel van ons burgerlijk wetboek, die over schenkingen handelt, is niet in elke bepaling aan het woord schenking de beteekenis der wettelijke definitie te hechten. Ik wijs b. v. op art. 1715 B. W., dat schenkingen, tusschen echtgenooten staande huwelijk gedaan, verbiedt. Dat verbod pleegt tegenwoordig afgekeurd te worden, doch zoolang het bestaat, zou het, daargelaten de juiste grenzen van het verbod,


onredelijk zijn er slechts de schenking van de wettelijke definitie onder te begrypen.
In de derde afdeeling van den elfden titel, welke afdeeling als opschrift voert: van den vorm der schenkingen, komt het mij voor, dat aan het woord schenking de beteekenis der wettelijke definitie moet worden gehecht. Ik wil hiermede niet zeggen, dat de bepalingen over den vorm der schenkingen in verband met de wettelijke definitie niet tot groote, ja zeer groote moeilijkheden aanleiding geven, doch die moeilijkheden liggen in het leerstuk der simulatie, over welk leerstuk Prof. Hamaker mede belangrijke beschouwingen gaf1).
Eene bepaling, waarin ik meen, dat aan het woord schenking de beteekenis der wettelijke definitie moet worden gehecht, is art. 1132 B. W, handelende over den inbreng van schenkingen. Men verwachte van my niet, noch van dit noch van alle andere artikelen, waarin van' schenking de rede, de gronden, waarop ik zoumeenen, dat het woord schenking daarin deze of gene beteekenis heeft, evenmin welke telkens de juiste grenzen zijn, in ieder artikel aan het woord schenking te hechten. Voor de meeste artikelen en speciaal voor art. 1132 B. W. zoude dat eene studie afzonderlijk zijn en voor mijn doel doen de juiste grenzen, aan het begrip schenking in elke bepaling te stellen, niet ter zake.
/ De ter toetsing mijner theorie meest interessante en geschikte bepalingen zijn de artikelen 42—4G der Faillissementswet.2)
') VVeekbl. voor Privaatrecht, Notarisambt en Registratie no=.1819 en v. *) Art. 42. Onverminderd de bjjzondere bepalingen in de artt. 44-4(1 omtrent schenkingen gemaakt, kan ten behoeve van den boedel de nietigheid ingeroepen worden van alle vóór de faillietverklaring door den sohuldenaar onverplicht verrichte handelingen, hoe ook genaamd, waar-


In de eerste plaats merk ik op, dat in de artikelen 42 en 43 niet, doch alleen in de artikelen 44, 45 en 4G het woord schenking gebruikt wordt. Dit neemt niet weg, dat ook in de eerstgenoemde artikelen schenkingsof bevoordeelingsregels voorkomen, omdat zy uitvloeisel zijn van den gemeenzamen grond voor al die onderscheidene regels, d. i. het economisch gevolg, dat wij het ingetreden vermogensvoordeel noemden.
Zullen we door de verschillende regelingen in de
door de schuldeisohors benadeeld zijn, mits bewezen worde, dat bij het verriohten der handeling zoowel do schuldenaar als degene met wien of te wiens behoeve hjj handelde, de wetenschap bezat, dat daarvan benadeoling der schuldoischers hot gevolg zoude zijn.
Art. 43. Indien do handeling, waardoor de schuldoischers benadeeld zijn, verricht is binnen veertig dagen vóór de faillietverklaring en do schuldenaar zich niet roods vóór den aanvang van dien termijn daartoe had verplicht, wordt de aan het slot van het vorige artikel bedooldo wetenschap, behoudens tegenbewijs, vermoed aan beide zijden to bestaan;
1°- bij overeoukomsten, waarbij de waarde der vorbintenis aan de zjjdc van don schuldenaar aanmerkelijk die der verbintenis aan de andere zijdo overtreft;
-°- bij handelingen tor voldoening van of zekerheidstelling voor oeno niot opoischbare schuld;
3 • bij handelingen, door den schuldenaar mot of ton behoeve van zijn echtgenoot of zijne bloed- of aanverwanten tot in den derden graad verricht.
Art 44. Om dc nietigheid van door den schuldenaar gedane schenkingen in te roepen, kan do curator volstaan met aan te toonen, dat do schuldenaar op het oogenblik der schenking wist, dat hij daardoor zjjno schuldoischers benadeelde, onverschillig of de begiftigde die wetenschap al dan niet deelde.
Art 45. Schenkingen, gedaan binnen veertig dagen vóór de faillietverklaring, worden behoudens tegenbewijs, vermoed te zijn gedaan met de wetenschap, dat de schuldeischers daardoor benadeeld worden.
Deze termijn wordt verdubbeld, indien de begiftigde een bloed-of aanverwant tot in den derden graad van den schenker is.
Art. 46. De begiftigde, van wien niet blijkt, dat hij met den vermogenstoestand van don schenker bekend was, is niet verplicht het door hem ontvangene terug te geven, voor zooverre hij aantoont, dat hij, ten tijde der faillietverklaring, ten gevolge der schenking niot was gebaat.


verschillende bepalingen als de bedoeling van den wetgever moeten aannemen, dat aan de gebruikte uitdrukingen met dezelfde beteekenis moet gehecht worden wat met onder schenking cn wel onder handeling' waardoor de schuldeischers benadeeld worden, zal moeten gerangschikt worden, daarvan zal de grens niet gemakolijk te bepalen zijn. Voor mijn doel laat mij dit vrij koud. Zonder de juiste grens te trekken kan ik mijne leorie voldoende aan die wetsbepalingen toetsen. Ik er aal liet nog eens, het ligt in het geheel niet in mijne . oe'mg aIle schenkingsbepalingen te bespreken en juiste grenzen voor de schenking van elke bepaling aan te geven. Dit alleen is mijn betoog, dat aan het woord schenking in de verschillende bepalingen onzer wetten 111 dezelfde heteekenis kan worden gehecht en dat de oemge gemeenzame grond voor alle schenkingsregels, hetzij al of niet het woord „schenking" daarbij gebruikt is, te zooken is in het ingetreden vermogens voordeel. De weg is dan geëffend om elk speciaal geval afzonderlijk te beslissen.
AV anne( r w e dus slechts bij de genoemde artikelen der Faiilessementswet letton op hot wezen der zaak en niet aan een woord blijven hangen, wanneer we slechts inzien, dat do bepalingen in de art. 42 en 43 in het algemeen innerlijk niet verschillen van de bepalingen van de art. 44—46, waarin het woord schenking voorkomt, dan behoeven wij ons voor het oogenblik om het juiste verschil tusschen de „schenking" van de art. 44-46 en de „handelingen waardoor de schuldeischers benadeeld zijn' van de artiken 42 en 43, van welk verschil het de groote vraag is of het te vinden is, niet te bekommeren, c wet is nu eenmaal — en is het te verwonderen ? —


op het gebied, dat ons bezighoudt, niet zeer correct in hare woordenkeus. Merkwaardig blijkt dit nog uit artikel 1377 B. W.') — de actio Pauliana — waar men wederom eene andere woordenkeus aantreft. Daar is de rede van „handeling om niet", maar zeer merkwaardig en vooral op te merken is daarbij, dat] degene, die het voordeel trok uit de handeling om niet in het laatstgenoemde artikel toch weer met den titel „de begiftigde" prijkt. Uit vergelijking met art. 1377 B. W., waarvan het eerste lid overeenkomst vertoont met artikel 42 en liet laatste lid analoog schijnt te zyn met art. 44, zou men kunnen afleiden, dat onder de art. 44—46 alleen die handelingen, waardoor de schuldeischers zijn benadeeld , zouden vallen, waarbij eene contrapaestatie geheel ontbreekt, maar dat verschil is niet van innerlijken aard en m. i. kwalijk te verdedigen.
Laat ik nu eens beproeven, of ik mijne theorie uit onze wet kan opbouwen.
Is er noodig vrijgevigheid, opdat er eenige schcnkingsregel toepasselijk zij'? Men hoeft art 42 der Faillissementswet slechts te lezen, om dien eiscli te laten varen. Eenzelfde overtuiging kan men putten uit art. 1377 B. W.,
') Art. 1377. Niettemin kan door ieder selinldeisclier de nietigheid worden ingeroepen van alle door den schuldenaar onverpligt verrigte handelingen, hoe ook genaamd, waardoor de schuldeischors zijn benadeeld, inits bewezen worde, dat bij het verrigten der handeling zoowel do schuldenaar als degene, met wion of te wions behoeve hij handelde, de wetenschap bezat, dat daarvan benadeeling van de sehuldoisehers het gevolg zoude zijn.
Regten, door derden te goeder trouw verkregen op do goederen, die het voorwerp waren van de nietige handeling, worden geëerbiedigd.
Om de nietigheid van door den schuldeischer gedane handelingen om niet in te roepen, kan de schuldeischer volstaan met aan te toonen, dat de sohuldenaar op het oogenblik der handeling wist, dat hij daardoor zijne schuldeischera benadeelde, onverschillig of de begiftigde die wetenschap al dau niet deelde.


waarbij ik nog weer om» speciaal op hot woord „begiftigde" wijs.
Sluit de aanwezigheid van cono niet op geld waardeerbare tcgenpraestatio de toepasselijkheid van eiken schenking,regel uit? ®
Het antwoord is te vinden door antwoord to creVen op deze andere vraag: zullen in het meer gestelde geval •
A geeft B een zeker bedrag onder verplichting A's naam
e voeren, de bepalingen van art. 1377 B W en van art. 42 der Faillissementewot toepassing kunnen vinden' Gewis „iet alleen volgt hot uit de duidelijke woorden dier bepalingen, ware bet anders, het ware onredelijk.
aKn vold(>en aan eene natuurlijke verbintenis onder het bereik der genoemde bepalingen vallen. Het han* af van do kracht, die men aan het tweede lid van ar,. 139o B. w. toekent, het hangt daarvan af wat men on< er eenc natuurlijke verbintenis verstaat; ziet men er i„ voldoening aan ecu rechtsplicht, dan kan slechts de bepaling van art. 48 sub 2, die geen sehenmgsregel is, toepassing vinden. Is men die meening met toegedaan, dan valt de voldoening aan eenc natuurhjke verbintenis onder het bereik der bedoelde bcpalingen omdat dan de handeling onverplicht geschiedde en benadeeling der schuldeischers er het gevolg van was. laatstc mecning komt mij de juiste voor Is het noodig, dat degene, die oen voordooi toekende zich daarvan bewust was en dat de schenking als zoo-' flanig is aangenomen?
Het is waar, artikel 42 der Faillissemontswet eischt do
wetensohap van beide partijen van de benadeeling der schuldeischers als gevolg der handeling, wat insluit de wetensohap der bcvoordceling. Doch art. 43 dier wet


gaat een stap verder. Indien de handeling, waardoor de schuldeischers zijn benadeeld, verricht is binnen veertig dagen vóór de faillietverklaring, en de schuldenaar zich niet reeds voor den aanvang van dien termijn daartoe had verplicht, dan wordt de bedoelde wetenschap, behoudens tegenbewijs, vermoed in bepaalde gevallen aan beide zijden te bestaan.
Men geve er acht op, dat onder deze bepaling kan vallen het geval, dat iemand onkundig van do hooge waarde die eenig voorwerp heeft, dat voorwerp voor luttelen prijs verkoopt.
Nu weet ik wel, dat men op grond van de letter dezer bepaling niet mag besluiten, dat de onbewuste toekenning van een vermogensvoordeel het karakter der schenking heeft, al kan dan ook eene onbewuste bevoordeeling door de bepaling bereikt worden. De wet onderstelt immers juist, dat de bewustheid er was, en dat nog wel behoudens tegenbewijs. Er gebeurt dus volgens de letter niets anders, dan dat de bewijslast wordt omgekeerd.
Maar wij zien toch al uit de letter, dat in plaats van met de werkelijkheid genoegen wordt genomen met een fictie. En als wij goed zien, zien wij meer. En wel dit, dat het tegenbewijs, dat geleverd moet worden, een negatief bewijs is en wel een bewijs van het niet bestaan van eene wetenschap. Zal dat strikt genomen ooit te leveren zijn? Feitelijk, dunkt mij dan ook, komt de bepaling op hetzelfde neer, als luidde art. 42: Indien de handeling waardoor de schuldeischers benadeeld zijn, verricht is binnen veertig dagen vóór de faillietverklaring en de schuldenaar zich niet reeds voor den aanvang van dien termijn, daartoe had verplicht, kan ten


behoeve van den boedel de nietigheid dier handeling ingeroepen worden:
1°. bij overeenkomsten waarbij de waarde der verbintenis aan de zijde van den schuldenaar aanmerkelijk die dor \erbintenis aan de andere zijde overtreft.
2°. enz.
fn elk geval kon de bepaling gerust zoo luiden.
Het ware doctrinarisme dergelijke bepaling, af te keuren en wel zijn zegel te hechten aan eene bepaling, die langs fictieven weg hetzelfde gevolg te weeg brengt. Ho\ endien meen ik — ik heb het reeds boven bij de ontwikkeling mijner theorie gezegd — al stonde het vast, dat er bij een der beide partijen of bij beiden de bedoelde wetenschap niet bestond, dan nog zou ik terugbrenging van het voordeel in bepaalde gevallen billijk achten. Waarom zou men toch altijd alleen mogen letten op opzettelijke verkorting van de rechten des schuldeischers, waar burgerrechtelijk niet het oogmerk tot benadeeling doch het objectieve feit van benadeeling reden voor tusschonkomst der wet is.
Op den geheelen eisch van de wetenschap van beide partijen van benadeeling der schuldeischers als gevolg der handeling, hetzij die wetenschap bewezen moet worden, hetzij die bij fictie wordt aangenomen, valt heel wat af te dingen.
„De rechtsgrond" — zegt Molengbaaff l) — „van de \erplichting des derden, het door hem verkregene aan de schuldeischers terug te geven, is geen andere dan zijne medewerking aan eene handeling, of liever zyn u>rkrijgen krachtens eene handeling, waarvan hem het ten opzichte dier schuldeischers ongeoorloofde karakter ') De Faillissementswet, blz. 191.


bekend was. Kennis van de omstandigheden, waaronder de schuldenaar handelde, bekendheid met de voor de schuldeischers nadeelige gevolgen dier handeling, is daarom voor zooveel den derde betreft de eenige natuurlijke voorwaarde voor de nietigheid."
Ik geloof er niets van. De voornaamste — in sommige gevallen alleen voldoende — rechtsgrond voor de teruggave is niet des derden medewerking, doch het genoten voordeel.
In art. 1877 B.W., laatste lid, en in art. 44 der faillissementswet wordt dan ook de wetenschap van den begiftigde, dat door de handeling de schuldeischers benadeeld zijn, niet gevorderd. Nu zegge men niet, dat het hier geldt handelingen om niet in den letterlijken zin, en dat bij dergelijke handelingen de begiftigde altijd bedenken kan, dat er schuldeischers benadeeld kunnen worden. Op twee gronden kan dit verweer niet baten. Eerstens, als het volgens onze wet alleen aankwam op de wetenschap van het voordeel en niet van de benadeeling der schuldeischers, dan moest art. 42 ook in dien geest luiden. Het is toch zeer goed mogelijk, dat bij eene wederkeerige overeenkomst beide partijen zeer goed weten dat de eene door de overeenkomst een vermogensvoordeel geniet. Ten tweede is het heel goed mogelijk, dat de ten gevolge van eene handeling om niet, in den letterlijken zin, bevoordeelde, niet alleen niet weet van het nadeel van schuldeischers, doch ook van de geheele handeling, en daardoor van het geheelc voordeel, dat hij genoten heeft niets weet.
En wat vinden we nu bij Molengraaff ter verdediging, dat in art. 1877 B.W., laatste lid, en in art. 44 der Faillisscmentswet de medewerking des begiftigden niet vereischt


wordt? „Het economisch karakter der handelingen om met heeft steeds de nietigheid daarvan eerder doen aannemen, dan van handelingen onder bezwarenden titel TV handeling om niet vermeerdert het vermogen van den bevoordeelde, zonder dat eene contra-praestatieten astr \an dat vermogen komt. Teruggave van het ontvangene beteekcnt daarom voor den bevoordeelde niet verlies, vermogensvermindering, maar veeleer winstdaling, niet-vermeerdering van het vermogen, zy drukt \eel minder zwaar, dan waar een aequivalent uit het vermogen is gegaan ƒ Deze overwegingen hebben er toe geleid, bij het leerstuk der nietigheid van handelingen om niet, de goede trouw van den bevoordeelde niet in aanmerking te nemen. Het is tegenover hem, die op ostc n a an anderen werd bevoordeeld, ook wanneer hij te goeder trouw ontving, geen onbillijke eisch het genotene weer terug te geven." ')
Waar iS de eenige natuurlijke voorwaarde voor de nietigheid van zooeven gebleven?
En nu vraag ik toch, is dit laatste aangehaalde betoog aan Molexghaaff niet evenzeer toepasselijk op handelingen wel niet naar de letter om niet, doeh waarbij de praestatie aan de eene zijde die aan de andere aanmerkelijk overtreft? Moet hier ook niet hetzelfde economisch karakter der handeling: bevoordeeling, de nietigheid daarvan doen aannemen? Vermeerdert dergelijke handeling ook niet het vermogen van den bevoordeelde? rukt het dan minder zwaar, als gij /100.— ontvangen en die moet teruggeven, dan dat gij f 200 — ontvangen en f 100.- gegeven hebt, en daarna de f 100. genoten voordeel moet teruggeven? De rede-
') t. a. p. blz. 195.


neering van Molengraaff kon alleen juist zijn, als onder art. 42 en 43 alleen handelingen vielen onder bezwarenden titel, niet in ivoord, doch in wezen. Doch dat kan niet, eerstens behoeven die artikelen voor dergelijke handelingen niet te dienen, en ten tweede blijkt uit art. 43 sub 2 het tegendeel.
Of er al dan niet aan de zijde van den begiftigde wetenschap bestaat, dat er schuldeiscliers benadeeld worden, is zeker van belang. Maar niet om te beslissen of het juridische begrip schenking of bevoordeeling aanwezig is. Het is alleen van belang, omdat bij het ontbreken dier wetenschap onder bepaalde omstandigheden de toepassing van een schenkingsregel kan worden uitgesloten door het ontbreken dier wetenschap.
Deze woorden uit de Memorie van Toelichting: „Ging men verder, werd den begiftigde de verplichting opgelegd om in elk geval, ook waar hij te goeder trouw ontving, alles terug te geven, dan zou het beoogde doel voorbij gestreefd worden en hem inderdaad een door niets gerechtvaardigde schade worden toegebracht, telkens wanneer hij niets kwaad vermoedende het hem geschonkene had gebruikt of verteerd," (daaronder te verstaan had gebruikt of verteerd boven zijne verteringen, die hij anders toch gemaakt zou hebben), geven de quintessence aan, van hetgeen betreffende de wetenschap van den begiftigde in rechten van belang is. Het betoog diende ter toelichting van art. 46 der Faillissementwet: „De begiftigde van wien het niet blijkt, dat hij met den vermogenstoestand van den schenker bekend was, is
') Zie v. i). Fei.tz Geschiedenis van de Wet op het Faillissement. I blz. 440.


niet verplicht het door hem ontvangene terug te geven, voor zooverre hij aantoont, dat hij, ten tyde der faillietverklaring ten gevolge der schenking niet was gebaat." Eene bepaling in dien geest is de eenige „natuurlijke voorwaarde" die men behoeft te stellen om de wetenschap van den bevoordeelde, dat er schuldeischers benadeeld worden, te kunnen uitsluiten.
Meen ik door het vorenstaande uit onze wet zonneklaar het beginsel te hebben opgediept, dat, opdat er schenking zij, aanname daarvan, ook als zoodanig, dooiden begiftigde niet behoeft plaats te hebben, ik moet erkennen, mijne meening, dat er schenking kan zijn, ook zonder dat de schenker zich van het door hem toegekende voordeel bewust is, kan ik uit art. 42 der Failhssementswet niet halen. Maar wel helpt mij art. 43 door het omkeeren van den bewijslast, waar het bewijs \ an het tegendeel van het bij fictie aangenomene schier niet te leveren valt.
Maar op zich zelf is die eisch van des bevoordeelers wetenschap van nadeel der schuldeischers als gevolg der handeling uit den booze. Laat ik u dat aantoonen uit de artikelen 44 en 45; zij zijn even geschikt voor myn doel en het terrein is er effener.
nietigheid van door den schuldenaar gedane schenkingen kan ingeroepen worden, mits aangetoond worde, dat de schuldenaar op het oogenblik der schenking wist, dat hij daardoor zijne schuldeischers benadeelde. Had de schenking plaats binnen veertig of tachtig dagen — naar gelang der personen aan wie geschonken werd — voor de faillietverklaring dan wordt, de bedoelde wetenschap, behoudens tegenbewijs, vermoed.


Dat tegenbewijs zal behalve in een hoogst zeldzaam geval wel niet te leveren zijn, maar gesteld het konde geleverd worden, of wel de curator kan, zoo de schenking geschied was vóór den termijn, dat liet vermoeden werkt, die wetenschap niet bewijzen, dan acht ik liet scherp af te keuren, dat door de omstandigheid, dat die wetenschap niet bestond, en a fortiori, dat zij niet bewezen kon worden, geene vernietiging der schenking kan plaats hebben.
Ik zal u eens een geval stellen.
Zeker persoon heeft een aanzienlijk vermogen, doch optimist als hij is, overschat hij zijn vermogen aanmerkelijk. Hij slaat zeer veel geld stuk en leent links en rechts enorme bedragen. Hij telt die geleende bedragen nooit bij elkander, is zelfs het bestaan van groote schulden absoluut vergeten en is in de meening, dat zijn actief zijn passief nog verre overtreft, terwijl hij reeds onder nul staat. Op zekeren dag schenkt hij iemand f 100000.— uit zijn nog aanwezig actief. Terstond daarna wordt hij failliet verklaard.
Gesteld nu, dat hetzij door gefaald bewijs of door geleverd tegenbewijs, in rechte moet worden aangenomen, dat de gefailleerde op het oogenblik der schenking niet de wetenschap bezat, dat hij daardoor zijne schuldeischers benadeelde. Gesteld de begiftigde, een zuinig man, heeft tengevolge der schenking geen cent meer verteerd, dan hij anders zoude gedaan hebben, zoodat hij ten tijde der faillietverklaring van zijnen schenker, met het volle bedrag der schenking was gebaat. Moeten nu de schuldeischers dat nadeel lijdelijk aanzien, alleen op grond van de omstandigneid, dat hun schuldenaar niet wist dat hij hen benadeelde, dus alleen omdat hun schulde-


naar een slordige optimist was, terwijl misschien zelfs de begiftigde zeer goed wist, dat de schenker zijne schuldeischers door de schenking benadeelde. Men lette er hier wel op, de begiftigde staat geheel buiten de vraag, op hem behoeft men hier geen acht te slaan, voor hem maakt het geen onderscheid, welke wetenschap de schenker al dan niet had. Ik moet bekennen, dat myne vermogens te kort schieten om den rechtsgrond te ontdekken, waarom m dergelijk geval de begiftigde het genotene' ten nadeele der schuldeischers kan behouden
De Memorie van Toelichting») was op dit punt iets ruimer. Daar luidt het van den schuldenaar: „dat hij wist of moest weten", dat van zijne handeling benadeeling zyner schuldeischers het gevolg zoude zyn. Maar in de wet staat niets van dat moeten weten, en neemt men nu aan, dat dat begrip het ware is, of dat men — wat ik
met geloof - toch dat moeten weten onder de bestaande
wet kan brengen, dan geloof ik, dat de grens van dat moeten weten moeilyk te trekken is en wel eens zoo ruim kon uitvallen, dat men er met meer recht als eisc het bloote feit van de benadeeling der schuldeischers voor in de plaats had kunnen stellen. Maar in elk geval geeft men mij dan mijn pleit gewonnen. Immers iet ontbreken van de wetenschap van benadeeling der schuldeischers, kan ook wel gelegen zyn in de omstandigheid, dat men niet weet, dat men bevoordeelt, en is dat het geval, dan erkent men uit de wet, dat er schenking kan zijn, zonder dat de schenker zich bewust is
dat hy schenkt, al moet men iets weten, dit neemt het niet meten niet weg.
') Zie v. x>. Feltz I blz. 441.


W at de oorsprong is van hetgeen hier door mij wordt afgekeurd ,J Ik vermoed, dat wij die moeten zoeken in liet Romeinsehe recht. Dit vorderde nu eenmaal in deze materie eene handeling in fraudem creditorum. Het kost nu eenmaal moeite zich los te wringen uit Romeinsehe woorden, en nog meer uit een Romeinscli begrip. Is er, wanneer men de betreffende vroegere bepalingen uit liet Wetboek van Koophandel vergelijkt met de daarvoor in de plaats getreden bepalingen der Faillissementswet, wat het eerste betreft vooruitgang waar te nemen — art. 777 W. v. K. eischte, dat de in dat artikel bedoelde handeling aan beide zijden was geschied „ter bedriegelijke verkorting van de rechten der schuldeischers," l) — wat het laatste betreft, is er naar mijne meening achteruitgang te boeken; de bepaling van art. 775 W. v. K. „Alle schenking van roerende en onroerende goederen, door den schuldenaar gedaan, is ten aanzien der schuldeischers van rechtswege nietig, indien dezelve heeft plaats gehad binnen den termijn van zestig dagen vóélden aanvang van het faillissement, al ware het dat de beide partijen in de goede trouw hadden verkeerdwas m. i., voor wat het door mij gecursiveerde betreft, verre boven de tegenwoordige regeling te verkiezen.
In het voorbijgaan, zeide ik zoo straks, dat de bepavan art. 43 sub '2 der Faillissementwetswet geen schenkingsregel is. Unze wet zegt wel niet uitdrukkelijk, dat art. 43 over schenking handelt. Maar in dat artikel vindt
') Al nam men ook ui aan, dat men die woorden niet in do strikte beteekenis, die men er aan zou mogen lieeliten, moest opvatten, juist was toch de uitdrukking in geen geval.
9


men toch ware schenkingsregels; een woord dus ter onderscheiding van hetgeen van onderscheiden aard is.
De wet kan niet tot schenking maken wat het uit ZJ,'nen aard niet is- A.1 noemde de wet nu de handelingen in art. 43 eens schenkingen, dan nog hield dat artikel sub 2 geen schenkingsregel in. Schenking bestaat
slechts waar voordeel toegekend wordt door den een aan den ander.
liet voldoen van eene schuld houdt geene bevoor(ce ing in. \\ el houdt het voldoen aan eene niet-opeisch>are schuld, waarvan hier de rede is bevoordeeling in van te gebruikswaarde, zoo de schuld renteloos ware.'Maar op dat voordeel heeft het artikel het oog niet. I)e gevold°ening wordt op dezelfde wyze behandeld als ware er schenking van al wat voldaan is, doch dit ge-
S< ^e Slechts door een regel die gelijkenis vertoont met een waren schenkingsregel en daardoor in één artikel met zulke regels is onder dak gebracht. De vernietiging van de voldoening eener niet opeischbare schuld steunt met op genoten voordeel, doch daarop, dat waar onder bepaalde omstandigheden iemands passief zijn actief overtreft, het billijk is, dat actief onder de crediteuren naar evenredigheid van hunne niet bevoorrechte schulden worde verdeeld. Men vergelijke ook art. 47 der Faillissementswet. Het verschil in aard der regels kan volgensderwijs wyze helder in het oog springen. - en stelle eens, dat de wet kortweg bepaalde, dat
") geval van faillissement schenkingen konden vernietigd
worden en de wetenschap vrij spel had tot interpretatie. Zeker ,s het dan, dat hetgeen art. 43 sub 2 bepaalt, zelfs by de ruimste interpretatie niet onder dien regel begrepen kon worden.


Besluite ik mijne beschouwing over de bepalingen der faillissementswet door er met een enkel woord op te wijzen, dat er uit valt af te leiden, dat het voor de toepassing van een schenkings- of bevoordeelingsregel niet noodzakelijk is, dat de bevoordeeler zich verarmt, dat in de niet-vermeerdering van zijn vermogen ten behoeve van een ander, en daaronder dus begrepen in het toekennen van gebruikswaarde, alzoo schenking ligt. ')
Het verwerpen eener erfenis zal vernietigd kunnen worden.2) Wat betreft de toekenning van gebruikswaarde merk ik op, dat vernietiging dier toekenning alleen kan
*) Vgl. Memorie van Toelichting (v. d. Feltz I blz. 439): „De schuldenaar moet eene handeling verricht hebben. Het is goheel onverschillig, waarin die handeling bestaat, of van wolken aard zij is. Zij kon zoowel strekken tot vermindering, als tot niot-vermoerdering van liet vermogen; men denke aan het verwerpen eener erfenis."
') Onder „handelingen, waardoor de schuldeischers benadeeld zijn," valt het letterlijk zeker, maar valt het onder de schenkingen van de art. 44 en 45, of m. a. w. gesteld in de artikelen ware alleen van schenking sprake, zoude dat verwerpen dan al of niet vernietigd kunnen worden? Mij komt het ongetwijfeld voor van wel. Het eenige noodige criterium voor schenking of bevoordeeling — zooals men het dan noemen wil — is er, daarbij moet hier nog komen vermogensvermindering. i)e vraag is nu, is deze er. M. i. wel. Burckhard *) is echter van andere nieening. Niet omdat er geen schenking zou kunnen zijn, maar omdat er voor do toepassing van den betreffenden rechtsregel meer noodig is dan do minimale eisch. Schenking zou er wel kunnen zijn, „aber sio würde trotzdem von dieseu Bestimmingen nacli ihrer ratio nicht getroffen werden, da die Glüubiger wohl verlangen können, dass dor Schuldner das bereits vorhandene Vermogen ihnen nicht entziehe nicht abor aucli dass er sich einer in dem Hinterlasscn der ihm müglichen Vermehrung seiucs Vermogens liegenden Minderung des Vcrmügcnsstands enthalte."
Wanneer mij eene erfenis is opgekomen en ik verwerp die, dan verminder ik m. i. mijn vermogen. Ja, ik weet wel, ik word door do verwerping geaoht nimmer erfgenaam geweest te zijn en dus nooit de in do erfenis begrepen zaken in eigendom gehad te hebben, doch dat is slechts fictie. Hier voel ik meer voor de werkelijkheid.
*) Znui Begriff des Sohenking blz. 21; vgl. ook blz. 75.


w erken Voor zooveel strekt na do faillietverklaring Aan reeds genoten gebruik valt weinig te vernietigen.
• Wen wij thans nog een paar andere artikelen aan Bepalingen m onze wet waaraan het woord gift eene ztor-ruime beteekenis moet worden toegekend, zijn o.a. de artikelen 177 en 178 Wetboek van Strafrecht'), fa deze artikelen valt onder gift ook elk toekennen van georuikswaarde.
' e11 70er belangrüke bepaling over ons onderwerp is jet reeds meer besproken art. 968 B. W. inhoudende t at men ter berekening van het wettelijk erfdeel by * (■ op iet o\ erhjden aanwezige goederen moet voegen bet beloop der goederen, waarover bij giften onder de levenden beschikt is.
Op schenking \an gebruikswaarde, genoten gedurende het leven van den erflater, ziet deze bepaling niet. Men
'°e 1 misschien een oogenblik geneigd anders te beslissen als men zich een geval voor den geest roept «Us b. v. het volgende: Iemand schenkt aan een zijner uiceien f 100.000- , welke schenking plaats had 25 jaar zijn o\eilijden. Een ander kind genoot niets. Of nog sterker, een ander kind ontving jaarlijks uit de
inkomsten van dien ouder f 4000- , vijf en twintig jaren lang. h
Voor de berekening der legitieme kan de gift aan den
h 1 Art' !77' 'M(?t van ten hoogste twee jaren «f „„1,1
' ,Ul.".?n 100S8te driehonderd gulden wordt gestraft:
5"' •'"""" "" «'»* —^
doen of na te Jen ; Stri,'d Plicht. »«*■
van" hètgee'n <,UOt ten^V°'^ üf «« «"'leiding
" 2'J" bediening' ln St"ji" D'et *• P»-". "


een slechts berekend worden op f KK).(KK).— zonder eenige bijvoeging van interesten, terwijl de ander wordt geacht met 2;>X/' 4CKX) — alzoo eveneens met ƒ100.000— te zijn begiftigd, terwijl hij toch in werkelijkheid / 100.000— minder dan de ander genoot. .Dat de wet toch hier de verbruikswaarde niet heeft willen treffen, blijkt uit hetzelfde artikel 908. Immers de goederen, waarover bij giften onder de levenden is beschikt, moeten worden berekend naar den staat waarin zij zich op liet tijdstip der gift bevonden hebben, en hunne waarde op het oogenblik van het overlijden van den gever. Van bijvoeging van interessen alzoo geen sprake. Ygl. ook art. 1144 ü. W.
Toekenning van gebruikswaarde, voor langeren duur dan liet leven des schenkers, zal men onder de bepaling moeten begrijpen.
Verwerpingen van erfenissen en dergelijke zijn in tegenstelling van mijne meening daaromtrent bij de besproken artikelen der Paillissementswet in dit artikel ook m. i. niet onder de giften begrepen te achten. De bedoeling van het wettelijk erfdeel is aan bepaalde personen een gedeelte van het vermogen, waarvan sommigen hunner bloedverwanten bij hun leven mochten genieten, te verzekeren. Xu heeft l>ij het verwerpen eenererfenis de verwerper nimmer eenig genot dier erfenis kunnen hebben. 1 >e ratio om dus een gedeelte van het beloop der verworpen erfenis aan bloedverwanten te verzekeren ontbreekt.
\ rijgevigheid zou ik bij art. 96<S B. W. in het algemeen niet als eisch willen stellen. .Met niet op geld waardeerbare contra-praestaties zoude ik liefst geen rekening willen houden ; daarentegen wel niet voldoening aan moreeleverplich-


tingen. \oldoening aan eene natuurlijke verbintenis kan dan ook niet onder het bereik der bepaling vallen.
Daartegenover wederom kunnen onder het bereik van art. 1725, 2« en 3e B. W.') slechts schenkingen vallen waartoe het motief vrijgevigheid was.
Ten slotte wijs ik nog op eene bepaling, waarop ik my, naar ik meen, met afdoenden grond beroepen kan om int onze wet mijne theorie, dat voor de toepasselijkheid van een schenkings- of bevoordeelingsregel het enkele feit van bevoordeeling voldoende is, dus noch hij den bevoordeeler, noch bij den bevoordeelde eenige wetenschap omtrent de bevoorbdeeling behoeft te bestaan.
Tk bedoel de bepaling van art. 236 B. W. inhoudende dat bij tweede of verder huwelijk, indien er kinderen' of afkomelmgen uit een vroeger huwelijk aanwezig Zyn' aan tlen nieuwt?n echtgenoot, door de vermengd van goederen en schulden bij eenige gemeenschap, geen meerder voordeel op kan komen, dan ten beloope van het minste gedeelte het welk een dier kinderen, of by vooroverlijden deszelfs afkomelingen, bij plaatsvervulling, genieten, en zonder dat dit voordeel immer het een vierde des boedels van den hertrouwden echtgenoot mate boven gaan.
Deze bepaling is een ware schenkings- of bevoordeegsregcl, en wat daarbij alleen in aanmerking komt is
') Art. 1725. Eene schenking kan niet worden herroepen, noch dien ten geve ge te niet gedaan, tenZy in de volgende gevallen f
gedaan'is; ^-vervulling der voorwaarden, waaronder zjj
2'. Indien de begiftigde zich schuldig of medepligtig heeft gemaakt
aun oenen aanslag op het leven van den schenker o5 aan een al misdrijf jegens denzelven; anaer
vervallen'Tn ^ TT',""" de" 8°henker' nadat deze -""-de is vet vallen, levensonderhoud te verschaffen.


hot bloote feit van bevoordeeling. Wetenschap der bevoordeeling wordt noch bij den bevoordeeler noch bij den bevoordeelde geëischt. Immers onder het bereik der bepaling valt b. v. liet voordeel, dat de nieuwe echtgenoot, door de vermenging van goederen bij eenigc gemeenschap, zou genieten, ten gevolge van eene aan den hertrouwden lang na liet huwelijk opgekomen erfenis, van welke erfenis ten tijde van liet huwelijk, noch de hertrouwende, noch de nieuwe echtgenoot zelfs hadden kunnen droomen.
Uit deze korte aanhalingen kan 111. i. blijken, dat ook in onze wet geen schenkings- of bevoordeelingsbegrip te definieeren is, waarop alle sehenkingsregels gelijkelijk van toepassing zijn. Maar als minimalen eisch voor de toepassing van eenigen schenkingsregel meen ik te mogen stellen', dat er door eenigc handeling onder de levenden vermogensvoordeel genoten zij.
Men kan bezwaar opperen, dat het uiterst moeilijk is de wet toe te passen en het tot zeer uiteenloopende beslissingen aanleiding kan geven, als men nu eens dit, dan dat onder eenig woord moet verstaan.
Het bezwaar deel ik; doch men kan niet op grond van dat bezwaar beweren, dat de leer onjuist is.
De toepassing van liet reoht omtrent schenkingen is nu eenmaal bezwaarlijk.
Men moet niet zoeken naar de minst moeilijke, docli naar de meeste juiste leer.
Nii, is liet zeker, dat een wetgever, die zich een goed beeld heeft gevormd van de schenking, zijn bepalingen zoo redigeeren kan, dat vele dier bezwaren kunnen worden verminderd. Dat. onze wetgever op dit punt in


Z?> "i,dl'"kkin«™ ni« altijd even zuiver is, wie ral het hem ten kwade duiden?
grein u!t T", b"rS"rliik We,l,00k hW" 'Ach mrt fo™"™
ï 517 hJ» ™°kei,Ökheden te redden
S luidt. „h,no Schenkung liegt nicht vor. wen,,
.iemand zu.n Vorteil «nes Ander™ einen V^rmögeZ
w°rb unterlfet „der auf ein angefallenes, „och nicht
endg.lt,g erworbenes Recht vcndchtet oder etae ErbsTaf
odcr e,„ Ver,„ach,„is ansschUigt." Daar worde,, hl" Wa,
knoopen doorgehakt! Ik betwijfel of do bepaling te prijzen
adel * , ",F" b"itCn -«ÏÏ »'
dadel,jk niet meer de bepaling toepassen, ais de ratio
Z'i,ÏW ™ -*■
„s nog \e, stoken van het algemeen begrip
woord rrr,aatikiirver•>
woord. Der Legalbegriff der Schenkung i„ ggm nnd o!7 ,st znnachst fiir die im Titel „Schenkung"enthalenen liechtsrcgcln aufgestcllt. Als Regel muszerübemll
" (:""d0 «O*# ™<len, wo das B. G. B. Rechtsreccln lezughch von Schenkungen aufstellt.
Dennoch kann noch den, Zwecke, welchen die ein zelw Vor schrift bat, eine andere Aiisleguny gebote^srin." ik cursiveer slechts.
') t. a. p. g aOa blz. 121.


STELLINGEN.





STEM; IN (JEN.
I.
Onder „schenkingen" in artikel 1132 B. W. moeten slechts die schenkingen worden verstaan, die geschied zijn in den vorm in de derde afdeeling van den elfden titel van het Burgerlijk Wetboek voorgeschreven.
II.
Stol: A overlijdt, nalatende vier kinderen uit een eerste huwelijk; in tweede huwelijk was hij zonder het maken van huwelijksche voorwaarden gehuwd met B, welk huwelijk kinderloos bleef. A benoemde Z tot erfgenaam van het beschikbaar gedeelte zijnor nalatenschap. A bracht ten tweede huwelijk aan / 19000.—. B bracht niets aan. Staande huwelijk werd noch door A noch door B geërfd of verkregen, terwijl geen winst is gemaakt en geen verlies is geledon.
De gangbare leer is, dat do verdeeling van dezen boedel on A an deze nalatenschap als volgt behoort te geschieden:
Stolt men de nalatenschap op f x dan heeft men: x = 19000 — s/i« x.
i» ui x= 19000.
x = 16000.
Do nalatenschap alzoo f 16000. — Deel van B in de


' ^ 7A x erdeeling is onjuist
ƒ 8800.- Tengevolge van ,1 ' "0"0t<'n hebbe» ieder
krygt ieder thans */< van '/ 3800-^t™ b°Schikkine
echtgenoot B bekomt dus een „olijk I 'I 7 ^ D° r>e rest of ƒ4750- ;. , f f1,jk bedr«gad/2860.-. komt aan Z. " esoflikbaar gedeelte en
111.
-j^h b:z ™
'»J uitersten wil te beschikken. ***'aam om
IV.
der ^iiliL™!^rdlT'|^7™'kM''S,is mtikcl 57
scJiuldeischer is verkocht Mn!' )<1('lsU'n ^Pothecairen
Van (,e" «-'«ten hypotheekhouder ^van T overblijft, buiten den omsl,«. w , opbrengst
mentskosten. ' aJSemeene faillisse-
V.


VI.
Ook thans nog is artikel 107 der Provinciale wet ongrondwettig.
VTT.
Bij overlijden van een wethouder moet de verkiezing ter vervulling der door dat overlijden opengevallen wethoudersplaats geschieden binnen veertien dagen na dat overlijden.
VIII.
Geheimhouding van belastingaanslagen naar vermogen en inkomen op eigen aangifte is te verkiezen boven openbaarheid daarvan.
De regeling, geheimhouding der rijkskohieren en openbaarheid der gemeentelijke kohieren, thans te onzent bestaande, is stelselloos en onverdedigbaar.
Wijziging in dien geest, dat met behoud der geheimhouding der rijkskohieren voor het publiek die kohieren, mot de gegevens, die het Rijk omtrent vermogens en inkomens heeft, voor het gemeentebestuur zouden worden opengelegd, is nog afkeurenswaardiger.
IX.
De rechtvaardiging der successiebelasting, door Piehson (Leerboek der Staathuishoudkunde II, tweede druk, blz. 545 en v.) voorgedragen, i6 onjuist.


X.
Progressieve successiebelasting (hoogere percenten voor hoogere bedragen) is „f te kei,reM '
XI.
Ten onrechte stelt Simons (Leerboek van het Neder-
tr»fl ' '' § V°OT d0 der
een ^"'l °P ^ """ h<* *wha"dl!M h»M>™ in mak ™ al» vereischte, dat het inbreuk
naken op anderer rechtsbelangen onvermijdelijk nood-
mogci! hescherming van eWn leven „r ve,
XII.
Wanneer bij meerdaadschen samenloop op een of
meer der feiten eene alternatieve strafbepaling is gesteld
passing ™" ^ W6,bWk ™ S— ™
XIII.
Ontdekking op heeterdaad heeft plaats, wanneer emand terstond na dc ontdekking vau een strafbal te.t als dader door het openbaar gerucht wordt vervolgd.
XIV.
Wanneer dc Rechtbank gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid, baar b<j artikel 212 van bet Wetboek
r'tT"1"8 ""Wkend, kan zü artikel 193 van Hat Wetboek niet meer toepassen.


XV.
Onder „beklaagde" in artikel 198, lid 3, van het Wetboek Aan Strafvordering moet ook verstaan worden de beklaagde, die verstek heeft laten gaan.
XVI.
In het Roineinsch recht moet de beteeken is van het woord donatio telkens verklaard worden naar de plaats, waar het voorkomt.