KOLDERT - AMSTERDAM














VERANDERING VAN ACTIE.





VERANDERING VAN ACTIE
ACADEMISCH PROEFSCHRIFT
TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD VAN DOCTOR IN DE RECHTSWETENSCHAP AAN DE UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM, OP GEZAG VAN DEN RECTOR MAGNIFICUS Mr. J. F. HOUWING, HOOGLEER AAR IN DE FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID, IN HET OPENBAAR TE VERDEDIGEN OP DINSDAG 10 APRIL 1906, DES NAMIDDAGS
TE 4 UUR, DOOR GEORGE JUST1NUS SA LM, GEBOREN TE AMSTERDAM.
AMSTIiRDAM. HOLDERT & CO. MDCCCCVI.





AAN MIJNE OUDERS.





INHOUD.
Blz.
INLEIDING 1
I. DE UITLEGGING VAN ARTIKEL 134W.V.B. Rv. 5
^ 1. De wijziging van den eisch 5
(De tegenstelling- tusschen eiseh en onderwerp van den eisch. Het vorderen van aecessoria.)
§ 2. Het onderwerp van den eisch 10
(De terminologie van art. 5, 3" Kv. De feitelijke grondslag van den eisch.)
§ 3. De opvattingen der jurisprudentie omtrent
het begrip „onderwerp van den eisch" . . 14 (Onderwerp gelijkbeduidend met petitum. Onderwerp het petitum, In verband met den grondslag daarvan. Onderwerp de feitelijke grondslag, in verband met het gevorderde. Onderwerp het fundamentum petendi.)
8 4. De vermeerdering van het onderwerp van
den eisch 19
§ 5. De beteekenis van het artikel, tevens in het
licht der geschiedenis 20
(Het tusschen de deelen van art. 134 gelegde verband. Het leerstuk in het oud-vaderlandsch recht. De relieven. Het request-civiel. Verandering niet toestemming van den rechter. De oorsprong* van art. 134.)


II. VERANDERINGEN VAN DEN EISCH IN
ENGEREN ZIN 
§ 1. De vermindering van den eisch .... 34 (Het Roineinsche Recht. De oneigenlijke vermindering. Het onderscheid tusschen vermindering en gedeeltelijken afstand van instantie.)
§ 2. Uitbreiding van den eisch. „Wijziging" en vermeerdering 
(De t'ransche de mande incidente. De naderhand geschiedende bijkomende vorderingen. De eigenlijke vermeerdering van den eisch.)
S 3. Verandering van den eiscli 54
(Het formuleeren van den eisch door partijen, of door den rechter. Veranderingen in de conclusie.)
§ 4. Beïnvloeding van de competentie, in eerste instantie en in hooger beroep, door veranderingen van den eisch 60
(De invloed van vermindering op de absolute competentie. Het toevoegen van een accessorium. De invloed op de appellabiliteit.)
III. ACTIEVERANDERING. VERANDERINGEN IN
DEN GRONDSLAG VAN DEN EISCH ... 65
Eerste Hoofdstuk. Verandering der feitelijke «ronden 66
§ 1. Het verbod van actieverandering in verschillende wetgevingen 66
(Toepassingen ten onzent. Frankrijk, Duitschland, Oostenrijk, Engeland.)


Hl ■/..
8 2. De grondslagen van het verbod van actieverandering De belangen van eischer en
gedaagde 73
(I. I)e orde. De, gemeenschap van gedane verrichtingen. Het bindend karakter der dagvaarding.
II. De bemoeilijking van de verdediging des gedaagden. III. De belangen van den eischer tegenover die van den gedaagde. Kritiek onzer schrijvers IV. De onveranderlijkheid van de in het geding te beëindigen rechtsbetrekking.)
§ 3. Het verband van liet leerstuk met de functie
der dagvaarding 80
(I. Parallelisme tusschen verbod van verandering en functie der dagvaarding. De vier hoofdsoorten van dagvaarding. II. Onze dagvaarding bereidt den gedaagde in het algemeen voor.)
S 4. De eenzijdige verandering van actie . . . 95 (I. Het vertrouwen op het gemeend-zijn van het in de dagvaarding gezegde. II. Ontbreken van dit vertrouwen. Chicane. III. Het overnemen van gegevens van den gedaagde. Verband met de onsplitsbare bekentenis en de lijdelijkheid van den rechter. Het procesrecht als publiek- en privaatrecht.)
S 5. De verandering met goedvinden van den
rechter. 107
(I. I)e wenschelijkheid van verandering, en de bezwaren van eigenmachtige verandering. Het vragen van toestemming tot verandering in een incidenteele conclusie. Motiveering van verzoek en verzet. De reconventioneele vordering ten onzent, en in Frankrijk. Réeonvcntion sur réeonvention ne vaut. Kosten. II. De actieverandering in Frankrijk. Het instituut der conciliatie. III, liet subjectieve, in plaats van het objectieve criterium. Onmogelijkheid van classificeering: het onderwerp is uiterst casulstisch. IV'. Uitzonderingen voor de verstekprocedure en de reconventioneele vordering.)


Blz.
Tweede Hoofdstuk. Aanvulling en uitwerking der
feitelijke gronden 122
(De eigenlijke uitwerking. Verschil niet de aanvulling. De functie der dagvaarding. Ongemotiveerde uitvoerigheid onzer dagvaarding. Voordeelen eener beknopte dagvaarding. Motiveering van verzet tegen aanvulling van gegevens. Resumeering.)
Derde Hoofdstuk. Aanvulling en verandering der
rechtsgronden 132
(Hoe de rechtsgronden in het geding komen. Art. 48 Uv. Afwijking door partijen van den rechtsgrond. De feiten moeten onveranderd blijven. Voorbeelden. Beslissing, of een gegeven tot de feiten, of tot het recht behoort. Het minimum der feitelijke gegevens.)
Vierde Hoofdstuk. Het publiekrechtelijk karakter
van het veranderingsverbod 140
(De toestemming van de tegenpartij in veranderingen. De reactie van den Nederlandschen rechter tegen het verward voeren van het geding. Dc souvereiniteit van partijen. Het vraagrecht en zijn toepassing.)
Vijfde Hoofdstuk. Het verband van het leerstuk
der actieverandering met andere instituten van materieel- of procesrecht 149
I. De invloed van het beginsel van schriftelijke of mondelinge rechtspleging 150
(De vermeende disharmonie tusschen het verbod en de mondelinge rechtspleging. Principieel verschil tusschen de Duitsche Mftndlichkeit en onze mondelinge rechtspleging. Karakter der pleidooien. Veranderbaarheid der Duitsche Schriftsiitze en van onze conclusies.)


Blz.
II. Invloed van het leerstuk van het gezag van
gewijsde 155
(De verhouding van de uit beide instituten afgeleide verweermiddelen. Het raken en betreden van elkanders gebied. Conflicten ten onzent. Het begrip „oorzaak" in art. 1954 B. W. De verwervingsgrond in zakelijke acties. Het kiezen uit meerdere ten dienste staande acties. De exceptio litis pendentis.)
III. Het tijdstip van het in werking treden van het
verbod, in verband met het leerstuk van den
afstand van instantie 165
(A. Verandering en afstand tot aan het antwoord. Het absoluut verbod van afstand na het antwoord. B. De afstand van instantie in Frankrijk. Het beteekenen eener nieuwe dagvaarding vóór de eerste comparitie ter rolle. C. Afstand bij electieven concursus. D. Het tijdstip van in-werking-treden van het verbod van verandering. De vijf periodes in de geschiedenis. Het Romeinsche Recht. E. Is het verbod van verandering een noodwendig gevolg van het verbod van afstand van instantie?)


Doorloopend zullen verkort worden geciteerd de monografieën van:
Bayer. Ueber die Aenderung des Klaglibells 1819
Boots. Bijdrage ter verklaring van art. 134
W. v. B. Rv 1861
Ki.einschrod. Ueber die Klaganderung nacli gemeinera Prozess, neusten Prozessordnungen und dem Code de
proc. civile 1879
Bollinger. Zur Revision der Lehre von der
Klaganderung 1886
Schmidt. Die Klaganderung 1888
Haverschmidt. Art. 134 W. v. B. Rv 1894
Kieke. Zur Lehre von der Klageanderung . 1899
benevens de volgende tijdschriften:
Grünii. Z. Zeitschrift fïir das Privat- und öftentliche Recht
der Gegenwart.
A. .C- P- Archiv für civilistische Praxis. K. V. Ö. Kritische Yierteljahrschrift. Z. Z. P. Zeitschrift für Deutschen Zivilprozess. D. J. T. Verhandlungen des deutschen Juristentages.
en repertoria:
Rep. Dalloz, Répertoire méthodique et alphabétique
de légistation, de doctrine et de jurisprndence. Pand. fr. Pandectes franqaises, Nouveau répertoire de doctrine, de lég. et de jurispr. (M. Rivière).


INLEIDING.
Verandering van actie, in liet algemeen, heeft plaats, wanneer een eischer, tijdens liet geding, eenige verandering aanbrengt in het door lieni in dat geding te berde gebrachte. In elk proces wordt door den eischer een verlangen geuit, en gemotiveerd. En nu ligt het voor de hand, dat het niet aangaat, in een procedure, die volgens strenge vormvoorschriften, waarborgen voor goede rechtspraak, gevoerd moet worden, teugellooze vrijheid van den eischer te dulden, den stand van zaken telkens anders voor te stellen, of zijn wenschen telkens anders te formuleeren. Want evenmin, als de rechter een daaruit voortvloeiende verzwaring van zijn taak kan goedvinden, komt het tegenover den gedaagde te pas, door voortdurende overrompelingen hem de gelegenheid te benemen, rustig, wèl voor bereid, en voor zijn belangen wakende den strijd te voeren.
Ten einde de bedenkelijke gevolgen te vermijden vaneen ongeremde vrijheid van den eischer, het door hem in het geding gebrachte te veranderen, heeft dan ook altijd, al 0f niet uitdrukkelijk in een wetsbepaling geformuleerd, een verbod bestaan, eigenmachtig ingrijpende wijzigingen aan te brengen, hetzij in het te berde gebrachte materiaal, hetzij


in liet, geuite verlangen. In géén procesorde kon worden goedgevonden, dat de eischer, die eerst de praestatie A, op grond van liet contract X eischte, tijdens liet geding, zich bedenkende, eigenmachtig, in hetzelfde proces de met A in géén verband staande praestatie B vordert, of wel den eisch A op het contract Y doet steunen.
Zeker bestond het verbod ook daar, waar het niet met zoovele woorden was uitgevaardigd. Want toen in het oude Germaansche proces de eischer niet zijn recht beweerde, doch den gedaagde van onrecht beschuldigde, en deze zich van dien persoonlijken blaam door eed, tweegevecht of Godsoordeel moest zuiveren,1 ging het wegens het accusatoir karakter van het proces niet aan. zijn wenschen maar eens te veranderen!
In het buitengewoon vormelijke Romeinsche proces der legis actiones ontkennen, hoewel een directe aanwijzing ontbreekt, de schrijvers de mogelijkheid van eenigerlei wijziging absoluut. Trouwens, men kan zich bezwaarlijk voorstellen, hoe, na het aangaan eener weddingschap — de leidende gedachte der legis actio sacramento — het onderwerp daarvan zou kunnen worden veranderd! En ook in het strenge oud-Duitsche geding wordt, eveneens op grond van de structuur der procedure, met slechts onbelangrijke beperkingen, de mogelijkheid ontkend.
Waar nu echter de regeling van het instituut in een wetsvoorschrift is neergelegd, is het de wetsuitlegging, die, in liet wegwijzen, de moeilijkheden baart.
Want, wat in ons leerstuk vanouds een bron van bezwaren heeft opgeleverd, is niet de opstelling van den regel, die uit de elementaire processueele begrippen ten allen tijue was af te leiden. Zelfs het begrip van actieverandering was betrekkelijk duidelijk: veranderingen in processueele
1) Rethmanu llollweir IV 2G.


uitingen van den eisclier, hetzij in de formuleering zijner wenschen, hetzij in de feiten, mededeelingen en gronden, die zijn eiscli rechtvaardigen. Maar juist liet toelaten van uitzonderingen baarde zorg. De regel, in zijn volle gestrengheid zeker logisch, kon billijkheidshalve niet aldus worden toegepast.1
En liet trekken van de grenslijnen tusschen toelaatbare en verboden veranderingen in de gedingstof leverde de gewone moeilijkheden van grensbepaling in abstracte gebieden op. Dientengevolge kon het verbod een ware plaag zijn; zoo werd, in de laatste tijden van liet geineene Dnitsche proces, in minstens één van de drie processen de altijd tot onvruchtbaar debat leidende vraag naar de al- of niet-ontvankelijkheid der «exceptio mutati libelli" besproken,2 waarbij dus, met ter zij de-stelling van het materiëele recht, waarom het partijen te doen was, over formeel recht, zeker ten bate der praktizijns, geprocedeerd werd.
Reeds in het Romeinsche Recht leverde ons instituut een vermaarde twistvraag op. Want, behalve dat de voorschriften, vervat in 1 3 C 2.13 en § 35 I 4.6 4 schijnbaar met elkander in strijd zijn, waar het eerste tot de litiscontestatie en het laatste tijdens het geheele geding veranderingen toestond, schijnen andere bepalingen, waaronder nov. 112 c 3 en de autli. qui seniel ad 1 3 C 7.43, die voor den eisclier de verplichting scheppen usque ad finem litem exercere, en 11 23, 74 pr. D 5.1, die verbieden een na de litiscontestatie ontstanen toewijzingsgrond (causa superveniens) in aanmer-
1) Endemann, Civ. proc. * 166; Bollinger, Zur Kerisiou der Lehre von der KI. A. 54.
2) Verh. Deiuschcr Jur. T. XII, II 267.
3) Kdita actio speciem futurae litis demonstrat, quam emendari vel mutari Heet, prout edicti perpetui monet auctoritas, vel jus reddentis deeernit aequitas.
4) Si quis aliud pro alio intenderit, nihil cum periclitari placet, sed in eodem judicio, coinita veritate, errorem suum corrigere permittiraus, veluti si is, qui hominem Stichum petere deberet, Erotem pelierit, aut si quis ex testamcuto sibi dari oportere intenderit, quod ex stipulatu debetur.


king t«' nemen, np een zéiir beperkte mogelijkheid van verandering te wijzen.1
Vooral valt het leerstuk in het oude Duitsche proces, tot aan de invoering vandeCivilprozessordnung, bij vele schrijvers een breede behandeling te beurt -. En ook ons oud vaderlandsch recht — zooals wij zullen zien — kende het vraagstuk, en behandelde liet op belangwekkende wijze.
* ♦
*
In ons wetboek van burgerlijke rechtsvordering komt een bepaling voor, die op de verandering van actie betrekking heeft. Zij is vervat in art, 134, en luidt: De eischer is bevoogd tot den afloop der zaak zijnen eiseh te wijzigen of te verminderen, zonder nogtans het onderwerp run den eiseh te mogen veranderen of' vermeerderen. Toch heeft liet instituut ten onzent weinig de aandacht getrokken. Zeker is de behandeling in het handboek van prof. Faure3 vrij uitvoerig; en bestaan over het onderwerp een tweetal proefschriften '. Maar het is er den schrijvers meer om te doen, liet artkel te verklaren, dan de daarin neergelegde regeling aan kritiek te onderwerpen en te onderzoeken, welke in liet algemeen de plaats is. die ons leerstuk in het procesrecht behoort in te nemen. En dat zelfs die interpretatie niet zoo heel eenvoudig is, blijkt voor een deel uit het feit, dat op liet artikel een uitgebreide jurisprudentie bestaat. Voor een ander deel immers mag uien de reden daarvan in den zeer
1) Diepgaand onderzoek naar den loop van dit vraagstuk onder de commentatoren van lateien lijd: Sclimidt, Klagauderuug 3—Ut; alwaar litt. passim. De uitvoerigheid wordt eigenlijk door niets gewettigd. Zie verder iiifra III 5e lifdst. III D.
'2) Behandeld in de munogratien van Kleinschrod, Bollinger, Sclimidt; verder Majer, Aeuderung des klaglibells, 1819; alle commentatoren en vele tijdschriftartikels.
3) Faure II 89 v.
4) J. 1'. Boots, 1801, L. Ilavcrsclunidt, 1894. Verder uitvoerige uiteenzetting in (ierrit/cn. Het ontstaan en te niet 'r'aan van de actie gedurende liet proces, 1892: en in Itinuer, Schrift, of mond. regtspleging : 1869.


casuïstisehen aard van het leerstuk der actieverandering zoeken. En buitendien vindt men geen steun bij Fransche commentatoren; hot artikel toch ontbreekt in den Code de proc. civile, en is door onzen wetgever zelfstandig ingelascht. Slechts bevat een decreet van 1808 een zuiver 1'ormeele bepaling' betreffende het op schrift stellen van wijzigingen in de conclusies, welke met art. 134 in geenerlei verband staat.
Laat ons het voorschrift nader bezien.
J.
DE UITLEGGING VAN ARTIKEL 134 W. v. B. Rv.
§ 1. DE WIJZIGING VAN DEN EISCH.
Het valt, bij de lezing van liet boven geciteerde voorschrift, dadelijk in het oog, dat een tegenstelling op den voorgrond treedt tusschen eiwit en onderwerp van den eisch. Want met beide grootheden worden verschillende processueele gedragingen van den eischer in verband gebracht. Zooveel verschil van meening er nu bestaat over de beteekenls van de uitdrukking „onderwerp van den eisch," met zooveel zekerheid kan men zeggen, dat liet woord eisch ten deze identiek is met „petitum"; de conclusie van art. 5, 3\; datgene, waartoe de gedaagde moet worden veroordeeld. Want, behalve dat dit reeds uit de parlementaire behandeling blijkt, kan men nog aanvoeren, dat eigenlijk alléén van het gevraagde, — wanneer het tenminste bestaat uit een onderscheidbare samenvoeging van gelijk- of ongelijksoortige grootheden — in logischen zin kan worden gezegd, dat het verminderd of vermeerderd wordt. Faure spreekt dan van voorwerp van den eisch.
1) Zie Bulletin des Luis IV b, nu. lMb.


Wat nu de wetgever onder vermindering van den eisch verstaat, is duidelijk, al zullen wij wel eens gevallen tegenkomen, waarin, hoewel geen zuiver quantitatieve vermindering plaats had, de vraag kan worden gesteld, of desniettegenstaande een dergelijke verandering toch onder de verminderingen mag worden gerangschikt. Evenwel is dat meer een vraag van logica, dan van wetsuitlegging.
Een groote moeilijkheid echter biedt het begrip wijzigen aan. De bedoeling van den wetgever is zeer eenvoudig geweest. Bij het eerste ontwerp tot herziening van de wet van 1828 heeft men bedenkingen gekoesterd tegen de, in die wet toegelaten, mogelijkheid van vermeerdering van den eisch, voornamelijk met het oog op benadeeling van den verweerder in zijne verdediging. Maar, ,,men heeft tevens gemeend, dat wanneer de eischer of zijn procureur in de dagvaarding of conclusie van eisch verzuimd had, eene of andere bijkomende zaak te vermelden, bv. de interessen— de kosten, of iets van dei-gelijken aard, zulks eigenlijk géén vermeerdering, maar een wijziging van den eisch kan worden genoemd." Zoo is de tegenwoordige redactie, ondanks een enkel geopperd bezwaar, tot stand gekomen.
Maar, de nieuwere jurisprudentie, en ook de doctrine, in tegenstelling met de oudere' opvatting, verklaren de bedoeling der regeering met dit woord niet in de wet te kunnen lezen, en sluiten dan ook éénstemmig2 het na de dagvaarding vragen van renten, proceskosten, uitvoerbaarverklaring bij voorraad of bij lijfsdwang, uit.Mij komt die engere
1) Oude leer, overeenk. de regeerinjf: Schuller ad art.: Veriu-de id., de Pinto II 233, de Martini ad art.: Weve in Themis 1859, .">00, Cohen, lijfsdw. in handels/..; K. Adv. V 158, Oudeman I 171, Hoots 1», Hof Zeeland R.lt. 1851, 591, den Bosrh W. 319/ en ook nog Rott. \V. 5691.
2) Faure II 93; Haverachmidt 35; v. Kossem 209; Maastricht W. 3199, Zierik/.ee W. 4729, K.B. 18«1, 22(i, Amst. I'. v. .1. 18H8, 2*. v. Kmdeti, I !9".> heslist niet. Reide opvatt. I'. v. .1. 1874, 37 hijhl.
3) lu hoojrer beroep prevaleert art. 348 Rv; hier jteldt een ander dogmatisch systeem.


loer beslist onjuist voor, op de volgende gronden. De wetgever heeft blijkbaar in het artikel een verschillende beteekenis gehecht aan woorden, die in de gewone spreektaal vrij wel als synoniemen kunnen beschouwd worden. Het fonnuleeren van het verschil in beteekenis tusschen veranderen en icijziyen is een meer in het kader van een linguist, dan in dat van den jurist vallend werk; kennis van het resultaat van dat onderzoek kan vooral daarom den wetgever niet worden toegedicht, omdat deze uitdrukkelijk heeft te kennen gegeven, wat hij onder wijzigen wilde verstaan. Géén andere interpretatie dan de zijne kan daarom benut worden.1
Verder ligt, als reeds vermeld, in het artikel eene tegenstelling, die volkomen haar kracht verliest, wanneer de eisch evenzoo wordt behandeld als het onderwerp van den eisch.2 Dat immers de eisch verminderd kan worden is een zóó natuurlijk gevolg van het moderne processysteem, en blijkt zóó duidelijk uit de óók aan den rechter gegeven bevoegdheid, dit eigenmachtig te doen,:' dat deze faculteit niet eens uitdrukkelijk behoefde geformuleerd te worden, — ook blijkens liet Fransche recht, waar de doctrine er evenzoo over denkt.
Ten derde vervalt men, bij de leer der jurisprudentie, in het bezwaar, dat onder wijzigen alsdan te verstaan is: verbeteren, verduidelijken van den eisch, of aanvulling der feiten.4 Nu hebben de feiten echter met het geëischte, waarover wij het hier hebben, niets te maken;5 en de bevoegdheid tot verbeteren en verduidelijken behoeft waarlijk niet uitdrukkelijk te worden gegeven, daar bij het nietbestaan dezer faculteit de geheele instructie zonder bezwaar kon wegblijven.
]) Aldus ook llinger, 47.
2) Wijzigen dus zeker niet liet nomen generis, zooals ilaverschmidt, 32, zegt.
3) In dit geval toch kan de dupe-zijnde eiacher géén request-civiel gebruiken, zooals by toewijzing van meer dan bet gevraagde — art. 382, 3" Rv.
4) Fan re II 9Ü. Wijzigen verkeerd gebruikt in Rotterdam R.B. 1881,229. Idem v. Rossnm 209.
5) Wij/., in dien zin gebruikt in Utrecht W. 7559.


Tusschen wijzigen en veranderen zon clan niet veelmeer dan een qnantitatief verschil bestaan, hetgeen partijen noodzaakt, over de grens daartusschen te debatteeren, zooals dan ook tallooze malen de rechter voor de — gelieel naar son bon goüt op te lossen — vraag gesteld is, wat in casn geschied is. '
Ten slotte is er geen enkele reden denkbaar, waarom men, zonder speciale instructie van den wetgever, van het fransche recht, dat toch nog 28 jaar hier heeft gegolden, zou zijn afgeweken. In dat recht toch is de deinande incidente * zelfs voor een groot deel met het oog op de mogelijkheid van het vorderen van accessoria na de dagvaarding geregeld.
De tegenwerping nu, dat bij wijziging in den zin der regeering tevens ongeoorloofd vermeerderen plaats heeft, zou ik willen ontzenuwen, door er op te wijzen, dat vermeerderen en verminderen in deze steeds beteekent: het bij of van een quantiteit gelijksoortige grootheden bijdoen of afnemen van eenige op denzelfden grond verschuldigde grootheden, terwijl integendeel bij wijziging het gevraagde met een ongelijksoortigen of op andere basis gegronden eisch wordt vermeerderd.Dat dit zoo is, blijkt uit de motiveering van het toestaan van vermindering: waardoor de gedaagde niet in zijn verdediging kan gehinderd worden. Dit immers is in dien ruimen zin alléén te verdedigen, wanneer een zuiver quantitatieve vermindering van het petitum4 heeft plaats gehad: van f 1000. schadevergoeding /' 900.— is gemaakt, of de gevraagde
1) Verg. het betoog over de wesentliche en uuwesentliehe bestauddeelen van den eisch: infra. III le lifdst. » 5 III.
2) Artt. 837 v. Zie infra II j 2.
8) In R. Adv. V 157 wordt terecht gezegd, dat lijfsdwang niet tot het onderwtrp van den eisch behoort. Zie ook concl. O. M. W. 7671 lijfsdwang raakt de hoofdzaak niet.
i) Niet dus: vermindering in den grondslag, I». v. overgang van koop van 53 op 52 schapen, Middelburg W. 6650.


vruchtenuitkeering wordt beperkt tot de na de dagvaarding genotene. Iets minder zniver is reeds het laten vallen van de vordering tot lijfsdwang.' Docli de redeneering faalt, wanneer tevens de aard van liet geëischte verandert; géén minus, docli een aliud gevorderd wordt. Dan is van eigenlijke vermindering, zooals zij door de wet bedoeld is, géén sprake, zooals wanneer eerst echtscheiding, later scheiding van tafel en bed, of eerst een erfdienstbaarheid van dreef, later van voetpad wordt gevraagd.
Maar het bovengenoemde motief is óók op de vordering dezer accessoria van toepassing; tegen het naderhand concludeeren tot veroordeeling in proceskosten of renten is al bitter weinig verdediging mogelijk; en de toelaatbaarheid van tenuitvoerlegging bij voorraad of door lijfsdwang vindt de rechter in de wet, niet in de opmerkingen van gedaagde. Jk vermoed, dat de nieuwe opvatting haar ontstaan mede te danken heeft aan de opmerking m de mem. van toet. op het ontwerp 1865, dat de bedoeling der regeering in de wet niet te lezen zou zijn.8 Deze hint van hooger hand heeft suggestief gewerkt. Intusschen heeft dit ontwerp met zoovele woorden de vordering van accessoria tijdens liet geding toegelaten. En. wat de tenuitvoerlegging bij voorraad betreft, moet ik nog opmerken, dat deze krachtens art. 851 Rv. zelfs nog in hooger beroep kan worden gevorderd, 's Eischers belang bij herstelling eener oorspronkelijke omissie wordt door den wetgever dus zóó zeer beschermd, dat zelfs buiten het geding, waar/», de faculteit tegenwoordig ontkent wordt, executie bij voorraad kan worden verzocht!
1) H. R., 1'. v. J. 1901, 98; NV. 7671. Penning, Aant-, 58, noemt wijzigen alléén 't laten caren van accessoria.
2) Mem. v. toel. l-'6, a<l lik. II, tit. 1, art. 6, Se lid.
•*) Zie ten slotte over de verhouding van de bedoeling van de regeering en de uitlegging der afdeelingen, Voordnin, InI. 535.


§ 2. HET ONDERWERP VAN DEN EISCH.
Welke nu is de beteekenis, die gehecht moet worden aan de uitdrukking in liet tweede deel van het voorschrift, het onderwerp van den eisch? Velerlei uitlegging is mogelijk, en de jurisprudentie is verre van eensgezind. Ook in andere deden van het recht is den wetsverklaarder het woord onderwerp tot last, omdat liet door den wetgever, die objet moest vertalen, met vooricerp verward is.1 Het is wel waar, dat in de dagelijksche spreektaal beide woorden vaak dezelfde beteekenis hebben, zooals men van liet onderwerp of van het voorwerp van een gesprek kan spreken, maar de doctrine heeft beide begrippen steeds gescheiden.2 Nu ligt het voor de hand. de beteekenis van ile uitdrukking in art. 13-4- op te sporen, door een onderzoek naar het gebruik dezer termen in een verwante materie, omdat de wetgever, die hier een origineel voorschrift inlaschte, zich waarschijnlijk aan een bestaande terminologie gehouden heeft. En dan treft onmiddellijk, dat óók in art 5, 3", bij de bepaling van den inhoud van het libel der dagvaarding, dezelfde uitdrukking gebezigd is. Terwijl historisch liet verbod van actieverandering zich immer naar den noodzakelijken inhoud der dagvaarding heeft gericht, en het buitendien duidelijk is, dat in ons leerstuk in de eerste plaats zal moeten worden gevraagd, in hoeverre de eischer de gegevens der dagvaarding, waarin hij voor het eerst met zijn actie voor den dag komt, wijzigen mag, ware identiteit van terminologie hier zeer zeker te verwachten.
Reeds de uitdrukking onderwerp in art. 5 echter is voor verschillende uitlegging vatbaar. Deze strijd is vooral ontstaan, doordat onze wetgever gemeend heeft, naast
1) Vgl. artt. 1856, 8": 1868 v. H.W.; 5, 8» Rv.; rn. artt. 555, 598 R.W,
2) Asser III 11 n. 8; Kaure I 247.


de letterlijke vertaling van liet overeenkomstig art. Hl uit den code de verplichte formuleering eener „duidelijke en bepaalde conclusie" te moeten voorschrijven.
Immers, in Frankrijk is men het er over eens, dat in het, trouwens zeer duidelijke, art. 61, 3° objet cle la deinende het gevraagde voorwerp, de gevraagde praestatie beteekent, terwijl voor de motiveering daarvan de opgave der moyens noodig is. Waar nu bij ons nog speciaal van een conclusie wordt gewag gemaakt, rijst de vraag, of dus niet onze wetgever in objet een beperkter begrip heeft gezien, dan het zooeven omschrevene.
Ik zal de argumenten niet bespreken, die aan de parlementaire behandeling van het voorschrift zijn te ontleenen.1 Maar m.i. moet tusschen onderwerp van den eisch en inhoud der conclusie dit onderscheid worden gemaakt, dat men onderwerp noemt: de zaak, die partijen verdeeld houdt, liet gewenschte resultaat in engeren zin, doel, strekking van het geding, de te verrichten praestatie of de wijziging eener rechtsverhouding.
De conclusie dan bevat: de gespecialiseerde eischen, de uitvoerige formuleering van datgene, waartoe men in liet concrete geval wenscht, dat de rechter den gedaagde zal veroordeelen. Om ten slotte met een paar voorbeelden liet onderscheid te verduidelijken: onderwerp is echtscheiding wegens overspel, de conclusie houdt in : uitspraak der scheiding, regeling aangaande de kinderen, bepaling van de uitkeering, bijdrage in de kosten van opvoeding der kinderen; — of wel: onderwerp is: betaling wegens koop en verkoop eener bepaalde zaak: de conclusie bevat: veroordeeling tot betaling van den koopprijs, renten, uitvoerbaarverklaring bij voorraad, lijfsdwang, proceskosten. En aldus
1) v. il. Ilonert, 164; Noord ziek, II 8 v


heeft ook het woordje wet, waarvoor Faure in wil lezen, een alleszins plausibele beteekenis.'2
Maar al is nu de beteekenis van art. 5 3" vastgesteld, om twee redenen kan deze niet voor de uitlegging van art. 134 Rv. baten.Ten eerste staat het begrip onderwerp in art. 5 in scherpe tegenstelling niet de middelen van den eiscli; daar deze tegenstelling in art. 134 ontbreekt, loopt men, bij overbrenging van het resultaat van ons onderzoek naar dat artikel, liet groote gevaar, bij uniformiteit der terminologie over de verandering der middelen niets te beslissen.4 Daar juist die middelen verreweg den belangrijksten inhoud der dagvaarding vormen, ware een argument a contrario dan des te gevaarlijker.
Maar ten tweede kan, blijkens de geschiedenis van het artikel, onderwerp hier niet dezelfde beteekenis hebben als in art. 5. 3". Immers stond in den oorspronkelijken tekst van liet ontwerp 1827 in plaats van onderwerp: titel van den eiscli,3 en is deze uitdrukking, als „minder juist" ver-
1) Als conclusie en onderwerp per se identiek zijn. zullen de woorden niet iiHast elkaar voorkomen. Zie dan ook artt. 247 oud, 287, 816 Rv.
2) Hoogst merkwaardig is de overeenstemming, die hij deze wyze van uitlening, waarvan de schrijvers echter niet reppen, bestaat met de in de C. P. O. over den inhoud der dagvaarding voorkomende • 253. Volgens i 253 2° toch moet de Klngeschrift drieërlei mededeelingen over den strijd doen: a. de (tegenstand, en b. de Grand des erhobenen Anspruclis, benevens c. een bestimmten Antrag. De vereisehten onder a. en b. correspondeeren met i'e orgave van resp. onderwerp en middelen, het bestanddeel c. is onze conclusie. Ken zoo zorgvuldig geredigeerd wetboek als deze F- O. zal men bezwaarlijk kunnen verwijten, dat Gegenstand en Antrag identiek zijn, een vei wijt, dat onze wetgever zich voortdurend moet laten aanleunen, (tegenstand wordt beschouwd als «le praestatie, waarop de aanspraak gericht is. geven, doen, nalaten van iets bepaalds, — Schmidt 1,1» ♦ 75 HA, Kndentaun ad « 230 A 2 —, terwijl Antrag wel dikwijls is de slechts in Antrags/om aufgenommene Wiederholung van 'Grund und) Gegenstand, doch zelfstandige beteekenis heeft, als bv. een deel van de aanspraak, interessen, een declaratoir vonnis gevorderd wordt. Fitting Lb, * 47 I acht Gegenstand door Antrag omvat. Prof. Naber, K. M. IX 9, acht echter èn onze wet, èn de Duitsche, die hij van listig afkyken" beticht, onjuist. Vgl. nog het scherpe onderscheid tusschen Anspruch en Antrag = proccssualische Ausdruck des Antpruchs — bij Wach, Vortr. 15 n.
3) Zie een derde reden in de concl. v. d. adv. gen. W. 3530: „voorde uitlegging van art. 134 kau art. 5 evenmin baten als andere artt. in het wetboek, omdat de wetg. nergens heeft bepaald, wat door „het ond. v. d. eisch" moet worden verstaan."
4) Zie trouwens infra * 3 sub a-
5) Zie van den llonert, Jol.


anderd. Behalve, dat deze wijziging zeker niet heeft plaats gehad, terwijl art. 5 voor de afdeelingsleden open lag, zoodat zij niet overeenkomstig deszelfs terminologie den text hebben vastgesteld, heeft liet woord titel ten deze waarschijnlijk om de volgende reden aanstoot gegeven. In art. 38 R. O., een wet van denzelfden tijd als liet ontwerp,1 komt datzelfde woord titel voor, niet in den zin van schriftelijk bewijsstuk, docli in den algemeenen zin van: «iedere overeenkomst, iedere handeling, iedere daad, waaruit in regten geageerd wordt; in één woord het „fundamenturn petendi." * Nu werd in art. 134 met het woord wèl hetzelfde bedoeld, maar vreesde men, en terecht wellicht, dat het begrip titel al te éénzijdig alléén op overeenkomsten doelde, hetgeen in art. :J>8 daarom géén bezwaar is, omdat de termijnen rente en huur, over welker opeisching daar sprake is, wel altijd krachtens een overeenkomst zullen verschuldigd zijn. Hier daarentegen moest men een woord hebben, dat onbetwistbaar op elk gebied van het civiele recht betrekking kon hebben, en veranderde daarom titel in onderwerp, waarmee echter de beteekenis van het voorschrift niet is gewijzigd.
Hoe verwarrend nu ook het verschil in terminologie moge werken ', we moeten ons voor art. 134 aan de tweede beteekenis houden4. Ik zou deze willen formuleeren als: fundamentum petendi, feitelijke — wellicht ook rechtelijke, waarover later -- grondslag van de aanspraak, redenen van, aanleiding tot. onderwerp van den strijd.
Ik wil niet nalaten, er hier even op te wijzen, dat de Duitsche wet onder Klaganderung de verandering van een dergelijke grootheid verstaat. Immers, nadat § 2H4 CPO over de toelaatbaarheid van actieverandering gesproken
1) Ontw. en wet R. O, en ontw. Rv. zijn alle van 1827.
2) d« Pinto, R. O. II 103; „recht, bevoegdheid of oor/.aak. krachtens welke men bezit of vordert," voor art. 38 te ruim ; l)e Witt-Hamer, 9ti, alw. litt.
3) Daarvan een voorbeeld bij Cremers R. Rv. 5c verv., «ant. 80.
1) Nojr een btMerkniis in nrt. 68, 3" R O die vhii objectiiiu litiv.


lietjft, bepaalt s 208: ,,als eine Aenderung der Klage ist es nicht anzusehen, treint, ohne Aenderung des Klagegrundes, etc." Aenderung des Klagegrundes is dus in liet algemeen verboden. En onder dien Klagegrund verstaan de meeste' schrijvers eveneens liet feitelijk fundament der actie, de z.g. Rechtserzeugende Thatsaclien.
§ 3. DE OPVATTINGEN DER JURISPRUDENTIE OMTRENT HET BEGRIP „ONDERWERP VAN DEN EISCH."
Wij zeiden reeds, dat in de jurisprudentie over de uitlegging van dit deel van liet artikel geen éénstemmigheid bestaat, en zullen de verschillende opvattingen nader bezien. Bij de vergelijking van de hier verdedigde met de tegenwoordig hoofdzakelijk door de reclits-colleges gehuldigde leer, zal tevens een scherper licht op de eerste kunnen vallen. En bij deze beschouwing wijken we nog niet af van de, straks nader te onderzoeken, gewone opvatting, dat in het tweede deel van art. 184 liet leerstuk der actieverandering ten volle geregeld is.
De meeningen der rechtspraak zouden in 4 categorieën kunnen verdeeld worden, waartussclien echter géén volkomen scherp onderscheidbare grenslijnen te trekken zijn,
1) Men lette ook hier op de zéér merkwaardige coïncidentie, dat by ons het begrip onderwerp, in de C P O dat van Klagegrund tot zooveel moeilijkheden aanleiding geeft. Over geen term namelijk bestaat in Duitsclilaud zooveel oneenigheid. Het nadere kan eerst bij behandeling der dagvaarding worden medegedeeld. Het zal niet bezwaarlijk zijn. daarvoor een philosophisehe verklaring te vinden. Verg. nog l)ernburgf Pand. 1 <» 151, 1.


omdat vooral op dit gebied liet geven van definities zoo
uiterst moeielijk is Die groepen zijn :
(t. onderwerp is gelijkbeduidend met petitum;
b. onderwerp is liet petitum, in verband met de oorzaak of den grondslag daarvan;
c. onderwerp is de feitelijk grondslag van den eisch, in verband met liet gevorderde;
d. onderwerp is het fundamentum petendi alléén.
Ad a. Deze leer gaat kennelijk uit van de hier verworpen analogie van art. 5 3" en art. 134, en de eveneens verworpen beteekenis van onderwerp in art. 5; en staat niet meer of minder toe dan, mits het verlangde maar hetzelfde blijve, dit op geheel andere feiten dan de in de dagvaarding genoemde te baseeren. Mits de strekking der vordering maar blijve: royeering van een hypotheek, - betaling van huurpenningen, 3 van een zekere schadeloosstelling;4 mits de vordering, het „diotum libelli," onveranderd worde gelaten,5 mag deze „desnoods op andere gronden worden gebaseerd," 2 omdat „immers de motieven van de vordering het onderwerp niet fonnuleeren."5 Deze leer is tamelijk sporadisch gehuldigd." Zij negeert de in art. 134 liggende tegenstelling; zij stempelt, zonder daarvan de ratio te begrijpen, de opgave der middelen in de dagvaardig als doelloos; zij staat, zooals Faure zegt, aan het begin van het artikel toe, wat zij aan het einde verbiedt; zij stelt, wat liet ergste is, den gedaagde bloot aan verrassingen en overrompelingen, door veranderingen in de aanvalsmiddelen, die voorshands hem méér tegenspraak uitlokken, dan de eigenlijke eisch zelve; gewoonlijk immers
1) Verg. Hoots, 25. 2) H. R., W. 1115.
3) II. R., W. 1009. » II. R, W 2(62.
5) Appingadam W. 1597-
Ü) Zie nog Hof N. Brabant W. 242; bev. den Bosch W. 240; Hof N. Holland, R.B. 1851,179; Zienkzee W. 4729; Conclusie O. M., II. K., \\. 11. H, \\\ 57^5 (onderwerp strekking
der vord.) Laatstelijk nog Amsterdam, W. 7&6H (concl. v. repliek was juist).


kan liet gebouw slechts door ondermijning van zijn fundeering instorten!1
Ad b. ren einde de genoemde bezwaren te ondervangen heeft men gemeend te kunnen volstaan, volhardend bij de vermeende beteekenis van onderwerp, met er op te wijzen „dat tei juiste bepaling van het onderwerp der vordering moet woi den gelet op hare, daarmede in een ovafscheidetili/jk verband staande oorzaak of grondslag, waaruit haar aard en strekking moeten blijken. " Wèl had deze opvatting het gewenschte gevolg, 1 maar zij is onjuist en vaag. Onjuist, omdat onderwei p en conclusie toch identiek blijven, en omdat de bepaling \an den eisch best zonder die „onafscheidenlijke" middelen kan geschieden; vaag, omdat de aard van dat „verband" onopgehelderd blijft. Niet afdoende is de leer ten slotte, omdat zij alléén de zéér frappante gevallen tot een oplossing biengt. immers: ..aard en strekking" van een geding tot scheiding van tafel en bed blijven dezelfde, wanneer men zich daarin gaat beroepen op andere mishandelingen, dan de in de dagvaarding omschrevene!
lot deze categorie behoort het standpunt, waarop zich de Huoge Raad in den laatsten tijd4 betreffende dit leerstuk plaatst. Deze interpretatie zegt, dat onderwerp van den eisch is „het gevorderde, in verband niet diegene der bij dagvaarding gestelde feiten, waarop liet ter beoordeeling
1' <»erritzeu Ic. 156 v, meent, dat deze leer voortspruit uit eeu verwarring van de bewijsmiddelen, met de gronden, waarop de eisch steunt. Al bestaat deze verwarring zeker — verg. Dalloz, Rép. v". nouvelle demande, nos 10, 154 v. — ik geloof niet, dat zy ook hier invloed had. Schr. houwt zijn meening op het argument „dat het baseeren der vordering op andere teiten niets anders is, dan het aanvoeren van nieuwe middelen, tot staring der vordering." beschouwende hij dexe „stavende middelen" als bewijsmiddelen. Ik meen echter, dat evengoed de ree hts feiten kunnen gezegd worden, den eisch te „staven." Verg.: Hof Gelderland, \\'. 1864 (de eischer beriep zich tot bewijs v. z. recht uitsluitend op één acte: moet zijn buseerde zijn recht op één acte.)
2» II. K. W. '5064, Amst. W. 3912.
•S) Hof den Haag \\ . 5146 (ontbinding eener ov. bleet' gevorderd, doch op verschillenden grond.)
4» II. K.. W. 7782.


van de gehoudenheid des verweerders, om aan de vordering gevolg te geven, in het wezen der zaak aankomt." '
Deze leer is overeenkomstig de door Riimelin2 voor het Duitsche recht opgestelde, en blijkbaar hierdoor geïnspireerd. Intusschen, afgezien nog van het verband met het gevorderde, is een groot bezwaar, dat op willekeurige wijze het processueel-technische begrip „onderwerp van den eisch" wordt gesplitst. Wat art. 184 heet te willen regelen, wordt dan juist op losse schroeven gezet. De gemoveerde daadzaken worden in twee groepen verdeeld, waarvan de ééne, zonder aanleiding of motiveering het „onderwerp van den eisch" wordt genoemd. Behoort de andere groep niet tot dat onderwerp? En terwijl men - communi sensu — door de opname van het voorschrift in de geldende Fransche procedure die beslissing juist in de wei heeft willen leggen, zal nü de rechter hebben uit te maken, hoever verandering is toe te laten. Inderdaad, de redeneering is voor de interpretatie van het artikel waardeloos, hoezeer zij ook in jure constituendo vruchten zal afwerpen, wanneer blijkt, dat de feiten alléén in de dagvaarding voorkomen, om tot de bedoelde beslissing ,.cedere an contendere debet" gelegenheid te geven.
Ad c. Hier zijn de verband-houdende factoren omgekeerd; en ook hier komt de in het artikel liggende tegenstelling niet tot haar recht.En hier is achter de uitdrukking waarschijnlijk een rhetorische bedoeling verborgen.4 Zeker bestaat een verband als tusschen minor en conclusie van een syllo-
1) Men herkent hierin duidelyk de deliberatio, cedere an contendere velit van de 1 1, )>r I) 2 13, wier respecteering vroeger dikwijls het verbod van actieverandering motiveerde.
2) A. C. P. 88, 87 v.
3) De consequenties dezer leer zyn tamelyk wel in overeenstemming met die der o. i.in de wet bedoelde- Zie Hof den Haag W. 5109 (verandering van een aanvaringrelaas); H. R. W. 3530, concl. O. M. contr.
4) Wel zegt Middelb. K. 11. 1878, 120, zéér juist, dat de feit. grondslag in verb. met het gevorderde den aard der actie bepaalt.


gisme! Zuiver cumulatief is het verband bij Faure,' die aan onderwerp in art. 134 gelijke beteekenis toekent als aan middelen en onderwerp in art. 5. Hoewel zeer terecht wordt opgemerkt, dat onderwerp hier niet in tegenstelling met,,middelen" staat, wordt de tegenstelling met „eiscli" verzwegen.
Ad d. Zooals betoogd, is deze leer o. i. de in de wet neergelegde, de eenvoudigste, en verschaft zij liet scherpste criterium. Zeer dikwijls zal het praktisch resultaat, met de meeningen sub b en c te bereiken, van het hier-gewenschte niet verschillen; en zal zelfs veelal het standpunt van den rechter, die niet uitdrukkelijk besliste; wat hij ouder onderwerp verstond, niet te onderkennen zijn. ' Zoo schijnt een recent arrest van den H. R.onderwerp en grondslag van den eiscli als synoniemen te beschouwen, hoewel ook de sub b vermelde omvangrijke interpretatie kan gehuldigd zijn. In een vonnis van de rb. van Utrecht * is de hier verdedigde leer echter uitdrukkelijk, in een van de rb. van Amsterdam5 klaarblijkelijk gehuldigd.8 Onderwerp van den eisch, heet het in dit laatste, is de rechtsverhouding van partijen. ' Daar echter de zg. rechtsverhouding tusschen partijen niets anders is dan, of tenminste alléén wordt afgeleid uit, de in dat geding elkander, en den rechter medegedeelde feitelijke verhouding, blijkt met rechtsverhouding hier wel degelijk het feitelijke fundament der actie bedoeld te zijn.
1) Faure II 95; aldus ook Amsterdam W. 8317.
2; Zie bv. Zierikzee W 4U*7 (in 11. van ouvoorw.een voorw. verbinlt gesteld); II. R.W. 4196 (de geposeerde feiten zyn dezelfde gebleven); II. R. W. 5196 (revisie, liev.) II. R, W. 49?,s (vord. blijft op één overeenkomst steunen); Leeuwarden W. 6930; enz.
3) H. R., W. 7H97.
4) Utrecht W. 7559.
5) Amst, R. li. 1882, 33; VV. 4881 (verdere motiveering verward).
6) Zie ook Amst W. 2982 (bewijs en grondslag verward); Hof N. Holland W. 3454(grondslag voor schadevergoeding veranderd); den Hosch R. R. 1878, 117 („grond" der vordering
veranderd); Rotterdam R. li. 1881, 229 (grondslag ongewyzigd).
7' Daarmeö stemt óók in llaverschmidt, 28; doch even later volgt bij wéér Faure. Ken scherp ouderscheid is dus wel noodig'


§ 4. DE VERMEERDERING VAN HET ONDERWERP VAN DEN EISCH.
Aan liet slot van het artikel wordt met dit onderwerp van den eisch tevens de vermeerdering in verband gebracht. Deze toevoeging is niet in den geest der voorstellers geschied. Integendeel, toen in plaats van de redactie van het ontwerp 1827: „de eischer is bevoegd om tot den afloop der zaak zijn eisch te vermeerderen of te verminderen," voorgesteld was, vermeerderen of verminderen in wijzigen of verminderen te veranderen, wilde men „om meerder kragt aan de voorgestelde verandering te geven", nog uitdrukkelijk: „of den eisch te vermeerderen" achtervoegen.' Ware dit overbodig geweest, omdat dit verbod reeds argumento a contrario uit het begin van het voorschrift is af te leiden, de wetgever heeft nu een door alle schrijvers opgemerkten lapsus gewrocht, daar men logisch niet spreken kan van het vermeerderen van het onderwerp van een eisch, omdat dit onderwerp géén quantitatief vergrootbaar, doch een eenheidsbegrip is. Vergrooting is daardoor tevens verandering, en het voorschrift dus overbodig. Overeenkomstig de bedoeling der wijziging, maar in strijd met de redactie van het voorschrift, willen Faure en van Rossem ' in ieder geval vermeerderen alléén op het bedrag, het voorwerp der vordering, doen slaan.
Nu zou men wellicht de uitdrukking kunnen verdedigen, door er op te wijzen, dat, evenals een fundament uit wèl samenhangende, doch onderscheidbare bestanddeelen bestaat, vermeerdering van den grondslag der actie zou kannen beteekenen: het toevoegen van nieuwe, den eisch motiveerende middelen. Dan zou het voorschrift betrekking hebben
1) Zie o. »• v. d. Honert 261; Boot» 6 v., llaversdnnidt 16.
2) Resp. II 95 en 210. In ontw. 1865 art. 8 tit. I lik II wordt terecht van vermeerdering van liet btJrag van liet gevorderde gesproken.


op de uitbreiding van de middelen, die reeds in de dagvaarding den gedaagde zijn, of moesten worden, bekend gemaakt.1 We kunnen hierover eerst nader uitweiden, wanneer we dien inhoud der dagvaarding hebben leeren kennen; maar reeds in de volgende paragraaf zullen wij constateeren, dat voor de beschouwing van dit leerstuk in onze wet het geheele tweede gedeelte van het artikel 134, en daarmede de uitlegging van dit begrip vermeerderen, van betrekkelijk gering belang is.
§ 5. DE BETEEKENIS VAN HET ARTIKEL, TEVENS IN HET LICHT DER GESCHIEDENIS.
We hebben nu de beteekenis van de verschillende factoren van art. 134 vastgesteld, en steeds naast elkander onderscheiden, wat van den eisch, wat van den grondslag van den eisch gezegd wordt. Ons rest nog te onderzoeken, welk verband tusschen beide groepen van voorschriften gelegd is. Nu wijzen de, als schakels dienende, woorden zonder nogtans er op, dat in het tweede gedeelte van het voorschrift geen zelfstandig verbod tot den eischer gericht wordt. De eischer is bevoegd tot vermindering of wijziging van zijnen eisch, zonder het onderwerp te veranderen; dwz. zonder bij deze vermindering of wijziging aan den feitelijken grondslag, waarop hij gemeend heeft, zijne vordering te moeten steunen, iets te veranderen of toe te voegen.2 Over dien grondslag wordt alléén gesproken, wanneer de eigenlijke eisch verandering ondergaat, hetgeen ten overvloede blijkt uit een, in de
1) In dien zin Amsterdam F. v. J. 1888, 125.
2) DHttrvnn een jroed voorbeeld (iorinehem \V. 2361.


3e afd., bij (ie behandeling1 gemaakte opmerking: „un membre réprouve la faculté d'augmenter ou diminuer ses conclusions, sans changer 1'objet de la demande." Het artikel staat dus slechts toe, tijdens den geheelen loop 2 van liet proces den eisch quantitatief te verminderen, of te vermeerderen met een accessorium, waartegen géén wezenlijk andere verdediging, dan op de hoofdvraag, noodig is. Dat daarbij bedoeld is, een gewone vermeerdering van zijn eisch den eischer te verbieden, is duidelijk.
Maar hoe nu te beslissen over de verandering van den grondslag van den eisch, de eigenlijke verandering in de actie? Men is geneigd het argumentum ex analogia toe te passen, en, evenals schrijvers en rechtspraak, die verandering in ons geding niet toe te laten. Dan echter bedenke men wèl, dat de consequentie vordert, elke verandering, die, hoe ook, den feitelijken grondslag der actie aantast, te verbieden, omdat, zooals wij zagen, aan het begrip „onderwerp van den eisch" die beteekenis alléén te hechten is. Ten eerste dus voert inon op die wijze een zóó bekrompen opvatting aangaande ons leerstuk in, als slechts in de meest formalistische procedures der oudheid werd aangetroffen. En dit beseffende, hebben de meeste rechtscolleges water in den wijn gedaan, en, zooals wij zeer duidelijk bij de nieuwere opvatting van den Hoogen Raadwaarnamen, een deel deifeitelijke gegevens buiten het onveranderlijke „onderwerp" geplaatst. Die scheiding intusschen is willekeurig, en wordt, zooals wij zagen, door de wettelijke terminologie niet geduld.
Maar ten tweede hoop ik hieronder op grond der geschiedenis aan te toonen, dat argumenteering ex analogia in deze materie niet mag plaats hebben.
1) Noordziek II 448.
2) Door de jurisprudentie geformuleerde restricties komen mij onjuist voor. Zie Haverschmidt 24 v, Boots 13 v, over de vraag, of vermindering nai de conrl. O. M. uitgefloten is; bevestigend beantwoord in verband met arl. 328 Rv.
3) II. R., W. 7732.


Buitendien, al ware dan in art. 134 tot den eischer óók liet verbod gericht, den grondslag van zijnen eisch te wijzigen, het is duidelijk, dat dan toch het leerstuk der actieverandering niet in zijn vollen omvang door dit artikel werd beheerscht. Want al mag de eischer niet ingrijpen, het blijft de vraag, of óók de rechter in clien zin aan het voorschrift gebonden is, dat hij niet, op verzoek van den eischer, na verhoor van den gedaagde, na bespreking in het geding, tot eenigerlei verandering zou mogen machtigen? Het blijft de vraag, of niet, naast de eenzijdige verandering door den eischer, wanneer hij géén tegenspraak behoeft af te wachten, een tweezijdige verandering denkbaar is, die eerst na bespreking wordt aangebracht? En daarover spreekt art. 134 niet . Ook ter adstructie van deze bewering zijn bouwstoffen uit ons oud-\ aderlandsch procesrecht te putten.
Het is dan de vraag, of voor de hier verdedigde leer, aangaande de beteekenis van art. 134 Rv., steun kan worden gevonden in de geschiedenis. Daar het voorschrift geen vertaling is van een overeenkomstige bepaling in de Code de proc. civile, die over ons onderwerp zwijgt2, en ook uit de behandeling van ons voorschrift tijdens het ontstaan onzer nationale wetgeving geen aanwijzing te putten is, waarin het artikel zijn oorsprong heeft gehad, ligt voor de hand te veronderstellen, dat in deze mate ïe door den wetgever te rade is gegaan bij het oud-Vaderlandsch recht.
1) Ander» wa. dit in ontw. '20; ontw. '65 zeide ook onpersoonlijk in b II J I ,rt 6 Gedurende den loop van het geding mag het onderwerp der vordering niet veranderd noch het bedrag van het gevorderde vermeerderd worden. De onde redatie der C. 1'. O eveneens nn ..bemoe.lgk.ng der verdediging het hoofdcriterium. In pla.ts v„,'t meest bekrompen „ dn, onze wet het ruimst. Wel i, waarschijnlijk, dat men bg de verschillende redactie, nie. aan net onderscheid gedacht heeft.
2) Kr wordt op modificatie der conclusies gezinspeeld in het Dccret lmpéri.1, contenant ■«•Kiemen pour 1„ I'olice c, la Discipline des Cours et Tribun.»*, du 30 „.ars 1808, l.mieti» des 1.0,s l\ h, no. 188, en wel „, een zuiver formeel voorschrift, art. 70.


Dit hamers heeft, naast den Code en naast liet wetboek van Genève, dat echter over de actieverandering eveneens zwijgt, op onze proces-wetgeving belangrijken invloed gehad. En werkelijk stelt de bestudeering van dat oude recht ons niet te leurvooral ook wegens de betrekkelijke uitvoerigheid, waarmede ons leerstuk, en op zéér eigenaardige wijze, behandeld werd. Het feit, dat het oud-Vaderlandsch proces de werking doet zien van een systeem van geding, waarin géén absoluut verbod van veranderingen bestaat, gevoegd bij de noodzakelijkheid, daarin den oorsprong van ons tegenwoordig voorschrift te zoeken, wettigen een meer uitvoerige uiteenzetting, en een onderzoek naar den loop van het leerstuk tijdens de zelfstandige ontwikkeling van ons proces uit de ordonnantie van 1580 ', tot de huidige wetgeving.
En dan zal treffen, dat, terwijl eigenlijk van een „loop" van het vraagstuk géén sprake kan zijn, omdat gedurende meer dan twee eeuwen de schrijvers eigenlijk steeds hetzelfde over de actieverandering hebben gezegd, toch van die éénstemmigheid niet zóóveel partij is getrokken door onzen wetgever, dat ook over het daaruit gededuceerde art. 134 géén strijd behoeft te heerschen. Die gelijkgezindheid maakt liet mij in zooverre makkelijk, dat het hier te verrichten onderzoek méér constateerend, dan historisch zal kunnen zijn.Vooral op het voorbeeld der Nederlandsche commentatoren van het Romeinsche Recht,4 hetwelk over actieverandering eenige merkwaardige bepalingen bevatte,
1) Ron. Faure I 29 roemt de procetwetgeving als de best gelukte iu de 7 provinciën. I)e tyd, dat de studie van het vaderlandse!» procesrecht met ernst wordt ter hand genomen, kan niet ver meer af zijn; de schrijvers bepalen zich nu nog slechts tot statische mededeelingen, en zelden treft men historische of theoretische ophelderingen aan.
2) Groot 1'lakaathoek 11 695; voor de geschiedenis Faure 1 30 v.
3) Ik zal hier eenige schrijvers uitvoeriger citeeren, omdat ik gaarne de aandacht vestig op de werkelijk gezonde meeningen onzer voorvaderen ten aanzit-n van ons onderwerp, en vrees, dat het naslaan der op te geven plaatsen te zelden zou geschieden.
M Vooral llubcr, Praelect. jur. civ. I IV VI 35; Voet, ad l'and. II 13, n- 9. 10; Noodt, ad id, al. uit; Viunius, Comm- in libr. iustit. IV 35.


r
hebben de oud-Vaderlandsche procesbeschrijvers hun aandacht aan dit punt gewijd. De ontwikkeling wordt echter zelden door het, onpraktisch geachte, Rom. Recht beïnvloed.
In de al of niet met mandament of appoinctement van den rechter uitgebrachte — dagvaarding worden de feiten omschreven, doch behoeft de actie niet genoemd te worden; „slegtelijken het Feit, en zijn agtenvesen so als het legt, met de clausule: om hem te komen verantwoorden jegens zoodanigen eisch en conclusie, als den Eischer ten dage dienende te selver sake zal willen doen en nemen. Daarom men, ten dage dienende in 't nemen van zijn Eysch en Dingtaal, aan het sodanige geeischte niet gebonden is, maar men voor e litiscontestatie, dat is het antwoorden, nog altijds sijn eysch self mag veranderen na sijn welgevallen." 1 De eischer is dus aan de woorden in de dagvaarding niet streng gebon(en. len <uste al kan de gedaagde wenschen eventueele onduidelijkheden te zien opgehelderd,2 wanneer hij tenminste niet in „modum exceptionis inepti libelli et obscuri" voor de l.c. tot absolutie van de instantie concludeert,
aai \ ei dei 0ok de eischer uit eigen beweging: „vóór de l.c. autem mag elckeen indistinctelijck syn conclusie corrigeren, veranderen, ende daer yets toe-voegen ofte afdoen," 4 „met refusie nogtans en wederkeeringe der Gedingskosten, bij den Gedaagde tevergeefs gedaan en geleden."5 Na de l.c, echter wordt de eigenmachtige verandering, zonder meer, eenstemmig verboden, en dit verbod gewoonlijk met liet belang van den gedaagde, een enkele maal met de geregelde orde der rechtspleging, en met te-vreezen „turbatie en willekeu-
1) Van Leeuwen V, XIII. Aldus ook Huber V. V. 5,
mogelMTersUWerhfn ^ ^ ï<lvOC"te" den' "" weUicllt chicaneusen rnn.1 geef», zooveel
verzoek om t, ,™, Z vormfo"tl!" "eken. v. d. I,inden, I 155 .preekt Va» het prea/M,
3) Waasenaar <•' "l IUnd'""!' "f exl'r''*"il' v,n duistere of raptienae periodes in 't mandement.
4) Damhouder CX 7
6) Merula IV, XXXVil, VI.
-


righeid" gemotiveerd.1 Ja, zelfs met goedvinden van gedaagde staan enkelen geen verandering toe, quoniam litiscontestatio et alii actus substantiales judicii partium consensu tolli non possimt." Maar, wat een bijzonder opmerkenswaardige eigenaardigheid van ons oude - daarin vrijwel alleen staande — recht is: actieverandering is niet onmogelijk! Immers, behalve dat men, waar de billijkheid dit gebood, hoewel spaarzaam, op het voorbeeld der c. 3 C de edendo eenige wijziging toestond. ' bestaat er een, zelfs veelvuldig gebruikt, middel, om in en tijdens het geding fouten, vergissingen en weglatingen te herstellen. Het is het zg. request civiel, dat nu in onze wet, in navolging der fransche, een gansch andere beteekenis heeft, doch in het oud-Hollandsch recht in het algemeen een middel is, om reliëf, ontheffing, van voor den requestrant wegens eenigerlei onregelmatigheid ontstane nadeelen te verkrijgen.4 Van de twee categoriën van relieven, die de praktijk aannam5: de substantiëele, die de zaak zelve betroffen — adversus principale negotium gestum — en de judiciëele, die een of ander in het proces gepleegd verzuim moesten herstellen — ratione incidentium in lite - is alléén de laatste groep voor ons van beteekenis. „Wordt overzulks huidendaags - als ook voortijds - nopende de Faulten, die in de Rechtspleginge gepleegd zijn, bij Request-civiel" verzogt, conclusie te mogen altereren, amplieren, corrigeren, ook na conclusie in Rechten," 7 hoewel natuurlijk ook hier billijkheidshalve „mits wederkeerende de
1) v. d. Linden II 177. Verg. infra, pag. 27, n.
2> Vinnius, Comrn. in iiist. IV 35 11. 3. Zie van Leeuwen, Lens. forensis, II I XXIV, 11.
3) Het voorschrift werd boven geciteerd. Zie o.a. Menochius, de arbitr. jud. 176, 36, en Voet, ad Pand. 2, 13 n. 10 in fine.
4) Men denke aan de overeenstemming met de roni. restitutio in integrum, door de l&tgnsche auteurs zoo genoemd. Vgl. uitvoerig Voet, ad Pand. IV, 1, n. 3.
6) Zie v. d. Linden II 172.
6) „Om gereleveert te zijn van de l-'aiiltcn, Oniissicn ende vcrzuimcnissen, geschied in Judicieele Aden."
7) Merula IV, LXXXI1, IV.


kosten bij den Tegendinger tot dien tijd gemaakt." Uit de dan volgende zinsnede1: „ten ware dat het op denzelfden dag, en staande rolle, veranderd wierd" blijkt, dat voor kleine vergissingen een eenvoudiger, en ook goedkooper, middel bestond. Zoo mag ook volgens een anderen schrijver * de advocaat nog op de loopende rol een verzuim herstellen, of een vergissing verbeteren, en is de omslachtige manier van requestreeren in judicio dan ook weldra in onbruik geraakt.3 Het request-civiel intusschen blijft een groote rol spelen,4 en wordt tot allerlei doeleinden gebezigd; zoo bv. om nieuwe feiten te mogen stellen,5 nieuwe stukken te mogen fourneeren, ter alteratie of ter ampliatie8 van het geëischte. In het gemotiveerde7 request wordt den gedaagde tevens verzocht, „op het spoedigst en summierlijk contrarie conclusie te nemen," en de kosten van een en ander, ook van de beantwoordende conclusie, worden onder den naam van kosten van den retardamente gepresenteerd. De handeling heeft dus veel van ons incidenteel concludeeren, maar het groote verschil bestaat daarin, dat het relief — als een soort gratierecht — door de hoogste overheid wordt verleend, „van de Hoge Overigheyt geimpetreerd" ", lioewel het onderzoek van den inhoud van het request bij den lageren rechter plaats heeft, en deze dikwijls tot het geven van
1) v. Leeuwen, V XIII. Verg. 1. paenult. D. 4, 1.
2) Wassenaar c II 37-
3) v. d. Linden II 186. Hij Hogerheets VI: incidenteel verzoek. Het request in judicio wordt wèl gebruikt en vereischt, „zoo iemand van Partijen verdere feijten of Positiven wil stellen als hg in Actis gedaan heeft," wij zouden zeggen: zijne middelen zou willen aanvullen, zonder wijziging der vroeger geposeerde. Zie Manier van Procedeeren, uitgave van Thol, X, 1 $ 1.
4) Ken door Damhouder, Lil, ontwikkeld verschil tusschen req.-civiel en relief schijut later verdwenen. Alle schrijvers tenminsie spreken van ;, relief door request-civiel."
5) Uitvoerig v. d. Linden II 182 v.
6) Wassenaar I 106; II 1, 35.
7"> Zie Damhouder L 3.
8 IIogerliceiH VI in fine: Grocncwcgen ad j 35 I. Ui.


relief gecommitteerd werd „Uit kragte van dit interinement worde de Suppliant gereleveerd van den Staat van den Processe, en geadmitteerd om zijnen genomen Eisch ende conclusie te mogen altereeren." * Stemt de tegenpartij onmiddellijk in de wijziging toe, dan is verder requestreeren overbodig, en volstaat de eischer met vergoeding van de kosten;1 Trouwens, „de requesten, strekkende om gereleveerd te worden tegen judiciëele verzuimenissen, ontmoeten zelden contradictie aan de zijde der partije, maar word meestal in derzelver interinement geconsenteerd, behoudens des Gerequireerdes defensie tegen den gealtereerden of geamplieerden Eisch," en mits de kosten worden betaald 4.
Het instituut bracht echter — en het is licht te begrijpen — groote misbruiken mede. Een „waarschouwing" in 1757 was tegen het, wegens toestemming van de tegenpartij, nalaten van requestreeren gericht; het requestreeren zelf bracht groote vertragingen te weeg, waartegen eenigszins gereageerd werd door vooral den advocaten de zorg voor juiste en wèl overwogen redactie der conclusies op het hart te drukken, en bij vertraging telkens boete te laten betalen5. Reeds in 1562 werd opgemerkt, dat de requesten civyl dikwijls calumnieus tot retardament van den processe plaats grepen, en werden daartegen — hetzij altijd, hetzij alléén bij afwijzing van het request — boetes vastgesteld". Maar met dit al — actiewijziging was toch maar mogelijk!
1) Zie het octrooi van 156*2 hij Merula, 1.XXXII, III; hist. bijzonderheden hij Voet, ad Pand. IV, 1, no. 3 in fine. Anders tot 1795 de llooge Raad, daarna nog de Hoven, „de Req. Civile geohtineert we/.ende van den Hoogen Rnade, presenteert men die in judicia op den eersten Rechtdag volgens het Comraittiinns en naarder Reglement van den H. R." Manier v, proc. cit. XI, 1 $ 5.
2) V. d. Lindeu 11 175.
3) Wassenaar II 36: „eenige meinen, dat niemand op 't consent van partijen zonder relief te hebben verzocht, zijn conclusie na de volle 1. c. mag veranderen." Anders uitdrnkkelyk lluher V.V. 20.
4) V. d. Linden II 181 ; Man. v. proc. cit. XI, 1 $ 10.
5) Hierover llnher V. V. 21; vooral v. d. Linden III, VII * 12.
ö) Zie het Gr. Placaathoek v. Utrecht II, 1115.


Oudtyds schijnt men zich op nog eenvoudiger wijze geholpen te hebben. De schrijvers maken tenminste gewag van een clausule, die tamelijk dikwijls in de conclusies werd opgenomen, hoewel er géén auteur is, die er eenige beteekenis aan hecht. Vermoedelijk zal men dus wel in \ roegei tijden baat bij de bijvoeging hebben gevonden, die later als rudiment is overgebleven. Want reeds Damhouder1 zegt: „Daar zijn Advocaeten, die gewent zijn in hare conclusiën daer bij te voeghen: behoudens 't recht van toedoen, afdoen en veronderen, maer die forme van conclusie en is in de pracktycke niet aengenomen, noch gebruyckelyck, als niet seer pertinent nochte nootsakelyck synde totter sake. Omdat partije de faicten, die eens geschreven ende geexhibeert zijn, noch veranderen, noch vermeerderen, noch verminderen, noch andersins de conclusiën corrigeeren en mach." Over de verandering na request sprekende zegt Merula ook:2 „al 't welk zommigen meenen meerder plaatse te hebben in gevalle in de conclusie die men wil emenderen of muteren, gesteld is de clausule: salvo jure addendi, m innen di, emendandi, mutandi, dewelcke nogtans harel imitatie ontvangt uit 'tgeene hier vooren gezegd is. Want emendatie en mutatie hangt niet van den wil en goeddunken van partijen, die zulks door zodanige clausulen schijnen te willen stipuleeren; maer is alleenlijk spruytende uit de rechten."3 4
Maar ook buiten het door het request-civiel bestreken gebied is men altijd zéér vrijgevig geweest met het toestaan van latere verduidelijking van den eisch, mits de perken van het geding niet overschrijdende. „De conclusie mag, zegt Merula, verbeterd en verligt (hier = verduidelijkt)
1) Damhouder CIX 5.
2) Merula IV, XXXVII, VI.
3) lluber V, V 10 «preekt reeds van in-onhruik-rakeu. Uitvoerig met litt. opgave Voet ad Pand., 2, 1», n. 2.
4) Over de /.». salutairr clausule later, l.lj de behandeling van het verhand van middelen en conclusie.


worden, en 't gebrek daarinne gesuppleerd tot definitieve sententie toe; behoudelyk dat door alzulke vevbeteringe de principale substantie van de conclusie niet worde veranderd, nog de Verweerder belet zijne Deliberatie, an cedere an contendere velit." 1 Want, zegt Damhouder „declareren en is niet yets nieuws voortbrenghen. Maar hij mach syne voorseyde eerste conclusie niet veranderen, noch en mag ook de natuyr van de eens-ingestelde actie niet muteren ofte corrigeeren, sonder te scheyden van der instantie, ende de kosten te betalen." 2 Want wanneer werkelijk de verandering zéér ingrijpend is, ware liet toestaan daarvan door request-civiel ongemotiveerd en ongewenscht; dan moet een nieuw geding begonnen,3 hetgeen bij onbeperkte vrijheid van afstand van instantie, en mits kosten worden vergoed, aan geen bezwaren onderhevig is.
Hier nu ssijn wij genaderd tot de materie, die onzen wetgever bij het redigeeren van art. 134 voor oogen heeft gestaan, de wijzigingen in den eisch, in de conclusie. En wanneer men nu de boven gecursiveerde aanhaling uil Merula, den groot-gezag hebbenden, meermalen herdrukten processualist, met ons artikel vergelijkt, dan komt men reeds dadelijk tot de zeer verrassende overtuiging, dat beide uitspraken een analoog karakter hebben. Er wordt in beide toegestaan, noodzakelijk gebleken veranderingen in de conclusie, den eisch in engeren zin, aan te brengen, maar in beide wordt tevens de restrictie gemaakt, dat het onderwerp, de substantie van den eisch daarbij niet mag worden gewijzigd. Daar nu Merula wel degelijk het request-civiel en zijn toepassing op ons gebied kende, heeft hijinzijnuitspraak
1) Merula IV, \. Een voorbeeld wordt gegeven, waarin een eisch tot overlevering van een Dogterken aangevuld wordt met de verzekering, dat het kind, ten einde het niet aan de oppervoogdy van (jen Jlove te onttrekkeu, in het rechtsgebied van het Hof zal opgevoed worden
2» Damhouder CX 8. Uitvoerig met litt. Voet, ad l'and 2, 13 n. 11: „mauente lihelli tenore intacto."
3) Zie lluber \', V 20.


slechts een eenzijdige, door den rechter niet vooraf goedgevonden, verandering door den eischer op het oog gehad. En nog duidelijker wordt dit geïllustreerd door een opmerking van van der Linden,1 den laatsten, óók met groot gezag bekleeden, schrijver over ons oud- Vaderlandsch proces, die zeker door onzen wetgever bij zijnen arbeid eveneens veelvuldig geraadpleegd werd. Want deze zegt: „men mag in alle deelen van het Proces zijnen genomen eisch en conclusie verminderen, maar dezelve te vermeerieren staat niet anders vrij dan onder beneficie van request-civiel." 2 Dit laatste voorbehoud is echter niet meer terug te vinden; de veranderingen, die dan oudtijds door request-civiel geschiedden, zijn door onzen wetgever kennelijk ongeregeld gelaten.
Nu echter raken we het spoor weder bijster. Als resultaat van de zorgvuldige ontwikkeling van de leer der actieverandering door de schrijvers, vindt men in de onderling vrijwel gelijkluidende wetboeken van 1799 en 1809, die de zelfstandige ontwikkeling van ons procesrecht afsluiten, géén enkele directe aanduiding.Terwijl het request-civiel verdwenen is, komt in art. 238 van het eerste, in art. 766 van het laatste wetboek een bepaling voor, waarbij den eischer of den gedaagde, die tegen deze of gene handeling of verzuim herstel wenscht, de gelegenheid wordt gegeven relief te verzoeken.4 Blijkbaar steunen deze voorschriften op de oude procesorde, doch het is niet duidelijk, of óók wel de judiciëele relieven 5 in de bepalingen begrepen zijn. Integendeel, misschien pleit de plaatsing van het artikel veel vóór de opvatting, dat het hier de substantiëele relieven geldt,
1) v. d. Linden II 175 d; zie ook v. Leeuwen V, XV, 10.
2) Immers, zegt Wassenaar l 106, voor dergelijke verminderingen en verduidelijkingen zal de repliek wel iu de meeste gevallen dienen.
3) Zie hv. Wtb. 1799: artt. «9 en 8ft.
4> Nu hij den/elfden reehter.
5) Zie supra pag. *25.


zoodat de actieverandering alsdan ongeregeld zou zijn. En ook de volkomen nieuwe redactie van de bepaling over actieverandering in het ontwerp 1820, pleit voor deze opvatting. Immers, waarom anders niet van een systeem gerept, dat 11 jaren geleden nog in een wet beschreven werd!
Het ontwerp 1820 immers regelt in het vieide, aan het materieele actienrecht gewijde boek, ons onderwerp zelfstandig in art. 3209, luidend: De aard en natuur 1 van een actie 2 kan na derzelver aanleg niet veranderd worden. De aanlegger mag echter, in eiken staat van het proces, zijne vordering verminderen, behoudens hetgeen hieronder in den lós» titel, omtrent de proceskosten in dat geval, zal worden gezegd. Deze, trouwens onnoodige, wijl aan de mogelijkheid van vermindering niets afdoende, verwijzing doelt op art. 3472, Ie lid, volgens hetwelk bij pluspetitio de gedaagde, die dadelijk het werkelijk-verschuldigde aanbiedt, tot geen vergoeding van proceskosten kan gecondemneerd worden.
Nu is bij de redactie van ons art. 13-1 wel kennelijk dit voorschrift geraadpleegd, maar beide regelingen zijn verre van identiek. Wel is in het ontw. '20, getuige het uitdrukkelijk gewagen van vermindering, aan het O. H. Recht gedacht, maar dan wekt toch bevreemding, dat, terwijl het substantiëele relief is behouden,3 van het judiciëele géén spoor meer is te ontdekken. Men zou kunnen meenen, dat, waar in dit systeem het voorschrift is gegeven zonder eenig verband met formeele bepalingen over den inhoud der dagvaarding, zonder eenig
1) Verg.: Species litis in c. 8 C* 2. 1, en principale substantie van den eisch,op hl. 29 supra. liet is de vraag, of men hij „aard eu natuur" aau de juridische categorie der actie moet deuken — hruikleeuactie, bezitsactie in 't algemeen, — of aan een hepaald individu eener categorie. De terminologie is voor ons spraakgebruik wat ruim.
2) Verg. de definitie van „actie" in art. 3189. I)e bedoeling van het artikel is hg de vaagheid dezer uitdrukking bezwaarlijk na te gaan. Over veranderingen van den eisch wordt niets gezegd, daarom is „echter" in de volgende zinsnede bedenkelijk. Vordering immers is identiek met petitum, af te leiden uit de verwijzing naar den 15en titel, en uit art. 3369 al. uit., overeenkomstig ons art. 1937 K W.
3) Art. 3494 v.


bestaand formeel procesrecht in het algemeen, — waaruit reeds ware af te leiden, dat het leerstuk der actieverandering naast een fonneele, practische, óók een logische beteekenis heeft — men over het judiciëele reliëf wellicht in het procesrecht had willen spreken. Evenwel had, wanneer werkelijk het oude recht invloed oefende, art. 3209 daarnaar wel een verwijzing kunnen bevatten, terwijl buitendien, zonder bedenkingen, met den Code de Pr. civ. een nieuw begrip request-civiel was geïntroduceerd.
Art. 134 is dus vrij zelfstandig uit het oud-Nederlandsch Recht samengesteld, en we kunnen veilig concludeeren, dat de steun, dien we in de geschiedenis zochten, gevonden is.
Het voorschrift geeft derhalve onder een bygevoegden mits, den eischer de vrijheid, het oorspronkelijk van den gedaagde gevorderde in een paar opzichten te wijzigen, en het laat in het bijzonder volkomen in het midden, of, en hoe, andere veranderingen in het geding zijn aan te brengen. De mits verplicht den eischer, wanneer hij van de toegestane vrijheid gebruik maakt, niet te raken aan het onderwerp van den eisch, in den bovenomschreven zin verstaan. Door deze uitlegging vervallen de tallooze moeilijkheden, gerezen in de omstandigheden, waarin 's rechters gevoel voor billijkheid en rechtvaardigheid in strijd kwam met de uitlegging, die hij aan het artikel, waarin naar zijn oordeel de geheele materie der actieverandering geregeld wordt, strikt genomen moest geven. En lang niet altijd gelukte het — als er naar gestreefd werd — de interpretatie van het voorschrift zóó naar de omstandigheden te plooien, dat het recht zegevierde!
Het feit, dat de toepassing van ons art. 134 leidt tot een beschouwing van de actieverandering, veel bekrompener dan die in eenige bestaande wetgeving, wettigt, naar mijn bescheiden meening, het aanbinden van den strijd met de nu welhaast 70 jaar oude jurisprudentie.


Te dezer plaatse moet mij nog de opmerking van het hart, hoe onze wetgever, die in deze materie, en in het voorschrift over den inhoud der dagvaarding, de Fransche wet wilde verbeteren en aanvullen, zich verre van onberispelijk van zijn taak heeft gekweten. Want een helder gedacht artikel over het libel is verduisterd, en een nieuw artikel over een in Frankrijk eveneens weinig bestreden onderwerp heeft een verwarrende terminologie geschapen. En hoewel de noodzakelijkheid van inpassing van het oude recht in een ander processysteem een reactionairen invloed heeft geoefend, en der jurisprudentie de ontwikkeling van liet instituut van meet af moest worden opgedragen, is de redactie van het art. 134 de schuld van een ontwikkeling in ongewenschte richting. Hoe weinig de wetgever het groote belang der in dergelijke onderwerpen te bezigen termen heeft ingezien, blijkt nog duidelijk uit art. 857, een eveneens nieuw voorschrift, waarin als inhoud van het pro-Deo-request is voorgeschreven: De voordracht der daadzaken, en summiere opgave van de gronden der vordering, etc. Hier worden de middelen van art. 5 wéér in daadzaken en rechtsgronden gesplitst! Ook hier is bij de redactie blijkbaar niet op het voorschrift over de dagvaarding gelet!
3


II.
VERANDERING VAN DEN EISCH IN ENGEREN ZIN.
In het vorige gedeelte hebben wij een scherpe onderscheiding gemaakt tusschen den eisch, d. i. het van den gedaagde verlangde, en den grondslag van den eisch tusschen, om met de oudere processualisten te spreken, het petituni en het fundamentum petendi. Wij hebben gezien, dat onze wetgever op het gebied van veranderingen van den eigenlijken eisch een paar voorschriften heeft gegeven. Want in art. 134 wordt slechts aan den eischer de bevoegdheid gegeven, zijnen eisch, dwz. het gevorderde, te verminderen of te wijzigen. We zullen nu deze voorschriften aan een nader onderzoek moeten onderwerpen; vaststellen, of zij al of niet noodzakelijk in de Fransche wet moesten worden ingelascht, en nagaan, of zij niet aanleiding geven tot een ongewenschte beperking van de mogelijkheid van verandering van den eisch. Wart, terwijl de deugdelijkheid van het argument a contrario, dat vermeerdering van zijn eisch den eischer niet vrijstaat, vooral op grond van de parlementaire behandeling van dit punt niet wel kan worden betwist, schijnt óók verandering van de conclusie verboden, wegens de wettelijke beteekenis van het woord „wijzigen". En wellicht oefent een verandering van den eisch in engeren zin óók invloed uit op de absolute competentie.
§ 1. DE VERMINDERING VAN DEN EISCH.
Toen in het Romeinsche formulierproces de rechter, bij het vellen van zijn oordeel, streng gebonden was door het in de forniula vervatte hypothetische condemnatiebevel,
1) Men zie die/.elfde tegenstelling in $ 35 I 4, 0, geciteerd siiprn png- 3.


i
opgesteld conform de intentio van den eischer: „si paret... condemna; si non paret, absolve," moest het te-veel vragen, de plus petitio, hetzij re, tempore, loco of causa, ontzegging van den eisch ten gevolge hebben.' En buitendien verhinderde het instituut der processueele consumptie, in werking tredende op het oogenblik der litiscontestatie — die volgens Romeinsche opvatting een quasi-contractueele verhouding tusschen partijen deed ontstaan, waaraan zij zich niet éénzijdig kunnen onttrekken 2 — het terugkomen op de éénmaal te hoog getaxeerde aanspraak. Immers: causa cadebat; en slechts in enkele gevallen restitueerde de praetor hem, die zich, hetzij op jeugdigen leeftijd, hetzij volkomen excusabel, vergiste.Maar behalve met het karakter van het formulierproces, stond dit strenge stelsel, hetwelk uit den aard der zaak alléén bij de certi condemnatio toepassing kon vinden \ in nauw verband met de minder bevoorrechte positie van den eischer in het Romeinsche geding \
Terwijl de aanleiding daartoe, tenzij het billijkheidsredenen waren, in het duister ligt, zijn de gevolgen deiplus petitio door Zeno en Justinianus verzacht." Het te veel vragen wordt geldelijk, met een boete, gelijk aan het drievoud der veroorzaakte schade, gestraft, hoewel m. i. niet, wanneer de actor zelf, en tijdig, zijnen eisch verminderde; verlies van het recht wordt echter niet meer veroorzaakt.
1) S 33 l 4.6, S 10 I 4.13.
2) Bethm. Ilollweg II 514: Für die Dauer des Proz. haben die Partheien in se ine durch die 1. r. festgestellte Form gewilligt: ...4°, in diese Formula, die nur in Folge einer in integrum restitutie ahgeitndert werden kann.
3) $ 33 I rit; Gajus IV 4 57. Zie over deze restitutie: Bethm. Hollweg II 511 v;enSavigny Syst. III 3H6.
4) Zie Savigny Syst. VI 302 v.
5) Zie immers Gajus IV $ 57 en 1 125 D 50.17. Leonhard, Instit. 4ftl ziet verband met den ouden tweestrijd. Overigens uitvoerig over de plus petitio in verband met de processueele consumptie: Wieding 393 v; de grondlegger dier leer: Keiler, Litise. und Urt. 497 v. Ruehka II 18 v ziet in de latere regeling terecht een verzwakking van het consumptie-begrip.
6) Codex, 3.10 (de plus petitionibus)-


Maar later gaat deze regeling op in die der verdeeling vnn de proceskosten, en verdwijnt de vermelding van bezwaren, door liet te veel vragen veroorzaakt. En inderdaad zal tegenwoordig de eisciier vooral daarom van een te liooge taxatie zijner vordering géén last ondervinden, omdat geen enkele bepaling den rechter verbiedt, inzonderheid zijn lijdelijkheid hem niet belet, ambtshalve de verminderde vordering toe te wijzen. Het mindere is in liet meerdere begrepen; evenals het in schadevergoedingsacties genoemde cijfer door den rechter sleclits als een maximum wordt beschouwd, kan in andere vorderingen hem slechts een deel van het gevraagde rechtmatig verschuldigd voorkomen, of slechts de verschuldigdheid van een deel bewezen zijn. Ook onder de gevallen, waarin request-civiel tegen een vonnis wordt toegelaten, wordt wel de toewijzing van zaken, welke niet waren gevorderd, en van weer, maar niet die van minder, dan geëischt was geworden, opgenoemd.1 En in liet fiansche recht, dat géén voorschrift overeenkomstig ons art. 134 Rv. bevat, wordt de mogelijkheid van vermindering stilzwijgend erkend in het, met ons art. 1937 overeenstemmend, art. 1343 C.C.* Trouwens, géén schrijver verbiedt daar vermindering, en het kan slechts de herinnering aan het oud-Hollandsch Recht, niet de wensch, een bestaand geschilpunt te beslissen, zijn, die onzen wetgever tot een uitdrukkelijke vermelding heeft geleid.
Merkwaardig in strekking met ons art. 134 overeenstemmende is de zinsnede, voorkomend in 8 268 2" van de Duitsche C. P. O., luidend: Als eine Aenderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Aenderung des Klage-
1' Art. .(82, 2" en :i„ Rv. Wegens ile 4e alinea moet «Ie rechter «el mededcelen, dat, eti waarom, verminderd is, ot wel de rest der vordering ontzeggen. Wet/.ell, 4 46 n. 32 over jremischte Endurtheile.
2' Ook art. 131 C. Pr. knn in deze materie iu aanmerking komen.


grundes.. 2" der Klagantrag (onze conclusie) in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschrankt wird. Daar reeds onder liet, vóór 1879 geldende gemeene recht, niemand aan den eischer het recht van vermindering ontzegde,' is over de Beschrankung, naast de Erweiterung volledigheidshalve, en ter vermijding van argumenteering a contrario gesproken. De gronden van verdediging tegen het verminderde bedrag moeten echter reeds in het verweer tegen de oorspronkelijke vordering begrepen zijn, want dan alléén kan van verkorting van een recht van de tegenpartij géén sprake zijn.
Dezelfde verdediging moet mogelijk blijven. En wij zagen reeds, dat dit slechts bij de zuiver quantitatieve vermindering het geval is. Géén eigenlijke vermindering is dus het later vorderen, niet van een minus, maar van een aliud. We leerden boven reeds enkele gevallen — overgang van echtscheiding op scheiding van tafel en bed,2 of van erfdienstbaarheid van dreef op die van voetpad " - kennen. Wie maakt hier trouwens het onderscheid tusschen veranderen en verminderen uit? In welk opzicht zijn deze eischen onderling vergelijkbaar, zoodat van meer of minder zou kunnen sprake zijn? Op die manier zou wellicht een radde tong oveigang van koop op huur, van eigendom op bezit kunnen verdedigen! Daarentegen kan men zeggen, dat bij het laten vallen van den eisch tot hoofdelijke veroordeeling,4 en bij de latere toevoeging van een betalingstermijn, de vordering wordt verminderd, omdat zij tegenover
1) Zoo zeide reeds Bayer, Aend. des Klaglibells, i 21, dat Verminderun}* unbedenklich Statt finden kan, zelfs wanneer daarmede den gedaagde een exceptie wordt ontnomen. l>enn man kann hier nicht sagen dasz der Beklapte eine Einrede rerliert, sondern vielmelir, das/, er sie nicht inchr brancht.
2) Niet toegelaten: Amst. W. 908; wèl Hof Suriname W. 7993.
3) Aldus ongeveer II. R., NV. 7123.
4) Brielle W. 2305. Zelfs ambtshalve Groningen K. H. 1861, 304.


den gedaagde minder intensief wordt gemaakt.1 Maar zuiver zijn de gevallen niet, omdat hier de rechter niet uit eigen beweging, ambtshalve, de verminderde vordering zou mogen toewijzen.
Het begrip van vermindering van den eisch is dus zeer eenvoudig. Maar toch doet zich een moeilijkheid voor. Men zou oppervlakkig kunnen meenen, dat een vermindering, vooral van zekeren omvang, of van een bepaald breukdeel, altijd tevens een afstand van instantie bevat. Immers, zoowel vermindering, als afstand van instantie, is het laten varen van den wensch, den rechter over een ééns ingestelde vordering te doen beslissen. Maar omdat vermindering uit den aard der zaak, en volgens art. 184, éénzijdig tot den afloop der zaak mogelijk is, terwijl voor afstand van instantie na 't antwoord de toestemming van gedaagde noodig is, schijnt art. 184 in strijd te zijn met, of te derogeeren aan, de artikelen 277 en v. En inderdaad vinden wij in onze jurisprudentie eenige voorbeelden van een dergelijk conflict. Zoo besliste de rb. in Arnhem, dat het laten vallen van den eisch tot onteigening van enkele — intusschen in deiminne verkregen — perceelen, door den eischer vermindering genoemd, als ongeoorloofden afstand van instantie moest worden beschouwd. - En géén afstand van i. noemde de kantonrechter te Schoonhoven,wanneer de eischer, een vordering tot betaling van loon en van schadevergoeding ingesteld hebbende, na het getuigenverhoor den laatsten eisch vallen laat. Ongeoorloofd daarentegen achtte de rechtbank van Groningen 4 de door den eischer zoogenoemde „vermin-
1' Zeker géén vermindering «le overgang van het steunen op eigendom op het steunen op medeeigendom. Het geldt hier de grondslag, niet de eisch. Tin-li toegelaten Breda W. 111%. lf. R-, P. v. J. 1902, 146 eischt, dat hot mindere wegens dezelfde oorzaak verschuldigd zij, nis 't meerdere.
2) Arnhem W. 8922.
3) Kgt. Schoonhoven W. 4807-
4) Groningen W. 3714; zie ook den Bosch W. 6490,


(lering", waar deze van vier verschillende, doch bij één exploit van dagvaarding ingestelde, vorderingen tot herstelling en amotie, er twee wenschte te laten varen. En evenzoo werd beslist,1 dat het géén bloote vermindering is, van een vordering tot betaling van een rekening-courant-saldo en tot het afleggen van rekening en verantwoording de eerste op te geven.
Voorbeelden genoeg. Het is nu maar de vraag, waar tusschen beide instituten de grens te trekken is. En moeilijk is dit niet, wanneer men slechts in het oog houdt, met welke bedoeling door den wetgever de voorschriften over den afstand der instantie zijn opgenomen. Men heeft den gedaagde niet alléén willen schadeloosstellen voor de, door hem in het af-te-breken geding gemaakte kosten, maar bovenal hem willen beschermen tegen een hernieuwde instelling derzelfde vordering; men heeft zijn recht erkend, eéns en vooral te zien uitgemaakt, of den eischer de actie, waarop hij zich eenmaal beroepen heeft, toekomt. Trekt dus de eischer een deel zijner vordering in, zóó, dat de mogelijkheid blijft bestaan, dat met den teruggenomen eisch de gedaagde te eeniger tijd wêer wordt lastig gevallen, dan heeft,,al spreekt de eischer van vermindering, een vermomde en verboden afstand van instantie plaats gehad.
Alléén dan dus mag werkelijk worden verminderd, wanneer de gedaagde géén vrees behoeft te koesteren, dat zijn hierboven beschreven belangen zullen worden geschaad. Van opnieuw instellen eener vordering nu, ten bedrage van de som, waarmede verminderd is, is alléén dan géén sprake, wanneer in de vermindering tevens een erkentenis van den eischer ligt opgesloten, dat de gevorderde praestatie niet of niet meer door den gedaagde is verschuldigd2. Niet alléén, dat in die gevallen werkelijke afstand een zinledige forma-
1) Amstcnlim W. 2481,
2) Zie li.v. Haarlem W. W67; Amsterdam K. IV 1«78, 270 (toegeven van betwiste posten).


liteit zou zijn, omdat de toestand van vóór de dagvaarding toch niet meer zou kunnen herleven; deze ware theoretisch onjuist, omdat in een dergelijke vermindering slechts kan gezien worden het intrekken eener verrallen vordering. Doordat het doel van het geding tusschentijds gedeeltelijk is bereikt, of wel de gedaagde gedeeltelijk gepraesteerd heeft, is de beslissing over een deel der vordering overbodig geworden, omdat de actie vervallen is.
Is echter, in verband met den loop der procedure, een zoodanige erkentenis in 's eischers daad niet te lezen — zooals o. a. bij „vermindering" van een samengestelden eisch met één of meer der zelfstandige samenstellende vorderingen, of bij intrekking van den eisch tegen een, in meerdere qualiteiten opgeroepen, gedaagde ten opzichte van één dezer hoedanigheden' — dan moeten de regelen betreffende den afstand van instantie worden toegepast, en kan een dergelijke quasi-vermindering * na het antwoord niet zonder goedkeuring der tegenpartij geschiedenWant het is duidelijk, dat a. v. i. volstrekt niet alléén behoeft te bestaan in liet opgeven van het geheele procescomplex, doch wel degelijk zich over een deel daarvan, dat daardoor een eigen individualiteit verkrijgt, kan uitstrekken. Minder juist daarom acht ik een overweging van den H. R.4 „dat art. 277 niet is geschonden of verkeerd toegepast, vermits de oorspr. eischeresse nimmer afstand v. de i. heeft willen doen, maar steeds is blijven vorderen, dat hare tegenpartij in de kosten van het proces
1) Zeer juist Hof den Bosch W. 4190. Zie ook Ktj?. Zutfen W. 4675.
2) Arnhem W. Ó45H: „dat, waar niet van den eisch gedeeltelijk wordt afgezien, maar die uitdrukkelijk wordt losgelaten, om daarop later terug te komen, metterdaad plaats heeft, niet een vermindering van eisch, maar een bedekte a. v. i."
3) In dien /.in óók llahn, in Grüeh. Beitr. 80. 517.
4) H. R., W. 4334.


zou worden veroordeeld." Zóó ware het afstandsverbod al héél gemakkelijk te ontduiken!
Met behulp der ontwikkelde criteria kunnen we nu een oordeel vellen over de hierboven geciteerde beslissingen. Die van de Arnhemsche rechtbank blijkt dan onjuist, omdat ten aanzien der intusschen in der minne verkregen perceelen de actie was te-niet gegaan, en ook zonder verklaring van den eischer het geding denzelfden loop zou hebben gehad. 1 Juist daarentegen is het Groningsche vonnis, omdat niet gebleken was van het inmiddels geschied-zijn der praestaties, of van het op eenigerlei wijze vervallen-zijn der acties; en juist ook liet Amsterdamsche, in welk geding nota-bene door den eischer uitdrukkelijk het recht was voorbehouden, deze actie te zijner tijd te doen gelden! Daarentegen keur ik de beslissing van den kantonrechter in Schoonhoven af, omdat zeer zeker de gedaagde in het loopende geding recht had op een uitdrukkelijke beslissing over de verschuldigheid der schadevergoeding.
Hoe noodzakelijk een kenmerk ter onderscheiding is, blijkt vooral uit een recente illustratie der verwarring. * Een eischer vorderde f 199.— voor als schilder en behanger gedane leveranties, benevens het saldo eener aannemingssom. Gedaagde erkent /' 13.— schuldig te zijn voor behangersleveranties. Daarop wil eischer afst. v. i. doen, onder aanbieding van f 10. — kostenvergoeding; maar zegt, na iceigering van gedaagde, zijn vordering met/" 186.— te „verminderen!" De kantonrechter neemt van dit laatste zeer terecht géén notitie, veroordeelt ged. tot betaling van /' 18.— en ontzegt den eischer het meerder gevorderde; de eenige fout echter bestond hierin, dat de rechter den eischer akte verleende van
1) Kr wordt, m. i. overbodig, genacht het „op legale wijze ter kennis brengen" van de inmiddels gesloten overeenkomsten in der minne; in de vermindering immers ligt de erkentenis opgesloten.
2) Kgt. Harderwijk, Rb. Zwolle W. 8193.


die pseudo-vermindering. De rechter in appel echter, hoewel zich ten slotte incompetent verklarende, besliste, dat géén afstand v. i. had plaats gehad, doch een vermindering, op grond „(om)dat de vorderingen ad f 199.— alleen voortspruiten uit het door den appellant uitgeoefend bedrijf van huisschilder (en zijn behangers-leveranties dan?) en niet als afzonderlijk op zich zelf staande vorderingen te beschouwen zijn!" Daarom had de kantonrechter het meerder-gevorderde niet als onbewezen mogen ontzeggen! Ten einde dus vrijelijk a. v. i. te kunnen doen, stelle men naast de hoofdvordering slechts een gefingeerde actie in!
De hier behandelde quaestie komt scherp in het licht, wanneer, gelijk veelvuldig gebeurt,1 de vordering, hoofdzakelijk wegens tusschentijdsche voldoening door den gedaagde, zoogenaamd ,,tot op de proceskosten wordt verminderd," en dus van den rechter over de hoofdzaak in het geheel géén vonnis meer wordt verlangd. Behalve, dat hier bezwaarlijk van vermindering kan worden gesproken, wijl van de hoofdvordering niets overblijft, is het juister, er hier, met Mr. Gerritzen,2 op te wijzen, dat door de voldoening de actie is te niet gegaan, en dus feitelijk intrekking eener vervallen vordering heeft plaats gehad.Maar daaruit is wéér af te leiden, dat die intrekking eigenlijk overbodig is,4 wanneer slechts de gedaagde den rechter op het feit der betaling, de eischer op het oogenblik dier betaling, na de dagvaarding, attent maakt. En zoo zegt de adv. gen. van den H.R. in een desbetreffende conclusie5 zéér terecht, „dat de eischeres
1) Vonnissen in utramque partem l>y Léon, ad art. l;H, n 77; Roermond W. 7152, benevens I<éon, ad art. 50 A, n 6.
2' liet ontstaan en tenietgaan van de nctie gedur. het proces, 11-1 v.
3) Ook de I). schrijvers spreken hier, te» onrechte, hetzij van afstand van instantie, hetzij van afstand van recht. Wat geschied is, moet de rechter met zijn „Fragerecht" uitvorsclien.
1) Idem leuning ad art. 134, dS v., naar aanl. van Leiden W. 1425, waar een onnoodige formaliteit was geschied.
5) ]|. R„ W. 4334.


op een meer zekere wijze haar doel had kunnen bereiken, door op dagvaarding door te procedeeren en de hoofdvordering niet in te trekken. Haar belang bleef bestaan, zooal niet om een middel van contrainte voor het vervolg te hebben, dan zeker juist, om de kosten voldaan te krijgen."
Maar is „verminderd," zonder dat de geheele vordering vervallen was, dus uit liberaliteit, of wegens faillissement van gedaagde, of omdat 's eischers belang bij de toewijzing der vordering niet meer bestaat,1 dan zullen de regels omtrent afstand van instantie, waarbij de eischer in alle geval de kosten moet aanbieden of betalen, moeten gelden.2 Want de gedaagde blijft wellicht belang hebben bij eene definitieve beslissing! Het onderscheidingscriterium is volkomen identiek met het hierboven voor den gedeeltelijken afstand van instantie ontwikkelde.
Nog doet zich bij eene geheele of gedeeltelijke intrekking eener niet, of niet meer, bestaande actie de vraag voor, wie de proceskosten zal hebben te betalen'? Men komt tot de rechtvaardigste beslissing, door den rechter te laten uitmaken, wie ten onrechte procedeerde. Wordt de geheele vordering na de dagvaarding voldaan, dan kan de rechter — al is dan te betwisten, wie „in het ongelijk gesteld" wordt — den gedaagde de kosten doen betalen, omdat deze, door niet eerder te voldoen, die kosten noodeloos veroorzaakt heeft. ' Maar omgekeerd zal, indien de tegenpartij alléén op het bedrag van den eisch aanmerking maakt, erkennende, liet verminderde bedrag schuldig te zijn, de eischer, verminderende of niet verminderende, al wordt hij in het gelijk
1) Nog een ongewoon geval bij Tonckeus, in W. 1130, alwaar beschouwingen.
2) Voorb. hiervan, hoewel met onjuiste motiveering : GroningenW.3749; waaroverGerrilzen 119.
3) Met een ietwat extensieve interpretatie van het beginsel, neergelegd in de laatste zinsnede van al. 1 van art. -ïö Rv. Verouderd is de leer, dat veroord. in de kosten alléén onbestaanbaar is, omdat deze eisch een accessorium «Ier hoofd vordering zou zijn. Zie bv. Zwolle W. 2828; Groningen \V. 3719 Het «cc. karakter is m.i. formeel; de eisch is een accesiorium van de daad der actieinstelling.


gesteld, desniettemin, als ten onrechte procedeerende, in de kosten moeten worden veroordeeld,' — tenzij weêr de gedaagde op de een of andere wijze, te kwader trouw, ondanks sommaties, de dagvaarding heeft afgewacht! Ue materie is zeer casuistisch.2
Niet is ten onzent geregeld, welk bewijsmiddel der gedaagde ter dispositie staat, wanneer de eischer, na vermindering zijner vordering met den vervallen of niet-bestaanden eisch, deze later toch nog eens instelt. Is den eischer acte verleend van zijn vermindering, dan zal deze, wanneer later soms een poging werd gewaagd óók deze som te vorderen, een gewichtig vermoeden tegen de verschuldigdheid opleveren; vooral daarom, omdat, wanneer werkelijk een vermomde gedeeltelijke afstand v. i. had plaats gehad, deze akte niet had behooren te worden verleend. Maar eigenlijk heeft de gedaagde ook géén recht op deugdelijker bewijs, dan een gewone quitantie; hij heeft slechts wat later betaald! ' Want de normale betaler kan zich óók op géén gezag van gewijsde beroepen! In het Duitsche proces is het m. i. - salva reverentia voor vele auteurs — niet anders. In dat geding is wel een z.g. Verzichtsurteü4 bekend, wanneer de eischer „auf den geltend gemachten Anspruch verzichtet," maar daarvan is nu juist in onze materie, zooals ik aantoonde, géén sprake. Men doet geen afstand van iets, dat niet meer bestaat! En óók de Inzidentfeststellungswiderklage,s de actie, waarmede de gedaagde tijdens het geding twistvragen kan doen oplossen, baat niet, omdat „die Entscheidung des Rechtsstreits" van die
1) Vgl. Fan re II 26."» v.
2) In geval van twijfel kan de rechter compeuseeren: Groningen R.B. 1851, 302 v.
3) Men bedenke, dat zoo'n bewijsmiddel geen beveiliging is tegen instelling van een actie. Wil de eischer plagen, dan staan hem fictieve acties genoeg ten dienste. Op dat zeldzame geval behoeft niet gerekend te worden.
I) * 306 C. I» O.
5) i 280 C F. O. In verband met j 322, over de kr. v. gewijsde


beslissing niet afhankelijk is. In de praktijk wordt evenwel het Verziclitsurteil, dat tegen herhaling van het geding kan beschermen, gebezigd.1
Uit onze beschouwingen, die er toe leidden, alléén van vermindering te spreken, wanneer de actie toch niet meer bestaat, kannen we concludeeren, dat in art. 184 met het recht van vermindering den eischer géén bevoegdheid is gegeven, die hij niet reeds van nature had. En buitendien is die bevoegdheid ten eenenmale daarom onnoodig, en kan zij ongebruikt blijven, wijl de rechter ambtshalve toch dat gedeelte der vordering zal toewijzen, waarop de eischer zijn oorspronkelijken eisch zou hebben verminderd. Zoo is art. 134- in ons wetboek een figurant. Maar — zooals lateiblijken zal — een figurant, die de voorstelling in de war stuurt.
Wanneer nu de eisch werkelijk zuiver verminderd is, zonder dat daarachter de bedoeling van een afstand van instantie kan verscholen liggen, en zonder dat blijkt van liet vervallen-zijn der vordering, moet m. i. aangenomen worden, dat de eischer af,stand van recld heeft gedaan. Want de waarschijnlijkheid is grooter, dat hij iets deed, hetgeen hij mocht, dan iets, hetgeen hij niet mocht doen.* Natuurlijk is er groot verschil tusschen afstand van recht en van instantie, en behoeft géén betoog, dat de eerste door een tot beschikking bevoegde ten allen tijde kan geschieden. Uit den aard der zaak brengt hij verval van de aanspraak mede, zoodat de gedaagde voor hernieuwde instelling der vordering niet behoeft te vreezen. Het eenige, in Duitschland nu opgeloste bezwaar, brengt de wijze van documenteering van dezen afstand mede.
Hoewel de afstand van recht ten onzent ongeregeld is,
1) 4 Men leze over deze materie: Zalilitngseinrede im Verhandlungstermine, Sehlichter iu Z. Z. 1'. 26, 499 v. lig intrekking der actie wegens ongegrondheid kan i 256 worden toegepast : de 7.g. Negative Feststellnngsklage, ter beslissing, dat een aanspraak niet bestaat.
21 Juist andersom Sehlichter Z/.P. 26, 505: omdat: der Yerziehtwille einer ausdriicklichen Krklürung hrdarf.


wordt in het bekende ontwerp van Livre Ier du code judiciaire 1 titel VI aan beide soorten van afstand gewijd. Onder verwijzing naar deze bepalingen citeer ik gemakshalve daarvan de volgende: Le désistement de 1'action peut se faire en tout état. de cause; Tout désistement de 1'action, dès qu'il est valablement fait, a 1'autorité de la chose jugée.4
§ 2. UITBREIDING VAN DEN EISCH. „WIJZIGING" EN VERMEERDERING.
De uitbreiding van de conclusie is in onze jurisprudentie onbekend. Eenerzijds door het verbieden van vermeerdering, anderzijds door het, ondanks des wetgevers wensch, niet toelaten van het vorderen van accessoria tijdens het geding, onderscheidt zij zich door bekrompenheid van die der omliggende landen. En vooral ten aanzien der z. g. wijziging is haar opvatting bevreemdend, omdat behalve uit de uitlegging van art 134 Rv., uit de regeling der incidenteele vorderingen de onjuistheid daarvan kan blijken.
Artt. 387 en 338 der Fransche Code de Procedure, handelende over de demandes incidentes — dat zijn tijdens den loop van het proces gedane eischen, niet in de oorspronkelijke vordering vervat, en nu als incident geformuleerd — bepalen wel vorm en behandelingswijze dezer demandes, doch laten het der wetenschap over, vast te stellen, wat men onder demandes incidentes3 moet verstaan en welke toegelaten zijn.
De schrijvers zijn liet ei' over eens, dat een incidenteele
I» p;;enomen als bylage in Faure I.
2) Artt, 169 2e lid, en 172.
3) Men onderscheidt op instigatie van Carré, liv. II tit. XVI * 1 daarom dein. aJditiuunelles, uitgaande van den eisrher, en dem. rtcoureutiounelles• De eerste term is minder eigenaardig, wanneer de eischer "inoditie ou restreiut ses roncltisions primitives." Tóch wordt zij ook dan gebezigd, vgl. Ga won net i 140.


vordering in verband moet staan met ile hoofdzaak, doch dan ook het onderwerp dier hoofdzaak mag overschrijden.' Als voorbeelden kunnen gelden het naderhand vorderen van kosten, schaden en interessen, — die natuurlijk eerst met het nemen der incidenteele conclusie gaan loopen— van vruchten, van ten uitvoerlegging bij voorraad, of bij lijfsdwang, — vóór 18H7, — van een provisioneele voorziening van een inmiddels verschenen termijn,9 van depót de la somme demandée a la caisse des dépens et consignations, en dergelijke. In het algemeen geschiedt dit, wanneer deze eischen hetzij bij het formuleeren der hoofdzaak vergeten waren, hetzij tot het doen daarvan tijdens het uitbrengen der dagvaarding nog géén aanleiding bestond. Zonder bezwaar immers kan de instructie over de hoofdzaak ook over deze incidenten worden uitgestrekt, want, wanneer de nieuwe vordering verband houdt met de reeds in behandeling zijnde, zal de gedaagde, die zich natuurlijk voor de bespreking der geheele zaak geprepareerd heeft, niet licht kunnen beweren, dat hij met den mond vol tanden staat!4
Wanneer men nu in het oog houdt, dat de eischer vonnis blijft vragen over de hoofdzaak, en meer de conclusie, dan het eigenlijke onderwerp zijner vordering wijzigt, zal men begrijpen, dat de praktijk met het trekken van de grens tusschen al- of niet-verbandhoudende incidenteele vorderingen weinig moeite heeft.3
1) Uonnier no. 402: demande qui vient s'enler sur la dem. principale; zeer ruim (ilassou, Précis I C46 : quelque» rapporti avec la dem. prine.; Carré ad art.; Uerriat St. Pm 1*4; Kaure II 91. Pigeau I 407 onderscheidt 5 catejjoriën, waarvan 1°. pour ajouter ee qu'il a omis, 2°. pour expliquer la demande prine., 3°. pour 1* restreindre, 4" pour demaiuler un droit échu depuis la dem. princ.
2) Bonnier, no. 165; Diet. de proc., v° ajourn., no. 111.
3) Hierover nader hieronder.
4) Zie Pand. fr. v° ajournement, no. 353 v.
5) De Cour de Cassation spreekt van: les conclusions nouvelle?, qui se rattachent au\ premières par l'idenlitr du fait mr lequel elles se t'ondent, et ne sont que la conséquenee des développements donnés au litijje par les déhats coutradictoires des parties- Rep. v° conclusions 44; niet voldoende l'uleutür dn hut id. 45, 51. Pand. fr- v° conclus. 15: on sjoute a sa demande... saus déplacer Ie débat-


Nu zou men meenen, dat de letterlijke overneming van deze bepalingen in onze wet op identiteit van systeem duidt, en dat de uiteenzettingen der fransche commentatoren, op dit punt zeer kwistig, ook voor ons recht niet van belang ontbloot zijn. Maar wonderlijk genoeg schijnen wij, volgens de heerschende opvatting, de eigenlijke demande incidente in ons recht niet te kennen. Voor de in art. 247 en volg. geregelde incidenten blijft slechts een groep over, waarvan de leden veeleer den gang van het geding, dan de strekking der vordering betreffen.
In verband met een opmerking van Garsonnet,1 die, trouwens niet alléén, een onderscheid maakt tusschen incident in het algemeen, „tout ce qui vient embarrasser la marche d'une affaire," en demande incidente, die „étend le sphère du litige, en ajoutant une prétention nouvelle a celle qui fait 1'objet du débat primitif' is de veronderstelling gewettigd, dat onze doctrine meent, dat onze wet slechts de eerste kent. Maar zij verzuimt aan te duiden, waar gegevens zijn te vinden omtrent het vermeende verdwijnen der tweede soort, hoewel het voorschrift van art. 248 Rv. slechts op de werkelijke incidenteele eischen van toepassing kan zijn.2
Intusschen schept de in dit proefschrift gehuldige interpretatie van het woord wijzigen in art. 134 de mogelijkheid van het instellen van eenige dier eigenlijke demandes incidentes. Onze procedure is dan op dit punt niet bekrompener dan de Duitsche, die ook onder de toegelaten veranderingen het geval rekent, „wenn der Klagantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschrankt wird."En de jure constituendo geloof ik. dat niemand den eischer deze bevoegdheid zou willen ontzeggen, te minder, waar zelfs de Jur. Ver.4 den rechter zou wenschen
1) (Jarsonnet $ 140.
2ï Opmerking bij Kaure MI 4. mem. v. toelichting van het outw. '65, 188.
3) j 268 n. 2 C. P. O.
4) Jur. Ver. 1891, II 14.


toe te staan, ambtshalve tot betaling dier accessoria te veroordeelen. Mr. Pijnappel wilde echter in zijn praeadvies 1 niet verder gaan, dan den eischer toevoeging toe te staan „in den trant, als dit voor bijkomende vorderingen is voorgesteld bij art. (> van den l*ten titel, 2e boek, ontw. '65, luidende: „Bijkomende vorderingen, die uit de hoofd vordering voortvloeijen, ter betaling van proceskosten of moratoire interessen, tot invordering van vruchten of tot aanwending van een in de dagvaarding niet genoemd middel van executie, kunnen bij latere conclusiën, doch niet bij de mondelinge voordragt geschieden." '
Reeds nu heeft de wetgever het belang van partijen bij een Decentraliseerde behandeling in véél sterker mate op het oog, waar hij door de exceptie van verknochtheid het heele geding naar een anderen rechter verwijst, en door het toestaan van voeging samenhangende gedingen formeel vereenigt. Wel zal een nauwlettend praktizijn, die wat dagvaardingformules in zijn hoofd heeft, zelden van de bevoegheid gebruik behoeven te maken, daar zinsneden over renten, proceskosten, schadevergoeding, vruchtenuitkeering, lijfsdwang, ten uitvoerlegging bij voorraad gewone clausules zijn geworden.4 Maar vooral waar het accessoire vorderingen geldt, die bij afzonderlijke dagvaarding niet kunnen worden ingesteld,5 is de straf op de onattentie — niet van de partij,
1) 1(1. I 146 v.
2) Feitelijk is dit artikel in het ontwerp overbodig, omdat daarin in overeenstemming met de Fransche leer, in nog véél meer gevallen, dan de nu onder wijziging begrepene, het door een incidenteele vordering in het geding brengen van met de hoofdzaak connexe conclusiën wordt toegelaten. Zie bk. II, tit II, en m. v. toel. 137 v., welke by de vraag verwijlt, welke het onderseheid tussehen de Fransche en de tegenwoordige Nederlandsche wet zou zijn, ondanks de identiteit der terminologie.
3) Artt. 158 en 159 Rv.
•!•) Met verbreking van den regel: non ent judir ultra petita pnrtimn werd zelfs door sommige, bij Muther, K V S 9. 35*2 geciteerde schrijvers, in het oude Duitsche proces mnhtshnhf toewijzing der aec. geoorloofd geacht. Wach, Vortr., U spreekt van een controverse.
5) Hierover een uitvoerige studie bij Faure 1 j 30, *252 v.
4


maar van den procureur — te groot.' Dit klemt ten onzent voor cle proceskosten, zoolang een onjuiste ineening over de lijdelijkheid van den rechter * de ambtshalve veroordeeling daartoe verbiedt;1 machinaal opnemen van clausules werkt schadelijk formalisme in de hand. En dit klemt evenzeer voor de sinds de dagvaarding verschuldigde moratoire interessen van geldschulden. De bezwaren tegen het liberale stelsel vervallen, wanneer bedacht wordt, èn dat tegen deze bijkomende vorderingen zoo goed als nooit een speciaal verweer wordt gevoerd, èn dat, neveneisch en hoofdvordering op dezelfde gronden gebaseerd zijnde, de voorbereiding van den gedaagde op de behandeling der hoofdzaak liein óók tot beantwoording van den neveneisch in staat stelt. Buitendien is het zeker onjuist, hier van een vermeerdering, eigenlijk óók, 0111 van een wijziging van den eisch te spreken. Aan den eisch wordt slechts een consequentie daarvan toegevoegd — ja, men zou zich kunnen voorstellen, dat reeds in het materiëele recht de samenhang werd uitgesproken, evenals het bijv. onnoodig is, in de dagvaarding nevens de levering de overhandiging der bewijzen van eigendom te vragen.4 5
1) Vgl., mut. mut. Riimelin ACP 88, 90: Kin jus strictum, we lelies au eine verkelirte Klagbegründung die Stral'e dauernden Recht» verlust es anknüpfen würde, ist ani Ausgange des 19 Jahrh. nicht denkbar.
2) Waarom voor ambtsli. veroordeeling noodig is, dat de/.e als een poena temere litigautium of als van openbare orde beschouwd wordt, is mij duister. M. v. T., ontwerp '65, 82.
8) Zie daarentegen $ 808 Alis 2, 821 C PO. Voor verschil v. gevoelen onder 't Fr. R: Hou. Faure II 274 v., alwaar bij de voorstanders nog te voegen; Berriat St. Prix. Mr. Rombacl., Themis 1891, 889 spreekt van : noodelooze formaliteit. Vroeger ten onzent als in 't Fr. R. Zie vooral: Regtsgeleerde Opstellen van Mr*. v. d. Hoeven en de Vries, 17 v. Op bl. 37 wordt aan de O. lloll. sa!utaire clausule herinnerd.
4) Art. 151M BW.
a) Zoo wordt in het Fr. R. vrij algemeen aangenomeu.dat de in art. 1158 C. C. (=1286 B. W.i bedoelde moratoire interessen ook zonder uitdrukkelijk gevorderd te zyn, moeten worden toegewezen. Zeer uitvoerige litteratuuropgave bij Zachariae-Crome j 2«7 n 12. 6la«8on, Précis I 276 v. daarentegeu ziet daarin — m. i. terecht — een verboden ultra petita, met een, hoewel zwak, beroep op art. 1207 C.C. Zie uog supra n. 4, |»ag. 49. Maar altijd wordt het naderhand rorderen goedgevonden.


Waar overigens de grens tusschen verband en géén verband ligt, kan slechts de rechter bepalen.1
Eenigzins verschillend van de hier besproken wijziging is het bij nadere conclusie eischen van rentetermijnen, sedert de dagvaarding verstreken, of van kosten, interessen en andere zaaksgevolgen, sedert de dagvaarding ontstaan of veroorzaakt. Immers, hier beslist, behalve de vraag, inhoever wijziging van den eisch toegelaten is, de principiëele, door Mr. Gerritzena uitvoerig behandelde quaestie, of het mogelijk is, in de conclusie eischen op te nemen, die op het oogenblik van het uitbrengen der dagvaarding nog niet ontvankelijk waren. ' Bij de hierboven besproken wijziging immers bestaat de grond voor den nieuwen eisch, het accessorium, reeds bij de dagvaarding, doch is dit in de formuleering van de conclusie niet genoemd.
Hier echter geloof ik, dat men voorzichtig zal moeten zijn. De vordering van een inmidddels vervallen rentetermijn is een geheel nieuwe eisch, die bezwaarlijk als accessorium is te qualificeeren. Bij het vorderen van schadevergoeding wordt in de stereotype clausule gesproken van „schade, geleden en nog te lijden, op te maken bij staat." Bij het terugeischen van het ter leen gegeven kapitaal begint de rente van het oogenblik der dagvaarding van rechtswege te loopen, zoodat van géén termijnen meer sprake is; buitendien is bij wanbetaling van vervallen rente gewoonlijk het kapitaal opeischbaar. Maar overigens houde men in het oog, dat het naderhand instellen eener vordering, die wegens haar zelfstandig karakter meer connex dan accessoir moet heeten, niet met wijzigen kan bedoeld zijn;4
1) (ilasson Pr. 1, 646.
2) Het ontstaan en tenietgaan der actie gedur. het proces, Leiden 1892, bl. 150 v., tegen Grataina in N.B. 1851, 60.
3) Daarom onjuist het beroep van Haverschinidt 34 op Maastricht W. 3199, en de verwijzing naar Almelo W. 640.
4) Ook reeds, omdat hier wel van een zelfstandige verdediging zal kunnen sprake zijn.


zoodat men dit, — wanneer men met Gerritzen van meening is, dat een vordering, die tijdens het geding is opeischbaar geworden, desniettemin ontvankelijk is, — als in het fransche geding met een incidenteele vordering zal moeten beproeven.' In alle geval kan onmiddellijk na het uitbrengen eener nieuwe dagvaarding voeging worden gevraagd.
Wat de werkelijke vermeerderina;, quantitatieve vergrooting van den eisch betreft; wanneer de vordering op dezelfde gronden blijft rusten, en geen nieuwe materieele verdediging uoodig wordt, zouden de motieven, waarmede de mogelijkheid van vermindering wordt verdedigd, óók voor liet toelaten van vermeerdering pleiten. Zoo kan uit een nader overgelegde rekening blijken, dat het uit een rekeningcourantverhouding verschuldigd bedrag /' 50.— te laag is gesteld; of kan meer schadevergoeding gevraagd moeten worden wegens het inmiddels stijgen der marktprijzen Wanneer echter de verdediging tegen de toevoeging een andere ware, steunt blijkbaar de vermeerdering op een ander, of een andere objectie uitlokkend, complex van rechtsfeiten, en vervalt daarmede de hier bedoelde mogelijkheid.
De Fransche praktijk kent de vermeerdering, mits deze niet slechts geschiede, om te beletten, dat in het hoogste ressort wordt gevonnisd.2 Want met die vermeerdering zijn wèl een paar bezwaren verbonden, blijkbaar echter in het oorspronkelijk ontwerp,en de eerste redactie onzer wet niet geteld. Hier immers zou al te zeer aan de willekeur van den eischer overgelaten kunnen zijn, geschillen, voor
)) Ik heb hier het oog o,> event. noodigc vordering vnu schadevergoeding wegens na de dagv. ondervonden schade — vgl. ari. 348 Rv. — en op de in het Fr. K. toegelaten eisch tot schadevcrg.i wegens in de dingtalen voorkomende lieleedigende of schadeherokkende uitdrukkingen; vgl. Garsonnet $ 266. M.i. is jure nostro voor dit laatste een afzonderlijke vordering noodig.
2) Dit vermoeden wijkt voor een opgave van de reden der toevoeging. Vgl. Mittermaier ACP 49, 285 v. Intnsschen zal die opgave wel altijd noodig zijn, daar anders de vermeerdering een daad van louter willekeur zon kunnen worden.
8) v- d. llonert 261.


de rechtbank behoorende, voor den kantonrechter te brengen en te houden. Ter vermijding van deze moeilijkheid heeft de üuitsche wetgever1 den Amtsrichter opgedragen, den strijd na Erweiterung des Klagantrags, mits na tijdig verzoek der partij, naar het Landgericht te verwijzen. Die onbevoegheid treedt echter alléén in na Erweiterung in der Hauptsache, omdat volgens het zeer juiste beginsel van § 4 C. P. O. Nebenforderungen voor de competentiebepaling buiten beschouwing blijven. Daarom zal ik ook voor ons recht vóór continuatie der competentie na de zg. wijziging pleiten. Buitendien zou de eischer, door verhooging boven /' 300.— den gedaagde de mogelijkheid van getuigenbewijs benemen, en bij diens overweging, of hij zou procedeeren of toegeven heeft hij wellicht juist het eerste gekozen, omdat hij kans zag, voldoende tegenbewijs te voeren. Maar ook dit bezwaar, in D. niet bestaande, zal ten onzent na de voorgenomen herziening van het 4c boek B. W. verdwijnen.''
En ten slotte — is het niet ongerijmd, dat een dwaling van den eischer in zijn roordcel hem géén schade berokkent, en een dwaling in zijn nadeel daarentegen wel'? Men kan toch gerust aannemen, dat in het laatste geval juist de kans, dat gedwaald is, zeer groot zal zijn, terwijl daarentegen overschatting van het verschuldigd bedrag in bepaalde acties — die tot schadevergoeding, en wegens beleediging — altijd geschiedt, en in andere — bijv. uit rekeningcourantverhouding, mandaat, etc. — de eischer zich laat leiden èn door de gedachte aan de opvatting der praktijk, dat het in de conclusie gevorderde bedrag slechts een maximum is,3 door den rechter ambtshalve te besnoeien, èn door de hoop, dat de bewijsvoering hem allicht het maximum zal doen toe-
1) Zie 4 506 c p o.
2) Voor het Fr. R. komen nog in aanmerking de belachelijke bepalingen van artt. 1345 en 1346 C. C. /ie daarover Asser, Verjrel. 600 v
3) Hof Drenthe W. 3033; 11. R., W. 5653.


wijzen.1 Reeds in liet Romeinsche Recht, na afschaffing van de exceptio litits dividuae,2 die het eischen van het restant der vordering tijdens dezelfde praetuur in den weg stond, „si minus in intentione complexus fuerit actor quam ad eum pertineat .... in reliquum enim nihilominus judex adversarium in eodem judicio condemnat, ex const. divae memoriae Zenonis zelfs ambtshalve!3
§ 3. VERANDERING VAN DEN EISCH.
De eischer moet in zijn conclusie van eisch, en in de dagvaarding, behalve minor en major, óók de conclusie van het syllogisme, hetwelk in casu wordt toegepast, vermelden. Maar in den rechtsstrijd is die conclusie in zooverre van weinig gewicht, dat het gevoerde debat wel betrekking heeft op de feitelijke gronden, die door den gedaagde worden betwist of aangevuld, of op het geoorloofde en de juistheid van de gevolgtrekking uit die feiten, maar slechts zelden over de gespecificeerde conclusie zelve wordt getwist. Reeds hieruit ware af te leiden, dat het voor de positie van den gedaagde betrekkelijk onverschillig is, wat de eischer meent, dat hem op grond der opgegeven omstandigheden toekomt; dat in het algemeen van veranderingen in de conclusie, in den eisch zeiven, géén bemoeilijking der verdediging het gevolg zal kunnen zijn. En hoewel dan onze wetgever, zelfs met opgave van motieven, en in afwijking van den franschen, opgave eener duidelijke en bepaalde conclusie heeft
11 De mogelijkheid van vermeerdering bleef ontw. '65 buitensluiten. Op liet bedenkelijke hiervan wees Mittermaier, AC P 48, 306 v. Ken pleidooi vóór de mogelijkheid by Sassen, in Themis 1861, 550.
2- Gajus IV § 56.
3> $ 34 1. 4,6; r 1 4 8 C 3.10. Het fundamentum petendi blijft 't zelfde, zie immers de voorbeelden. Haver 60 : „sowohl deni l'rsprunge, als «Ier Qualitat nach eine und dieselbe Schuld."


voorgeschreven, zijn in de geschiedenis voorbeelden te vinden van de beschouwing van den eigenlijken eisch als een ondergeschikten factor.
Zoo kende men in het oud-Vaderiandsch procesrecht, naast de rudimentaire clausule: salvojure addendi, minnendi, emendandi, mutandi,1 een met onze begrippen over lijdelijkheid van den rechter kwalijk strookende clausule, waaraan echter blijkbaar meer gewicht, dan aan de andere wordt toegekend. ' Zij luidt: of tot anderen alsulken eind, als mijne Heeren ex offcio vel jnris via, sullen oordeelen den Eischer best te mogen volgen, de salutaire clausule, uit kragt van welke" de Regter de magt heeft, om bij te doen, hetgeen tot de zaak behoort, en in den eisch niet is uitgedrukt, daarvan de praktijk te zien is bij Merula,4 waarmede zij den Juge laten de Liberteit buiten de genomene conclusiën te mogen gaan en recht te spreken zoo hem zijne conscientie en gerechtigheid van de zake zullen aanraden." 5 Volgens deze zeer liberale opvatting kan dus de rechter, uit de door den eischer opgegeven middelen, een andere, dan de in de dingtalen genoemde conclusie afleiden.6
En bij vermindering, èn bii wijziging hebben we gevallen leeren kennen, waarin de eigenlijke eisch tijdens het geding géén onveranderlijke grootheid is. Ja, men kan verder gaan. Men zou zelfs de opmerking kunnen wagen, dat vol-
1) Zie supra hl. 28.
2) Als zonder heteckenis wordt de clausule genoemd door Renaud $ 78 n 23, v. Har, Civ. procesur. 7.
3) Het is de vraag, of daarvoor de clausule noodzakelijk was, en de vrijheid niet reeds ambtshalve den rechter toekwam. Over de noodzakelijkheid eener conclusie merkwaardig: Damhouder Cl, 8.
4) Merula IV, XXXVII 3.
5) V. Leeuwen V, XIX 4; zie ook V, XV 8,
6) Op het verhand met de lijdelijkheid werd reeds gewezen door Voet, ad Pand. 2, 13nl3, terwijl v. Leeuwen, n. 5 supra vervolgt: „niettegenstaande zeker axioma — so moogen noch hehooren nogtans Partijen, vermogens onzen stijl, den Juge niet te adstringeeren, dat h»j zich hou de binnen de limite van de conclusiën, zonder dezelve in 't minst te excedeeren. W ord ook somwijlen de gedaagde gecondemneerd tot mindere somme!"


strekt niet een proces-systeem ondenkbaar is, waarin de gedetailleerde eisch niet door partijen wordt geformuleerd. Mogelijk ware, dat de wetgever aan den rechter overliet uit de in het geding geposeerde, en als bewezen aangenomen feiten, behalve de rechtsgronden óók op te maken wat aan elk der strijdende partijen toekomt. Het valt in het oog, dat wij in het strafproces een dergelijk instituut kennen! De eisch van den officier geschiedt pro forma; al zal de rechter in dien eisch wellicht een maatstaf vinden voor de door hem op te leggen straf, eenigermate aan dit requisitoir gebonden is hij niet. In ons burgerlijk geding daarentegen vindt de rechter in het petitum van partijen een maximum; zou streng genomen zijn lijdelijkheid medebrengen, dat het eigenmachtig toewijzen van een minus verboden is, de praktijk heeft met dit formalisme ook tevens de reed's in het R. R. verdwenen gevolgen der pluspetitio r.iet willen invoeren. - Trouwens, men doet beter die lijdelijkheid als beginsel slechts de verzameling van de gedingstof te doen beheerschen. - Maar een toewijzing van iets meer, of iets anders, dan het geëischte, kan in den vorm van het request-civiel een motie van afkeuring tegen den rechter na zich slepen.1
1 <utiji n nu kunnen uitdiukkelijk hebben te kennen gegeven, dat slechts over dat mindere, een deel bijv. der vordering, een beslissing wordt verlangd, en dan heeft de rechter dien - zeker zeldzaam voorkomenden — wil te eerbiedigen. Maai d( nkbaai is, dat slechts bij vergissing te weinig is gevoideid. In dat ge\al is de rechter toch gedwongen te overwegen, dat aan eischer 100 toekomt, en 80 toe te wijzen.2
1) Zie de redactie van art. 582, 2° en 3.. Rv.
2) Faure II 96, die onder wijzigen verbeteren en verduidelijken versta»t, wil den eischer toeslaan, zijn vergissing te herstellen. Maar wat is dan wbode» vermeerdering': Aan deze ipiestie knoopt zieh de vraag vast, die zich in de praktijk wel voorgedaan heeft; quid, als in het lichaam der dagvaarding een andere som genoemd wordt, dan in de conclusie, hij vergissing, en niet met opzet? Blijkens bovengemeld betoog moet dan m. i. de opgave iii de conclusie voor die in hel libel wijhu -, terwijl in alle geial latere verbetering mogelijk is. /.ie ontw., '65, b. II, tit I, art. 6.


Erger, _ want ten slotte zon men in liet vorig geval een straf voor onoplettendheid kunnen zien — is liet formeele gebonden-zijn van den rechter, wanneer tijdens het geding, en in geval de gedaagde het periculum draagt, of voor schuld moet instaan, de praestatie onmogelijk wordt. Zoowel naar de gangbare opvatting, als naar die der regeering, omtrent de beteekenis van het woord wijzigen in art. 184, kan de eischer niet tijdens de procedure kosten, schaden en interessen vorderen, en staat, hoewel tusschen beide vorderingen slechts een formeel, géén materieel verschil1 bestaat, den „lijdelijken" rechter substitutie niet vrij. Eerst in een nieuw geding, dat is na vele maanden, is hierover een vonnis te krijgen. En analoge bezwaren doen zich voor, wanneer tijdens het geding de zaak, waarover het proces loopt, de res litigiosa, wordt vervreemd,2 of na de dagvaarding een schade is berokkend, waarvoor de gedaagde moet instaan.
In het Duitsche proces is aan deze moeielijkheid tegemoet gekomen, door niet als verboden Klaganderung te beschouwen, wanneer „statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer spater eingetretenen Veranderung ei n anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird." 3 De bezwaren zijn dan ook alléén formalistische: noch bemoeilijking der verdediging, noch verwarring of obstructie zijn van deze wijzigingen het gevolg. Dat kan ook niet anders, wanneer waar is, hetgeen ik boven opmerkte, dat uit de geposeerde feiten de eisch zóó duidelijk moet volgen, dat ook de rechter tot zelfstandige formuleering daarvan in staat kan zijn. Daarom zegt Dernburg4 zeer juist, dat het
1) Wetzell, % 70 li. 60.
2) Daarom was die vervreemding vroeger niet toegestaan. Zie R. K- en gem. I). R.: l'iigcr II 540, 24; Wetzell, $ 14 n 38 v. In het I). Recht nu uitdrukkelijk veroorloofd, t 265 C 1' O, hij ons arg. a contr. ex art. 1504 II. W.
8) $ 268, 3° C. I'. O.; zelfs in hoogi-r heroep tocpass-: 4 529. Derhalve gmi ambtshalve substitutie: Wach, Vortr. 45.
4) Dernburg, Lb, des Pr. Privatr. 1 $ 126.


tot 's rechters interpretatie van de actie behoort, niet om des eischers „Vorbringen fast feindlich dein Wortlaute gemasz" uit te leggen, maar om, zelfs bij een onjuiste formuleering van het petitum, een vonnis te vellen over de strijdvraag, die partijen blijkens hare daadzakelijke beweringen, aan zijn oordeel hebben willen onderwerpen. En daarom is allerdroevigst liet geval, door Mr. Hartzfeld ' aangehaald, waarin, in plaats van afgifte van een driemaandsch accept, door den verkooper méér dan drie maanden na de levering betaling in contanten was geëisclit. Rectificatie werd niet toegelaten, en de eischer afgewezen.
Daar men in deze gevallen zéér wel van „wijziging van den eiscli" kan spreken, zijn tegen extensieve interpretatie van dat woord in dezen zin géén bezwaren; de vereisclite omstandigheden zijn een waarborg, dat géén conclusie wordt onderschoven of gesubstitueerd, welke, wanneer zij reeds in de dagvaarding was opgenomen, den gedaagde tot een andere beslissing „toegeven of strijden" zou hebben kunnen nopen." In Frankrijk is hier weêr op de hulp derdemande incidente te rekenen, volkómen voldoende aan de vereischten: reposer sur les mêmes moyens, et s'évanouir devant la même défense. '1
Enkele gevallen komen in onze rechtspraak voor, waarin veranderingen van den eigenlijken eiscli toelaatbaar zijn geacht, wanneer tijdens het geding ontstane, of bekend geworden omstandigheden toewijzing van den eiscli in zijn ouden vorm onnoodig of onmogelijk, toewijzing van een gewijzigden eisch daarentegen wenschelijk maken. Daartegen heeft de gedaagde altijd gemeend zich te moeten ver-
1) Mod. Rechtspraak, 15.
2) Zie een voorbeeld van een nieuwe conclusie, hoewel door de verdediging geprovoceerd, in Amst. P. v. J. 1H90, 61: waar eerst was gevraagd benoeming van een re., ten overstnan van wien rek. en veran w. van gevoerd beheer door den ben. erfgenaam zou kunnen geschieden (10*2 B.N& ). later een dergelijke benoeming tot het opmaken eener ger. rangregeling (1084 K.W.)
3) Garsouuet 1 $ CXL, 601.


zetten! Zoo is beslist, dat, wanneer tijdens het geding de litigieuse goederen gesequestreerd zijn, de conclusie in een revindicatie veranderd kan worden in een vordering, dat de rechter den eischer eigenaar verklare, met bevel aan den sequester, de goederen aan eischer over te geven Eveneens is toegelaten, dat een vordering tot verschaffing van onderhoud, ingesteld tegen i bloedverwanten, wegens onvermogendheid van 2 dier verwanten, slechts tegen de andere 2 wordt voortgezet.2 Analoog is de goedgevonden verandering van een vordering tot ontbinding en nietigverklaring eener overeenkomst in die tot ontbinding, daar blijkbaar de nietigverklaring slechts door misstelling was gevorderd.8 En in het algemeen kan men onder deze liberale beslissingen ('tók de — verkeerdelijk zoo genoemde — verminderingen van den eiscli rekenen, in tegenstelling met de in art. 134 bedoelde zuiver quantitatieve.4 Maar niet behoort tot deze groep, als zijnde géén wijziging van den eisch, het verlangen van den eischer, na afdoening door gedaagde na de dagvaarding, dat voor recht zal worden verklaard, „dat hij tijdens liet instellen zijner actie, gerechtigd was tot liet doen van eisch", ter verkrijging van de proceskosten!5 En eveneens houde men in liet oog, dat gevallen, waarin het. wegens de door gedaagde gemaakte opmerkingen, gewenscht wordt geacht, de strekking der vordering te wijzigen, niet op 'oo eenvoudige wijze kunnen worden afgedaan."
1) H. R. W. 5786, bev. Rott. W, 5691.
2) 'a Gravenliage W. 6176.
3) Hof Amst. F. v. J. 1893, 65.
4) Voorbeelden: supra, bl. 37.
5; Deze formaliteit immers is onnoodig, Leiden \V. 1425. Supra, bl. 42.
6) Bijv. overgang van terugbetaling van geleend geld tot aflegging van rekening rn ver¬
antwoording, nadat uit het verhoor op vraagpunten was gebleken, dat geen verbruik leening,
doch lastgeving had plaats gehad Dalioz 80. 1. 78 (toegelaten).


§ 4. BEÏNVLOEDING VAN DE COMPETENTIE, IN EERSTE INSTANTIE EN IN HOOGER BEROEP, DOOR VERANDERINGEN VAN DEN EISCH.
Do veianderingen van den eigenlijken eisch hebben geenerlei invloed op den loop van het geding. Doch in één opzicht kunnen zij aanleiding tot moeilijkheden geven. Het is namelijk de vraag, of, wanneer de eischer in liet geding zijn vordering heeft verminderd, de oorspronkelijke dagvaarding, of de gewijzigde conclusie de absolute, van het bedrag afhankelijke competentie moet bepalen?' Deze quaestie, dooi schrijvers - en jurisprudentie ' tamelijk eenstemmig in eerstgenoemden zin beantwoord, is opnieuw op het tapijt gebracht door prof. Faure, die, in afwijking met zijn vroegere meening, nü de gewijzigde conclusie beslissend wil doen zijn. Het komt mij voor, dat de verdediging dezer vrijwel alléén-staande opinie5 niet sterk is. De omstandigheden op het oogenblik van het uitbrengen der dagvaarding zijn voor de bevoegdheid beslissend;6 evenmin als de rechter incompetent wordt door verhuizing van partijen na de dagvaarding, oefent vermindering eenigen invloed uit, wanneer het geding hangende is. Buitendien heeft deze meestal plaats, èn naar aanleiding van opmerkingen of af betalingen7 van gedaagde, èn nadat reeds geiuimen tijd in het geding verloopen is( voor welke ge-
1) Men bedenke, dat de incompetentie niet amh'shalre wordt uitgesproken, wegrent art. 157.
2) laure I 1' dr. 271, 2" dr, 337; impl. Penning, Aant., 59; S. M. in R. B. 1858, 552 v.; v. Rostent »d art. 131 n. 4; Haverschmidt 34 v.; lioota 19 r. (wonderlijk argument a contrario).
3l Zie de talrijke vonnisten nij L»on, ad art. 156 Rv, a. 4.
4) II 4« dr. 87 v.
5) Ook nog Amst. W. 3133; Gorinchem W, 2893 (intitulé in W. foutief; bq l,con 1. c. ten onrechte opgenomen); l'trerht W. 701; v. d. Kemp 5 72.
Ui Zie i 263 2'» C. I'. O. Daarom als in den te\t Waeh, llli., § 31 IV.
71 Hof Drenthe W. 25 H.


vallen 1 prof. Faure zich wel gedwongen voelt, een uitzondering op de mogelijkheid van beroep op de incompetentie te wenschen. En misbruik in deze is wel baast niet te duchten;8 men dagvaart, waar bet kan, véél te gaarne voor den goedkoopen kantonrechter,11 vooral in zaken als de onderhavige, waar, blijkens de later noodzakelijke vermindering, de kans op verliezen en op proceskosten betalen, niet zoo gering is. Natuurlijk kan de onnoodig voor de rechtbank dagende eischer veroordeeld worden tot betaling der daardoor ontstane meerdere kosten — dit raakt de competentie niet. Daarenboven schept de nieuwe leer alweer een declinatoire exceptie te meer; terwijl de berooving van eene instantie, die van de gewone opvatting een gevolg kan zijn,4 daarom weinig bezwaarlijk is, omdat de nu in eersten aanleg oordeelende rechter toch tevens rechter in appel zou geweest zijn. Het komt mij voor, dat de bestaande, boven ontwikkelde, verwarring tusschen vermindering en afstand van instantie aan de meening van Faure niet geheel vreemd is. Want vooral dit bedenke men, dat werkelijke vermindering van den eisch door den eischer gerust achterwege kan blijven, daar de rechter, krachtens zijn ambt, en na opmerkingen van den gedaagde, vanzelf slechts den verminderden eisch zal toewijzen. De competentie slechts van een facultatieve formaliteit te laten afhangen, komt mij niet wenschelijk voor.
Ik zou zelfs géén bedenking maken tegen de mogelijkheid, dat door de in dit proefschrift geoorloofd geachte „wijziging" van den eisch, door toevoeging van een accessorium, het geding feitelijk gaat loopen over een bedrag, dat boven de
1) Over verschil van beslissing, naarmate van de verminderde vord. uit een titel van den eischer blykt, of uit door gedaagde bewijsselijke betalingen, /.ie red. k. b. 1K46, 513 v.
2) Anders is van oordeel Gorinchem W. 2893.
3) Ten bewijze hiervan de anders ongemotiveerde vermindering jn vonii. Kgt. Delft W. 3580.
4) llaversrlimidt 37-


§ 4. BEÏNVLOEDING VAN DE COMPETENTIE, IN EERSTE INSTANTIE EN IN HOOGER BEROEP, DOOR VERANDERINGEN VAN DEN EISCH.
Di* veranderingen van den eigenlijken eisch hebben geenerlei invloed op den loop van het geding. Doch in één opzicht kunnen zij aanleiding tot moeilijkheden geven. Het is namelijk de vraag, of, wanneer de eischer in het geding zijn vordering heeft verminderd, de oorspronkelijke dagvaarding, of de gewijzigde conclusie de absolute, van het bedrag afhankelijke competentie moet bepalen'?1 Deze quaestie, door schrijvers2 en jurisprudentie ' tamelijk eenstemmig in eerstgenoemden zin beantwoord, is opnieuw op het tapijt gebracht door prof. Faure, die, in afwijking met zijn vroegere meening, nü de gewijzigde conclusie beslissend wil doen zijn.4 Het komt mij voor, dat de verdediging dezer vrijwel alléén-staande opinie3 niet sterk is. De omstandigheden op het oogenblik van het uitbrengen der dagvaarding zijn voor de bevoegdheid beslissend;6 evenmin als de rechter incompetent wordt door verhuizing van partijen na de dagvaarding, oefent vermindering eenigen invloed uit, wanneer het geding hangende is. Buitendien heeft deze meestal plaats, èn naar aanleiding van opmerkingen of afbetalingen7 van gedaagde, èn nadat reeds geruimen tijd in het geding verloopen is, voor welke ge-
1) Men bedenke, dat de incompetentie niet amb'shalve wordt uitgesproken, wegens art. 157-
2) Faure I 1' dr. 271, 2'dr. 327; impl. Penning, Aant., 59; S. M. in R. B. 1858, 552 v.; v. Kossem *d art. 131 n. 4; llaverschmidt 34 v.; Boots 19 v. (wonderlijk argument a contrario).
3) Zie de talrijke vonnissen i»ij L-on, ad art- 156 Rv, a. 4.
4) II 4'dr. 87 v.
5ï Ook nog Amst. NV. 3133; Gorinchem NV, 2893 (intitulé in NV. foutief; hij Leon 1. p. ten onrechte opgenomen); Utrecht NV. 701; v. d. Kemp 4 72.
6) Zie. $ 263 2''C. I'. O. Daarom als in <1«*n tevt NVaeh, III»., * 31 IV.
7) Hof Drenthe NV. 2511.


vallen 1 prof. Faure zich wel gedwongen voelt, een uitzondering op de mogelijkheid van beroep op de incompetentie te wenschen. En misbruik in deze is wel haast niet te duchten;2 men dagvaart, waar het kan, véél te gaarne voor den goedkoopen kantonrechter,:i vooral in zaken als de onderhavige, waar, blijkens de later noodzakelijke vermindering, de kans op verliezen en op proceskosten betalen, niet zoo gering is. Natuurlijk kan de onnoodig voor de rechtbank dagende eischer veroordeeld worden tot betaling der daardoor ontstane meerdere kosten — dit raakt de competentie niet. Daarenboven schept de nieuwe leer alweer een declinatoire exceptie te meer; terwijl de berooving van eene instantie, die van de gewone opvatting een gevolg kan zijn,1 daarom weinig bezwaarlijk is, omdat de nu 111 eersten aanleg oordeelende rechter tóch tevens rechter in appel zou geweest zijn. Het komt mij voor, dat de bestaande, boven ontwikkelde, verwarring tusschen vermindering en afstand van instantie aan de meening van Faure niet geheel vreemd is. Want vooral dit bedenke men, dat werkelijke vermindering van den eisch door den eischer gerust achterwege kan blijven, daar de rechter, krachtens zijn ambt, en na opmerkingen van den gedaagde, vanzelf slechts den verminderden eisch zal toewijzen. De competentie slechts van een facultatieve formaliteit te laten afhangen, komt mij niet wenschelijk voor.
Ik zou zelfs géén bedenking maken tegen de mogelijkheid, dat door de in dit proefschrift geoorloofd geachte „wijziging" van den eisch, door toevoeging van een uccessorium, het geding feitelijk gaat loopen over een bedrag, dat boven de
1) Over verschil van beslissing, naarmate van (le vermiuderde vord. uit een titel van deu eischer blijkt, of uit door gedaagde bewijsselyke betalingen, zie red. R. B. 1H4Ö, 513 v.
2) Amiers is van oordeel Ciorinchcm W. 2893.
3) Ten bewijze hiervan de anders ongemotiveerde vermindering in voni». Kgt. Delft W. 2580.
4' llaverschmidt 37*


bevoegdheid van den Kantonrechter gaat ' Het proces immers wordt er niet ingewikkelder door, waarmede het bezwaar vervalt tegen de behandeling door den alléénrechtsprekenden rechter; en dat al heel toevallig een enkele maal op deze wijze een geding aan de rechtbank onttrokken zal worden, zon ik een bezwaar vinden, wanneer dit de éénigmogelijk chicanerie in ons proces ware! En kennelijk ook is de bedoeling van art. 134, de gelegenheid tot wijzigen — trouwens ook tot verminderen — te scheppen tijdens het geding, in het geding-zelf, zonder daaraan verdere, zóó ingrijpende gevolgen te verbinden. En men bedenke, dat zelfs op deze wijze de toelaatbaarheid van een tweede instantie kan geschapen worden, waar ten gevolge der wonderlijke regeling ten onzent, zaken tusschen f 200.— en f 400.— inappellabel zijn.
Anders dan de beslissing over de competentie in eersten aanleg moet het antwoord luiden op de vraag, of ter bebepaling van de appellabiliteit de in de dagvaarding genoemde, of de bij latere conclusie verminderde vordering in aanmerking moet komen. En in dit verschil zie ik géén bezwaar;" de absolute competentie wordt in beide gevallen door de dagvaardingen, die de gedingen inleiden, bepaald. De voor het hoogere college ingestelde vordering loopt over het bedrag, dat ten slotte door den eischer in eersten aanleg is geëischt, en het ware tegen de bedoeling der wet, dat hoogere college over een, voor een dergelijke behandeling te onbelangrijk geoordeelde, en de kosten niet wettigende strijdvraag te doen beslissen.'' Juist omdat de competentie door de dagvaarding wordt bepaald, kan een aan die beslis-
1) In het Duitsche R. komen de aceessoria vooi de eompetentiebepaling niet in aanmerking— 4 4 C PU — ; in het oude !>• proces soms wel — Renaud i 176 n 3:? v; Planck Lb. I $ 10 n 16. In het project du C. d. C. wordt dit ook uitdr. verklaard in art. 120 al 2: les doininages intéréts pret end ns soufferts par le demandeur pendant l'instance n'augmentent pas la valeur de 1'action ; ils ti'en sunt quun accessoire.
2) Wel llaversehmidt 38. Zie II. R. W. 1914. 3) Uitvoerig Boots 20 v.


sonde dagvaarding voorafgaand stuk niet in aanmerking komen. De jurisprudentie is liet tegenwoordig vrijwel hiermede eens,1 en ook in liet fransche recht luidt de beslissing niet anders." Zij is in overeenstemming met de in dit proefschrift gehuldigde opvatting, dat de vermindering van den eisch een resulteerend correlaat is van het vervallen der actie. Wanneer echter de eischer niet zelf vermindert, maar het verval door den rechter laat constateeren, blijft hooger beroep ontvankelijk. Maar na eenen, in den vorm eener vermindering gedanen, gedeeltelijken afstand van instantie, meen ik, dat de leer der uitsluiting van appel blijft opgaan, daar de beslissing, die de gedaagde over het weggelaten deel der actie kan blijven vorderen, hem zeker bevredigen zal, terwijl de handeling van den eischer als afstand van reclit moet worden gepresumeerd. Keurt de gedaagde den afstand van instantie goed, dan is hooger beroep over dit deel der vordering vanzelf uitgesloten, omdat het niet tot een vonnis komt.
De krachtens art. 134 toegelaten latere vordering van accessoria oefent daarentegen op de appellabiliteit géén invloed, daar immers alléén de hoofdsomin aanmerking komt; de zuivere, ten onzent onbekende vermeerdering daarentegen kan. uit den aard der zaak, een tweede instantie mogelijk maken.
*
# ♦
Tijdens het hooger beroep kunnen zoowel verminderingen plaats vinden, als de vermeerderingen, waarvan in art. 348
1) Zie Leun ad art. 131 Rv., aant. 14, en le supp.; Faurc V, 56; U 89; Haverschmidt
37 v.; laatstelijk nog Zwolle !'• v. J. 1905, 432.
2) Garsomiet 1 j CIA III n. 10, alwaar talr. schrijvers en jurispr. Pand. fr. v°. appel civil ii, 695 v.
3) Art. 54 2" K. O. Hg de kantongerechten spreekt de wet alléén van „vordering", art.
38 v. Hoofdsom is hier niet synoniem met kapitaal, doch lieteekent het hij het instellen der vordering verschuldigde. Zie Garaonnet I * 15h 2°; v. d. Kemp * 72; Hof Gelderland V. 621


sprake is Eti uu is het wel merkwaardig, dat onze wetgever géén bezwaar heeft gezien tijdens de tweede instantie het eischen dier accessoria toe te laten. Immers eischt art. 849 hiertoe slechts een gemotiveerde conclusie, en wordt in art. 343 wel van de mogelijkheid, doch niet van de noodzakelijkheid gesproken, dat reeds de dagvaarding de nieuwe vorderingen inhoudt. Zou het nu wel logisch zijn, datgene, wat in hooger beroep, door zooveel strengere regelen beheerscht, toegelaten is, in eersten aanleg te verbieden'?1
De fransche schrijvers behandelen het vraagstuk van den invloed op de competentie in eersten aanleg gewoonlijk bij en overeenkomstig het leerstuk der appellabiliteit. Wegens het verschil der in beide materiën geldende beginselen is liet overbrengen van liet verkregen resultaat ongeoorloofd, en moet op dien grond worden afgekeurd de leer der fransche schrijvers, dat het tribunal door vermindering, de juge de paix door additionneele conclusiën onbevoegd kunnen worden.2
li Verg. buitendien nog het supra lil. 9 o\er art. 351 ge/.egde.
2) Zie Rép. v°. eompét. civ. ii. 38 v.. (iarsonnet I $ 158, 3", „Notainment, si le défendeur acquiesce i» une partie de la demande," zoodat de gedaagde zóó met succes zal ol»struecren ' Maar als de eischer niet vermindert, en dit den rechter overlaat* En hoe deze leer te handhaven, wanneer de eischer zijn vordering tot de proceskosten beperkt, hetgeen in de praktijk óók een vermindering wordt genoemd -


rn.
ACTIEVERANDERING. VERANDERINGEN IN DEN GRONDSLAG VAN DEN EISCH.
Wij zijn nu genaderd tot de behandeling van liet centrum van ons vraagstuk, de eigenlijke actieverandering. Daaronder moeten wij, in verband met het voorgaande, verstaan alle verandering in het samenstel der door den eischer in het geding gebrachte gegevens, die zijn vordering motiveeren. Die gegevens zijn feitelijke of' rechtsgronden. En men kan zich voorstellen, dat de nieuwe mededeelingen de oude intact laten, en slechts aanvullen, of wel, dat zij vroegere gegevens vervangen, en dus in eigenlijken zin veranderen. Met de verandering der feitelijke gegevens nu zullen we ons het allereerst en het meest bezighouden.


EERSTE HOOFDSTUK. VERANDERING DER FEITELIJKE GRONDEN.
§ 1. HET VERBOD VAN ACTIEVERANDERING IN VERSCHILLENDE WETGEVINGEN.
Hierboven is aangetoond, dat art. 134- Rv. de eigenlijke actieverandering uiet regelt, en dat liet argument ex analogia, dat steeds wordt toegepast, niet alléén ongewenscht, maar tevens ongeoorloofd is. We zullen dus moeten opsporen, welke regeling van ons leerstuk dan wèl in overeenstemming met onze wet is, en hopen, dat wij op die wijze beslag kunnen leggen op een minder bekrompen systeem, dan het nu vigeerende. Ik wil die hoop rechtvaardigen door het citeeren van een paar voorbeelden van toepassing ten onzent van art. 134.
Gesteld is verkoop van eenige met name genoemde meubelen, waaronder een boekenkast. Door ontkenning van den koop dezer kast blijkt een vergissing, en wordt in plaats daarvan een tafel gesteld. Natuurlijk wist de gedaagde wanbetaler zeer goed, welke meubelen door hem waren gekocht, maar de verandering is verboden.1 Geposeerd is verkoop van 53 schapen voor /' 800.—. Na ontkenning wordt verbetering in verkoop van 52 schapen voor f 800.— verboden.8
1) Amsterdam K. II. 1HS1 A. 2:11.
e Middelburg W. 0656.


Eischer stelt verkoop van 100 halve balen grits in April 1901. Gedaagde ontkent zonder meer, en wijst na repliek op het voorkomen in een door eischer geproduceerden brief van den datum April 1900. Eischer corrigeert, doch wordt afgewezen.' „De kosten worden begroot op f iï>.—." Eischer vraagt betaling voor geleverd hout in eenige genoemde maanden van 1878. Gedaagde ontkent zonder meer den koop; verandering van 1878 in 1879 wordt verboden.2 En uit elke verzameling van jurisprudentie kan men de lijst aanvullen. Men denkt in al deze gevallen onwillekeurig aan den klassieken stakkert in het proces der legis actiones, »qui minimum errasset," en van rites succisae, in plaats van arbores had gesproken.
Het gevolg van dergelijke weigeringen is, dat de gedaagde wanbetaler den eischer kosten laat dragen, die wellicht zijn heele, met de zaak behaalde winst in beslag nemen; dat de vorm nog eens weêr over de materie heeft gezegevierd; dat de procureurs in een wat kwader reuk komen te staan; en dat ten slotte de gedaagde na een tweede geding toch moet betalen, na intusschen de rente over geruimen tijd te hebben opgestoken. Als tenminste de eischer de zaak nog voortzet!
Ik toonde reeds aan, dat dergelijke beslissingen werkelijk zuivere consequenties zijn van de leer, dat art. 134 ons vraagstuk regelt. Maar het bedenkelijke dier leer komt vooral duidelijk uit, wanneer we een onderzoek instellen naar de veel liberaler bepalingen, die in de voornaamste wetgevingen ovTer de actieverandering voorkomen, waaruit tevens blijken zal, dat een zoo streng verbod als dat onzer jurisprudentie géén noodwendig vereischte is in een welgeregelde procedure.
1) Amsterdam W. 7986. 2) Amsterdam R- B- 18H2 A 35.
3) Gajus IV $ 30. Vg. ecu vonnis van Groningen P.v. J. '94, 77, waarin óók verluiden werd „hoornen" in „kaphout" te veranderen.


Terwijl de Fransche wet geen bepaling over ons onderwerp bevat, schijnt in Frankrijk ons leerstuk geen moeilijkheden te baren.' Want, behalve dat de schrijvers slechts enkele opmerkingen maken, is de rechtspraak over de actieverandering buitengewoon schaarsch, en wordt veel meer aandacht gewijd aan het vraagstuk der verandering in hooger beroep, hetwelk met het onze ternauwernood in verband staat. Intusschen zullen de beschouwingen, waartoe onze wet zal aanleiding geven, ook voor een groot deel op de Fransche van toepassing zijn; beider systeem toch is vrijwel identiek.
Anders is liet in Duitschland. Reeds onder het gemeene recht werden begrip en toelaatbaarheid der Klaganderung besproken; en de Civilprozessordnung, in 1879 ingevoerd, bevatte eenige bepalingen, die door de novelle van 1900 weder gewijzigd zijn. Het systeem is nu aldus: door toezending van de dagvaarding, Klageschrift, waarin o. a. voorkomt opgave »des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs," benevens »ein bestimmter Antrag," 2 wordt de zaak rechtshangig. * Een gevolg dezer Rechtshangigkeit is het verbod van verandering der Klage, tenzij öf de gedaagde zich tegen die verandering niet verzet, öf - en dit werd eerst bij de laatste herzieningingevoegd — »nachdem Er messen des Gerichts durch die Aenderungdie VertheidigungdesBeklagten nicht wesentlich erschwert wird." De toestemming wordt afgeleid uit het zonder aanmerkingen zich inlaten met de mondelinge behandeling.4 Buitendien bepaalt $ 28 nog, dat het nooit als verboden actieverandering wordt beschouwd, wanneer, mits ohne Aenderung des Klagegrundes, „die thatsdclilichen oder rechtlichen Anfüh rungen erganzt oder berichtigt werden." De moeilijkheden, veroorzaakt door het
1) l itdr. gezegd van het rynicli-fransche procesrecht in 1H75 (RJTXII. II 2M7 v.)
-r /ie üVer de/e termen gup™. [\) U 253 en 203. 4; 204 en 26«J.


door deze § geboden — trekken eener grens tusschen Erganzung en Berichtigung eenerzijds, Aenderung anderzijds; benevens door de veelbesproken uitlegging van liet begrip Klagegrund, leverden onder meer de stof' voor eenige monografiën 1 en tallooze tijdschriftartikels over de verandering van actie. Maar met dat al is de beslissing over de mogelijkheid daarvan bijna geheel aan den rechter overgelaten, die sleclits heeft na te gaan, of naar zijn oordeel de gedaagde door de verandering „wesentlich" in zijn verdediging wordt bemoeilijkt. Op clncaneuse vergissing door gedaagde alléén wordt dns niet gelet.
De nieuwe Oostenryksche C. P. O., sinds 1898 in werking, bepaalt op een dergelijke wijze in § 235 al. 3: Das Gericht kann jedoch solclie Aenderung selbst nacli Eintritt der Streitanhangigkeit und ungeachtet der Einwendung des Gegners zulassen, wenn aus der Aenderung eine erhebliche Erschwerung oder \ erzögerung der Yerhandlung nicht zu besorgen ist.
Of dit het geval is, behoeft dus, evenals in Duitschland, niet te worden onderzocht, wanneer de gedaagde de verandering goedkeurt. Vóór de Streitanhangigkeit gaat echter in liet Oostenrijksche proces een periode vooraf. Want vóórdat, en wel door den zorg van den rechter, de dagvaarding den gedaagde wordt toegezonden, moet de eischer dit stuk „bei Gericht überreichen." Tijdens dat berusten bij den rechter is de eisclier tot veranderingen gerechtigd.2 Nu zullen zoowel deze bevoegdheid, als die van den rechter, aanmerkingen op de dagvaarding te maken, vele latere veranderingen voorkomen. En daarbij komt dan nog de werking van het hoogst eigenaardige instituut der zg. „erste Tagsatzung", de eerste zitting, waarbij partijen zelve — zonder
1) Kleinschrod 1879, Bollinger 1886, Schmidt 1888, Kiefe 1899.
2) $ 235, ahs. 1: Zn ciner Aenderung der hei Gericht überreichten Klage, und namentlich zu einer Krweiterung des klngcheirehrens, durrh welehe die Zustiindigkeit des Prozessgcrichtes nicht atisgcschlossen wird, ist der Klager vor Eintritt der Streitanhangigkeit stets bereehtigt.


advocaten' — „vor dem Vorsitzenden des Senates oder vor einem von diesem beauftragten Mitglied des Senates", - met dien magistraat mondeling over eenige, door de wet genoemde, quaesties:l confereeren. „Alles andere Anbringen ist von der ersten Tagsatzung ausgeschlossen 4 — speciaal over de strijdvraag, over den materiëelen inhoud der dagvaarding, wordt nog niet gerept. Slechts is liet mogelijk, dat de zaak reeds definitief' wordt beëindigd wegens afstand van recht, bekentenis, of bij verstek. „Zweck der ersten Tagsatzung, zeggen de Motiven, ist zu constatieren, ob ein Streit unter den Parteien durchgeführt werden muss, um dann bejahenden Falies die Yerhandlung dieses Streites vorzubereiten." Want „sogleich bei der Tagsatzung (ist) dem Beklagten die Beantwortung der Klagesclirift durcli Beschlusz aufzutragen, und fur die Beantwortung eine den Umstanden des einzelnen Falies angemessene, vier Wochen nicht (iberschreitenden Frist zu bestimmen.5 Eerst dan laat zich de gedaagde over de zaak-zelve uit, nadat de preliminaire quaesties weggezeefd zijn. »I)ie erste Tagsatzung wird sonach stark klarend und entlastend wirken."" En nu is, met het oog op dat doel, uitdrukkelijk bepaald,7 dat bij die eerste zitting door den eischer een dan reeds noodzakelijk gebleken verandering in zijn actie kan worden verzocht. Over de toelaatbaarheid daarvan wordt terstond beslist, want „bei der KI. A. handelt es sicli um eine Wahrscheinlichkeitsschatzung, die um niclits verlasslicher wird, mag sie von einem oder von drei Richtern angestellt werden."" Later wenschelijk geachte veranderingen worden op de gewone wijze behan-
1) « 27, Alis. 2. 2) i 239, Alis. 1.
8) Hv.: Yornahme eines Yergleichsveruuches; rii/.ust.-iiidigkeit des Gericktes; Strcitanhau^i^-
keit; rerhtskrutt i£ cntsrliiedeneii Streitsache Sirherheitsleistung fiir «1 ie Pro/.esskosten, etc.
4) * 289, Al»s. 4. 5) * 248, Aha. 1. fii Cit. v. Sehwartz, 400-J. !)• Civilpr. 707»
71 *•28», Alis. 2 iu fine, en Ah». 8. 8) Materialieii, I 288.


dekl, volgens liet bovenaangehaalde criterium. Immers kan juist weder het antwoord van gedaagde een verandering noodzakelijk maken.1
In Engeland is ons instituut op merkwaardige wijze geregeld. a Men kent in dit land — waarin de procedure wordt geregeld, zoowel door een reeks Judicature Acts, sinds 1873, als doorzg. Rules of the Supreme Court, voornamelijk van 1883, en zelfs door de oude praktijk, zoodat van één wetboek geen sprake is — twee wijzen van verandering van actie. In de eerste plaats is de eischer niet onherroepelijk aan zijn dagvaarding, de writ of summons, gebonden, hetzij deze gespecialiseerd is, een z.g. special indorsement of claim bevat, hetzij, wat regel is, een general indorsement. Want wanneer dan een nadere, doch summiere, uiteenzetting der daadzaken plaats heeft in een statement of claim, onze conclusie van eisch, de eerste der z.g. Pleadings (dingtalen), is identeit van het libel in de statement of claim met dat in de dagvaarding niet noodig,3 mits géén totaal nieuwe grond voor de actie in het geding wordt gebracht.4 Buitendien kan onder dienzelfden mits, tot de inlevering der repliek, of tot den daarvoor vastgestelden termijn, éénmaal de actie door later toe te zenden dingtalen veranderd worden.5 lil de tweede plaats echter wordt den eischer een recht toegekend, om met behulp en na goedvinden van den rechter veranderingen, en vooral verbeteringen aan te brengen.
1) Vroeger schynt Schuster v. Honuott, O C I', volgens Trutter, O C I' 361 n. 1, de mogelijkheid van actie-verandering nu de erste Tags at/.'ing te hebben ontkend. In den druk van '97 echter wordt dit niet meer beweerd, zie bv. 271 n, en $ 41l". Zie ook Trutter 230.
2) Ken korte behandeling van ons vraagstuk bij l'aulus, liet hnrg. geding voor de Kings Kenrh Division 1905, 101 v.
3) Ord. 20 rule 4: Whenever a statement of claim is delivered, the plaintiff may therein alter, wodefy, or extend his claim without any amendment of the indorsement of the writ.
4) Paulus, 16. Is een feitelijke quaestie.
•V' Ord. 2H r 2. Y« oral wanneer noodig gebleken door de verdediging. Zie Schuster, Hiirg. Reehtspfl. in K. $ 66 a, en Wörterb. des Knglischen R., v°. claim.


Immers,1 No pleading...shall ~ except by way of ctmendment — raise any new ground of claim, or contain any allegation of fact inconsistent with the previous pleadings of the party pleading the same. En deze amendment wordt nader omschreven:1 the Court or a judge may at any state of the proceedings, allow either party to alter or amend his indorsement or pleadings, in such manner and 011 such tenns as may be just, and all such amendments shall be made as may be necessary for the purpose of determining the real quaestions in controversy between the parties. ■' De toestemming, ter terechtzitting of in raadkamer te verleenen, wordt niet geweigerd, wanneer de verzoeker bona fide handelt, en wanneer den gedaagde door de inwilliging géén onherstelbaar — dwz. met kostenvergoeding niet te compenseeren — nadeel wordt berokkend.4 „It should be allowed, if it can be made without injustice to the other side; and there is none, if tliey can be compensated by costs.' ' Harerzijds heeft de gedaagde partij het recht, wannen leeds geantwoord was op de oorspronkelijke actie, dit antwoord te wijzigen, of vóór een bepaalden termijn een geheel nieuwe conclusie te overhandigen.6
Nog een eigenaardige wijze van verandering ten slotte kan op verzoek van de tegenpartij, op bevel van den rechter in de conclusies plaats vinden, wanneer deze gegevens bevatten, die onnoodig, ergernisverwekkend, of geschikt zijn »to prejudice, embarrass or delay the fair trial of the action," 7
1) Ord. 19 rule lfi. Wertheim, V"> departure. „Kor tliis, whirh is ealled a deptrtnrt, miglit oieaaion endlesi alterration," zejlt the Stud. Itlackstone III,IX i. f
2) Ord, 28 r 1.
•■>' Gen dergelijke bepali n k reeds m de Common Law rroeedure Arts van 1852 '15 en lfi Viel. rap 76, S 221) en van 1880 23 en 2* Viel. cap 126, r 36.) Hierin is sprake va* „amend ttll defects and errors."
I Schnster I. » 0« lt.; Wertheim, v« amendment' wanneer hv. den (red- beroep op ver-
jarinjr ontnomen zou worden.
51 Citaat van l'auliis, 105, van reeliter Itrett.
6) Ord 28, r 5, 7. 7) Ord. 21, r 27.


met veroordeeling van de partij, die de pleading in het geding bracht, tot de eventueel ontstane kosten.
Het formeele, maar tevens zeer practische, Engelsche Recht levert dus het voorbeeld op van een bij uitstek liberale 1 regeling van ons leerstuk. En het is zeer opvallend, dat de daaraan ten grondslag liggende gedachte: een verbod van door den eischer-alléén aangebrachte, actieverandering, onder uitdrukkelijke toelating van veranderen na machtiging door den rechter, óók de regeling van het instituut in ons oud-Vaderlandsch recht beheerschte. Ook hier blijkt, dat met een verbod aan den eischer alléén, hetwelk art. 134 heet te bevatten, toch de absolute onmogelijkheid van actieverandering niet wordt uitgesproken!
§ 2 DE GRONDSLAGEN VAN HET VERBOD VAN ACTIEVERANDERING. DE BELANGEN VAN EISCHER EN GEDAAGDE.
Leveren nu de aangehaalde wetgevingen even zoovele bewijzen op, dat practisch een strenge opvatting als die onzer jurisprudentie niet de eenig mogelijke is; het is de vraag, of een absoluut verbod, streng of niet, niet op logische gronden behoort te worden aangenomen? Inderdaad wordt dit beweerd, maar het zal zaak zijn, deze argumenten te onderzoeken, omdat in het onderhavige leerstuk, uitmuntend door casuïstischen aard, en waarin belangenstrijd hoofdzaak dient te zijn, geen algemeene phrase mag doen beslissen.
I. Dat geldt ten eerste voor de meening, dat de noodzakelijke orde in het proces zich tegen latere veranderingen in de gedingstof zou verzetten. Behalve, dat het geenszins
1 Over (Ie heilzame werking van dit stelsel: Kulme, (iutaelitell DJ T XIÜ j 11.


noodzakelijk is, dat eventuëele wijzigingen wanordelijk geschieden, lijkt mij de „orde" in een geding, waarin met de noodige voegingen, vrijwaringen, incidenten, interlocutoiren en incidenteele hooger beroepen zelfs voor een deskundige met moeite een draad te vinden is, géén zóó belangrijk beginsel, (lat daaraan belangen van partijen behooren te worden opgeoftci d. Buitendien zon de rechter, wanneer de gedaagde eens op die „wanorde" geen aanmerking had gemaakt, in een moeilijk parquet komen; het vereischte van orde toch is zeker, als van openbare orde, aan de willekeur van partijen onttrokken.1 hn ten slotte bedenke men, dat niet het pioces gevoerd wordt om die orde, maar die orde er voor het proces is; het materiëele recht is hoofdzaak en doel; de leuze „snel, goed en goedkoop recht" is primair, het proces is middel!
Een andere leer verdedigt de onveranderlijkheid door te wijzen, hetzij op een soort gemeenschap van gedane verlichtingen in het geding,2 - een gemeenschap, waarop te veel uitzonderingen bestaan, om haar als universeel beginsel te kunnen huldigen, — hetzij op de verbindende kracht van het ééns-gezegde. De eene partij houdt de andere aan haar woord. Wèl is de analogie met de gevallen van het mateiiC< le i ec ht, waarin meestal het ééns-gezegde of geschrevene niet éénzijdig ongedaan kan gemaakt worden, treffend, doch zij gaat daarom niet op, omdat in liet proces de mededeelingen niet geschieden met de bedoeling om te verbinden. Dat de ééns-opgedragen of teruggewezen eed na aanneming niet meer als bewijsmiddel kan terzijde gezet worden,vindt zijn oorzaak in de meening van onzen wetgever, dat de eed als overeenkomst moet beschouwd worden;4 — vandaar dat
" l,t'1 is hier "iet de vr*"«. «f verwarringen in de geding,tof ontstaan, waardoor «reehter»
taak wordt bemoeilijkt. Hierover kan eerst later worden gesproken-
2» v. Cansteiu, Kationn. Grondlagen, II.
•»' Art. 19,2 H\\ : » 458 CPÜ met uitzonderingen.
4) Artt. 1967 le lid. 1974—197C UW.


de tegenpartij zich tot het afleggen moet li ebben bereid verklaard. En op die zoogenaamde verbindende kracht vinden wij een uitdrukkelijke uitzondering in een, óók in onze materie zoo'n gewichtige rol spelend geval, de herroepelijkheid eener bekentenis bij dwaling omtrent daadzaken.1 Buitendien denke men aan den afstand van instantie — in Frankrijk ook na het antwoord zonder goedvinden van gedaagde mogelijk, — en aan de in art. 134 gegeven bevoegdheden, om het beginsel der verbindende kracht met wantrouwen te beoordeelen.*
Nog angstvalliger hoede men zich voor argumenten, ontleend aan de uiterlijke structuur van het proces. Als zoodanig zijn de redeneeringen te beschouwen, die gebaseerd zijn op de rol der litiscontestatie,3 op het volgorde-4 en het Eventualprincipe,5 op de schriftelijke rechtspleging in 't algemeen; — argumenten, veelvuldig in het oude Duitsche proces gehoord, en geboren uit het ontbreken van een desbetreffend uitdrukkelijk voorschrift, uit een zucht tot theoretiseeren, en het eenzijdig verlangen van bescherming van den gedaagde tegen den veranderenden eischer. „Es ware kaum zu rechtfertigen — citeert Schwartz6 — wenn rein logischjuristischer Consequenzen halber - Comequensen des Gedankens, dasz mit der Klagszustellung das vertragsahnliche
1) Art. 1968 lc lid B W * 290 C I' O.
2) In een zuiver oraal proces trouwens is partij eerst aan liet eind der mondelinge behandeling definitief aan haar woord gebonden, Planek LI». I j 51 IV.
3) Vroeger was verandering tot a»n de 1- c. toegestaan ; dnarna niet, omdat dan de statns causac et controversae was vastgesteld. Invloed oefende ook de opvatting der !• c. nis quasicontraet, of als novatie; zie o. a. Unger II $ 127 n. 36 alw. lilt., en Haijer, Aenderung des Klaglibells 58 noot.
4) Wetzell j 70 n. 57 v., doeli liberaler Bayer 1. e. $ 21.
5) Volgens dit principe moest de eischer dadelijk — vóór zelfs de gedaagde verklaard had, «lat hg procedeeren wilde, en niet toegeven — alle strijdmateriaal iu de eerste procesakte opgeven, waaronder ook datgene, hetwelk eerst, eventueel, in aanmerking kwam. wanneer een eerste aanvalswqze niet gebaat had. Uitv. Wetzell 4 71, l'lnnck, Heweisurtheil 33, Kenaud 4 79- Kveneens tegen de gewraakte redeneeringen liolIinger 00 v., alw. litt. Verg. het beginsel van art. lil R.v. (nieuwh
6) Schwartz, 400 .lahre D-Civilpr.-gezetzgel>. 706.


Proceszverhaltnis constituirt sei — in jedem Falie das bisherige Verfahren aufgehoben werden miiszte, wenn sich nachtraglich eine Aenderung des Klagebegehrens nothwendig zeigt." Men bedenke immers, dat dergelijke processueeldogmatische beginselen gemakshalve, ut' met puur wetenschappelijke bedoeling, uit de bestaande proceswetgevingen worden afgeleid, en dat de grootste voorzichtigheid moet worden in acht genomen, wanneer inen omgekeerd deze beginselen de oplossing van ongeregelde practisclie vraagstukken wil doen beheerschen. Men gaat immers veel meer in overeenstemming met practicale behoeften te werk, wanneer men de strijdvragen oplost met argumenten van doelmatigheid ;1 na formuleering der desiderata kan men dan trachten, deze zonder wetschennis te verwezenlijken!
Onder deze rubriek van redeneeringen behoort ook de veelvuldig gehoorde, dat reeds uit het voorschrift van art. 5, 3" Rv. hetwelk bepaalt, dat de dagvaarding zal moeten behelzen „de middelen en liet onderwerp van den eisch," etc., blijkt, dat deze gegevens onveranderlijk moeten zijn. En daarbij wordt dan soms op de lidwoorden den nadruk gelegd. * Want dat dit argument geen steek houdt, blijkt ten eerste reeds hieruit, dat in elk geding de eischer zal moeten vertellen, wat hem op het hart ligt, zoodat in geen enkele proceswet afwijkingen van die medeelingen zouden mogen worden geduld! Het artikel toch heeft een formeele en een materieele beteekenis, waarvan we de laatste hier daarom buiten beschouwing mogen laten, omdat het niet een specifieke eigenaardigheid van het Nederlandsch geding is, dat een eischer moet formuleeren. wat en waarom hij wil, —
1) „Der Xutzlichkeitsgejichtspunkt, die Zwecknnszigkeitsfrage" in de plaats van „Principien" gesteld by samenstelling van de oostenr. C P O. Zie Scbwartz, 1. c. 687 v.
2) Amsterdam W. 6728. Verg- trouwens de redactie van art. 456. Ie lid Rv.! Zie bv. Faure II 90; Kleinschrod, KI. A. 80. die op dien grond zelfs een uitdrukkelijk verbod „so unnötig, wie sinnloK" arht' Kn hoe in de getallen waarin een dagvaarding ontbreekt? — zie Kruin sub. art. 1 Kv.


doch een ten allen tijde en overal geldend, door de eenvoudigste logica geboden beginsel. De wetgever kan hier slechts een vormvoorschrift hebben willen geven, zoodat de bedoeling hierin bestaat, dat reeds de dagvaarding, met welke woorden art. 5 aanvangt, de geïncrimineerde opgaven moet behelzen. Doch juist, als de bepaling slechts formeel is, kan het materieel bindend karakter der opgaven niet uit het artikel alléén, doch moet het uit een hooger beginsel worden afgeleid! Welk dat beginsel is, zullen wij later bespreken.1
II. Het hoofdmotief voor het bestaan van een verbod van verandering in den grondslag der actie is echter bescherming van dm gedaagde tegen bemoeilijking van de verdediging. Het ligt voor de hand, dat een vergunning aan den eischer, eigenmachtig van het eenmaal geuite af te wijken, in heel veel gevallen allerbedenkelijkste gevolgen zou hebben. En altijd is dan ook het belang van den gedaagde erkend, den eischer te kunnen beletten, eenige bewering in het debat te werpen, waarop hij zich niet heeft kunnen voorbereiden, omdat de dagvaarding er geen betrekking op had. Maar bezien wij dit belang nader, dan constateeren wij reeds dadelijk, dat tusschen de wisseling der opeenvolgende conclusies telkens een tamelijk groote tusschenpauze ligt, die grooter kan zijn, en meestal grooter is, dan de termijn van voorbereiding, die den gedaagde na ontvangst der dagvaarding gegund wordt. Hieruit blijkt, dat de gedaagde niet bevreesd behoett te zijn, dat hem géén voldoende voorbereidingstijd tot beantwoording der veranderde actie zal gegeven worden; zoodat het belang inkrimpt tot een recht, dat hij zou hebben daarop, dat in een geding juist en uitsluitend de voorafgaande dagvaarding de details en den omvang van den strijd bepaalt. Want tegen overrompeling met een dagvaarding kan de wet niet
1) Kigenlyk behoort tot deze argumenten óók dat, aan liet verbod van dei» atatand van instautie ontleend. Het is beter, dit later te behandelen.


beschermen. Dat belang nu is wèl in het strafproces zéér overwegend, terwijl de uiterst beperkte mate, waarin afwijking van de dagvaarding is toegelaten, van dat belang een zuivere consequentie is.1 Maar blijkens de verschillende procedures, waarin géén dagvaarding voorkomt, en vooral blijkens de regeling der reconventie ten onzent, erkent onze wetgever in burgerlijke zaken de groote beteekenis van dat belang niet.
Maar al wordt hem tijd voor voorbereiding van zijn antwoord gegund, toch, heet het, moet een verbod van veranderingen van eenigszins ingrijpenden aard bemoeilijking van des gedaagden verdediging beletten. De lezing nu van de tallooze vonnissen, waarin eenigerlei wijziging is verboden, oorzaak van de verre van vriendschappelijke verhouding tusschen schrijver en veranderingsverbod, heeft mij overtuigd, dat in verrevceg de meeste gevallen die zg. verdedigingsbemoeilijking een phrase is. In al die beslissingen integendeel is ergerlijk de houding van den gedaagde, die zich voordoet als een idioot, die van den stand der, óók hem betreffende zaken, niets afweet, dan wat de eischer in zijn dagvaarding heeft gelieven te zetten. Zelfs de inhoud van die dagvaarding schijnt een groote verrassing te zijn, waarbij gedaagde zich nauwelijks herinnert, wel eens zaken met den eischer te hebben gedaan. Misschien ten gevolge van de veel te groote uitvoerigheid van dat stuk ten onzent wordt de dagvaarding als een sublieme, onaantastbare grootheid vereerd; des te wonderlijker, omdat het dagvaarden nog slechts een private, buiten den rechter om gaande, aangelegenheid tusschen partijen uitmaakt. Men schijnt zich in het geding — of geldt hier soms oorlogsrecht? — niet meer als bonus pater familias behoeven te gedragen.2 Even-
1) Zie art- 191 Sv.
2) Kriis een exc. van nietigheid van dagv. verworpen, met beroep op de noodzakelijke kennis van de» bon- p»t. fam., Groningen W. 3ü24.


wel, „die Institution des Civilprozesses, zegt Trutter,1 wird beherrscht von den Normen des objectiven C. P. R.; sie wird aber mich noch beherrscht von der bona fides!" En nog pas laakte prof'. Houwing2 de naakte zelfzucht in den gedingvoerende.
Maar zóó zeer heeft men zich aan deze positie gewend, dat niemand ooit op de gedachte is gekomen, den gedaagde eens te laten aantoonen, dat hij in zijn verdediging werd bemoeilijkt! Integendeel, omdat art. 184 nu eenmaal wordt uitgelegd, zooals geschiedt en vroeger uiteengezet is, meent de meest conscientieuse procureur, dat hij zich na eenige verandering van den domme mag houden, en bij weigering dier correctie zelfs in het belang van zijn cliënt te handelen!" Hij volstaat met te weigeren. Maar ieder verstandig mensch heeft weloverwogen motieven voor zijn daden. Waarom daarnaar niet gevraagd, als de overtuiging er is, dat ze er zijn moeten? In werkelijkheid moet dat motief der weigering in zeer vele gevallen louter tegenwerking van den eischer zijn! De voorbeelden in elke verzameling van rechtspraak bewijzen dat duidelijk.
Een heel eind op den goeden weg is men daarom sinds de invoering der Novelle in Diütschland. Want actie verandering is volgens § 2644 slechts verboden, wanneer de rechter, dus na verhoor van den gedaagde, oordeelt, dat deze werkelijk met recht opponeert, en dus last van verandering zou ondervinden. Theoretisch dus uitzondering, zal de toelating practisch veelvuldig plaats
1) Bona Fide» in» CPr, 2.
2) De mantsch. beteek- v. li. burg. proces. 18.
3) Dit zal het geval zijn, nis de cliënt uitstel van executie behoeft, of nis den eischer de lust wordt henomen, een tweede geding te beginnen. In beide gevallen zegeviert het onrecht! Komt eischer terug, dan is de weigering voor den procureur niet onvoordeelig.
4) i 264. Nach ilem Eintritte der Rechtshangigkeit ist eine Aenderung der Klage uur zuzulHSseu, wenn der Beklagte einwilligt, oder wenn nach dem Keinessen des (ierichts durcli die Aenderung die Yertheidigung des Keklagtcn nicht wcscntlich ersehwert wird.


hebben, want, zooals de Rijksdagcommissie1 reeds had gezegd: omdat elke verandering wel eenige bemoeilijking van de verdediging zal medebrengen, is met opzet van wesentliche Erschwerung gesproken. Behalve onder den invloed van de nieuwe oostenrijksche C. P. O., is de verandering van het systeem tot stand gekomen onder de overtuiging, »die geltende Vorschrift liabe sich jedenfalls insofern nicht bewahrt, als sie nach den bei ihrer Anwendung gemachten Erfahrungen dem Beklagten eine Handgabe zur Prozessverschleppung biete". ' Waar dit van de reeds, in vergelijking met onze jurisprudentie zóó liberale regeling van het leerstuk in de oude C. P. O. werd gezegd, slaat den Nederlandschen rechtzoekende de schrik om het hart!
Intusschen veroorlove men mij twee aanmerkingen op dit Duitsche stelsel. Ten eerste is het eigenlijk van tweeslachtig karakter; want omdat de wet van enkele gevallen 8 uitdrukkelijk voorschrijft, dat ze nooit als verboden Klag&nderung mogen worden beschouwd, zal ook, zelfs al ondervindt de gedaagde van die wijziging de grootste moeilijkheden, de rechter diens belang niet in bescherming mogen nemen. En het is dan ook de viaag, of men niet beter had gedaan, den raad van Kühne 4 op te volgen, en in het wetboek géén bepalingen over actieverandering op te nemen. Uit een practisch oogpunt, voornamelijk ter bekorting van anders eindelooze processen, moest dan den rechter, krachtens zijn functie als procesleider, de macht worden gegeven, actieverandering, die noodzakelijkheid van
1) lleymatin, Materialien, 577; Kiefe 80.
2) Beicründ. <« » 235a; Heym.nn, Mater. 577- Rümelin A C P 88, 151 «preekt van ,je..e formalistische!!, ilas materielle Recht so gröblich beeintrachtigenden Entacheidungen." Ten einde verder debat over de toelaatbaarheid te voorkomen, sluit 5 270 appel vau '»Rechters beslissing uit, wanneer de verandering goedgekeurd is.
3) $ 268, lo boven geciteerd.
41 Verh. 1). J- T. XIII, l 243. Nog sterker Haarman, ibid. XII, II 289 v. (1875 6) Vg-
Kollingcr, Zur Kevision; 59 v.


nieuwe verdediging meebrengt, of blijkbaar chicaneus vertraging bedoelt, te verbieden.1 Intusschen zal reeds nu de rechter juist die factoren bij zijn beslissing in liet oog vatten.
III. Maar mijn hoofdbezwaar tegen de Duitsche beschouwing van het leerstuk ligt in het feit, dat, als ten onzent, al te eenzijdig alléén naar gedaagde wordt gezien. Al ondervond nu die gedaagde eens wesentliche bezwaren, zou men zich niet kunnen denken, dat de moeilijkheden, die den eischer door het verbod van actieverandering werden berokkend, nog véél grooter waren?" Dat juist is bij ons ook de groote fout, dat nooit is gevraagd, of wellicht ook de eischer belangen heeft, die bij een zoo strenge opvatting aangaande ons leerstuk kunnen worden geschaad.
Zeer zeker bestaan die. Geen eischer verandert pour son bon plaisir! Hij is dupe, hetzij van eigen, hetzij van's raadsmans dwaling, of wel van onvoorzienbare gebeurtenissen even vóór of tijdens de procedure, en zal hiervoor boeten met betaling van onnutte proceskosten. Te meer klemt dit, wanneer reeds geruimen tijd geprocedeerd is, en de zekerheid bestaat - of tijdens het geding wegens het bekendworden van een nieuw feit of het blijken eener verkeerde voorstelling is gaan bestaan — dat de eischer wegens een gebrek in de 2 of 3 jaar geleden te goeder trouw geformuleerde dagvaarding het geding zal verliezen. Hoewel het materiëele recht duidelijk aan het licht komt, krijgt de gedaagde alléén, dank zij de onregelmatigheid, gelijk, en wordt hij door een, door niets gewettigd uitstel van executie met rentegenot bevoordeeld. Want, dat tenslotte de eischer met een nieuwe dagvaarding tóch zegeviert, kan doen inzien,
1) Een overeenkomstige bevoegdheid, als de nu in $ 279 voor nachtriigliche Vertheidigungsmittel gegevene.
2) Wat sterk lijkt mg de uitspraak van Von Wilmowski, reeds in 1875 (DJT XIII, II 28) geuit: „nach einer 2ttjiihrigeii Anwaltspraxis musz ich erklüren. die Herren Richter vermogen gar nicht zu beurt heilen, ub und waun die Vertil, geschüdigt werden kauu."
6


dat tijd- en geldverlies te vermijden waren geweest. Intusschen, medelijden met den eischer, die, getuige zijn initiatief, wel in de meeste gevallen het recht aan zijn zijde zal hebben, kent ons leerstuk niet. Of spreekt hierin, zooals elders, nog liet oude wantrouwen 1 jegens den eischer een woordje mede? De angst, dat deze, zonder het bestaan van een verbod van verandering de procedure eindeloos zou kunnen rekken, zou reden van bestaan hebben, als de eischer obstructie wenschte in ook maar één honderdste der gevallen, waarin de gedaagde daarnaar streeft. Echter geeft ieder toe, dat zucht tot vertraging aan deze zijde tot de zeldzaamheden behoort.8 En buitendien, wanneer de eischer obstrueeren wil, behoeft hij werkelijk niet juist dit middel aan te grijpen. Men bïadere de rechtsvordering maar eens door! Maar den gedaagde, die wèl wil vertragen, en wien ons leerstuk daartoe een gaarne aangegrepen gelegenheid te meer schept, staat men toe, door een reconventioneelen eiscli, die met de oorspronkelijke dagvaarding niets hoegenaamd behoeft te maken te hebben, den eischer te overrompelen! En ten slotte zij nog deze opmerking gemaakt, dat elk raadsman zich gevallen zal herinneren, waarin hij, afgaande op de gegevens van zijn, niet-rechtskundigen, cliënt de actie instelde, terwijl uit het antwoord, of zelfs uit nadere mededeelingen van den cliënt-zelven, bleek, welke de eigenlijke verhouding van partijen was.Dan toch is de ,,straf,' die men misschien in gevallen van vergissing verdiend acht,
zeker niet gewettigd.
Maar met dat al mag toch het belang van den gedaagde niet over het hoofd worden gezien. Belangenstrijd zagen wij in ons leerstuk, en de billijkste oplossing zou zeker die zijn,
1) Zie Gajus IV § 57; 1- 125 I) 50, 17.
2) Jur. Ver. 1*91, beraadsl. 75; Rümelin A C F 88, 121.
3) Op <le wensclielijkheicl van verandering In die gevallen wees, met liet oog op ons ontwerp
1865, Mittermaier in A C F 49, 306. Ook liinger, schr. of mond. regtspl. 51 v. Duid. voorbeeld:
Amsterdam NV. 9317-


waarbij de belangen van beide partijen, na onderlinge vergelijking, de beslissing over de toelaatbaarheid van verandering influënceeren.
♦
* *
Dat dit stelsel mijlen ver verwijderd staat van het door onze jurisprudentie, schijnbaar dooi' art. 134 gebonden, geaccepteerde, behoeft geen betoog. En wèl jammer is, dat zich onder onze schrijvers geen groote drang naar meerdere vrijheid voor den eischer heeft geopenbaard. Het schijnt, dat daarvoor het overzien der rechtspraak noodzakelijk is. Prof. Fanre ' vraagt alléén, of men zonder art. 134 niet tot een beter resultaat zou gekomen zijn? Mr. Faber' bepleit de afschaffing van het artikel in zijn strengen vorm, en betoogt de wenschelijkheid van de opname, tusschen de oude artt. 160 en 161, van een nieuw artikel, houdende toelating van den eischer, om, na opwerping van één of meer excepties door de tegenpartij, af te zien van den ingestelden eisch, en bij dezelfde akte opnieuw eiscli te doen. Behalve dat dit stelsel verre van elegant is, zou hier buitendien half werk worden verricht, door slechts een enkele categorie van gevallen aan het verbod van actieverandering te onttrekken. Mr. Hartzfeld3 acht wijziging van den „hoeksteen van ons procesduel" zeer noodzakelijk, en meent, dat het Duitsche Recht tot model voor de vervanging dienen kan; Prof. Visser, in zijn bespreking van Hartzfelds werkje,4 noemt liet voorschrift «inderdaad bedenkelijk." Mr. Paulus,5 bekoord door het fraaie Engelsche stelsel, zegt: »ons art. 134 is veel te streng." En Mr. Binger6 meende reeds bij de bespreking van het ontwerp 1865, dat het beginsel van art. 134 voor een deel
1) Faure II 97- 2) Ihemis 1881, 398 v.
3) Mod. Rechtspraak 14 v. 4) Tliemis 1906, 184.
5) liet burg. geding voor de Rings Bench Divisiou, 18.
6) Schr. of moud. regtspl-, 49.


handhaafde, dat het niet zóó ver gin^, als „het belang van de procesvoerende partijen en den regter wenschelijk maakt " Overigens wordt niet geprotesteerd.
IV. Na het vele afbreken zal opbouwen moeten volgen. En vóór wij gaan onderzoeken, welke regeling van liet instituut door onze wet wordt geboden en geduld, mogen wij eerst wel nagaan, of er dan werkelijk geen logische grondslag voor eenig verbod te vinden is; een criterium, dat aan het logisch denken ontleend, in elk geding en onder (die omstandigheden een onwijzigbaren factor aanwijst. M. i. is deze gemakkelijk te vinden. De eischer, meenende in eenig rechtsconflict het recht aan zijne zijde te hebben, roept den rechter tot het beeindigen 1 dier tot strijd leidende rechtsbetrekking te hulp. Die rechtsbetrekking is bijvoorbeeld de betrekking van hem, die een voorwerp in bruikleen gaf tot dengene, die het ontving; van den rechthebbende op zeker handelsmerk, tot hem, die dit recht schond; van den aangevaren schipper tot den veroorzaker dier aanvaring; van den commissionair, die een bepaalde opdracht ontving, tot zijnen lastgever; van den legataris tot den executeur, die afgifte weigert. Als in den meest primitieven gedingsvorm van het tweegevecht blijft de opheffing der specifieke rechtsverhouding in éénzelfde geding het omcijzigbare doel. Dat doel moet de eischer voor oogen blijven houden, en als normaal denkend mensch zal hij ook niet anders willen. Tweegevecht, godsoordeelen, ordelijke instructie zijn middelen, 0111 tot die opheffing te geraken. En opdat die ordelijke instructie kunne plaats hebben, moet de rechtsbetrekking worden omschreven, haar identiteit bepaald. En daarmee nu beginnen de moeilijkheden, want er is géén algemeene formule voor te geven, hoe die omschrijving moet geschieden. Alléén dit is op te merken, dat in vele gevallen de benaming
1) De erkenning-alléén laat ik achterwege.


der rechtsverhouding, waaruit geageerd wordt: koop, voogdij, lastgeving, één der middelen van identiteitsbepaling zal kunnen zijn.1 Maar overigens zal men zich uit de leer van den bewijslast, waarbij deze quaestie gewoonlijk behandeld wordt,4 herinneren, dat het aanduiden eener dergelijke verhouding alléén door een opgave van feiten kan geschieden. Maar wanneer men nu deze feiten, of althans de voornaamste onder hen, onveranderd wil laten, juist, öm de rechtsverhouding, die zij beschrijven, dezelfde te laten blijven, en wanneer men d&aruit, gelijk immer geschiedt, het normale verbod van actieverandering afleidt en rechtvaardigt, gaat men te ver. Want dan vergeet men, dat wèl de opgave der feiten noodig is, om die verhouding te kunnen beschrijven, doch dat deze, afgescheiden van haar fundament, bestaat. Wanneer uit de omstandigheden en de opgegeven motieven blijkt, dat ondanks de in de voornaamste factoren aangebrachte wijzigingen dezelfde rechtsbetrekking beschouwd en bedoeld blijft, vervalt voor die factoren de ratio der onveranderbaarheid, die wij voor de verhouding-zelve hebben leeren kennen. Onjuist is derhalve, om te zeggen, dat door verandering der middelen de identiteit der actie niet blijft gehandhaafd; zij kan verdwijnen, wanneer dit in de bedoeling van partijen ligt, omdat natuurlijk uit verschillende feiten verschillende verhoudingen ontstaan. In het geding echter bestaat reeds de rechtsbetrekking, en wanneer op haar het oog des eischers gevestigd blijft, is uit verandering in de middelen slechts dit op te maken, dat, naar de meening van eischer, die verhouding uit de eerst opgegeven feiten niet ontstaan is. Om een voorbeeld te geven: Eischer beroept zich op mondelinge huur, op 1 Jan. aangegaan, van een perceel, kadastraal genummerd X, voor den tijd van 3 jaar.
1) Vg. Fitting A. C. I'. 61, 429. Vooral <le aan tle romeinen ontleende terminologie bewijst daarbij «roede diensten.
2) Men denke aan het stellen der /.jr. reclitserzenjfende Tatsaehen.


Die rechtsbetrekking kan op 1 Jan. ontstaan zijn. Maar het blijkt, dat eischer van gedaagde alléén in huur heeft het perceel Y, voor den tijd van 2 jaar op 1 Juli schriftelijk gehuurd. Deze rechtsverhouding is ontstaan en bestaat, onafhankelijk van 's eischers eerste opgaven, en ter harer beëindiging alléén is het geding begonnen. Alléén dus de, door partijen toegelichte bctcekenis der feiten in het concrete geding kan een logisch criterium der veranderlijkheid verschaften.
§ 3. HET VERBAND VAN HET LEERSTUK MET DE FUNCTIE DER DAGVAARDING.
I. Na de voorafgaande algemeene beschouwingen zullen wij nu in het bijzonder moeten onderzoeken, welke regeling van ons leerstuk door onze wet wordt geboden. Want het is aangetoond, dat art. 134 de eigenlijke actieverandering niet regelt, en dat het argument ex analogia, behalve dat het aanleiding geeft tot een zéér bekrompen beschouwing, in casu niet mag worden gebezigd. En na het bovenstaande behoeft het géén betoog, dat getracht zal worden de, mits met de wet in harmonie zijnde, meest liberale regeling aan te bevelen!
Het leerstuk der actieverandering vraagt in de allereerste plaats naar de mate van onveranderlijkheid van den inhoud deidagvaarding. Het is de hoofdvraag, die het moet behandelen, in hoeverre het stuk, waarmede de eischer met zijn wenschen en beweringen voor den dag komt, het daarop volgend geding behoort te regelen en te beheerschen ? Het allereerst valt dus op de dagvaarding de aandacht. Reeds werd aangetoond, dat art. 5, 3" alléén géén beslissing aan de hand doet, omdat het hier een zuiver formeel voorschrift geldt. Trouwens, ook in Duitschland vinden wij, naast de paragraaf


over den inhoud der dagvaarding, een afzonderlijk stel bepalingen aan de actieverandering gewijd. Veeleer zullen wij een criterium voor de mate van onveranderlijkheid moeten ontleenen aan een hooger beginsel: aan dat, hetwelk óók den wetgever noopte, in art. 5 de mededeeling van de middelen en van het onderwerp reeds in de dagvaarding voor te schrijven. Dat beginsel kan niet anders zijn, dan de rol, die het stuk in ons geding speelt; de functie, die het moet vervullen. Want juist met de bedoeling, dat de dagvaarding dat zou kunnen doen, heeft de wetgever de bekende formeele voorschriften gegeven.
Deze bewering nu vindt vooral daarom steun in de geschiedenis, omdat ten allen tijde de beteekenis der dagvaarding zich in een, als 't ware bij die beteekenis behoorend, verbod van verandering van den inhoud van dat stuk heeft weerspiegeld. Wanneer dit met een paar voorbeelden zal worden aangetoond, geschiedt dit buitendien ten einde verschillende functies, die de dagvaarding kan vervullen, naast elkander te zetten, en voor onze procedure een keuze mogelijk te maken. Want inderdaad zou men vier hoofdsoorten van dagvaarding kunnen onderscheiden.
Een eerste soort treffen we alléén in de oude proces vormen aan. Daarin wordt van het onderwerp van den strijd géén melding gemaakt. Zoowel het mannire en het admallare, als nog in de 12<- eeuw liet dagvaarden in het Germaansche proces geschiedden zonder opgave van redenen. De dagvaarding bevatte slechts een oproeping voor den rechter, 1 en eerst vóór het Gerecht wordt het onderwerp van den strijd ontvouwd, * en krijgt de gedaagde een termijn tot het nemen eener beslissing, en het gereedmaken van zijn antwoord. Dan is een absoluut verbod van actieverandering ondenkbaar, want, mits
1) „Deo et vobiB conqueror de G."
2) Editio actionis (Saksensp.. sculdefien), iu het R. R. als introductie van het formnlierproces; 1 1 $ 1 D 2. 13-;


maar telkens een nieuwe termijn worde gelaten, kan de eischer, als de gedaagde voor den rechter staat, eiken willekeurigen eisch instellen.1 En ook in het oud-Fransche recht kende men de onderscheiding van dagvaarding (in jus vocatio, ajournement), waarin slechts de gedaagde werd opgeroepen,2 en klaagschrift (demande, editio actionis, onze concl. v. eisch).'' Hoewel, ter bespoediging van het proces, soms, doch facultatief, de eisch reeds in de dagvaarding gedetailleerd werd medegedeeld, wordt ons ook daar bericht, dat verandering dier onverplicht gedane mcdedeelingen tijdens het geding mogelijk was, en slechts verdaging ten gevolge moest hebben. 4 Men bedenke, dat de verplichting, een ééns begonnen geding tot het einde toe door te zetten, nog niet bestond.
Een ander uiterste, een tweede soort dus, treffen we in Duitschland, onder vigueur van het gemeene proces tot 1879, aan. Daar heerschte een zuiver schriftelijke procasorde, waarin de dagvaarding een procesakte was, een stuk, en wel het voornaamste, waaruit de rechter zijn gegevens moest putten. Daarin was voorgeschreven, dat de dagvaarding alle strijdmateriaal van den eischer, alle feiten, die de actie rechtvaardigen, in hun geheel moest bevatten.5 Zelfs datgene, hetwelk eerst in aanmerking kwam, wanneer een eerste wijze van aanval niet baatte, moest reeds in de dagvaarding, „Klage," worden opgenomen." Daarmede was natuurlijk verandering dezer materie, Aenderung der Klagthatsachen, zooals men zeide, volkomen uitgesloten, al werd
1) Schmidt. KI. A. 21, 143.
2) „Ie t'adjourne a tont ce qu'on te scaura demander."
3> Schwalbarh, Stillis du Breuil, 65.
4) Schmidt, KI. A. 124; Beaumanoir c 6 j 21: s'on demande d'autrui fet, que du fet a celi a qui on demande; par tout de fois, eomme il cangera sa demande, li deffendere sara novel jor de conseiK Hallo/, Rép, v°. incident n. 9: II était recu qu'on pouvait amender sa demande en quele hore con reut, pourvu que ce fftt, arant que les paroles fussent rouchirs en ju ge inent.
5ï Voornam, bevolen ter bespoediging van den pr<cesgang, Bollinger 18, Gönner III $ 2; Planck I,b. II 20. Tot de Jüngster Reiehsabschied van 1654 $ 34, was zelfs indeeling in potitiones, artikelen, noodzakelijk; Wet/.ell $ 71 n. 27 v; Schmidt KI. A. 99, 101; Kndemann, Civ.-proer. H 111, l«i.
6) Het vroeger besproken Eveutualprinzip.


soms tot het antwoord van den gedaagde, waarmede de litiscontestatie plaats greep, eenige wijziging geduld. Afstand van instantie stond buitendien nog vrij. Onder dit strenge stelsel verkrijgt ons leerstuk zijn in Duitschland befaamde moeilijkheid, omdat het tot buitensporige consequenties noopte, die men poogde te ontwijken.
Het behoeft geen betoog, dat onze dagvaarding tot géén der beide rubrieken kan worden gerekend. Want zij is zeker geen schriftuur, die gedingstof bevat, doch slechts eene, die inleidt en voorbereidt. Daarom zal uit de beide volgende functies een keuze moeten worden gedaan.
Een derde soort van dagvaarding treffen wij tegenwoordig — naar het oordeel van velen — in Duitschland aan. De dagvaarding moet den z.g. Klagegrund bevatten, het samenstel van feiten, die aantoonen, dat aan dezen eischer tegen dien gedaagde deze bepaalde aanspraak toekomt. In het zuiver mondelinge proces kan deze dagvaarding niet anders dan voorbereiden, en wel juist op het te berde brengen der gegevens, die in het stuk moeten voorkomen. Door de latere conclusies, de zg. Schriftsatze, kan de mondelinge behandeling nader worden voorbereid. En weer loopt het verbod van Klaganderung parallel met deze functie, want de wet verstaat onder actieverandering verandering van denzelfden Klagegrund. die in de dagvaarding behoort voor te komen.
Intusschen, eenige schrijvers rekenen deze tot een vierde soort, een vorm, dien wij aantreffen in Duitschland, vóór het gemeene recht, in Engeland en in Frankrijk. De dagvaarding moet dan den gedaagde voorbereiden in het algemeen, op den komenden strijd en zijne mérites. Zij moet hem in staat stellen, eenige preliminaire besluiten te nemen; zij bereidt dan niet voor op de gedetailleerde verdediging, maar duidt strekking en omvang aan van het te volgen geding. Maar verschillende schakeeringen zijn hier denkbaar. Beknopt was de dagvaarding in het kanonieke,


en het oud-Duitsche geding, waarin slechts opgave werd geëischt van de in-te-stellen actie, aanduiding van de rechtsbetrekking, waaruit de aanspraak werd afgeleid, toen «genus judicii, causa actionis" genoemd.' Eerst in een later stadium van het geding werden feiten medegedeeld. Conform dezen inhoud was verboden: verandering van de actie, van de totstrijd-leidende rechtsbetrekking.2 En even beknopt is tegenwoordig de Engelsche dagvaarding. De opgave van den eisch geschiedt in de general endorsement zoo kort mogelijk, en it shall not be essential to set forth the precise ground of complaint, or the precise remedy or relief to which the plaintiff considers himself entitled.We hebben gezien, dat, in overeenstemming hiermede, de eischer den inhoud der dagvaarding mag wijzigen, mits géén nieuwe grondslag van den eisch worde aangevoerd.
De Fransche dagvaarding daarentegen eischt meer. Er moeten wel degelijk feiten worden genoemd, want art. 61, 3" C. d Pr. verlangt opname van: 1'objet de la demande, en: l'exposé sommaire des moyens. Sedert de ordonnance van Yillers-Cotterets van 1539 bestaat reeds die bepaling, dat de dagvaarding zg libellé moet zijn, »c'est-a-dire renfermer les énonciations sur le hut de la demande," „afin que la partie assignée, zegt Jousse,4 sache, pourquoi elle est citée en justice, et qu'elle puisse en conséquence, ou se défendre, ou consentir a ce iiue lui est demandé." Nadere ontwikkeling en detailleering geschiede dan in de instructie.
II. Nu meen ik, dat inderdaad onze dagvaarding óók de laatstomschreven beteekenis heeft, en dus den gedaagde in 7 algemeen behoort voor te bereiden. Deze stelling grond ik
1) Kndemann, Civ. pr. r. $ 164: eine vorlaufige Ke/.eichnun» der Rla^anspruchs. Dus een fornmleerinp: in jus, niet in factum.
2) Zie vooral Bollinger, 18. 3) Ord III r. 2.
3) Bonnier, n 82.
4) Jousse, Comm. sur 1'ordonn- de 1667, 11, 1.


op de volgende overwegingen. Ten eerste verlangt de Fransche wet een summiere,1 maar eischte het ontwerp van de onze in het geheel géén opgave van de middelen, de gegevens, die de actie rechtvaardigen.2 Veronderstelt dus de Code, dat eerst tijdens de instructie, in het verweren en voldingen, de eischer den gedaagde tot preciesere weerlegging gelegenheid moet geven, ons oorspronkelijk ontwerp voerde dat stelsel nög consequenter door, waar het alléén opgave van „het onderwerp van den eisch" voorschreef. En waarom nu zijn de middelen door de 3e afd. reecls in de dagvaarding gewenscht geacht? Om een reden, die een krachtig argument vóór onze leer vormt: omdat men den gedaagde alsdan beter in staat achtte, om te beoordeelen, „of hij de vordering al dan niet moest tegenspreken."3 En velen4 achten dan ook de opgave der middelen reeds in de dagvaarding juist van belang voor de beslissing van den gedaagde: „cedere an contendere velit," terwijl ook de voorgeschreven overhandiging van de afschriften der bewijsstukken 5 den gedaagde de gelegenheid moest geven, de mogelijkheid van afdoende tegenspraak te overwegen. Niet dus op gedetailleerde verdediging bereidt het stuk voor; slechts stelt het tot het nemen van eenige beslissingen in staat: zal de gedaagde vóór het geding voldoen en dus kosten vermijden;6 verstek laten gaan; een raadsman in den arm nemen; ten principale of
1) De bedoeling van het weglaten van het woord ten onzent is niet uitgesproken. Ontwerp '65 ciseht, /.onder te willen veranderen, de beknoptheid weder uitdrukkelijk in I, VIII art. 8,2"; mem- v. toel., 93.
2' v. d. Honert, 163.
3) v. d. Honert I. c.; v. d. Kemp, Kantonger. $ H3, 3".
4) Zie o. a. Groningen W. 3624; Amersfoort W. 3953; Leeuwarden W. 5t>0H; II. R. W. 5632: „om den gcd. in zoucer op de hoogte te brengen, dat hij kunne beoordeelen, of hy de vordering al dan niet /.al tegenspreken." Verg. nog 1 1 pr. D 2,13 . nam aequissimum videtur, eum qui acturus est, edere actionem, ut proinde sciat reus utrum cedere an contendere ultra debeat.
5) Art. 133 al- uit, geschiedt zeldeu of nooit.
6) Dit belang is (tuidelgk ge llustreerd in § 93 C PO: Hal der Heklagte nicht durch sein Verhalten zur Krhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Klager die Processkosten zur Last, weun der Heklagte den Anspruch sofort anerkennt.


exceptief antwoorden; bewijsstukken gereed maken; een reconventioneelen eisch doen; derden in het geding roepen ? Eerst de conclusie van eisch bevat dan de eigenlijke procesmaterie, is de eerste dingtaal, waarin de stofverzameling plaats vindt. En dat de wetgever dat óók zoo beschouwt, blijkt, — en hierin ligt een tweede argument — uit het feit, dat hij, behalve den termijn tusschen dagvaarding en concl. v. eisch, nog een termijn toestaat voor het dienen van concl. v. antwoord. Daaruit volgt, dat de wetgever in vele, de praktijk trouwens in alle, gevallen den eersten termijn van deliberatie voor het prepareeren der verdediging onvoldoende acht. Want ware de bedoeling van beide stukken identiek, dan had ten minste de logica wel eens het idee aan de hand gedaan, den eersten termijn te verlengen, en den tweeden af te schaften! En ten slotte verdient opmerking, dat bij de behandeling van den eersten titel van het le boek, in 1828, door een lid 1 uitdrukkelijk op de andere soort en functie van de dagvaarding gewezen is, waar dit de puntelyjke opname der daadzaken, en de puntelijke beantwoording daarvan, ter nauwkeuriger litiscontestatie, wenschte, maar niet verkreeg!
We mogen uit dit alles concludeeren, dat werkelijk ten onzent de dagvaarding den gedaagde in staat moet stellen, zich voor te bereiden op het te voeren geding als zoodanig, waartegen zich trouwens géén bepaling onzer wet verzet. ~ Met het oog op die functie derhalve zal het stuk moeten worden geredigeerd, omdat óók de wetgever wegens die bedoeling het voorschrift van art. 5 heeft geschreven. Bevat de dagvaarding dien minimum-inhoud niet, dan zal de gedaagde de exceptie van nietigheid kunnen voorstellen.
1) Daam Fockema. Zie Noordïiek I, 1' ged., 86 v. Vg. ile oude Duitsche ),ositiaiu, redactie der dagvaarding articiilatm.
2) Men zie artt. 91, 2'lid; 128; 14+, 1'lid Rv. Bewijs van hel gevaar der onrolledigheid van art. 128 lu Maastricht W. 22(i:i; U«f Leeuwarden W. 6012.


Gebeurt dit niet, of niet tijdig,1 dan kan het gevolg zijn, dat de rechter den eischer niet-ontvankelijk verklaart, omdat niet is uit te maken, waarover de strijd loopt, en waarover derhalve een beslissing moet worden gegeven.8 Maar reeds liet feit, dat niet tijdens den gansehen loop van het geding de exceptie van nietigheid wegens ontoereikende omschrijving van den eisch kan worden voorgesteld, is, gelijk ook prof. Naberopmerkt, een bewijs te meer, „dat niet de dagvaarding ten onzent uitsluitend liet geding regelt." Want „nergens is voorgeschreven, dat de eisclier verplicht zou zijn allerlei bijzonderheden in zijn dagvaarding op te nemen," 4 noch „reeds bij de dagvaarding de bezwaren te rescontreeren, die wellicht tegen de vordering zullen worden aangevoerd."5 Het is trouwens duidelijk, dat het van de omstandigheden zal afhangen, hoe uitvoerig de dagvaarding zal moeten zijn. Het geval is denkbaar, dat de aanduiding „koop eener piano" voor de vervulling van de functie van het stuk voldoende is, wanneer partijen bijvoorbeeld slechts ééns met elkander in relatie zijn geweest; terwijl bij het bestaan van veelvuldige en veelsoortige handelsbetrekkingen de omschrijving der actie eerst door de opgave van een héél relaas der voorgevallen feiten geschieden kan." Dat de praktijk echter hierover geheel anders denkt, hoop ik later aan te toonen.
Die zelfde functie nu, van algemeene voorbereiding, moet ons het criterium aan de hand doen voor de mate van onveranderlijkheid van den inhoud der dagvaarding. We mogen
1) Zie art. 141, 2e lid.
2) Dus geen ambtshalve uietigverkl. der dagvaarding, en geen ontzeggen der vordering als Goes W. 4151. Tussckenweg: ambtshalve verklaren de dagv. te zijn: „obscuur libel', Alkmaar W« 6529, 6557, 6562.
3) R.M. IX, 10. Daartegen Faure II 9U.
4) Concl- adv. gen. 11.R., W. 5632.
5) ld. II.R., W. 6630.
6) Zeer juist Kgt. Groningeu, W. 4150: exc. v. niet. v. dagv. verworpen, omdat niet van
meerdere analoge rechtsbetrekkingen bleek, en omissie van een jaartal dus irrelevant was.


dus voorshands slechts die middelen als onveranderbaar beschouwen, <lie, opgenomen in de dagvaarding, de vervulling tandt functie van dat stuk mogelijk maken.
En daarmee stemt vrij wel overeen de leer van den lloogen Raad in een arrest van 1894 1 — een leer, die wij als interpretatie van art. 134 hebben gemeend, te moeten verwerpen — dat onveranderbaar zijn „diegene der bij de dagvaarding gestelde feiten, waarop het ter beoordeeling \ au de gehoudenheid des verweerders, om aan de voideiing gevolg te geven, in het wezen der zaak aankomt.
Is nu de dagvaarding uitvoeriger, dan volgens de ontwikkelde leer noodzakelijk is, dan kan van alle gegevens, die in liet stuk voorkomen, doch voor de vervulling van de functie daarvan géén noodzakelijke factoren zijn, de onveranderlijkheid niet op grond van de opname in de dagvaarding worden aangenomen. Zij zijn in liet stuk overbodig. — te vroeg te berde gebracht, - en behoeven niet te binden. Den gedaagde is géén recht gegeven, den eischer aan liet éénmaal-gezegde te houden, en de dagvaarding, hoe uitvoerig ook, als een onwrikbare grootheid in liet geding te beschouwen. Een gevolg dezer, helaas in de praktijk tè \eelvuldig gehuldigdt leer, is liet feit, dat veelal de eischer niet zijn zaak, maar zijn dagvaarding moet verdedigen. We zagen reeds, dat deze in ons geding een buitensporig verheven positie inneemt. En ware zij slechts beknopter, zooveel makkelijker viel de strijd tegen liet valsche dogma van de onveranderlijkheid van heel den inhoud van het stuk! "'
1) II. R„ W. 8.Ï79.
2) Daarom, om tegen te gaan „unnüties Geitank über Uniulin.igkeit der Klaüeiüidening' pleit l'latick Lb II $ *7, 2e tegen overlading van den Klagegruud.


§ 4. DE EENZIJDIGE VERANDERING VAN ACTIE.
I. Dat de functie, die de dagvaarding in het geding vervult, moet worden geëerbiedigd, volgt zoowel uit de strenge vormelijke regeling, die de wetgeving ten aanzien van liet stuk bevat, als uit liet feit, dat aan liet uitbrengen van de dagvaarding verschillende privaatrechtelijke gevolgen zijn verbonden, en daardoor tusschen eischer en gedaagde verhoudingen ontstaan, die niet éénzijdig mogen worden gewijzigd. Maar liet is de vraag, of aan die functie altijd afbreuk wordt gedaan, wanneer in de kern van den inhoud der dagvaarding wijzigingen worden aangebracht?1 De mogelijkheid immers is niet uitgesloten, dat, al hebben veranderingen plaats in de gegevens, die normaliter het stuk aan zijne bestemming helpen voldoen, toch in een concreet geval, ondanks de wijzigingen, de functie evengoed vervuld wordt, en geen belang van den gedaagde geschaad is.
Want, waarom gaat de gedaagde op de dagvaarding af; waarom is dat stuk papier van zoo overwegenden invloed? Omdat het van een denkend mensch afkomstig is. Immers, het vermoeden, in een proces met verstandige, normaal-denkende menschen te doen te hebben, brengt mede, dat de tegenpartij op het gemeend zijn van het gedane en gezegde moet kunnen vertrouwen. In het proces is dit slechts één symptoom van den algemeenen verkeerseisch. Willekeurige veranderingen, wanneer ze mogelijk waren, zouden dat vertrouwen schokken, en ten gevolge hebben, dat de gedaagde in het begin van het geding slechts vage verdedigingen aanvoerde, om de kans te vermijden, dat een spoedig en volledig antwoord toch nutteloos zou blijken. Evenwel, er zijn omstandigheden denkbaar, waarin dat vertrouwen niet kan,
1) Zeer terecht zegt Leonhard, Gött. gel. Anz. 16, 670: das/, der uuentbehrliche Klagcbestandtheil unter allen Vnutanden aurh unabunderlich ist, ist mehr ansprechend als zweifellos.


of niet moest bestaan. Wanneer de gedaagde, na ontvangst der dagvaarding, ziet, of moest zien, dat de eischer zich in zijn middelen vergist heeft, weet hij tevens, dat de eischer, hoe eer hoe liever, zal trachten, die vergissingen te herstellen. Zóó, wanneer de naam van het aanvarende schip verkeerd is opgegeven. Zelfs wanneer van een eigenlijke vergissing geen sprake is, doch alléén kan aangenomen worden, dat de eischer zich in eenig opzicht van den stand der zaak een verkeerde voorstelling maakt, is gedaagdes vertrouwen geenszins een onbeperkt beschermwaardig belang. Wanneer toch de tegenpartij de toedracht der zaak wèl kent, mag hij zich niet voorstellen, dat de eischer zich aan zijn exposé dier toedracht zal wenschen te blijven houden, wanneer, naar geilaagdes meening, bedoeld gegeven een absoluut beletsel voor toewijzing van de vordering vormt. Zóó, wanneer in het relaas van liet tot stand komen der overeenkomst, of van de storing in het bezit, onjuistheden voorkomen. Maar naast de moreele overtuiging, dat de gedaagde dan tegen latere verbeteringen géén bezwaren mag inbrengen, rijst de moeielijke vraag, of hij den eischer tot het aanbrengen dier wijzigingen in staat moet stellen?
II. Juist in die gevallen nu, waarin bedoeld vertrouwen niet kan bestaan, raakt het leerstuk der actieverandering het gebied der chicane in het proces. Ten onzent is op het chicaneuse karakter der exceptie in dat geval nooit gewezen, omdat nooit naar de aanleiding tot, maar altijd op den omvang der verandering is gelet. En omgekeerd moet de in Duitschland veelvuldig gehoorde uitspraak, dat aanmerking op verboden Klaganderung bijna altijd chicaneus is,1 al te eenzijdig slechts op de hier beschreven gevallen doelen.
1) O. a. Riimelin ACP 88; 90, 151; Kiihne in Gutarhten DJT XIII, I 21G v, en Verh. II, SSJJ v; Schult/.e in Grünh. Z. 28, 529.


Gelukkig is de strijd tegen den chicane-Proteus hier vrij gemakkelijk.
Ik noemde reeds aan het begin van dit gedeelte eenige sprekende gevallen, consequenties van de gewone uitlegging van art. 134. En liet vergrooten der lijst ware niet moeilijk. ' Maar gelukkig zijn er óók tallooze beslissingen in anderen zin, waar water in den wijn is gedaan, en waarin, hoewel immer de tegenpartij protest heeft aangeteekend % het verbeteren van een datum 3, een jaartal, een perceelsaanduiding4, een qualiteitsopgave5 is goedgevonden, en waarbij de rechter behalve het „paratus in judicio" óók het »errare humanum' heeft onthouden. In al deze gevallen nu kan men onderstellen, dat de gedaagde, ondanks de vergissing, zeer goed wist, wat de bedoeling van den eischer was, zoodat zelfs liet voorkomen deifoutieve opgave in de dagvaarding de vervulling van de functie van dat stuk niet in den weg staat.6 Juist de presumptie van het te-doen-hebben met normaal denkende menschen, die ons tot de beschermwaardigheid van het vertrouwen in het verkeer deed concludeeren, levert hier een argument voor het me^-gebonden-zijn op. Wanneer ik. als bewoner van perceel Kerkstraat No. 1 mijn huisheer dag-
1) Men bedenke, dat de opgesomde gevallen als voorbeelden in het algemeen van objectief onrecht bedoeld zijn. In concreto kon wellicht een beschermwaardig belang bij de exceptie bestaan.
2) Zeer chicaneuse poging den Bosch NV. 470H.
3) Rotterdam RH 1881, A 229; Amsterdam RH 1H55, 38 (O., dat hem — den gedaagde — bekend is, welke onderhandeling de eischers bedoelen); Zutfen WN R 1104, vernietigend Ktg. Groenlo, ibid; den Hosch PvJ 1981, Hb 51.
4> Arnhem W. 1067 (de gedaagde wist „van welk grondstuk de rede was"); Almelo NV. 6110 (hetzelfde perceel beschouwd )
5) Verand. van middel- en <?o>««/ijuekazen in ;;tt</t/elbare en co/////<issiekazen. De exc. was chicaneus; bet vonnis werd gemotiveerd met liet overbodige der qualiteitsopgave, Alkmaar PvJ 1H97, 30.
6) In die gevallen dus geen nietigheid, als zeer juist in Ktg. Groningen W. 4150; Amsterdam NV. 6512. Eveneens geen nietigheid, hoewel de verkochte voorwerpen niet zijn genoemd, in Kgt. l)eu Haag NV. 3311. Nadere wijziging in de opgegeven overligplaatscn toegelaten: Rotterdam NV. 6235.


vaard tot het doen geschieden van reparaties aan perceel No. lui, mag hij niet veronderstellen, dat ik den eisch van een waanzinnige instel.1 In het Fransche recht zou afstand van instantie, dus vermijding van meerdere kosten, ook na het antwoord zonder eenig bezwaar kunnen geschieden; belang bij liet verkrijgen van een gewijsde in dit geding ontbreekt volkomen. Onze wetgever heeft in de, overigens juiste, bepaling van art. 277 2« lid, blijkbaar te veel gegeneraliseerd.
Het is duidelijk, dat anders zal moeten worden beslist, wanneer de verandering ten gevolge heeft, dat de gedaagde meent, of zou kunnen meenen, dat de eischer op een andere rechtsbetrekking het oog gaat vestigen, waartegen een andere wijze van verdediging noodzakelijk blijkt. Dit is het geval, wanneer twee of meer rechtsverhoudingen, die tijdens het geding onderwerp daarvan konden zijn, juist in die factor, waarin de verandering wordt aangebracht, van elkander verschillen, en te onderscheiden zijn.2 Wanneer bijv. een lastgever rekening en verantwoording van zijn lasthebber zou kunnen vragen over 1903 en 1904; wanneer heeft kunnen gedagvaard zijn voor een koop van erwten qualiteit A, en voor een zelfde, gelijktijdige koop van qualiteit B, zou ik bezwaar zien, wijziging tijdens het proces, van A in B, van 1908 in 1904 slechts als, zonder verdere formaliteit toelaatbare, verbetering eener vergissing te beschouwen. Of identiteitsverwisseling of wel slechts corrigeering bedoeld is, zal uit opmerkingen van partijen en uit
1) Amsterdam W. 4625, uitmuntende eerste K'sov.: „dat hij — de gedaagde — zéér goed geweten heeft, dat de verlangde ontruiming niet gold perceel No. 10, dat hg niet in gebruik had," en in fine: „onafhankelijk van het nummer van het perceel blijft de eisch tot ontruiming van de door den gedaagde bewoonde bovenwoning gehandhaafd." Kchter bekrompen, na kennelijk chicaneuse exceptie. Ktg. lloogeveen W. 3173.
2) Zie dienaangaande Groningen W. 6511 („zulks te minder, nu door ged. zelfs niet is beweerd, dat er tusschen partijen een andere overeenkomst over amandelen is gesloten") en het geval in Z Z P X, 521 v.


de omstandigheden moeten worden opgemaakt.1 Hiervan biedt het op bl. 97 geciteerde vonnis der rb. van Zutfen een duidelijk voorbeeld, waarin o.a. wordt overwogen, „dat — waar de gedaagden uitdrukkelijk ontkenden, immer mest en aarde van des eischers perceel te hebben weggevoerd, de door eischer gemaakte wijziging in de aanduiding van den tijd, waarop het beklaagde wegvoeren zou zijn geschied, eene voor de verdediging der gedaagden onverschillige zaak was. — Wijzen de omstandigheden er op, dat aan een vergissing niet valt te denken, dan behoort wijziging niet in de hier bedoelde rubriek." Overigens zal immer de eischer motieven hebben op te geven.3
Op deze wijze is derhalve te beslissen in die gevallen, waarin een gesteld gegeven door een gelijkwaardig en gelijksoortig wordt vervangen, en waarin, omdat uit de omstandigheden blijkt, dat zelfs de foutieve dagvaarding haar functie van voorbereiding kon vervullen, den gedaagde recht noch belang kan worden toegekend, den eischer aan het ééns gezegde te binden.
III. Wij wezen boven op nog een geval, waarin, ondanks verandering, de dagvaarding blijkbaar toch hare bedoeling heeft bereikt. Het is denkbaar, dat de gedaagde, na kennisneming van het beweren van den eischer, ziet, dat de een of andere verkeerde voorstelling van het gebeurde, of van de tusschen partijen bestaande rechtsbetrekking, toewijzing van den eisch in den weg staat. Wanneer dan de gedaagde in zijn antwoord den z. i. juisten stand van zaken mededeelt, zal de eischer, zijn dwaling erkennende, één of meer der gegevens van zijn tegenpartij willen overnemen, en tot de zijne maken. Maar reeds uit het feit, dat de gedaagde
1) Gegronde twgfel bv. in Den llaag, W. 7269: van de oorspronkelgke opgave van verhuurde perceelen grond waren eenige weggelaten en andere bijgevoegd.
2) Zeer goed voorbeeld Utrecht W. 7559. buitendien diende daar de verandering tot het ontnemen van een verweermiddel aan gedaagde, gebaseerd op art. 1507 B.W.
3) Pand. fr., v° conclusions, n 213.


zich over de quaestie uitlaat, bewijst dat hij begrijpt, waarom het den eischer te doen is, en wélke rechtsbetrekking deze door den rechter wil doen beëindigen. Zeer vaak deed zich dan ook ten onzent het merkwaardige verschijnsel voor, dat het streng verbod van verandering plaats maakt voor de toestemming aan den eischer, overeenkomstig het beweren van gedaagde te corrigeeren of te suppleeren.' En eveneens geeft de fransche2 jurisprudentie den eischer een grootere vrijheid dan gewoonlijk, in dergelijke gevallen. Bewust of onbewust — want wie zou liier niet schromen, op actieverandering aanmerking te maken? — wordt daarmede het beginsel gehuldigd, dat, waar gedaagde blijk geeft, de toedracht deizaak nauwkeurig te kennen, hij geacht moet worden, te begrijpen, dat de eischer oók deze toedracht bedoeld heeft, en, ware hij beter ingelicht, deze gegevens ook zelf zou hebben gesteld.
Eigenaardig is het geneesmiddel, door Wach:l gevonden, waarmede de duitsche doctrine zich heeft beholpen ter toelating van verandering onder deze omstandigheden. De gedaagde namelijk zou, door zelf processtof te berde te brengen, zich daardoor reeds van te voren met de veranderde actie inlaten, waardoor liet recht verloren gaat, met succes op verboden wijziging aanmerking te maken.4 Van deze, intusschen vrij gedwongen 5, fictie behoeft echter sinds 1900 géén gebruik meer te worden gemaakt, daar juist ter vermijding van de hier behandelde, chicaneuse exceptie, veranderingen nu ook door den rechter kunnen worden toegestaan, wanneer de gedaagde in zijn verdediging niet aanmerkelijk geschaad
li Rotterdam W. 6235 (motiveering, door het veranderde middel niet tot bestanddeel van het onderwerp van den eisch te rekenen. Deze m i. onjuiste en willekeurige methode voert de onmogelijke grensscheiding tusschen wesentliche en unwcsentliehe liestanddeelen, waarover infra, weer in). Uitvoerig Groningen W. 6511; F. v. J. 1893, 101; Amsterdam \y. 7007: Hof Amst. W. 7056; P. v. .1. 1H98, 5. Zie ook den Haag W. 7331.
2) Rep. V-» conclusions n. 50: overgang van verbruikleening op lastgeving.
3) Grüchots Beitr. 30, 772 v. 4) * i 235, 3". j», 241 C 1' O. (oud).
5> Riimelin \ C I' HH, 140; Kiefe KI. A, HO v.


wordt. Dit immers zal liet geval niet kunnen zijn, wanneer deze zelf de nieuwe middelen in het geding bracht. Wellicht echter zal de nu winnende eischer toch een deel der proceskosten moeten dragen!
Er dient, in verband met de hier verdedigde ineening, nog op een paar omstandigheden te worden gewezen. Ten eerste zij opgemerkt, dat men meestal wel niet in conflict zal behoeven te komen met de bepaling van de onsplitsbaarheid der bekentenis. Want feitelijk legt de gedaagde géén bekentenis af, d.w.z. erkent hij, om de definitie van Faure 1 te gebruiken, niet de waarheid van een gegeven, door den eischer te berde gebracht. Integendeel, hij stelt zelfstandig, en onkent de waarheid van 's eischers beweringen. Maar het kan voorkomen, dat, zooals Diephuis deze noemt, een bekentenis onder uaclcre bepaling heeft plaats gehad. Heeft nu zoo'n nadere bepaling gewoonlijk een bevrijdende werking — het wijzen op een voorwaarde bv., — denkbaar is, dat, als de eischer het gegeven overneemt, de werking geenszins bevrijdend kan heeten; men denke aan de bekentenis: ik kocht wel, maar niet deze schuur, doch gindsche; ik kreeg wel in bruikleen, maar niet A, doch B. Komt zoo'n bekentenis voor, dan wordt zij gedekt beschouwd door het art. 13-i; maar zij zal tot de zeldzaamheden behooren. Toch wordt in dit geval feitelijk ontkend, en bedenke men, dat de eischer, anders dan bij een gewone bekentenis, met de gegevens van gedaagde in alle geval zijn voordeel zou kunnen doen, door ze in een nieuw geding te stellen! Is echter werkelijk overname van een deel der bekentenis gewenscht, dan kan men den gedaagde nog altijd dit tegenwerpen, dat men de erkende feiten niet overneemt als dooide bekentenis bewezen, maar als door de bekentenis in het proces gebrachte gegevens. Zoolang het verbod der splitsing
1) Kmire IV, 2, 195.


blijft bestaan, moet dus nog de eischer die feiten zelfstandig bewijzen.
Echter blijkt uit het voorschrift der onsplitsbaarheid wel, dat onze wet het „elk voor zich" huldigt, en dat dus theoretisch wel bezwaren zijn aan te voeren tegen het stellen van middelen tot hulp van de tegenpartij. Maar daartegenover staat, dat - al geldt in het burgelijk proces de opvatting, dat het zoeken van formeele waarheid doel is — waar de omstandigheden meebrengen, dat de kans, dat de formeele óók de materiëele waarheid is, vergroot wordt, die kans niet mag worden verwaarloosd.
Op een tweede bedenking zal ik slechts terloops kunnen wijzen, daar, voorzoover ik weet, hieraan ten onzent nog géén aandacht geschonken, en er een diepgaande principiëele vraag mede gemoeid is. Wanneer al de lijdelijkheid van den rechter medebrengt, dat hij „secundum allegata et probata a partibus judicare debet," ligt daarin nog niet opgesloten, dat ten gunste van elke partij slechts haar eigen allegata mogen in aanmerking genomen worden. De lijdelijkheid op zichzelve brengt niet mede, dat de rechter niet zou mogen zeggen: als de gegevens van den gedaagde waar, die van den eischer onjuist zijn. moet ik den eischer in het gelijk stellen. Of om een frappant voorbeeld1 te noemen: het is de vraag, of de rechter zeggen kan: »de eischer vraagt vernietiging van een olografisch testament op grond, dat de notaris slechts van één getuige was vergezeld; uit het relaas van gedaagde blijkt, dat er wèl 2 getuigen waren, maar dat de erflater het stuk niet zelf geteekend heeft; ergo moet ik den eischer zijne vordering toewijzen." Immers, het omgekeerde kan geschieden bij afwijzing van den eischer; gedaagdes gegevens destrueeren,
1) Nog een bij Schmidt, KI. A. 241 n 1.


oefenen invloed op die van de tegenpartij, zoodat na vergelijking der feiten de vraag is: wat is nu waar?
Het antwoord op deze vraag kan eerst geformuleerd worden na vaststelling van het standpunt, dat onze wetgever inneemt in zake de verhouding van partijen tot elkander, en tot den rechter. Wanneer kan worden vastgesteld, dat de partijen als volkomen gelijke grootheden tegenover den rechter staan, volgt daaruit, dat de rechter bij zijn beslissing komt te staan voor twee gelijkwaardige relaascomplexen, waaruit hij de in dit geding bewezen en relevante feiten dient te fixeeren. Wettigen clie feiten de vordering van den eischer, dan moet hem deze worden toegewezen, onverschillig, van wien de mededeelingen afkomstig zijn, die de gronden van de uitspraak vormen.1 In het andere geval vestigt de rechter het oog op het beweren van den eischer, gaat na wat daarvan overblijft na de opmerkingen van gedaagde en na de bewijsvoering, en wijst den eisch toe, als dat beweren, of het restant daarvan, den eisch wettigt. Dat de eerste opvatting breeder is, behoeft geen betoog; in strijd met de bepalingen onzer wet acht ik haar nietEn evenmin doet zij eenigen afbreuk aan de bedoeling, waarmede de lijdelijkheid des rechters is ingevoerd: het wakker nouden van partijen.' Maar primair is in dit systeem de vraag: moet de gedaagde stellen'? Vooral bij volstrekte en niet gespecificeerde ontkenning is dit punt veelvuldig geventileerd. En moet, in het bijzonder, de gedaagde zijn.
1) Schmidt 1,1). i 72 II heeft deze i|uaesiie op hel oog, «Is hij 7.c|tt sie (die Gebundenheit des Gerichts au die Farteibehauptungen) liedcutet keineswegs, da» jede einzelne 1'artei «ieh ausdriicklieh nuf gewisse, geraUt ihr nuUliche Thatsachcn berujeu mussc. Hij spreekt dan van Vertciluug der BchaupUingslast, die op valsche voorstellingen lierust, en vooral met de verdeeling van den bewijslast verward wordt. Zie de gerit, schrijvers.
2> Ik merk hierbij op, dat de bepaling, die ten onzent '«rechters lijdelijkheid sanctioneert, nrt. ÜH2 Rv., van géén middelen, feitelijke gronden, rept.
3» Vgl. Schmidt 1. c.


meening over den stand van zaken mededeelen, of m. a. w. in het geding waarheid spreken'?1
Ten deze nu moet een scherp onderscheid gemaakt worden tusschen de verhoudingen van de procedeerende partij tot de wederpartij, en tot den rechter. De eerste is zuiver privaatrechtelijk; de gedaagde is hierbij lijdelijk; zijn eigenbelang zal hem tot antwoorden en bestrijding der daadzaken nopen; doet hij dit niet, of slechts voor een deel, dan zullen de onbestreden gronden voor waar worden gehouden, en de eiscli bij verstek, of wegens ontbreken van tegenspraak worden toegewezen. Een verplichting tot stellen bestaat dus niet; de repressie is zuiver privaatrechtelijk.
De verhouding tot den rechter is echter, volkomen gelijk aan die van den eischer, publiekrechtelijk; voor beide partijen bestaat een identieke verplichting, het staatsorgaan bij de handhaving van het privaatrecht bij te staan.2 Wie het initiatief heeft genomen, is onverschillig; dat het staatsorgaan lijdelijk is, stempelt de verhouding niet tot eene andere. Dit publiekrechtelijk karakter nu verhindert den gedaagde, gespecialiseerde feiten botweg te ontkennen. Wel verre van in dat geval den eischer het bewijs dier gegevens op te dragen, zal de rechter den gedaagde publiekrechtelijk straffen, door hem géén gehoor te verleenen; hij wordt gecenseerd den eisch niet te hebben bestreden, zoodat de eischer in het gelijk kan worden gesteld. -1
Het is deze laatste verplichting, die de wetgever op het oog heeft bij liet gebod aan den verweerder, zijn conclusie
1» Zie daarover Hamaker iti K M XXV, 37 v; en verg. * 17* ö.C. P. O. Uitvoerig Trutter, Roua fides im Civilpr. 7*2 v, met litt., contra Wach, Grünh. Z. 6, 547.
2) Dat het dubbele karakter der procesverhouding niet wordt opgemerkt, is m. i. de oorzaak van het feit, dat ten onzent het procesrecht nog veelal onder het privaatrecht wordt gerangschikt- Niet door Hamaker, W X R 1502. Birkmeyer, Grundriss I 20 ontkent, /.onder motiveering, het hestaan dezer „Zwitternatur". Zie ook Moltzer, Van bewijs in 't algemeen etc., 3*, met aitnhaling van Wach.
8") Zie de talrijke vonnissen in utramque partem, maar hoofdzakelijk de hier verdedigde leer huldigend, bij Leon, ad art. 139 fond' Rv., sub n. 4., spec. 2e suppl. 59 v. Ook nog Rotterdam W. 7*98


met redenen te omkleeden1, welk gebod door den H. R.2 dan ook zéér terecht als van openbare orde wordt beschouwd. Den eischer toch zijn die redenen betrekkelijk onverschillig in dien zin, dat hij toch zijn beweren zal hebben te bewijzen, en bij volstrekt ontbreken van eenige tegenspraak een verstekvonnis hem wellicht niet onaangenaam ware geweest. De rechter daarentegen kan de mérites van den strijd eerst na het hooren van de tegenpartij beoordeelen.
Van de opvatting der jurisprudentie nu zal het afhangen, hoever de gedaagde met de specificeering zijner middelen zal hebben te gaan. En voor ons leerstuk is het dan van belang te weten, of elke partij in het bijzonder volstaan kan met een foutief gegeven te ontkennen, dan wel of zij de dwaling nader moet omschrijven, door het vermelden der h. i. juiste toedracht.3
Wanneer liet nu aan den eischer vergund is, de lezing van de tegenpartij geheel of gedeeltelijk als de juiste te verklaren en deze over te nemen, is het duidelijk, dat volstrekt onverschillig is, of de gedaagde waarheid heeft gesproken, of niet. De overgenomen feiten behoeven, als onbetwist, géén nader bewijs; — de eerstgestelde feiten kunnen niet meer worden bewezen, als niet meer ter zake dienende. * En het groote voordeel van het overnemen bestaat juist hierin, dat het kostbaar en tijdroovend bewijs overbodig maakt, terwijl bij het opnieuw stellen in een volgend geding de eischer gevaar zou loopen, de feiten weersproken te zien.
Resumeerende kom ik tot deze conclusie: doel van het proces is de opheffing eener rechtsverhouding, die tot strijd
1) Art. 141, le lid Rv. 2) II. R., W. 7192 (conrl. O. M. contr.)
3) Dit natuurlyk cura grano salis. Wanneer (le gedaagde zich van geen reclii8-verhouding bewust is, die zóó op de geposeerde lijkt, dat hij moest begrijpen, dat deze bedoeld was, kan hij niet anders dan volstrekt onlkenuen. Bv. |{ wordt Aangesproken voor bezitsstoring door A; C voor een leenschiild, die nooit bestaan |>C/.t* gevallen zijn natuurlijk
hoogst zeldzaam.
4) Frustra probatur, quod probatum non relevat. Artt. 10», 2tH), 287, alle eerste lid, Rv.


aanleiding gaf. Voor den rechter zijn de ontwikkelingen dier verhouding door beide partijen gelijkwaardig. Voor zoover niet aan onvermijdelijke vormvoorschriften gebonden, moet de rechter trachten, zoo spoedig mogelijk het rechtsconflict te helpen beëindigen. Bij de breede opvatting is de oorsprong der mededeelingen onverschillig; — bij een engere kunnen partijen pro forma van elkander overnemen, gelijk immer de gedaagde van den eischer doet;
bij de engste kunnen ter beoordeeling van de identiteit van liet rechtsconflict slechts gegevens van den eischer afkomstig in aanmerking komen, en wordt uit diens mededeelingen alléén 't onderwerp van den strijd gekend.
Hoe wijder het gebied is, waaruit processtof wordt te voorschijn gebracht, hoe grooter de bevoegdhaid van den eischer, middelen te veranderen of aan te vullen, daar de bron dier gegevens onverschillig is. Logisch moet hieruit volgen, dat bij ontbreken der lijdelijkheid van den rechter, onder heerschappij van het „Untersuchungsmaxime", waar de rechter voor de waarheid en doeltreffendheid der middelen verantwoordelijk is, de vrijheid van veranderen maximaal zal zijn. De Allgem. Preussische Gerichtsordnung van 1793 is hiervan het treffendst bewijs. Tót de wederinvoering der lijdelijkheid in 183:3 stond deze het te berde brengen van nieuwe rechtsfeiten tijdens de instructie in ruimen zin toe, mits betreffende hetzelfde „Hauptfaktum oder Geschaft", waarop de actie gegrond is.1 Want tijdens de heerschappij van het beginsel van 's rechters onderzoek kon de beperking van het zoeken naar waarheid, die het zg. Eventualmaxime gebood, niet worden geduld.2
1) A G O, I, X SS 3. óa. Als rem werkte vergoeding van kosten, ibid. ♦ 1.
•2) Zie lleffter M 66, 116; v. Har, Deutsches Civ. pr. 16. Over het Eventualmaxime aupra. Na 1833 werd de vrijheid weêr ingekrompen, Inatr. 1833, $ 29.


§ 5. DE VERANDERING MET GOEDVINDEN VAN DEN RECHTER.
I. Wij hebben dus in het bovenstaande twee groepen van gevallen leeren kennen, waarin het den eischer geoorloofd moet zijn, éénzijdig, dwz. zonder 's rechters tusschenkomst, wijzigingen aan te brengen in de door hem te berde gebrachte middelen. Want noch de functie der dagvaarding, noch de verdediging van den gedaagde worden er door geschaad of belemmerd, omdat de verandering juist mogelijk is wegens de kennis, die de gedaagde-zelf van den stand van zaken bezit.
Maar onder beide groepen zijn, hoewel vele, toch lang niet alle omstandigheden te brengen, waarin wij reeds vroeger den eischer gelegenheid wilden geven, te veranderen. Mits maar aan het logisch vereischte, dat in één geding oplteffng derzelfde rechtsbetrekking moet worden nagestreefd, blijft voldaan, bepleitten wij voor elk geval vergelijking van belangen van beide partijen. En ^en chaos van voorbeelden zou men hier kunnen geven, een chaos, aan de jurisprudentie ontleend, en waarin het onderscheiden van afzonderlijke gebieden volstrekt onmogelijk is. In èlk proces, over èlk recht, is verandering denkbaar, en wilde men catalogiseeren, het ware alléén mogelijk naar de aanleiding tot de verandering: opmerkingen van de tegenpartij, ontdekken van vergissingen, het bestaan eener dwaling; terwijl dan in de laatste gevallen tusschen excusabiliteit en nonchalance zou kunnen worden onderscheiden. Maar de moeilijkheid is, dat de beslissing over de toelaatbaarheid gebaseerd moet zijn op belangenvergelijking, en dat alle schakeeringen te denken zijn: van groot belang voor den


eischer, zonder bezwaar hoegenaamd voor gedaagde', tot het omgekeerde geval.2
Wij leerden boven het belang van den eischer kennen. En ik wijs er op deze plaats uitdrukkelijk op, dat verreweg de meeste, ja, alle in de jurisprudentie behandelde gevallen aanwijzen, dat de eischer nooit pour son bon plaisir, maar altijd wegens het ontdekken eener vergissing, of eener feitelijke dwaling of verkeerde voorstelling wijzigen wil; uitdrukkelijk daarom, omdat in ons leerstuk een algenieene neiging bestaat, bij den eischer aan wispelturigheid, vertragingszucht of schuld wegens onatteutie te denken, waardoor juist zijn belang volkomen over 't hoofd wordt gezien!
Over die dwaling op zich zelf slechts dit. Al beschouwt men tegenwoordig de 11a het antwoord tusschen partijen bestaande verhouding niet meer als een quasi-contractueele,men kan toch het medelijden, dat de wetgever blijkens de bepalingen over dwaling in de feiten bij het tot stand komen eener overeenkomst niet den in dwalingverkeerende heeft, analogice op de procesuëele verhouding toepassen. Het criterium der nieuwe leer, dat de dwalende, bij kennis van zaken, niet zou gehandeld hebben, als hij deed, is hier zéér wel van toepassing. Maar de gevolgen zouden toch ongewenscht zijn. Want men zou wel kunnen concludeeren, dat den eischer in dit geval — als in Frankrijk — tijdens het geheele geding afstand van instantie moest vrijstaan, doch niet, dat met wijziging der elementen als het ware een nieuw contract zou kunnen gesloten worden, dat den gedaagde zonder de daartoe noodige formaliteiten werd opgedrongen!4
1 Wijziging van een datum, wanneer tusschen partijen slechts één rechtsverhouding heelt bestaan.
2) Veroorzaken van verwikkelingen uit obstructiezueht.
3) In verb. met de rom. opvatt. der litiscontestatie als quasie-contract.
!■) Bordeaux, Philos. 388, sprekend over de nullité des actes de procédure, betoogt de wenseheljjkheid, naar dat gebied .,(|uel(|ucs-uns des principes, qui régissent 1'annulatioii des contrats" over te brengen.


Behalve echter in de gevallen, waarin het vertrouwen van den gedaagde op het gemeend-zijn van de gegevens van den eischer niet kan worden aangenomen, is de autocratie van den eischer bedenkelijk; kan eigenmachtige verandering niet worden toegestaan, gelijk die historisch ook nooit toegestaan is. Het spreekt wel van zelf, dat een dergelijke vrijheid reeds daarom niet kan worden aangenomen, omdat de bedoeling, waarmede de strenge vormen in het proces zijn bevolen, op die wijze geheel veronachtzaamd zou kunnen worden. Vormen zijn in het proces absoluut noodwendig. Maar daarom behoeft de dienst, dien die vormen bewijzen, nog niet tot vormendienst te leiden! Proces is middel, géén doel. Die leuze moet waarschuwen, overal waar de mogelijkheid bestaat, dat het doel niet wordt bereikt door gebreken in het middel. Dat doel wórdt niet bereikt, wanneer de belangen van den gedaagde zich tegen herstelling dier gebreken tijdens het geding verzetten. Maar wanneer nog grootere en gewichtiger belangen vóór de herstelling pleiten, wijken de kleinere belangen. Dat is een eisch van logica. Dat voelde de wetgever, toen hij de nietig-verklaring van de — feitelijk onvoldoende — dagvaarding van het belang van den gedaagde afhankelijk maakte !1
.Staat alzoo naast het „zonder belang géén actie" een „zonder belang géén exceptie"; evengoed kan het belang bij de exceptie secundair zijn. Maar slechts de rechter is in staat, dit, na liet hooren van de opmerkingen van beide partijen, uit te maken- De eischer moet zijn belang bepleiten, de gedaagde daar het zijne tegenover stellen. In een geregeld geding kan dat alléén gebeuren door de quaestie als een formeel tusschengeschil te behandelen; door derhalve de afwijking van de dagvaarding voor te stellen in een incidenteete conclusie.
1) Al is het toestaan van verlietennjt sinds de lev-IIartojrli jrewoonlijk onnoodije en onmogelijk : nrtt. 94 j°. 1 H Rv.


Onze praktijk echter — het werd reeds uitvoerig bij de behandeling van de vermeerdering van den eisch betoogd kent géén incidenteele vordering, die op de gedingstof betrekking heeft.1 Onze wet daarentegen sluit haar niet uit, omdat „alleen voorschriften zijn gegeven omtrent de wijze waarop, en den vorm waarin, incidenteele vorderingen moeten worden aangebracht en vervolgd, doch geenszins zijn bepaald de aard, noch de gronden der vorderingen."2 En een incidenteele vordering als de hier bedoelde behoeft lang niet zóó bezwarend voor den gedaagde te zijn, als sommige der nu reeds voorkomende. Want hij zal liever A. in B. veranderd zien, dan de echtheid eener handteekening ontkend, of een désaveu! Met dergelijke eischen intusschen kan de gedaagde wèl tijdens het geheele geding worden opgeschrikt!
Vergelijking van belangen dus. En men zou tegen het hier verdedigde stelsel het bezwaar kunnen opperen, dat wel tegen het ambtshalve bevelen van getuigenverhoor is ingebracht: hoe kan de rechter in casu uitmaken, wat het belang van partijen eischt? Men bedenke echter, dat beide procesvoerenden over de aangelegenheid worden gehoord, terwijl juist een onmiskenbaar voordeel is te achten, dat de gedaagde al heel scherp zijn ernstige bzwaren tegen het aanbrengen van veranderingen zal moeten omschrijven, om het bij de incidenteele conclusie wèl-gefundeerde' belang van den eischer te kunnen neutraliseeren! Want, daar in 99 van de 100 gevallen werkelijk geen concrete bezwaren, zonder smuk van phraseologie, zijn aan te voeren, werkt nu de vrijheid van den gedaagde, zich zonder motiveering tegen
1) In Duitschland is de eigenlijke incidenteele vord. onbekend. Men kent daar de Inzidentsfeststellungsklage van $ 280, welke bedoelt kracht van gewijsde te geven aan eenen grond der beslisging; benevens het naderhand te berde brengen der zg. Angriffsmittel van $ 27& C F O.
2) H. R., W. 707-
3) In de „middelen," waarvan in art. 247 (oud) sprake was.


eenige wijziging te verzetten, op bedenkelijke wijze de chicane in de liand.1
Behalve intusschen, dat de eischer zijn belang moet omschrijven, moet hij aantoonen, dat hij gerechtigd is, de vordering als een incidenteele in te stellen; dat, m. a. w. een verband met de hoofdzaak bestaat. Dit verband tusschen de beide gedingsphasen, uiterlijk door het incident aan het licht komende, moet innerlijk blijken uit de opgave deimotieven, waarmede de eischer de voorgenomen wijziging verdedigt. Er moet blijken, dat de rechtsbetrekking, die beëindigd moet worden, dezelfde blijft, en in de praktijk zal dit wel altijd mogelijk zijn. Voorbeelden, die gegeven worden om de verschrikkingen aan te toonen van het ontbreken van een verbod van verandering, vinden géén steun in de werkelijkheid; niemand vertoont de comedie, eerst 100 Thaler te vorderen wegens een legaat \an een overgrootmoeder, en tijdens het geding deze als ter leen gegeven terug te eischen !'
Met betiekking tot dit verband met de hoofdzaak moet gewezen worden op nog een krachtig argument vóór de toelaatbaarheid van incidenteele eischen, óók in ons geding. Een dergelijk verband moet in Frankrijk eveneens bestaan tusschen hoofdzaak en reconventioneele vordering. Want de reconventie is in den Code niet afzonderlijk geregeld, doch in de bepalingen over de demandes incidentes begrepen geacht. Men staat daar dus, aan eischer zoowel als aan gedaagde, het formuleeren eener incidenteele vordering, verwant aan de hoofdzaak, toe. Ten onzent echter bestaat voor den reconventioneelen eisch die beperking niet. Wel moet de reconventie als gewoon incident worden beschouwd,
li Zoo moet bv. in het Kransche geding de gedaagde tegen afstand van instantie nii het autwoord uitdrukkelijk zijn bezwaren forrauleeren. Ten onzent volstaat bij met weigering, zonder meer. Want in Fr. wordt a. v. i. toegelaten, als „Ie dcfendeur refuse le dcB. par purespritde chicane," Glasson, Précis I 695 v.
2) Voorbeeld in D J T XIII, II 333.


maar, behalve de enkele beperkingen van art. 250 Rv., kan de gedaagde elke vordering op liet oorspronkelijk geding enten. Tegen deze liberaliteit hebben zich nooit stemmen verheven;1 men heeft altijd het kostenbesparende element op den voorgrond gezet, en den eischer met een langen termijn ruimschoots gebaat geacht. Maar is liet nu niet vreemd, ja onlogisch, dat men in ons geding den eischer die bevoegdheden niet geeft; dat men zelfs in de praktijk de vrijheid van den eischer in Frankrijk heeft ingekrompen, terwijl toch de gedaagde in het proces, tegenover den eischer, die zélf de rechtsbescherming heeft ingeroepen en het initiatief heeft genomen, eerst secundaire rechten behoorde te hebben? Terwijl óók in Duitschland' de bevoegdheden identiek geregeld zijn, zou in ons recht een zóó wonderlijk verschil in positie der gedingvoerenden ontstaan zijn? De gedaagde kan tijdens het geding voor het uitmaken van zijn geschil profiteeren van de voordeelen van het aanhangig-zijn, en voornamelijk van het feit, dat hij op deze wijze eerder dan na zelfstandige dagvaarding een vonnis zal krijgen, wanneer wegens hare eenvoudigheid de zaak spoedig kan worden afgedaan. Buitendien worden de kosten aanmerkelijk gereduceerd. Wordt dus de eischer niet beschermd, wanneer hij, in plaats van in een dagvaarding, in een conclusie van antwoord van een vordering in kennis wordt gesteld, waarom moet dan de gedaagde onder 's wetgevers hoede worden genomen, wanneer hij in een conclusie, niet een volkomen nieuwe, maar een met de onderhavige zaak verwante opmerking verneemt ? En men denke, getuige de bepalingen over voeging en verwijzing, aan de voorliefde van den wetgever voor gecentraliseerde behandeling, ten
1) Zie Rotterdam \V. 0663; hist. uiteenzetting Faure 111 15 v., Glasson, Précis I 648 v. Vooral ons systeem kan bedenkelyk zyn. Verg. Themis 1883. 229, naar aanleiding van een werk van Kleinfeller; spec. 236 v.
2) i 33 C. 1'. O. eischt Zusainnienbau^, zie H 278, 280.


einde ook de hier gewenschte incidenteele vordering daartoe te doen medewerken.1
Nu bestaat er ten onzent nog altijd dit verschil, dat de gedaagde vrij is, doch de eischer zich moet blijven houden aan de rechtsbetrekking, die hij, toen hij het geding begon, wenschte beëindigd te zien. En dat is maar goed ook, dat de eisclier niet op zijn beurt reconventioneel mag vorderen, ,,want, zeide Merula2 reeds, dat zoude zijn vele processen op eenen hoop brengen en den Juge met onverdraaglijk werk overvallen.' Buitendien ware daarmede de zeker afkeurenswaardige mogelijkheid van éénzijdige verandering ingevoerd. Daarom hebben het Projet du Cour de Cassation en onze jurisprudentie4 uitdrukkelijk bepaald, dat de gedaagde in reconventie niet ook een ticeeden eiscli in reconventie mag instellen. „Réconvention sur réconvention ne vaut."5 Want de tweede vordering kan den inhoud der eerste wijzigen, of ten minste contrariëeren.
Echter kunnen reeds nü moeilijkheden rijzen, wanneer de verdediging tegen den reconventioneelen eiscli met de gegevens van den eiscli in conventie niet in overeenstemming is. Ik geloof niet, dat de rb. in Utrecht" liet aan het juiste eind liad, toen zij in het omgekeerde geval, van strijdigheid van de reconventie met het verweer in conventie, den reconv. eiscli niet-ontvankelijk verklaarde. Ik zou meenen, dat de rechter in het oog moet houden, dat de beide gedingen wel formeel, maar niet materieel bij elkander hooren, en dat hij niet anders handelen moet, dan wanneer bij afzonderlijke dagvaarding, tijdens of na, het geding in conventie,
1) Helang der ine. vord.: beslissing: in één geding; van de reconv. vord.. beslissing door
één rechter.
21 Merula IV 43, 3, 3. 3) Art. 150. Zie bij Fanre I, XXVIII.
4) Utrecht W. 7044. Zie ook Faure III 24, met litt.
5) Aldus ook Fr. schrijvers en jurisprudentie. Zie Dalloz, Rép. v* incident n 32. Alléén daartegen (ilasson, Précis I 652, met cit. van Voet. In het Duitsche R. betwist. Waeh llb. 486 vóór, houtmann II 58 tegen de mogelijkheid. Bij beide litteratuur.
6) Utrecht W. 6964.
8


liet andere is aanhangig gemaakt.1 Daarom zal, in het hier besproken geval, de rechter billijkheid en moraal slechts kunnen redden, door een handige, veelal moeilijke, formuleering der te bewijzen feiten en anders hoogstens, één der beide groepen van gegevens als waar aannemende, conventie en reconventie, of beide toewijzen öf beide ontzeggen !
* *
♦
Verandering dus kan worden verzocht in een incidenteele conclusie.
De kosten van liet hier gewenscli te tusschengeschil zouden moeten komen ten laste van den eischer, tenzij compensatie gewenscht Ware, wanneer de gedaagde tegenwerpingen heeft gemaakt, en het incident desniettegenstaande ten voordeel van den eischer is beslist.2 Natuurlijk bepaalt de rechter tevens, krachtens art. H37, 2« lid, dat hooger beroep niet dan tegelijk met het eindvonnis kan worden ingesteld; tenzij men, bij wetsherziening, als in het Duitsche geding, bij toewijzing der incidenteele vordering appèl geheel zou willen uitsluiten. Maar buitendien zal door een practische regeling der kosten tegenspraak spoedig tot de zeldzaamheden gaan behooren; de praktijk zal uitmaken, dat in de meeste gevallen de eischer, ondanks tegenspraak, zijn zin krijgt, wanneer hem géén nalatigheid te wijten is; en omdat tegenspraak geld kost, zal zij verdwijnen!' De gevallen, waarin een geding in een geding wordt gevoerd, zullen dus niet belangrijk toenemen.
1) Men denke trouwens aan de bevoegdheid tot splitsing van art. 252.
2> Art. 248 Rv. regelt een bij/onder geval, en staat niet in den weg.
ÏV Ken dergelijk stelsel, hoewel blijkbaar tot den eigenlijken eiseh beperkt, bedoelt (ilasson, Précis I 6t6 „On devrait niême autoriser, sous forine de demande incidcnte, toute prétention connexe a la dem. principale, même si elle était plus importante; car si le dem. separait les deux procés... on pourrait dcmaudcr leur réunion; il est donc plus simple de le faire tout de suite, pour cviter des frais et des lenteurs. Ainsi, aprés avoir réclame dans rajournemeut le paieinent des fermages échus, le dem peut, au cours du prccés, conclure k la résiliation du bail."


II. Wij wezen er reeds vroeger op, dat liet Fransche processtelsel bijna geheel het onze is, en dat de beschouwingen over actieverandering, die wij aan onze wet zouden ontleenen, óók op de Fransche Code toepasselijk moesten zijn. Wij zouden dus een bewijs voor de juistheid der verdedigde leer in handen hebben, wanneer we haar in Frankrijk toegepast vonden.
Zeer zeker nu is jammer, dat wij daar niet de werking van dit stelsel kimnen nagaan. Toch is men ten aanzien der actieverandering niet zoo bekrompen als ten onzent. Behalve, dat erkend wordt, dat een „modiflcation of explication des conclusions", of een wijziging in ondergeschikte punten mogelijk is, omdat „on n'est pas obligé de s'en tenir aux conclusions littérales prises dans la demande" ;1 en behalve een ruime toelating van verbetering van schrijffouten en kleine vergissingen, * — vinden we in de jurisprudentie 3 vele gevallen, waarin, daargelaten of een formeele demande incidente daartoe is voorafgaan, een wijziging is
1» Hernat St. Prix 169; Garsonnet $ 266: il ne faut j»as croire, que ces conclusions fixent irrevocablement le terrain du debat. Le druit de changer les conclusions n'est pas plus conteslable, que celui de les soutenir par d'autres arguments. Verg. art. 70 décr. van 180M.
2) Bonnier n. 103; Pand. v°. ajournement 1177; v°. concl. 204 v.
3) La moditication est toujours possible, quand elle s'applique seulement (V) aux moyens invoques pour faire triompher la demande — Pand. v". concl. 216. Nietigverklaring van een olographisch testament gevorderd, eerst wegens liet ontbreken van verstandelijke vermogens, bedrog, etc., daarna wegens het niet-geschreven-zyn inet de band des erflaters, Dalloz 92,2.114. Doch ongeoorloofd verklaard vernietiging eener boedelscheiding, eerst wegens vormfouten, daarna ter zake van benadeeling van meer dan een vierde, Dalloz 92.2.113. Toegelaten in de vordering tot bandhav. in het bezit beroep op een na de dagvaarding plaats hebbende stoornis Pand. v". concl. 229.
Veranderingen mede van den eigenlijken eisch: overgang van ourechtmatigverklaring van het gebruik van den naam llospice de Beauuc op prijscouranten etc. op: verbod van dit gebruik op etiquetten, Dalloz 91. 1. 159. Na den eisch tot schadevergoeding wegens passage over 'seischers landgoed, vordering tot verbod van passage in den vervolge, nadat de gedaagde zich O]) possession annale van het recht van overweg had beroepen, Répert. v0. incid. 18. Na den eisch tot benoeming van een notaris tot liquidatie van een nagelaten boedel, vordering tot benoeming van een expert ter taxatie van door gedaagde vooraf genoten bedragen, met uitbreiding van de functie van den notaris, Paud. v0- concl. 231. Verg. nog ibid. 220: verbod van bijvoeging van een eisch tot betaling van een koopprijs by een vordering tot schadeverg. wegens concurrence illicite, „qui ne se rattache st la demande princ. par aucuu lien de eonnexité." Bestond die baud wèl. dan ware blykbaar een dergelijke demande additionuellc toegelaten '


goedgekeurd, dip zeker ten onzent ware verboden. Werkt nu aan den eenen kant tot een ruime opvatting dienaangaande de overweging mede, dat, daar de eisclier, die stranding voorziet, met opgave van redenen óók ondanks den gedaagde tijdens den geheelen loop van 't geding afstand van instantie kan doen, zoodat de gedaagde toch spoedig, zij het dan niet in hetzelfde geding, zicli over de nieuwe vordering zal moeten uitlaten, — aan den anderen kant leidt den Franschen processualist een in ons geding onbekend, maar m.i. ter zake irrelevant instituut tot de meening, dat veranderingen slechts op beperkte schaal kunnen worden gedoogd. Het argument is analoog met de bewering, dat zicli het voorschrift over den inhoud der dagvaarding tegen latere veranderingen verzet.
Aucune demande principale introductive d'instance, zegt art. 48 C. d. Pr., ... ne sera reque dans les tribunaux de première instance, que le défendeur n'ait été préalablement appelé en cow'ilicition devant le jnge de paix. De daartoe benoodigde dagvaarding bevat volgens art. .">2 sommairement 1'objet de la conciliation. Deze ten onzent afgeschafte, ginds door de praktijk trouwens dikwijls niet toegepaste 1 verzoeningspoging zou zich tegen latere wijzigingen kanten. Want, wanneer de actie veranderd wordt, gaat aan het proces over de nieuwe géén conciliatie vooraf; daarom is de verandering op deze wijze verboden, en moet een nieuwe poging tot verzoening plaats grijpen. Deze redeneering gaat (.('.liter ni. i. om verschillende redenen niet op. Eerstens is de conciliatie in zóóvele gevallen — opgesomd in art. 49, waaronder spec. opmerkenswaardig: les demandes qui requièrent célérité, ou les demandes en matière de connnerce,
1) Le préliminaire «le conc. est devenn exception: Pand- v". concil. n. 43 v., (ilasson 1 2U2 v.; door de wijze van toepassing toch een wassen neus, lloilard 1 1-3. Statistische opgaven Repert, v°. concil- 22. Vg. nog Carré Q 243.


en uitgebreid door de praktijk1 — onnoodig verklaard, dat het instituut moeilijk als universeel kan aangemerkt worden Verandering in de opgesomde acties zou dus wèl toegelaten zijn, zoodat de deductie van het argument wat grof lijkt. Ten ticeede, is de veranderde actie in zéér veel gevallen niet meer introductive d'instance, hetgeen ten overvloede hieruit blijkt, dat de deinande incidente van art. 337, die vele jure nostro steeds verboden gevallen van actiewijziging in het Fransche Recht toestaat, als eveneens niet introductief, ook niet aan conciliatie is onderworpen.2 Ten derde zou herhaling der verzoeningspoging in vele gevallen volkomen overbodig en slechts tijdroovend zijn. Als bij verschijning voor den juge de paix de gedaagde op den eiscli tot betaling van zekere som wegens verkochte en geleverde meubelen, antwoordt: den eischer in rechten niet te kennen, dan zal dit antwoord toch wel niet anders luiden, wanneer de eischer — veronderstel dat het mogelijk ware — tijdens het geding zijn vergissing bemerkte, en dezelfde som nü wegens verrichte reparatiën vroeg. En ten slotte behoeft, nadat op de gewone wijze, door afstand van instantie en instellen van den nieuwen, verbeterden eisch, de actie veranderd is, de conciliatie niet herhaald te worden3; ofschoon feitelijk die nieuwe eiscli introductive d'instance is, daar de zaken weer hersteld waren „au même état qu'elles étaient avaut la demande." 4
Maar wat wèl een gevolg der verzoeningspoging is, hetwelk ik juist niet vermeld vind: door de, voor den juge de paix geschiedende, uiteenzetting der zaak
1) Zie nog art. 6, wet van 20 Mei '88, sul) art. 1648 C.C., over verborgen gebreken van huisdieren.
2) lutrod. d'instance staat tegenover incidente, Garsonnet ) 237, lo. Een deniande incidente, die eigenlgk principale i9, is aan concil. onderworpen — voorb. bq Hoitard I 89. Maar zoo'n eisch mag niet als incidente worden gedaan, zoodat de opmerking overbodig is.
3) (iarsonnet ? 241, 5o; Glasson, Précis I 203.
4) Art. 403 C. Pr.
5) Hierbij kan volgens art. 54, behalve uitlegging, zelfs vermeerdering van den eisch plaats vinden. Voor den toelaatbaren omvang zie Chauveau-Carré, ad art. n. 1.


wordt de eischer op vergissingen etc. attent gemaakt, en zal dus actieverandering in liet daarop volgend geding
naar alle waarschijnlijkheid niet noodig zijn!
♦ *
*
Maar, al vinden wij dan in Frankrijk geen bewijzen van de doelmatigheid van ons stelsel, in Engeland treffen wij een regeling aan, die met de hier voorgestelde zoo goed als identiek is. Het is een niet te versmaden steun, dat de zoo practische Engelschen den rechter in de gelegenheid stellen, veranderingen in de middelen goed te keuren, wanneer hem het belang van den eischer bij de wijziging méér beschermwaardig voorkomt, dan dat van den gedaagde bij de weigering. Het systeem schijnt voortreffelijk te werken; en de door de praktijk ingevoerde beperking van het toestaan van verandering tot die gevallen, waarin de bezwaren van den gedaagde door vergoeding van kosten kunnen gecompenseerd worden, verdient óók ten onzent volle aandacht. En eveneens constateeren wij met vreugde, dat niet behoeft te worden miskend de ervaring onzer voorvaderen, die, overtuigd van de noodzakelijkheid, den eischer afwijkingen te veroorloven, hem, zij het langs den omweg van liet oude request-civiel, het beoogde doel lieten bereiken. Oók daar een verbod, aan den eischer gericht, waarop de rechter uitzonderingen mocht toestaan, en óók daar, hoewel op omslachtiger wijze, een tusschengeschil, waarin de weder-
zijdsche belangen werden afgemeten.
# ♦
*
III. In ons procesrecht bestaat dus een absoluut verbod van actieverandering alléén dan, wanneer de eischer niet kan aantoonen, dat hij, ondanks de wijziging, het oog blijft vestigen op één en dezelfde, tot strijd aanleiding gevende, rechtsbetrekking. Overigens is het criterium: vergelijking van belangen. En dit nu is juist een zoo groot voordeel


van de hier verdedigde leer, dat de verandering op subjectieve, en niet op objectieve gronden wordt goedgevonden of geweigerd. Voor elk geval in 't bijzonder moet de stand van zaken worden nagegaan. Want immer was het een onoverkomelijke moeilijkheid, grenslijnen te trekken, wier richting gebaseerd was op objectieve redeneeringen; en dan te zeggen: ziehier wat verboden is; ziedaar, wat toegelaten. Altijd waren er talluoze grensgevallen, die tot dispuut leidden, en de beslissing moest willekeurig zijn. Vooral de Duitsche dogmatiek, die eerst in 't algemeen, later wegens de terminologie der C. P. O., tusschen toelaatbare verbetering 1 en verboden verandering een onderscheid trachtte te formuleeren, schiep in de classificeering van icesentliche en unicesentliche Merkmale der actie een bron van ruzie en chicane.
Want die classificeering is onmogelijk, en tallooze uitspraken getuigen, dat alle pogingen daartoe mislukt zijn. * De schijnbaar ondergeschiktste factor kan noodzakelijk zijn, om de identiteit der in het geding behandelde rechtsbetrekking vast te stellen; in een alleronbelangrijkstfeit,de kleur van een gekocht paard bv., kan zoo'n rechtsbetrekking van een andere verschillen; en de hier absoluut irrelevante mededeeling kan in een ander geding volkomen noodwendig zijn. Wanneer er tegenstrijdige belangen, als van eischer en gedaagde, in het spel zijn, zullen beiden een verschillend criterium op den voorgrond zetten, zoodat de strijd wordt
r „Verbesserungen an Summen und Berechuungen, Berichtigungen der unrichtigen Benennungcn oder Nchcnhestimniungcn am Streitgegenstande oder den streitenden Theilen, Schreibfrhler," etc., mits maar „Kactum, Rechtsgrund und Zweck der Klage in wesentlichen bleibt," Güuner Itb. XX $ 6. Maar hoever reikt liet begrip Faktumr
Bollinger 00; Kühne, Verh. I) J T XII II 276: das kann kein Mensch bestimmen; hndemftun, D C I* R 4 166 III : schematische Abgren/.ung unmöglich; Themis 1870, 516; onoplosbare geschillen over de demarcatielijn tusschen Klagverbesseruug en Klaguuderung; Binger, l.c. 47; l'lanck. K V S 4, 239; Scherling / /, |> 32, 208 v, alw. litt.; Schmidt KI. A., over het verschil tusschen positiones pertinentes en impertinentes ; Gneist. ob eine Verbesserung oder Ac.nderung des Klaglibells vorliege, sei cin strcit ohne Ende. Proeve v. grensbepaling : Kleinschrod, 25. \ oorbeeld van vaagheid der grensbepaling: art. 34 Beiersch ontwerp, geciteerd ACP 48, 293 u 22.


gevoeld, niet over de doeltreffendheid eener verandering, maai o\ei de eigenschap, die een zeker feit in een bepaald geding bezit; vergelijking van belangen wordt onvruchtbaar debat over begrippen. Of het karakter van verandering, of dat van verbetering overheerscht, zegt een Duitsch auteur, is evengoed met dobbelsteenen, als door debat uit te maken! Gedeeltelijk ook ter vermijding van dezen strijd heeft men in Duitschland met de Novelle een ander stelsel ingevoerd.'
Een dergelijke onderscheiding heeft men wel in Frankrijk trachten te maken tusschen veranderbare en onveranderlijke elementen. Men stelde dan tegenover elkaar: la cause, le dispositif de la demande, qui seul lie le juge, en : les moyens, les motifs de la demande, invoqués pour la faire triompher, in de dagvaarding reeds summier opgegeven, en later wijzigbaai. Maar deze leer gaat te ver, en is trouwens zeer sporadisch gehuldigd.2
In onze jurisprudentie zal men een onderscheiding van dezen aaul niet aantreffen, omdat zij verandering zoo goed als in t geheel niet toelaat. -' De splitsing van den feitelijken giondslag in twee groepen in de reeds meermalen aangehaalde nieuwe leer van den Hoogen Raad 4 berust reeds op subjectieven grondslag.
Juist nu, omdat in ons uiterst casuïstisch onderwerp een zoo oneindige variëteit van gevallen denkbaar is, heb ik de bespreking van gevallen uit de rechtspraak achterwege ge-
1) Zie reeds Verhand!. Entw. C F O, 58; $ 264 CPO.
2) Datloz 92, 2, 114, 518.
8) Ken paar rechtbanken hebben een wonderlijke onderscheiding bedacht. Wanneer veranering van een „nnwesentlich" bestanddeel geweuicht werd geacht, werd overwogen, dal het gestelde slechts een acceseorium van het overige complex van gegevens was! Dit besliste • ronmgen RB 1851, 304 v van de solidariteit eener verbindtenis, en Amsterdam RU 1861, 425 van het feit, of de koop in publieke veiling, dan wel uit de hand had plaats gehao Een andere poging: H R, W. 6579: „hij heeft alléén te zorgen, dat hjj rieh houdt binnen de grenzen, waarbinnen zijne b<j de dagvaarding gevoerde bewegingen, in haar geheel genomen (ik cmaiveer) behooren geacht te worden, den grondslag van zijn vorderingsrecht te blijven uitmaken," in casu, ten einde overgang van lastgeving op goedkeuring van het verrichte te billijken.
4 H. R. W. 6579.


laten. Ware liet mogelijk, aan gegevens in het proces qualiteiten toe te kennen, die ze altijd en overal tot wijzigbare of' tot onwijzigbare stempelde de gevallen uit de repertoria zouden als illustraties kunnen worden gebezigd. Nu echter
staat elk geval volkomen geïsoleerd.
* *
*
IV. Tenslotte nog een enkele opmerking. Wij beschouwden tot nog toe slechts de verandering in een gewoon, contradictoir geding, ingeleid door een dagvaarding. Maar het exceptioneele karakter van de verstekprocedure wettigt een strengere gebondenheid. De gedaagde kan over een voorstel tot wijziging niet worden gehoord, noch zich verdedigen op de veranderde actie. Een ingrijpende verandering is daarbij onmogelijk, omdat in een verstekgeding geen incidenten kunnen voorkomen. Toewijzing van den, bij dagvaarding omschreven eiscli, is een provisioneele gunst; komen in dien eiscli fouten voor, dan moet de eischer afstand van instantie doen; wellicht immers bleef de gedaagde juist om die fouten weg. Oók de Fransche rechtspraak denkt daarover niet anders.12
Maar in de tweede plaats moet de reconventioneele eischer aan strengere regelen onderworpen worden. Bezwaarlijk is dit te minder, omdat de gedaagde, parasietisch in het geding optredend, binnen engere perken mag gehouden worden. Wel ontbreken hier de argumenten, die den eischer aan den centralen inhoud der dagvaarding binden, doch op dit gebied moet de strijd tegen vertragingszucht worden aangebonden. Buitendien stelt de wet zeer uitdrukkelijk
1) Répert. v° conclusions 43; Pand. fr. id. 35, 211.
2) In liet D. geding blijven veranderingen, die eerst worden toegelaten, wanneer de gedaagde inwilligt, of géén bemoeilijking der verdediging te vreezen is, bij verstek natuurlijk uitgesloten. I)e andere kunnen in aanmerking komen, wannier ze, wegens $ 335 n. 3 „reehtzeitig mittels Srhriftsatzcs mitgetheilt" zijn. Uitvoeriger: Bolgiano ZZP 23, 29 v.; Principieel v. Canstein ZZP 16, 47-


liet antwoord als oogenblik vast, waarop de verweerder zijn wenschen mag kenbaar maken; en het is juist de vrijheid te dien opzichte, die de verweerder in het Duitsche geding genietdie de leer heeft doen ingang vinden, dat de Widerklager niet aan den ééns-ingestelden eisch kan gebonden zijn, omdat telkens in een volgend stadium een nieuwe Widerklage de vorige kan wijzigen of doen verdwijnen. ' Is wegens het vereischte van connexiteit het bezwaar daar niet groot, grootere strengheid is ten onzent gerechtvaardigd.
TWEEDE HOOFDSTUK.
AANVULLING EN UITWERKING DER FEITELIJKE
GRONDEN.
Wij hebben ons tot nog toe slechts bezig gehouden met de categorie van gevallen, waarin in liet samenstel der middelen zoodanige wijzigingen zijn aangebracht, dat daardoor vroeger gestelde feiten lmnne beteekenis in het proces verliezen, — de gevallen van eigenlijke verandering dns. Maar denkbaar is ook, dat de nieuwe gegevens met de oude wél vereenigbaar zijn. In dit geval hebben wij te doen met een aanvulling of een uitwerking der middelen,theoretisch onder actieverandering te rangschikken, wanneer men het geheel der gestelde feiten als een eenheid beschouwt, zoodat aanvulling met nieuwe gegevens die eenheid niet intact
1) 4 278 CPO; bij vertraging: kostenrepressie.
2) Uitvoerig Plank Lb. II 423; Kicfe 48 v.
3) Ook hier tusschenvormen denkbaar: Hof N.-Brabant W. 1434 (latere aanvulling der kadastrale nummers, als aanvulling of als rectificatie te beschouwen); Leeuwarden W. 4290 (in een actie tot opruiming van belemmeringen in een buurtweg tevens later beroep op een servituut).


laat. Vooral ook, omdat onze jurisprudentie de aanvulling in ruimen zin volgens art, 134 Rv. verboden acht, moet hier een nadere uiteenzetting volgen. Maar vooraf ga de opmerking, dat buiten het kader van dit proefschrift de al- of niet toelaatbaarheid van liet te berde brengen van zg. nova valt, van gebeurtenissen na de dagvaarding, middelen tijdens de instructie ontstaan, waarvan dus in de dagvaarding nog geen melding kon worden gemaakt. Wel is hier sprake van een aanvulling, doch de hoofdvraag in die materie is deze, in hoeverre het oogenblik van het uitbrengen deidagvaarding van invloed is op de ontvankelijkheid der actie. Aan dit onderwerp wijdde Gerritzen zijn proefschrift over: Het ontstaan en te nietgaan der actie gedurende het proces.'
De uitwerking als zoodanig levert geen moeilijkheden op. Deze toch wordt altijd geoorloofd geacht, hetzij als specialiseering van een vooraf opgegeven algemeen begrip — mishandelingen,aanneming van timmerwerk met bijlevering van materialen,4 tiendblok,5 grove beleedigingen,6 vruchten, circumjacentiën, rekeningcourantverhouding, etc., — hetzij als door de verdediging noodzakelijk gebleken grootere uitvoerigheid, preciseering, in de mededeeling van feiten, gebeurtenissen of toestanden.7 Beide groepen gaan natuurlijk in elkander over. Het zou hoogstens de vraag kunnen zijn, of de dagvaarding een dergelijk beknopt gegeven mocht bevatten, en of niet de gedaagde, spec. in de echtscheidingsprocedure, 8 op dien grond nietigheid der dagvaarding zou
1) Leiden 1892, spec. 150 v.
2) \oet, ad Paud. II XIII n. 11 spreekt van interpret&ri;Glüek, l'and. $ 504 van declaratio.
3) Botterdam W. 6772; den Haag W. 6818, 6902; verg. ook Zwolle W. 7340.
4) Roermond W. 6864. 5) Den Bosch W. 4574.
6) Amsterdam P. v. J. 1887, 49.
7) Verduidelijking van den grondslag der actie U.K., W. 4497 Nadere aanduiding van onr. goed, opdat de deurwaarder zal kunnen executeeren : Kgt Enschede W. 7916; „Aanvulling of verduidelijking" toegelaten Hof den lla*g \V. 8273; eig. óók verduid , maar verboden : Hof Arnhem NV 7947; Vooral bij het bewijsaanbod: Utrecht W. 6898; Breda W. 5726.
8) Zie de beslissingen bij Leen, ad art. 264 B. W., supp. II 16, IV 18, VI 20; den Haag W 6658; Zwolle W 7340.


mogen voorstellen? Deze quaestie echter hangt, zooals wij zien zullen, geheel van de omstandigheden af. In Duitschland, waar de exceptie van nietigheid op dezen grond zéér zelden voorkomt, kan de rechter, krachtens zijne functie als procesleider, bij den eischer op verduidelijking aandringen.
Maar, wat wèl moeilijkheden oplevert, is alweer het trekken van de grenslijn tusschen uitwerking en eigenlijke aanvulling met nieuwe gegevens. Daarover juist is zéér vaak getwist, wat in casu had plaats gehad.1 Want bij die aanvulling is liet de vraag, wanneer zich de gedaagde tegen het te berde brengen van nieuwe gegevens kan verzetten, op grond, dat hein deze reeds in de dagvaarding, vóór den aanvang van den strijd, hadden moeten worden bekend gemaakt! Slechts door den inhoud van dat stuk immers heeft hij zich bij zijn preliminaire overwegingen: „cedere an contendere velit" laten leiden.
Ook in deze materie speelt dus de functie, die naar onze meening de dagvaarding in ons geding te vervullen heeft, een hoofdrol. Reeds in de dagvaarding moeten de feiten vermeld zijn, die den gedaagde tot voorbereiding op het geding in het algemeen in staat stellen; de instructie daarentegen schept de gelegenheid, details aan het licht te brengen. Met een paar voorbeelden kan dit worden toegelicht. In het echtscheidingsgeding bv. komt het voornamelijk op de feitelijke gegevens aan ; deze alléén boezemen den gedaagde belang in, en op deze alléén heeft hij zich, wanneer hij tegenspraak wil voeren, te verdedigen. Ware nu een tijdens het geding aangevoerd en volkomen onweêrspreekbaar feit reeds in de dagvaarding gesteld, dan zou wellicht de gedaagde zijn voornemen, te opponeeren, wegens de nutteloosheid van
1) II. K. (rond contr.) W. 6126; Groningen W 6511; den Haai; (rond. rontr.) W. 6818; Ijevest. Hol den Maag W. «902; Roermond W. 6SÜ4; den Haag W. 7889 (mededeeling, dat de gesnierde uitkeering ad ƒ 2U00.— is; tweemaal het jaarloon).


tegenspraak hebben laten varen.' Immers, hoe meer oppositie, hoe meer kosten. En diezelfde ratio geldt voor de opname van het relaas der feiten, waaruit de, door de tegenpartij ontkende, schuld bij een aanvaring wordt afgeleid.s Daarentegen is om dezelfde reden, in verband met de functie deidagvaarding. opgave van de wijze van verkrijging van een zakelijk recht in een zakelijke actie,3 vóór de tegenspraak van het recht, onnoodig, en eischt de praktijk ten onzent opgave in de dagvaarding niet.4 En evenzoo is het m. i.5 geoorloofd te achten, de cansa eener éénzijdige overeenkomst in de dagvaarding te verzwijgen, en zoo noodig eerst bij repliek mede te deelen. Want de oorzaak eener overeenkomst is geen factor in hare omschrijving, doch een voorwaarde voor hare bestaanbaarheid. Ageert men uit een schuldbekentenis, dan is opgave van datum en bedrag voldoende; de gedaagde, die als welbewust mensch zijne handteekening heeft gezet, kan met deze gegevens zéér goed delibereeren, of hij wil strijden of toegeven. En bestrijdt hij liet bestaan of de geoorloofdheid der causa, dan is dit een zaak, die niet den inhoud der dagvaarding, maar de toewijsbaarheid van den eisch zeiven betreft, en die eerst bij de behandeling ten principale zal ter sprake komen!"
Aanvulling dus dier functievervullende middelen is niet geoorloofd. Dat in de artt. 390, 2e lid, en 419, 3e lid Rv. met zoovele woorden het aanvoeren van nieuwe middelen wordt verboden, kan niet tot liet argumentum a contrario
1; Ecu geheel andere beschouwing in j 611 C P O: Kis zura Srhlusse derjenigen raiindliehen Vcrhandlung, ftuf welche das Urthcil ergeht, kunnen andere, als die in der Klage vorgebrachten Klagegriinde geltend gemai-ht werden. Ken uitzondering dus op » 268. Vers.
ook $ 616.
2) Hof den Haag W. 6841; en id. W. 8273. Zie ook H. R., 1*. v. J. 1891, 68.
8) Het kenmerk, in Duitsohland, van het vereisrhte der substantivering, in tegenstelling met de individnaliseering.
4) Bv. Amsterdam W. 5712.
Zie de quaestie l>y Faure II 75 v, die niet beslist. Als in den text: Amst. W. 3138; den Haag W. 7374.
6) Groningen W. 3624.


aanleiding geven, omdat ten eerste de middelen hier niet met de middelen der gewone dagvaarding identiek zijn, en ten tweede de wetgever request-civiel en cassatie slechts wil toelaten binnen enge grenzen, welke reeds in de dagvaarding 1 volkomen moeten worden bepaald.
Het vraagstuk der aanvulling zou dus al zeer eenvoudig zijn, wanneer in de praktijk ook werkelijk alléén die noodzakelijke feiten in de dagvaarding werden opgenomen. Het gebruik echter is ten onzent, den eisch reeds in dat stuk zeer uitvoerig te omschrijven. Men beschouwt de dagvaarding in alle opzichten als een conclusie, en verliest het voorbereidend karakter uit het oog. Het is begrijpelijk, dat in vele, en vooral de eenvoudige, gevallen de procureur gemakshalve den grondslag van den eisch reeds in de dagvaarding in details wil ontvouwen, omdat in de instructie die gegevens zeer waarschijnlijk toch grootendeels zullen moeten worden te berde gebracht. Omdat meestal2 de eischer den tijd kan kiezen, waarop hij den aanval wil beginnen, is er gelegenheid genoeg voor zorgvuldige voorbereiding. Maar dit gebruik leidde tot het bedenkelijke dogma van de noodzakelijkheid van uiterst uitvoerige redactie der dagvaarding, met het gevolg, dat onze jurisprudentie exceptioneel bekrompen is ten aanzien, zoowel van latere verandering dier gegevens, als van aanvulling daarvan. Luiden dan ook in de praktijk dagvaarding en conclusie van eisch immer volkomen gelijk, meermalen is op afschaffing dier conclusie aangedrongen. \\ as men zich bewust geweest van het principiëele onderscheid der beide stukken, — van de functie der dagvaarding, die zóózeer voorbereidend is, dat zij geheel buiten den rechter om wordt uitgebracht, en dat door haar de zaak
1) Artt. 890, 400 Kv. Zie nog art. 429, 2e lid.
2' Niet l)v. bij den eisch tot van-waarde-verklariii:_' van een beslap.
3' Zie ontw. 1865, m. v. t. 123; Ontw. Hartojrh, ra. v. t. ad art. 140; id. Heiinfante 1 32, 91 V; Fanre II 121; taure, Het summier proces, 21.


zelfs nog niet aanhangig wordt,1 en van de functie der conclusie van eisch, die zich tot den rechter richt, en een bron van processtof is, — het voorstel zou niet gedaan zijn. Gelukkig, dat de bedoeling der voorstellen louter formeel was: besparing van een procesakte, dus van moeite en van kosten!
Ik geloof, dat de uitvoerigheid van onze dagvaarding te verklaren is, docli op een misverstand berust. Ik geloof, dat wij scherper moeten onderscheiden het stellen in het algemeen, het brengen in het proces dus, en het stellen in de dagvaarding. Opdat den eischer zijn actie zal kunnen worden toegewezen, moeten verschillende feiten vast staan, bewezen zijn, dus vooraf gesteld. Welke feiten dat zijn, leert ons het materiëele recht Maar deze staan volstrekt niet in een noodzakelijk verband met de feiten, die in de dagvaarding moeten voorkomen. Deze toch vervult een eigen functie, en slechts het procesrecht, liet formeele recht, schrijft voor, welke daartoe de inhoud van het stuk moet zijn.2 Nu is het mogelijk, dat het formeele naar het materiëele recht verwijst, en dus opname van alle, de actie rechtvaardigende en te bewijzen feiten voorschrijft. Ik hoop aangetoond te hebben, dat dit ten onzent het geval niet is.3
De verwarring heerscht ten onzent onopgemerkt4; men maakt van den juisten zin „alle te bewijzen feiten moeten gesteld zijn," zonder er zich rekenschap van te geven, den regel: „alle te stellen feiten moeten reeds in de dagvaarding
1) Hierover heerscht strijd. M. i. geschiedt het aanhangig-worden door de inschryviug ter rolle. Kvetieens v. Kossem, W. v. B. Rv , ad art. 1, n. 3, met litt. en jur. Voor het Fr. R Garsonnet II $ 259; Glasson, Précis I 292.
2) Dat de voorschriften over den inhoud der dagv. tnirer processueel zijn, zeide reeds Saviguy, Syst. VI 533. Zie litt. bij Petersen, Z Z P 3, 394, over een onderscheid tusschcn A'/a^igruud en 2tarti«grund.
3) Daarom zeide de li. R. zeer terecht (P. v. J. 1902, 134): „niet elk verschil in de formuleering van een hewijsaanbod met de in de dagvaarding omschreven feiten behoeft te worden aangemerkt als verboden verandering van onderwerp."
4) Zeker bv. onjuist Amsterdam W. 1598, eischend opgave van middelen in de actie van art. 268 B. W.


voorkomen." En de dogmatische fout blijkt uit de tallooze gevallen, waarin de rechter liet stellen van nieuwe feiten in het geding verbood, niet op grond van eenig voorschrift, maar omdat.. .. het stellen van feiten bij repliek verboden is!1
De voordeelen van een beknopte dagvaarding zijn zoo gering niet!8 Heilzame gevolgen van tijds- en kostenbespaling liggen voor de hand, omdat in de instructie slechts die onderwerpen nader en uitvoeriger worden ontvouwd, die aanmerkingen van gedaagde liebben uitgelokt; breedvoerige exposés van den gedaagde bekende en onbestreden gronden kunnen achterwege blijven. En buitendien is het voor den eischei veelal volstrekt onmogelijk, reeds bij de samenstelling d< i dagvaarding alle stof, die in den loop van liet geding ter sprake zal komen, te overzien of te kennen. Zelfs is de wenschelijkheid beweerd voor gevallen, waarin de eischer mogelijk wel de gedingstof heeft overzien, maar wegens het delicate karakter der zaak een mininum aantal gegevens heeft gesteld, ' den redder de bevoegdheid te geven, van pai tijen aanvulling liarer conclusies op bepaalde punten te vorderen.4
Hoe dit zij, wij kunnen vaststellen, dat alle aanvulling tan gegevens, die de functie der dagvaarding eerbiedigt, moet worden toegelaten. De wet heeft dit onderwerp niet geregeld, zeker niet in art. 184, hetwelk tècli veelvuldig in deze materie wordt aangehaald. En omdat de aanvulling van feiten een zóó natuurlijke factor in de instructie uitmaakt,
1 Mtn zie bv. Hof Amsterdam % 82,7. Keeds in de dagvaarding moest, in een actie nit onrechtmatige daad, worden gesteld, in «elk opzicht gedaagde is te kort geschoten in 't nemen van maatregelen, of handelingen heeft achterwege gelaten, waardoor het ongeval ware voorkomen. Maar in casu moesten beide partijen liet verloop van het ongeval haarlijn kennen! I>e bedoelde feiten zijn dan ook slechts relevant voor de toewijzing van den eisch.
2j legen ,|e uitvoerigheid onzer dagv. óók l'aulus. Het burg. ged. voor de Kings Hench 17. Over het eigenaardige Engelsehe stelsel van het vragen van „Particnlars," ibid. 6H v.
.!> Iets dergelijks bewoog den 1) wetgever, in S 611 toe te staan, tijdens het geding nieuwe gronden voor echtscheiding aan te voeren. Buitendien wil j 616 ounoodige herhaling dezer procedures voorkomen.
4) Door Mr. Fockema Andreae in Jur. Ver. 1S91, 33 v.


mag ten gunste van den gedaagde géénerlei vermoeden worden aangenomen, dat een nieuw feit, wanneer het reeds in de dagvaarding was opgenomen, zijn preliminaire overwegingen zou geïnfluenceerd hebben. Omdat, zooals wij zagen, slechts daarom de gedaagde zich tegen een nieuw gegeven mag verzetten, moet hij dit ook, wanneer hij aanmeikingen maakt, aannemelijk maken, — moet hij zijn iceigering motiveeren.
Maar wanneer, aan den anderen kant, een vergeten, een nieuw-gevonden of een later noodig geworden gegeven moet worden ondergeschoven, met liet gevolg, dat de grondslag van den eisch veranderd wordt, — of ten minste daarover een gemotiveerd debat denkbaar is, — dan behoort de aanvulling niet in deze rubriek thuis. In dat geval moet de incidenteele conclusie van het vorige hoofdstuk te hulp worden geroepen. Maar ongemotiveerd lijkt mij het debat bv., wanneer de eischer bij repliek de in art. 1540 BW. vereischte eigenschappen der verborgen gebreken wil stellen.'
Geen uitkomst echter is er voor den eischer, wanneer de gedaagde zich door zuivere aanvulling werkelijk bezwaard mag gevoelen.2 En dit is daarom zeer natuurlijk, omdat, terwijl géén eischer met opzet verkeerde gegevens in zijn dagvaarding doet opnemen, vooral niet wanneer hij weet, dat ook van zijn kant de wensch tot verandering moet worden gemotiveerd, — wèl denkbaar is, dat de eischer, indien hij toch later mag aanvullen en uitbreiden, met opzet, om den gedaagde zooveel mogelijk over de wijze van aanval in het onzekere te houden, de dagvaarding véél te beknopt formuleert. Op een gebrekkige dagvaarding kan het geding niet beginnen, wanneer de gebreken in het stuk gewild zijn. Maar, terwijl reeds in het algemeen „la
1' Hiervan een voorbeeld: Hof Arnhem W. 6902; m. i. werd ten onrechte de aanvulling verboden. Aanvulling van „de actie rechtvaardigende feiten" niet toegestaan in arr. II. R., W.7897. 2) Chauveau-Carré, Q 312.
9


question (lo savoir, si tel ou tel exploit est suffisamment libellé est une question d'appréciation, qui ne peut être résolue en tlièse",1 wordt volgens de hier verdedigde leer omtrent den inhoud der dagvaarding steeds rekening gehouden met den aard van elk geding in het bijzonder. Buitendien kan op deze wijze met succes de exceptie van nietigheid der dagvaarding worden bestreden, omdat schending van het belang van den gedaagde door den rechter slechts dan zal worden aangenomen, wanneer die uit de gedetailleerde opmerkingen dier partij-zelve blijken zal. Het moet, als bij de verandering van actie, gedaan zijn met de ongemotiveerde exceptie.
De bezwaren van een ongebreidelde vrijheid van aanvulling van gewichtige gegevens komen vooral in het Duitsche geding voor den dag. Als consequentie van het beginsel der zuiver mondelinge rechtspleging beschouwt men daar de bevoegdheid van den eischer, mits vóór het sluiten der debatten, niet alléén „thatsachliche Anführungen" te „erganzen",2 maar ook „Angrift'smittel" toe te voegen. Onder deze laatste verstaat men: „Alles, was der Klager zur Begründung des Angriffs vorbringt";1 „die zur s&chlichen Rechtfertigung ei nes Klagantrages geeigneten thatsachlichen Behauptungen."5 Dit zeer liberale stelsel, gepaard met een facultatieve schriftelijke instructie, en een ruim toegepast rechterlijk vraagrecht" — ja, volgens sommigen zelfs
1) Men denke aan nieuwe redenen tot ontbinding der overeenkomst, lot nietigverklaring van een testament. Zie Haarlem 1'. v. J. 1*78 lib 23; Haarlem N. M. v. II. 1 208; 11 H., W. 7897.
2» i 268, 1" C P ü.
3) 4 278: Angriffs- und Vertheidigungsmiitel (Einreden, Widerklage, Kepliken, u. s. w.) können bis /.um Schlusse derjenigen miindliclien Ycrhandlung. aut' welche das l'rtheil ergeht, geltend gemacht werden. Alléén repressie door het betalen der proceskosten.
4) Planck, Lb l 414. 5) Fitting $ 31 II.
6) j 139 le lid: Der Vorsitzende hat dureh Kragen darauf hinzuwirken, dasz unklare Antriige erlautert, ungenugende Angaben der geltend gemachten Thatsaeben ergün/.t... etc... werden. De bevoegdheid van den Amtsrichter reikt volgens j 503 nog verder. Zie nog Endemann, ad art.; v. Wilmowski—Levy ad id.; en Wacl», Vortr. 54 v


vraagplicht — lieef't daarom tot scherpe kritiek aanleiding gegeven, omdat het een versplintering der processtof begunstigt, die de doorzichtigheid van den aanval niet bevordert, liet reserveeren van gegevens tot het eind van het debat veroorzaakt, en aldus vertragend werkt. Het beschreven stelsel, mogelijkheid van verzet, mits gemotiveerd, heft die bezwaren op; temeer in ons proces, dat het overvallen met gronden tijdens het pleidooi niet kent. En het verdient opmerking, dat de Oosten rij ksche wet in § 179 bepaalt: Solches Vorbringen kann jedoch vom Gerichte auf Antrag oder von Amtswegen als unstatthaft erklart werden, wenn die neuen Angaben und Beweise offenbar in der Absicht, den Prozess zu verschieppen, nicht früher vorgebracht wurden und deren Zulassung die Erledigung des Prozesses erheblich verzögern würde.1 Dit geldt in Duitschland slechts voor verweermiddelen van gedaagde. Buitendien kan in Oostenrijk de
advokaat, wien grove schuld te wijten is, worden gestraft.
* *
*
Overzien wij nu onze resultaten, dan blijkt, dat wij ons tot nog toe slechts met de feitelijke gegevens in de procedure bezig hielden.
In het vraagstuk der verandering dier gegevens onderscheidden wij de eenzijdige en de tweezijdige. De eerste, zonder 's rechters tusschenkomst, achtten wij toegelaten, wanneer öf het vertrouwen van gedaagde op het gemeendzijn der foutieve gegevens niet is aan te nemen, öf wel de verandering aan de door gedaagde-zelven gestelde feiten wordt ontleend. Intusschen kan ook in deze gevallen de incidenteele conclusie van nut zijn. In de overige gevallen kan, na incidenteel verzoek, de rechter machtigen, wanneer blijkt, dat dezelfde rechtsbetrekking beschouwd blijft, en het belang van eischer dat van gedaagde primeert.
1' Het beginsel Uer z.g. souvereiniteil van den rechter; der „Materielle Prozeasleitung."


In liet leerstuk der aanvulling zagen wij weinig moeilijkheden, wanneer slechts een beknopte dagvaarding aan het geding voorafgaat.
Alléén een derde groep, de wijziging der rechtsgronden, blijft nog ter beschouwing over. Daarmede dus stappen wij voorloopig van de zuiver feitelijke gegevens af.
DERDE HOOFDSTUK.
AANVULLING EN VERANDERING DER RECHTSGRONDEN.
Tot nog toe hielden wij ons slechts met de feitelijke gegevens van den eischer bezig. Ons rest dus nog de uiteenzetting van de positie van rechter en rechtzoekenden tegenover wijziging en aanvulling van de rechtsgronden. Tezamen met de feitelijke gronden vormen deze de gegevens van den eischer, het door hem in het geding gestelde, zoodat hunne wijziging als een derde groep van veranderingen in dat samenstel van gegevens kan beschouwd worden. Omdat we met die rechtsgronden nog geen kennis maakten, dient vooraf te worden onderzocht, niet alleen, welk hun wettelijk karakter is, maar ook hoe, en in welken vorm, zij in ons geding worden gebracht en aangetroffen. Immers zal eerst hieruit zoowel een kenmerk voor hunne onderscheiding, als de mate hunner onveranderlijkheid kunnen worden afgeleid.
De tallooze verhoudingen, verbanden, waarin de individuen in privaatrechtelijken zin tot elkander kunnen staan, en met wier beschouwing in het algemeen het privaatrecht zich bezighoudt, worden elk in het bijzonder door het spraakgebruik, en in navolging daarvan door den wetgever.


met eene eigene qualificatie benoemd. Die verhouding is de recMsverhouding; die van kooper tot verkooper, van eigenaar tot rechthebbende op een servituut, van voogd tot pupil. Opdat deze verhoudingen kunnen ontstaan, moeten bepaalde gebeurtenissen plaats grijpen, waaraan door den wetgever min of meer bepaalde gevolgen worden verbonden. In de oneindig-vele schakeeringen echter, waarin groepen dier rechtsfeiten, met hare verschillende gevolgen plaats vinden, is het zeer dikwijls voor den leek, en niet zelden voor den deskundige, onmogelijk, het wettelijk gevolg van alle gebeuren op te sporen en vast te stellen. Dat gevolg nu wordt afgeleid door den rechter, daartoe door den Staat als deskundige autoriteit aangewezen, die dus door partijen, onmachtig ter zake van dat gevolg tot overeenstemming te geraken, met de tot dien strijd aanleiding gevende gebeurtenissen moet worden in kennis gesteld. In het geding is dus alléén van die feitelijke verhouding sprake; liet afleiden der rechts gevolgen en de qualificatie daarvan geschieden achter de schermen, hoewel vooraf reeds, alléén ter instructie van den rechter, over die gevolgen wordt gedebatteerd. Curia jus novit!
Na het nemen van zijn besluit moet de rechter, op voorschrift van art. 59 3° Rv. het resultaat van zijne overwegingen betreffende het rechtspunt, zelfs afgescheiden van zijne beslissingen over de feiten,aan partijen mededeelen. De rechter intusschen, als alléén-werkzame autoriteit, leidt dat rechtspunt zelfstandig uit de opgegeven daadzaken af, omdat in die functie, en daarin alléén, zich de taak van den lijdelijken rechter openbaart.1 Omtrent de zelfstandigheid van deze taak des rechters bevat de wet een aanduiding in het bekende art. 48 Rv., dat den rechter ambtshalve aanvulling opdraagt van de rechtsgronden, die door partijen niet zijn aangevoerd. Dat dit voorschrift in
1) Da mihi factum, dabo tibi jus.


liet nauwste verband met het vraagstuk der actieverandering staat, behoeft nauwelijks opgemerkt. Daar blijkens de voorafgaande beschouwingen het artikel uitdrukking geeft aan een algemeen beginsel onzer rechtspraak, wellicht slechts een consequentie is van art. 11 A. B.,1 geloof ik, dat het onnoodig en onjuist is, de verplichting des rechters tot het aanvullen te beperken.2 Al vooronderstelt het artikel, ook blijkens het slot, dat partijen eenige rechtsgronden zullen aanvoeren, de rechter heeft die volstrekt niet te eerbiedigen, kan ze buiten beschouwing laten, ze veranderen of verbeteren, hetgeen zeker méér zal geschieden, dan een enkele aanvulling, waarvan in het artikel sprake is.
Nu is echter de vraag: moet de eischer zich over rechtsgronden uitlaten; zijn, m. a w. deze onder de middelen van art. 5 begrepen? Zoo ja, dan zijn de termen onderwerp en middelen in de vroeger vergeleken artikelen 184 en 5, 3" niet identiek. Ik ben geneigd, èn wegens de ten onzent door de dagvaarding te vervullen — hierboven besproken — rol, èn naar analogie met het art. 857 Rv., waarin de feiten en rechtsgronden naast elkander worden genoemd,die identiteit te ontkennen. Wil de eischer zijn tegenpartij behoorlijk over liet onderwerp van den strijd inlichten, dan zal liij onmogelijk de schakel kunnen verzwijgen, die liij gelegen acht tusschen de rechtsfeiten en de conclusie; liet syllogisme zal in de meeste gevallen immers eerst voor den gedaagde begrijpelijk zijn, wanneer óók de major wordt bekend gemaakt. Wel kan de rechter dien major buiten beschouwing laten, en zijn
1) Aldus Faure II 205.
2) De beperkte redactie is in. i. een jrevol}? daarvan, dat de wetgever te veel voor oojren had het voorschr. der 1. un C, ut quae desuut advocatis partium, judex suppleat (2.11) en de uitspraak van \oet, ad Pand L de jud. 49: quae juris sunt, recte ca judex suppleverit. In het oud-\ad. jrcdinjj vinden wij weder een clausule: „omni meliore modo"; volgens lluber: „een «jroel aan den rechter." Zie ook v. Leeuwen, Cens. forensis II I XXIV 4, met litt. Zie verder II K. W. 499N.
3) Faure II 286.


major er voor substitueeren,' dat gebeurt eerst na het voldingen ' en zonder schade voor de duidelijkheid van het proces. Doch, niet met zoovele woorden behoeft de rechtsgrond genoemd te worden; zelfs is evenmin verwijzing naar bepaalde artikelen vereischt.Gewoonlijk zal voldoende uit de woordenkeus van den eischer blijken, welke rechtsverhouding hij op het oog heeft, en welk deel van het privaatrecht z.i. behoort te worden opgeslagen, en is aldus, óók volgens de strengste opvatting, aan het vereischte van art. 5, 3" voldaan.4 5
Maar aangenomen nu 's eischers verplichting, de feitelijke gegevens zóó te formuleeren, dat de toepasselijk geachte wetsbepalingen daaruit blijken, rijst voor ons geding de vraag, of óók de partij de bevoegdheid van den rechter heeft, van dien eerst medegedeelden rechtsgrond af te wijken en een nieuwen major te substitueeren? Aan den eenen kant pleit hiertegen — en ik beschouw daarbij alléén den eischer — dat logisch de mogelijkheid van afwijking van dien rechtsgrond aan dezelfde voorwaarden als wijziging der feitelijke gegevens zal gebonden zijn. Maar daartegenover staat, dat bij intact-blij ven van het feitelijk fundament in ons recht de belangen van de tegenpartij bij een onveranderden major in het syllogisme niet worden erkend blijkens art. 4-8, krachtens hetwelk de rechter,
1) In cassatie worden alleen de juistheid en toepasselijkheid van dien major aan de wet getoetst.
2) Verg. de plaatsing van a. 48, in de afd. over vonnissen.
3) De Pinto II i 10, 8" acht een „/.eer korte aanduiding" voldoende, doch noodzakelijk.
4) Ontw. '6') eischt in I). I tit. VIII a. 8, 2" opgave der zg. rechtsgronden. De eisch is bij verplichten juridischen hijstand zeker niet overdreven. De onderscheiding in fundamentmn agendi remutum daadzakelijke grond) en fnnd. ag. pruximmn rechtsgrond) is niet constant. Kenaud $ 88 n 1, met litt.; Wetzell $ 16 n 1; l'etersen Z Z 1' 111 391, n 7; Dernhurg Pr. Priv. 1 j 126. Onjuist gebruik der termen bij Kuhn, Gewijsde, 112. Uitvoerig: l nger, j 123 n. 40.
5) Behoort in Duitschland de rechtsgrond tot den zg. Klagegrundr Mg- Fitting in AC P 61, 422 v. Kan bij duisterheid «le rechter zijn vraagrecht gebruiken? Vgl. Iïorendorf.K V S 28, 447 v.


zonder daarover eerst partijen gehoord te hebben,1 een rechtsgrond irrelevant kan verklaren, en door een z. i. juisteren vervangen. A fortiori zal dus wijziging kunnen plaats grijpen, waarover de tegenpartij zich icèl kan uitlaten. Buitendien wil men een bevoegdheid van den rechter aan partijen niet onthouden, (laar deze, door tot den rechter gerichte hints, de onbevoegdheid toch tot een formeele zouden kunnen maken. Nimmer is dan ook aan partijen deze faculteit ontzegd, mits maar de feiten, waaruit de verschillende gevolgtrekkingen worden gemaakt, dezelfde blijven.2 Immers is van rtc/«everandering in dat geval daarom niet te spreken, omdat juridische qualificaties niet behooren tot de factoren, die de identiteit eener actie vaststellen, — hetgeen voornamelijk blijkt uit de mogelijkheid van tegenwerping der exceptie van gewijsde zaak, wanneer iemand in een volgend geding dezelfde feiten, doch onder een anderen rechtsgrond gebracht, te berde brengt.3
Hier nu raakt dit vraagstuk aan de leer der actieverandering, omdat het in tallooze gevallen juist de vraag is, öf de feiten dezelfde zijn gebleven. Hoewel door den Hoogen Raad, die in cassatie is geroepen te onderzoeken, of art. 48 Rv. al dan niet geschonden is, een tamelijk uitgebreide, hoewel meest op verdedig ingsgronden betrekking hebbende, casuïstiek is geschapen, ontbreekt een vaste leiddraad.4 Onbetwistbaar is, dat de naam, door den eischer aan zijn actie gegeven, niet ter zake dienende is, en tijdens het geding door een andere kan worden vervangen;5 eveneens,
1) Met het vraagrecht van art. 144 kan de rechter partijen zyn meening te kennen geven. Maar dat recht is nieuwer dan arl. 48.
2) Zie de jur. pr., opgegeven by Gerritzen, Het ontstaan etc., 158.
3) Kuhn, Gewysde, 87, met voorbeelden.
4) \ aag ook het criterium der c. un. C 2. 11, verplichtend den judex,, id supplere et proferre, quod sciat legibus et juri publico convenire."
5) Wetzell 956 n. 59; Savigny, Syst. V, 148 v; Middelburg R. B. 1878, 120 v (aard der actie niet door 'seischers qualificatie bepaald); den Haag W. 7068 (koop of aanneming); Utrecht W. 7365 (aanneming of voorw. koop); Hof Amsterdam W. 7176, vern. rb. Haarlem.— Verder verwisseling van namen der bezitsacties.


dat het geven eener andere qualificatie aan een feitelijk element der ingestelde rechtsvordering geoorloofd moet zijn.1 Al heel ver daarin ging de rb. van Rotterdam," die in de feiten, opgegeven bij een eisch tot scheiding van tafel en bed, géén mishandelingen of grove beleedigingen zag, maar deze, en andere, inmiddels bij de enquête gebleken, wèl als buitensporigheden qualificeerde. Maar overigens hangt de gemakkelijkheid der beslissing af van de meerdere of mindere dubbelzinnigheid der gestelde feiten. Om een theoretisch voorbeeld te geven: met den — vrij dwazen - eisch „teruggave der tijdelijk afgestane voorwerpen" kan bedoeld zijn: huur, bruikleen, bewaargeving of mandaat. En zoo kan hetzelfde feitelijk gegeven als verbruikleening of als depositum irregulare worden uitgelegd.
Hoe uitvoeriger de mededeeling dier feiten, des te geringer de kans, dat op die feiten méér dan een rechtsgrond passen zal. Dit blijkt zeer duidelijk uit het merkwaardige feit, dat waar de rechter verwisseling van rechtsgronden noodig acht, hoewel daardoor een of ander feitelijk gegeven vervalt of gewijzigd wordt, beslist is, dat dat gestelde in casu niet tot de noodzakelijke middelen behoorde! Een voorbeeld moge dit verduidelijken. Er wordt geëischt voldoening eener som, den eischer competeerende als restant van aannemingspenningen, door verweerder ontvangen wegens gezamentlijk gedane aanneming. Deze aanneming wordt eerst geposeerd als gevolg van een contract; dit contract wordt niet bewezen, en de eisch desniettegenstaande, wegens
1) Rotterdam W. 7829 (actie wegens schending eener erfdienstbaarheid veranderd in een actie uit onrechtmatige daad, omdat het genot van grasgewas geen servituut, doch een zakelijk recht zou zyn); Utrecht W. 7998 (contractueele verplichtingen zijn wegens art. 1374 B. W. óók wettelijke); N. M. v. 11. VI, 108 v. (verkeerde benaming van een waardepapier belet de toewijzing niet); Groningen 1'. v. J. 1881, BI). 3; Leeuwarilc-n W. 6930 (de „gevolgtrekking" uit de feiten, is eerst eigendom, daarna bezit genoemd); Hof deu Haag W. 5537 (acties uit artt. 534 K en 1401 B. WJ; II. R., W. 3479.
2) W. 8278.


liet bestaan van zaakwaarneming toegewezen. De H. R. bevestigde de juistheid dezer beslissing, daarbij eenvoudig overwegende, dat het contract géén feit constitueerde, waarop de vordering gebaseerd was.1 Het gestelde feit wordt dus irrelevant verklaard, en derhalve ter zijde gesteld. Minder uitdrukkelijk geschiedt dit in een vonnis van de rb. te Alkmaar, waarin, terwijl op grond van bezitsstoring schadevergoeding werd gevraagd, de stoornis niet bewezen werd geacht, doch de schadevergoeding desalniettemin, als uit onrechtmatige daad verschuldigd, werd toegewezen.2
Maai ook omgekeerd is moeilijk de beslissing, of een gegeven tot de feiten of tot het recht behoort. Zoo besliste de H. R.,3 dat den rechter geoorloofd is te overwegen, dat de gedaagde niet behoorlijk in gebreke is gesteld, hoewel deze zich op dat verzuim niet had beroepen; terwijl daarentegen een ander4 college deze aanvulling verboden achtte. De H. R. zou dus ook aan eischer de gelegenheid tot nader beroep daarop hebben verleend.
De algemeene phrases, waarmede gewoonlijk het onderscheid wordt aangeduid, zijn niet in staat in moeilijker gevallen te doen beslissen. Zeker is het waar, dat aanvalsen verdedigingsmiddelen, die uitsluitend op de wet steunen, tot de rechtsgronden bebooren,5 zoodat een beroep daarop door partijen vrijelijk tijdens het geding kan geschieden. Evenzoo de middelen, die met de kennis van de wet direct uit de opgegeven feiten zijn af te leiden." Soms stempelt de wet zelf den grondslag van een voorschrift al of niet tot rechtsgrond, zooals absolute onbevoegdheid en verjaring,7 al
1) 11. K. W. 3580 (concl. O. M. coutr.)
2) Alkmaar, P v J 1895, 75.
8) H. R. W. 4268.
4) Hof Amsterdam W. 5914.
5) H. R, K R, 64 j 2 v. (over»., dal liet jaehtreeht niet in den handel was in 1823).
61 llof den Haa;; W. 7899.
7) Artt. 156 Rv, en 1987 BW.


is de reden van de toegelaten ambtshalve-toepassing gewoonlijk in het algemeen belang te zoeken.1 Maar die ratie slaat meest op het rechtsmiddel. Rechtsgronden zijn in het algemeen: de juridieke gevolgen van een samenstel van feiten.
Maar van hoeveel, en van welke feiten? Worden alle gestelde feiten relevant geacht, dan moeten ze alle bewezen zijn, opdat de actie kan worden toegewezen. Dat dit stelsel ti \ei gaat, blijkt al dadelijk hieruit, dat de rechter voor het toepassen van een wetsbepaling een beperkt aantal gegevens noodig heeft, en de overbodige zal terzijde stellen. Zoo moet de expediteur instaan voor behoorlijk vervoer, ook al bestaat daaromtrent geen - immers overbodig — contract; - zoo moet voor de toewijzing der actie uit onrechtmatige daad slechts schuld vaststaan, en kan het geposeerde opzet buiten beschouwing blijven. ' Daaruit blijkt, dat er een zeker minimum van feitelijke gegevens noodig is, om den rechter tot operatie materiaal te dienen bij het beëindigen, dooi het toepassen van de wet, van de aan zijn oordeel onderworpen rechtsbetrekking. Feiten buiten dat minimum blijven buiten beschouwing, en öf ze er buiten liggen, is zonder bezwaar af te leiden uit de vraag, of de medegedeelde rechtsbetrekking zonder die feiten dezelfde blijft of niet. In overeenstemming hiermede meende het O. M. in de reeds genoemde aannemingszaak4 dan ook, dat de feiten voor het bestaan der overeenkomst in de dagvaarding zóó konden zijn omschreven, dat de gedaagde daaruit kon afleiden, dat het onderwerp van de vordering óók kon zijn een negotiorum gestio. Daarom ook zou ik geen be-
Zoo ?.(rt Art. ■>, al. _, til. VI, Bk. I. outw. 65; regtsmiddelen van verdediging mogen door liem (den rec hter) alleen worden aangevuld, ten gevolge van een uitdrukkelijke wetsbepaling, of indien door het met-aanwenden van het regtsmiddel aan de wetten, die op de publiek) orde of goede zede,, betrekking hebt,en, hare kraeht zou ontnomen worden. De mem. v. tuel. wijst op bl. 82 op art. 14 A. B.
2l 11. R., W. 4196. g) H. R., W. 4770. 4) II. R„ W. 3530.


zwaar zien, art. -4-8 toe te passen, wanneer schadevergoeding wegens onrechtmatige daad gevorderd wordt, terwijl zij feitelijk wegens niet-nakoming eener verbintenis had moeten worden geëischt, — of wel, wanneer de onrechtmatigheid, in plaats van uit inbreuk op een zakelijk recht, uit een contractuëele verhouding wordt afgeleid.1 Immers is het de vraag, of, niet waarom de daad den eisch rechtvaardigt; alléén de juridieke rechtvaardiging van het verlangen wordt gewijzigd, mits de feiten, waarom het gaat, maar dezelfde blijven!
Verder ingaan op dit vraagstuk is voornamelijk daarom niet noodig, omdat liet aanvullen van rechtsgronden in verreweg de meeste gevallen geschiedt ten behoeve van den gedaagde, die een zuiver op de wet steunend verdedigingsmiddel heeft voorbijgezien. Wat als rechtsgrond is te beschouwen, kan echter, in gevallen van rectificatie door den eischer, met vrucht uit dergelijke beslissingen worden opgemaakt.2
VIERDE H00FD8TUK.
HET PUBLIEKRECHTELIJK KARAKTER VAN HET VERANDERINGSVERBOD.
Wij hebben bij onze beschouwingen tot nog toe uitsluitend gelet op de belangen van partijen, en tevens gevonden, dat ook elders de voorwaarden voor de mogelijkheid van wijzi-
1) Daarom te formalistisch H. R., W. 1852. Hetzelfde bezwaar tegen Hof den Haag W. 8252. Verg. nog Hof Amsterdam W. 8277, vern. Utrecht W. 7692, over de toepassing van art. 1401 of 1404 B. W.j Groningen K. B. 1860, 345 v; H. R-, W. 5113 („het factum illicitum" blyft hetzelfde), bev. Hof den Haag W. 5031. In strijd met H. R., W. 3530, cit. supra: Groningen W. 4359.
2) Men leze in R. M. 24, 257 v., een artikel van de hand van Mr. Koksma, waarin zeer terecht aanmerking wordt gemaakt op een verwarring in de terminologie. De schryvers stellen reehts^ronden tegenover rechtsmiddel* m ,- ook uit ons betoog blykt, dat slechts een onderscheid tusschen rechts gronden en feitelijke gronden relevant is.


gingen slechts met oog op liet belang van den gedaagde worden opgesteld. Die beschouwing echter is eenzijdig. Want gelijk ik reeds gelegenheid had op te merken, hebben wij in het procesrecht niet uitsluitend met de private belangen der procedeerende partijen te doen. Voorzoover namelijk liet procesrecht voorschriften geeft over, of zich beweegt op het gebied van de verhouding van partijen tot den Staat, tot den rechter als Staatsautoriteit, is het een deel van het publieke recht, en zijn zijne vormen aan de willekeur van partijen onttrokken. Wanneer men nu met mij aanneemt, dat het procesrecht een onderdeel van het privaatrecht is, voor zoover het zicli met de verhoudingen van partijen en derden onderling bezighoudt, zal men, hetzij van elk instituut, hetzij van elk voorschrift, moeten onderzoeken, in hoeverre de regeling betrekking heeft op de publiekrechtelijke, in hoeverre op de privaatrechtelijke functie daarvan. Want zeer vele processueele voorschriften zijn gegeven ten bate van den rechter, teneinde dezen zoo deugdelijk mogelijk in staat te stellen tot het vellen van het van hem gevraagde vonnis. Die zuiver publiekrechtelijke taak mag door partijen niet worden bemoeilijkt.
Vooral nu het verbod van actieverandering moet ook den rechter waarborgen tegen voortdurende en storende overrompeling met nieuw of veranderd materiaal. Daarom is er door schrijvers veelvuldig op gewezen, dat de toestemming van de tegenpartij in veranderingen, die 's rechters taak zouden verzwaren, en tot verwarringen aanleiding geven, desniettemin daartoe niet behoorde te machtigen. Reeds in het oud-Hollandsch Recht1 werd de opmerking gemaakt, en voor liet oud-Duitsche proces ontkende Bayer2 de efficaciteit
1) Zie supra pag. 25, met aanhaling van Vinnius en van Leeuwen.
2j Haver 4 22 v., met litt. „Die Leitung des Verfahrens ist nur Sache des Richters, und die Partheyen kunnen demselben dnrch Frivatübereinkunft nicht eine zu unfehlbaren Verwirrungen führende Hrocedur zur Pflicht machen."


der t033teinming, wanneer na de verandering in het geding een tweede litiscontestatie noodigware. Immers, „die Litiscontestation ... ist urn des Richters willen vorhanden, welcher durcli sie in den Stand gesetzt werden soll, den eigentlichen Streitpunkt auszumitteln."
Daaibij komt, dat de rechter als serieuse autoriteit zijn medewerking slechts heeft te verleenen, wanneer bepaalde vormen zijn in acht genomen, die door den wetgever voorgeschreven werden op gronden, ontleend aan de openbare orde. Het kan hem dus niet onverschillig zijn, wanneer door willekeurige daden van partijen die vormen worden geschonden, en zijn medewerking bemoeilijkt wordt. Voor die bemoeilijking bestaat vooral vrees, wanneer, na afwijking van het eenmaal opgegeven onderwerp, na het voldingen niet met duidelijkheid en zekerheid uit de processtukken is af te leiden, wat eischer wil. Van het oplossen van puzzles mag géén sprake zijn!
Wanneer nu ten onzent met de positie van den rechter, en diens verplichting, over den formeelen gang der procedure te waken, het beginsel van de vrije beschikking over processtof door partijen in conflict komt, rijst de theoretisch, moeilijker dan praktisch, te beantwoorden vraag, wat te doen staat, wanneer de gedaagde in veranderingen, door den eischei aangebracht, berust. De praktijk immers, ten deze slechts in overweging nemende, dat door die daad de tegenpartij te kennen geeft, zich niet in zijn verdediging benadeeld te achten, neemt met die berusting genoegen, en staat verandering in ruimen zin toe.1 Aldus uitdrukkelijk in het Duitsche geding, waar zelfs uit het zich uitlaten over de
J' A.'d"',SürMt'! ,W' Mh Nij",e«e" R» W«. 371; Groningen. P.v.J.ltm, 08; Dallot ' Sli 9:" "• IH' 9t' " W5' A"llers «len Bosch RB 1878,117, waarover infra pa». 145 n 1.


veranderde procesmaterie toestemming wordt afgeleid.' Wanneer daarbij niet de verderfelijke zucht bestond, waar eenigzins mogelijk van processueele excepties gebruik te maken, zou ons leerstuk zeker veel minder aanstoot liebben gegeven.
Maar in theorie is het de vraag, of de rechter verplicht is, met die wijzigingen genoegen te nemen; een vraag, die ook practisch van gewicht zou kunnen zijn, wanneer — ijdele hoop — de gedaagde eens zou toestemmen in een werkelijk ingrijpende verandering, en de rechter, juist wegens dat ingrijpend karakter, redenen vond zich te verzetten. W ant het is vooreerst duidelijk, dat het in deze nietalléén-privaatrechtelijke aangelegenheid niet voldoende en zelfs onjuist is, zich te beroepen op den regel, dat het ieder vrijstaat afstand te doen van datgene, hetwelk ten zijnen gunste is bepaald. Immers, deze „gunst" strekt zich óók tot den rechter uit. Maar verder is ook in ons proces een zekere regelmaat noodig, en dient zooveel mogelijk vencarring vermeden. * De formeele voorschriften toch strekken ook ter bevordering van het geregeld voeren van een overzienbaar debat; het verbod van actieverandering moet daartoe eveneens medewerken.:1
Slechts dient hier te worden onderzocht, of de Nederlandsche rechter bij machte is, deze beginselen door een eventueel noodzakelijke reactie tegen veranderingen of het vertraagd te berde brengen te verwezenlijken. De hierop betrekkelijke taak van den rechter, die de Duitschers de Prozessleitungspflicht 4 noemen, is als zoodanig echter,
1) „Civilprozessnaliselie Kiktion," llülow in A.C. P. 02, 48. Intnnrhen is ook »« nog de toestemming irrelevant, wanneer Prozessverwirrung zou ontstaan; zie o a. Dernburg Lb des Pr. Privatr. 1 < 13:1 n f». Kiefe 25: das ölfentliche Interesse rangiert hier erst hinter dein Parteiinteresse.
2) Niet bij atst. v. instantie te vreezen. Vandaar onbetwist de invloed der toestemming iii die materie.
3) Hierover Kühne, Gut&chten D. J. T. XIII 252 v; theoretisch wéerlegd door Uollinger55. Heide functies van het verbod uitdrukkelijk genoemd door Khanisius, Pias. aujr. Jena 1759.
4) Vooral uitvoerig, met litt-, Hirkmeyer, Grundriss 1 $ 57 v.


zoo in liet Fransche1 als in ons proces zoo goed als onbekend. De lijdelijkheid toch is in deze procedure zóó ver doorgevoerd, dat de invloed van den rechter op de eigenlijke gedingstof en hare aanvoering tot een minimum is beperkt. De procesleiding ten onzent is formeel, hoofdzakelijk in het vaststellen van termijnen zich manifesteerende; een discretionnaire macht, die in casu misbruiken in het te laat of onbehoorlijk te berde brengen van processtof keeren kan, kennen wij niet. ' Ingrijpingen kunnen dus door den rechter alléén worden gebaseerd op een bevoegdheid, aan een voorschrift van openbare orde ontleend. Daar nu evenwel de dagvaarding slechts in één, vrij onbelangrijk, geval (beteekening van het exploit door een onbevoegden deurwaarder3) ambtshalve kan worden nietig verklaard, zoodat ook hier de belangen van den gedaagde alléén in beschouwing komen, en de conclusies (behalve wanneer zij een litisintroductoir karakter hebben 4) niet nietig kunnen zijn, blijkt hieruit, dat onregelmatigheden in den inhoud dier stukken, of in de onderlinge verhouding hunner inhouden, den rechter niet tot ambtshalve ingrijpen in staat stellen. Buitendien geschiedt in ons geding de dagvaarding nog geheel buiten den rechter om, zoodat daarin zeker het privaatrechtelijk karakter overwegend, en de publiekrechtelijke functie van het voorschrift van art. 5, 3" stellig minstens secundair is. Alléén op veranderingen bij pleidooi zou de rechter niet behoeven te letten, omdat het vonnis wordt gebaseerd op den door partijen gestelden, schriftelijken grondslag, en zelfs luisteren naar het pleiten slechts een zedelijke, zeker géén rechtsplicht is. In verband trouwens met de beteekenis der mondelinge b 'handeling in ons proces moet begrijpelijk zijn, dat
1) Integendeel, men spreekt «laar van Belfgovermnent. Veranderingen met toestemming worden toegelaten, Pand. V° conel. 222 v., en 1)1. 142, n 1-
2) Aldns C P O 4* 278 en 279; Ó C P O H HO v.
3) Art. 95 Rv. 4) Art. 287 Rv.


in dat stadium wijziging van de gedingstof in geringer mate, dan tijdens de instructie toelaatbaar is.
In één gevalintusschen behoeft de rechter het met-hem sollen niet te gedoogen. Wanneer de dingtalen liet in de dagvaarding opgegeven onderwerp niet ontwikkelen, terwijl de gedaagde de afwijking niet laakt, en onduidelijk is, waarover partijen ten slotte uitspraak wenschen, kan op grond van de ,,lis obscura' de eiscli worden ontzegd; waarmede dan de in de dagvaarding omschrevene bedoeld wordt, onder negeering der dingtalen.1 Evenwel staat tegenover verschil van inhoud van dagvaarding en conclusies, mits de litiscontestatie liet onderwerp van den strijd met helderheid aanduide, de rechter machteloos, omdat voor hem de dagvaarding géén stuk is, waaruit hij processtof put. Zelfs in liet Duitsche geding, dat de zoogenaamde souvereiniteit van partijen niet ten volle huldigt, heeft men ten slotte begrepen, dat de eenige af doende ratio, waarmede liet weigeren aan den eischer van materieel recht te verdedigen is, in schending van belangen van de tegenpartij bestaat. Van daar, dat sinds de Novelle door den rechter Klaganderung kan worden toegestaan, wanneer liet belang des gedaagden door de verandering niet ernstig is gekrenkt,2 waarmede men eindelijk de aloude wenschen heeft vervuld van hen, die in deze buitengewoon casuïstische materie den rechter de lex dura ook casuïstiscli willen doen verzachten.
De boven-ontwikkelde conclusie zal niet anders luiden, wanneer door toestemming van den gedaagde in eenige verandering moeilijkheden zouden kunnen ontstaan met betrekking tot derden, in het proces betrokken. Zijn de derden zuiver-medegedaagden, dan is toestemming van één hunner krachteloos; zijn zij tusschenkomende of gevoegde
1) Zie bv. den Bosch K. 11. 1878, 117; de gedaagde liet zieli over de nieuwe posita uiet uit, eu negeerde de verandering.
2) Ex i 264 C P O.
10


partij, of opgeroepene in vrijwaring, dan behoeven zij éénzijdige veranderingen door den eischer niet te gedoogen, hoewel meestal öf mèt den gedaagde zij in de wijziging géén bezwaar zullen zien, öf 11a de verandering hunne functie in liet geding overbodig wordt. Voorzoo ver ik kan nagaan, hebben zich dergelijke moeilijkheden nog nooit voorgedaan; nadere uitwerking ware derhalve poseering van theoretische casuïstiek.1
# #
*
Een zeer grooten invloed op de appreciatie van den materiëelen inhoud van het geding, en daarmede op ons leerstuk, kan het niet genoeg te waardeeren vraagrecht hebben, de steen des aanstoots voor de fanatieke lijdelijkbeidsverkondigers. Inderdaad meen ik, dat het recht op dat beginsel géén inbreuk hoegenaamd maakt, daar partijen blijven beslissen, wat zij in het proces willen brengen. Eerder toch zal het met het beginsel der onmiddellijkheid in verband moeten gebracht worden. Maar moeilijkheden kunnen rijzen daar, waar de antwoorden op 's rechters, wellicht onvoorzichtig gestelde, vragen nieuwe feiten, of zelfs nieuwe gezichtspunten, in het geding brengen; wellicht houdt ook de vrees hiervoor den rechter van veelvuldige gebruikmaking af. In België en Frankrijk echter wordt het geregeld toegepast in Duitschland dient in het zuiver orale proces liet vraagrecht, behalve tot opheldering, óók tot aanvulling van gebrekkig opgegeven daadzaken,mits geen geheel nieuwe elementen daardoor in het geding worden gebracht.4 Inder-
1) Men denke ook aan den invloed van inwilliging van den afstand van instantie. Het vraagstuk dieut afzonderlijk onder/.oeht.
2) Voorstel llartogh. Keiinfante II 91.
3) $ 139 C F O: „... überhaupt alle für die Feststellung des Sachverhültuisses erheblichen Krklarungen."
4) v. Wilmowski-Levy ad 4, n. 3.


daad zie ik hierin géén bezwaar, daar men veilig kan vermoeden, dat aanvaller zoowel als verdediger in verreweg de meeste gevallen alle mogelijke gegevens tot bereiking van hun doel zullen willen te berde brengen, en het wenschen van reticentie zeer zeker tot de uitzonderingen behoort.' Aan den anderen kant is evenzeer in sommige gevallen denkbaar, dat bij géén verstandig menscli een bedoeling om te zwijgen kan verondersteld worden, zooals wanneer verzuimd is, van de actieve of passieve legitimatie melding te maken; zeker kan daarom 's rechters vraag aan partijen, of ze in het aanbangig geding erfgenaam of cessionaris, bezitter of curator zijn, géén inbreuk op de lijdelijkheid genoemd worden. Hoogstens zal op verzoek van de tegenpartij, ter prepareering van een antwoord, verdaging moeten plaats hebben. Daartegenover staat, dat vooral bij ingewikkelde grondslagen van den eisch de raadsman van den eischer. wien de zaak onrechtskundig en in de vaste overtuiging van goed recht is uiteengezet, veelal niet kan weten, of hij voor een derde helder en volledig genoeg is. En met de aanvulling op instigatie van den rechter correspondeert die op eigen initiatief, in denzelfden omvang toegelaten!
Voor ons recht nu eindelijk rijst de vraag, of de rechter met het vraagrecht van art. 14-1 Rv., een der producten van de herziening van 1896, de vrijheid van den Duitschen ambtgenoot deelachtig is. Is de rechter het eens met de heerschende opvatting omtrent het gewicht en de noodzakelijke uitvoerigheid van den inhoud der dagvaarding, dan zal hij slechts zelden een vraag stellen. Maar neemt men de in dit proefschrift verdedigde functie der dagvaarding aan, is men met een beknopt stuk tevreden, dan zullen er zich gevallen kunnen voordoen, waarin op 's rechters initiatief de instructie op eenig punt wordt aangevuld, en waarin
1) Deze gevallen zal de rechter wel opmerken. De gedachte is van Planck Ll>. II 4 9G.


een voor de liawl liggende vraag heilzaam zal werken. 1 Bij de beraadslagingen over liet amendeinentDrucker1 is echter gezegd, dat de rechter géén gebruik behoort te maken van inlichtingen, door den advocaat gegeven In/iten, of in strijd met de schriftelijke conclusie, of over een niet-schriftelijk opgeworpen rechtsmiddel; hetgeen intusschen, in verband met de beteekenis der mondelinge voordracht ten onzent, alléén voor de laatste twee categoriën van inlichtingen onbetwistbaar is. Immers zullen, uit den aard der zaak, de inlichtingen in letterlijken zin altijd buiten de schriftelijke conclusies liggen, zooals trouwens óók de meer uitvoerige pleidooien. Daarmede doemt het spook der grenstrekking wêer op. Buitendien is bij gebruikmaking van nieuwe gegevens het eigenaardig rechtsmiddel ter handhaving van 's rechters lijdelijkheid, het request-civiel, niet toepasselijk. Intusschen heeft de Ned. Juristenvereeniging3 dit uiterste niet gewenscht geacht. Vooral wegens de in Duitschland heerschende ontevredenheid met het liberale stelsel4 zou ik mij in 't algemeen met deze beslissing willen vereenigen.5
Zoo blijkt dan, dat in ons geding de publiekrechtelijke functie van het verbod niet tot haar recht komt, en dat
1) Hijvoorbeeld Hof Arnhem W. 7327: Eischer vraagt opru'ming van struiken, krachtens art. 714 H. W., welke eisch alléén toewjjjhaar is, indien de struiken een heg vormen. In werkelijkheid doen /.ij dit, doch was dit niet gesteld. Onze bekrompen ju isprudeiuie /erbood latere mededeeliu^ hiervan; alsof de gedaagde, eigenuur dier hegge, baar bestaan niet kende! Hier ware toepassing van bet vraagrecht heilzaam. „De meest natuurlijke weg, om regtstreeks tot de waarheid te komen" zegt outw. '65. m. v. t. 12A.
2) Heiinfante II 91 v; Hartogh en Cosman 73 v.
3) Vergadering van 1*91 „Zal de rechter, wanneer de /.aak in staat van wijzen is. geroepen /.ijn om partijen ter terechtzitting opmerkzaam te maken op hetgeen naar zijn oordeel aan de door liair voorgedragen feiten en middelen ontbreekt, met dat gevolg, dat zij de aangewezen gebreken mogen herstellen':" met 31 tegen 10 stemmen ontkennend beantwoord.
4' Buhr's enquête in Jher. Jahrb. 23, 339 v; waarover ook Mr. Karaten, Jur V. 1H91 I39v; Wacli, Vortr. 55.
5) Volgens Halter V V 14; V XXXIII 5 kon de oud-Vadcrlandsche rechter door het stellen van vragen niet alleen duisterheden tot klaarheid brengen, maar óók nict-geallegcerde feiten snpplcereu.


wij in de vroeger getrokken conclusies ten aanzien van het toestaan van verandering géén wijzigingen behoeven aan te brengen, die met die functie rekening houden.
Er dient op te worden vertrouwd, dat normale en geregelddenkende menschen, strijdend voor eigen belangen, de procedure voeren!
VIJFDE HOOFDSTUK
HET VERBAND VAN HET LEERSTUK DER ACTIEVERANDERING MET ANDERE INSTITUTEN VAN MATERIËEL- OF PROCESRECHT.
Géén leerstuk uit het recht staat geïsoleerd. Naar alle kanten houdt de regeling van eenig onderwerp voeling met bepalingen op andere gebieden, en nergens kan de wetgever in eenige materie voorschriften geven, zonder voorafgaande overweging van den invloed, door een verwante materie uitgeoefend. Dit zal vooral klemmen op een gebied als het onze, daar de gedingstof, met wier veranderingen onze leer zich bezighoudt, een hoofdfactor der procesvoering uitmakende, overal in de regeling der procedure het opstellen van daarop betrekkelijke normen zal vereischen. Omdat wij tot nog toe hoofdzakelijk gelet hebben op de voorschriften over de dagvaarding en de incidenteele vordering, moeten wij alsnog den invloed onderzoeken, die door andere instituten op dat der actieverandering zou kunnen worden uitgeoefend.


I.
DE INVLOED VAN HET BEGINSEL VAN SCHRIFTELIJKE OF MONDELINGE RECHTSPLEGING.
Er is reeds bij de beraadslagingen over de Duitsche Civilprozessordnung, en later door verschillende schrijvers' beweerd, dat het verbod van actieverandering eigenlijk alléén zon thuis behooren in het zuiver schriftelijke proces met zijn strenge volgordebeginsel en formeele litiscontestatie, — en dat men bij de invoering van de zuiver mondelinge behandeling der C. P. 0. met het verbod, althans in zijn strengen vorm, breken moest. Want, zeide men, wanneer de rechter zijn oordeel alléén mag baseeren op datgene, hetwelk hem ter terechtzitting mondeling door partijen is medegedeeld,2 terwijl de voorafgaande schrifturen zuiver voorbereidend zijn, en tot een vlugge en begrijpelijke behandeling ter terechtzitting moeten leiden,3 kan hem bij de mondelinge behandeling elk feit voor het eerst worden medegedeeld, en kan een in een facultatieve „Schriftsatz" opgenomen gegeven mondeling worden gewijzigd. Slechts moet den gedaagde uitstel worden gegeven, teneinde zijn houding tegenover het nieuwe feit te overwegen.
Zeker is dit alles in beperkten zin waar; maar men vergeet daarbij, dat in dit geding de dagvaarding de oorspronkelijke beteekenis volkomen blijft behouden, en liet strijdperk moet blijven afbakenen. Het schrift toch behoeft onder vigueur van dit stelsel volstrekt géén ondergeschikte beteekenis te krijgen,4 doch blijft een noodzakelijk middel, om, ter
1) Vg. Mittermaier A C P 48, 293; Verh. Ent#-. C P O 63; Kiihne, Verh. D. J. T. XIII I 230; Scliultze, Griinh. 28, 529; Endemann, A C P 19, 21 en 161 v; Mayer, cit. L Z P 23, 212; Hinger, Schr. of mond. rechtspleging: 17.
2) 5 128 Die Verhandlung der Part. iiber den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gerichte ist eine miindliche. Verder M 137 al. 2 en 3, 309, 311.
3) Buitendien uitdrukkelijk farultaticf verklaard in l 129. Er bestaat alleen kostenpressie in U 95 en 278.
1) Silbersi-hlag, K. V. S. 30, 450.





Moge het verwonderlijk schijnen, dat in ons recht, waarin óók van mondelinge behandeling sprake is, een dergelijke bewering nooit geuit werd, — na de bovenstaande uiteenzetting, wat de Duitschers onder orale behandeling verstaan, blijkt duidt'lijk, dat dezelfde term voor geheel verschillende begrippen wordt gebezigd. Wij, wanneer wij van het beginsel deimondelinge behandeling spreken, willen daarmede zeggen, dat het verweren en voldingen niet zonder eenig mondeling onderhoud met den rechter, niet uitsluitend in door partijen samengestelde schrifturen geschiedt; in één woord: dat het schrift niet het eenige middel van verkeer tusschen partijen en rechter is. Het vonnis wordt dus niet geveld door een rechter, die de gedingvoerenden niet kennende, slechts afgaat op den in de stukken ontvouwden stand van zaken. Deze vorm van geding is in onze wet1 onder den naam: „behandeling bij geschrifte" geregeld voor „voor mondelinge voordracht niet vatbare zaken,' doch wordt hoogst zelden gebezigd.
Dat mondelinge karakter der gewone proceswijze komt dan uit in de voorgeschreven voordracht der conclusies,2 in de pleidooien, in 's rechters bevoegdheid ophelderingen te vragen, in de wisseling der stukken ten aanhoore van den rechter, in 't algemeen overal daar, waar liet principe der z.g. onmiddellijkheid tot zijn recht komt.
In ons processysteem echter hebben de pleidooien een geheel afwijkende beteekenis. Terwijl zij in Duitschland, behoudens uitdrukkelijke uitzondering,8 uit den aard der zaak moeten plaats hebben, zijn zij ten onzent volkomen facultatief. En terwijl zij daar een zelfstandige beteekenis, als bron van processtof, bezitten, zijn zij hier slechts de toelichting van de dingtalen. Er kan geen sprake van zijn, dat tijdens de pleidooien de dingtalen nog worden gewijzigd; reeds bij de
1) Hk. I tit. III, afd. 4. In het O. H. Recht pleitte men alleen over quaestiones jurig; nu 1728 ook in jregohillen beneden de duizend gulden.
2) Over het luttele belang daarvan: Faure II 1-4; de Pinto» I heinis 1877, 252.
3) Daarover Sehmidt Lb $ 74 II; opsommin}: bij Wilm.-Levy ad $ 119 (oud).


bepaling van den pleitdag verkeert de zaak in staat van wijzen,1 en zou de rechter alléén op de stukken recht kunnen doen.2 Slechts liet schriftelijk geposeerde bindt den rechter, terwijl in Duitschland daarentegen de schrifturen de mondelinge behandeling alleen voorbereiden.Dat Duitsche beginsel der Mündlichkeit wordt in ons strafproces gehuldigd, terwijl ook hier, op een enkele uitzondering na, een schriftelijk stuk de basis der mondelinge uiteenzettingen vormt.4 Wie nu heeft voor dit geding ooit een ruime mogelijkheid van verandering bepleit'? Ook in het dagvaardinglooze geding voelden kantonrechter kennen wij de oraliteit zeer zuiver.5 Maar overigens is „het onze eigenlijk een schriftetijk proces.""
Zijn nu in beide proces wetgevingen de pleidooien van geheel verschillend karakter, met de voorafgaande schrifturen, de Schriftsatze, is het niet anders. De duitsche conclusies zijn facultatief, waarvan een onmiddellijke consequentie is het voorschrift, dat beide partijen tot het einde der terechtzitting gegevens in het geding kunnen brengen, al kan dit verdaging ten gevolge hebben, en al kunnen chicaneus te laat aangevoerde verdedigingen van den gedaagde buiten beschouwing blijven.' Is hieruit reeds af te leiden, dat veranderingen van in de conclusies gestelde gegevens mogelijk zijn, uitdrukkelijk zegt nog g 2(58, dat, mits de Klagegrund maar onveranderd blijve, „die thatsachlichen oder rechtlichen Anführungen erganzt oder berichtigt werden" kunnen.
Zouden wij nu oppervlakkig meenen, dat in ons geding, waarin de conclusies bronnen van gedingstof zijn, van wijzig-
1) Art. 255, 2e 1. Ook hieruit blijkt het suhs:diaire karakter der pleidooien, v. Kossem ad art. 2(7 n 2.
2) Art. 1*4, le 1. Faher in Themis 1H81, 395: vuurwerk na een diner. Iiinger l.c.38v,en, eveneens afkeurend v. Hamel in N B 1H69, 334.
3) Zie praeadv. v. Geuns, Jur. V. 1881, 313.
4) Duidelijk in art. 211 Sv. Uitzondering in art. 191. 5) Artt. 43 HO, 99 Rv.
6) Faher in N. B. 1880, 407- Paulus, Burg. ged. Kings Kenrh 69. Zie nog Leeuwarden W. 297
Groningen W. 2657. Anders tegenwoordig Faure 11 136 v.
7) H 272, 278, 279.


baarheid géén sprake kan zijn, toch noopt ons geen voorschrift, deze consequentie te aanvaarden. Natuurlijk blijven hier buiten beschouwing de veranderingen in de conclusies, die tevens veranderingen in den inhoud der dagvaarding zijn; een onderzoek daarnaar is hierboven geschied. De vraag geldt slechts de uitwerkende en aanvullende gegevens. En nu merke men op: ten eerste, dat de wetgever in het geheel géén voorschriften over den vorm, noch bepalingen over den inhoud der conclusies heeft gegeven, en alléén voorschreef, dat, nat opgenomen is, met redenen omkleed moet zijn. 1 Maar vervolgens, dat de absolute gebondenheid aan het gestelde reeds daarom twijfelachtig moet zijn, omdat men zich. anders dan van de kern der dagvaarding, de afwezigheid van het gestelde uit het geding kan voorstellen. Er is géén objectie denkbaar tegen de herroeping in een volgende dingtaal van het in een vorige gestelde, en tegen nieuwe gegevens verzet zich alléén het art. 141 ten aanzien van exceptieve beweringen van gedaagde, wien zelfs het stellen van nieuwe feiten, als principale verweringen, niet wordt verboden.2 Het karakter van akten van debat nu stelt partijen in staat — met beroep op de boven ontwikkelde leer,3 dat de rechtsverhouding onafhankelijk van de opgegeven feiten bestaat - niet bij haar oude argumenten te persisteeren, en nieuwe te stellen. Maar zij zullen w el dit moeten bedenken: ons processtelsel, waarin slechts de schriftelijk aanwezige processtof in aanmerking komt, brengt krachtens het „quod non est in actis non est in mundo" mede, dat de twistvraag in de conclusies zal moeten worden gereproduceerd. Op straffe van niet-ontvankelijkheid
1) Artt. 68, 140, 141 Rv. Biuger 1- c. 45 betreurt liet ontbreken van vormvoorschriften-
2) principaal verweer: l.ier de volstrekte ontkenning van 's eischers feitelijk beweren door het stellen van daarmede onvereenigbare feiten. Kiihn, Gewijsde 108 ontkent de bevoegdheid van gedaagde, m. i. ten onrechte. Als in den text v. Kossem, ad art. 141 u. 2.
3) Zie supra blad/- 85.


van den eisch, of van toewijzing wegens onvoldoende tegenspraak, moet in de conclusies worden gedebatteerd over den inhoud der conclusie van eisch, waarin den rechter de twistvraag wordt bekend gemaakt. Vinden dus partijen in dit beginsel een waarschuwing tegen eigenmachtige afwijkingen buiten de oorspronkelijke gedingstof, zij zullen tevens hebben te zorgen, dat de conclusies aan duidelijkheid niets te wenschen overlaten,' omdat van den rechter, tot wien zij gericht worden, niet kan worden gevergd, dat hij zijn tijd bestede aan het oplossen van raadsels. Onduidelijke conclusies worden ter zijde gelegd; een conclusie, die niet slaat op een vorige, wordt genegeerd!8
Zeker mogen wij na deze uiteenzetting betoogen, dat de vraag naar het geoorloofd-zijn van actieverandering met het leerstuk der schriftelijke of mondelinge rechtspleging niet in innig verband staat.
II.
DE INVLOED VAN HET LEERSTUK VAN HET GEZAG VAN GEWIJSDE.
Men denke zich dit geval: Iemand vordert een zekere som, hem competeerende wegens verrichte werkzaamheden, volgens afgesproken tarief. Gedaagde ontkent die afspraak, en den eischer wordt verboden, zijn actie aldus te veranderen, dat de geldsom verschuldigd zou zijn volgens gebruikelijk tarief. In een volgend geding, waarin eischer de
1) Formeel zjjn veranderingen niet bezwaarlijk, omdat het aantal conclusies, en dus de mogelijkheid van beantwoordiug, onbeperkt is. Anders in het vroegere summiere proces; op dien grond verandering verboden in Rotterdam, W. 4660. Ook volgens de Ordonnance van Lod. XIV van 1667 moest de repiiek de laatste procesakte zijn, en werd het gebruik van duplieken etc. afgeschaft; tit. XIV, artt. 2 en 3. Logisch mocht dus in de repliek géén nieuw gegeven voorkomen!
2) De voorschriften betreffende het »met redenen omkleed-zijn" zijn van openbare orde; U.K., W. 7192.


actie nogmaals, en juister, instelt, wordt hij niet-ontvankelijk verklaard, op grond van het gezag van gewijsde van het vonnis in de eerste zaak. Immers: identiteit van partijen, zaak en oorzaak. Recht is dus voor den eischer niet te krijgen.1 Ziedaar dan het conflict, waartoe het verband tusschen de beide leerstukken aanleiding kan geven. Nu moge het waar zijn, dat het belang van dit verband door enkele schrijvers zéér overdreven is, - een feit is, dat de beide instituten tot elkaar in een zoodanige verhouding moeten staan, dat de uit haar afgeleide verweermiddelen elkanders gebied niet betreden. Dat wil zeggen, dat wanneer den eischer verboden is, in het eerste geding eenige wijziging aan te brengen, in géén geval hem de exceptie van gewijsde zaak mag in den weg staan, wanneer hij in een volgend geding met den verbeterden eisch tracht te slagen. Immers, ware dit het geval, dan zou door het verkeerdelijk formuleeren der middelen de mogelijkheid te loor gaan, een aanspraak gerechtelijk te doen gelden. Maar wèl overdrijft men, wanneer men noodzakelijk acht, dat de beide verweermiddelen eikaars gebied raken, dat, m. a. w., wanneer de eischer in het eerste geding had mogen veranderen, de tweede actie krachtens de exceptie van gewijsde zaak niet-ontvankelijk moet worden verklaard, terwijl omgekeerd, wanneer van géén exc. rei judicatae sprake zal zijn, ook in het eerste geding actieverandering verboden is.
Van dit raken van elkanders gebied geeft de Duitsche wetgever een duidelijke illustratie, waar hij in § «14 uitdrukkelijk tijdens het geding over echtscheiding of nietigverklaring van een huwelijk het aanvoeren van nieuwe gronden toestaat, doch in § 616 verbiedt, nadat
1) II. R., W. 5113 (bev. Hof deu Hang, W. 5U31) besliste, dat na ontzegging van een eisch tot schadevergoeding wegens vervoer van hout, dat met goedvinden van gedaagde was gedeponeerd, niet meer in een volgend geding schadevergoeding wegens schennis van eigendomsrecht kon gevraagd worden. Het »factum illicitum" immers was hetzelfde.
2) Aldus Kiihn, Gewijsde, 108 u. 1.


de vordering is ontzegd, een nieuwe actie te baseeren op gronden, die reeds in liet eerste geding hadden kunnen worden aangevoerd!1
Intusschen worden de moeilijkheden, die zich in de leer der actie verandering voordoen, met name de quaestie, of na wijziging de identiteit der actie dezelfde is gebleven, op deze wijze slechts verplaatst, en niet verminderd.2 Want óók op het gebied der gewijsde zaak doen zich bij de pogingen, gevallen te classificeeren en grenslijnen te trekken, bezwaren voor, en is het vraagstuk der identiteit het meest befaamde.
Vooreerst nu moet ik opmerken, dat genoemde samenhang logisch en uit zich zelf reeds daarom niet kan bestaan, omdat de beide beschouwde instituten met geheel verschillende bedoelingen in de wet zijn neergelegd. De leer van het gezag van gewijsde bedoelt materieel- en procesrechtelijke gevolgen vast te stellen van een vonnis; de exceptie verwezenlijkt de beginselen: „ne bis in idem" en „res judicata pro veritate accipitur." Het verbod der actieverandering is van zuiver processuëele beteekenis, en heeft de strekking den gedaagde te beschermen en verwarring te vermijden. Een verband is dus alléén te construeeren door beschouwing van de werking der verweermiddelen, en het is mogelijk, dat dit verband door de wet gesanctioneerd is. Werkelijk is dit in sommige wetgevingen 3 geschied; is het bij de beraadslagingen over de C. P. O. ook
1) Nader over de verhouding dezer Sehraidt, KI. A. 229 v. «
2) Kühne Yerli. I). J. T. XIII 1, 236; waarmede instemmend Bollinger30; litt. l»ij Rumelin A. C. 1'. 88, 88 li 4.
3) Badensche Pr. Ord. $ 254: „Eine KI. A. ist als vorhanden anzusehen, wenn eine reclitskriiftige Abweisung der ursprünglichen Klage die Einrede der entschiedenen Sache gegen die verimderte Klage nicht begründen würde." De glossa ordinaria ad $ 35 I 4. 6 verbiedt verandering — nisi reo ah»oluto in veteri objiciatur exceptio rei judicatae in nova.


daarvan beweerd,1 en wordt het verband door ettelijke auteurs in het Duitsche wetboek gelezen.2
In den laatsten tijd daarentegen zijn er stemmen3 opgegaan, die gewezen hebben op het onnoodige en onwenschelijke van de opvatting, als zouden de gebieden der verweermiddelen elkander raken. Zeer goed denkbaar immers ware een zóó ruime mogelijkheid van verandering, en een tot zóó enge grenzen beperkte exceptie van gewijsde zaak, dat een breede groep van gevallen bestond, waarin de eischer op beide wijzen, èn door wijziging, èn door het beginnen van een nieuw geding, zijn doel kan bereiken. Gevallen van rechtsverlies door het instellen eener verkeerde actie waren dan niet denkbaar; terwijl omgekeerd liet nalaten van verandering uit vrees voor aanmerking géén exceptie van gewijsde in het tweede geding ten gevolge zou hebben. Buitendien maakt men zich bij aanneming van het gewraakte verband nog schuldig aan deze theoretische fout, dat zonder nader bewijs wordt aangenomen de noodzakelijkheid van congruentie van den omvang der gewijsde zaak en den inhoud der dagvaarding. Want geenzins behoeft de omvang der gewijsde zaak alléén uit het libel te worden afgeleid, zonder den invloed te kunnen ondervinden van het later in het geding gebrachte.4
Wat nu ons recht betreft, waarin het leerstuk van het gewijsde op normale wijze is geregeld, terwijl de mogelijkheid van actieverandering door de jurisprudentie buitengewoon is beperkt geworden, ligt het voor de hand, dat
1) Zie o-a. Pe*ersen Z ZP III, 399; Rumelin A C P 88, 87: Protok. der Reichsjustizcomm. 542: „l)er Kntwurf stehe auf dem gleichen Standpnnkt, wie Uadcn, welches die KI. A. soweit zulasse, als sie naeh den Grundsatzen des res judicata zulassig sei."
2) Petersen in Grüch. Beitr., 28, 678 v. en Z Z P III, 399. Ihid. uitv. litt. opgave. Aan het hier besproken verhand vooral wijdt Schmidt zyn werk over de Klagiinderung (1889). Helaas echter verklaart hij in de Krgünz. Lh. 115 n. 3., dat na de Novelle van 1900 het verhand verbroken is.
S) Voornamelijk Rümelin A C P 88, 87 v.; Scherling Z Z P 32, 206, alwaar nog genoemd Seitfert en Ganpp ; Kiefe, KI. A. I 4 6.
4) Verg. met deze beschouwing Rümelin 1, c., 113; en Leonhard, Güttingischc gel. Anz. 16, 2, 676.


gevallen zijn aan te wijzen, waarin de exceptie van gewijsde zaak is gegrond bevonden tegen een gewijzigde actie, hoewel die wijziging tijdens het eerste geding door de jurisprudentie zeker niet ware toegelaten. Nu is het wel waar, dat in de meeste gevallen dezelfde, rechtbank de verandering zal verbieden en over de exc. rei judicatae oordeelen, en dus hoogstwaarschijnlijk in casu een verzoenende oplossing zou kunnen vinden.1 Maar daartegenover staat, dat bij de ten onzent bestaande opvatting dienaangaande de eischer in het eerste proces niet licht tot verandering zal durven overgaan, en dus alléén de leer der kracht van gewijsde in aanmerking komt. En vooral kan de weigering van vermeerdering aanleiding geven tot moeilijkheden, als in het volgend geding, waarin het vroeger vergeten bedrag wordt gevorderd, de exceptie wordt tegengeworpen, en de eischer niet in staat is, de individualiteit van het deel aan te toonen.4
Een goed voorbeeld van het eerstgevreesde gevaar biedt een arrest van het Hof van Drente,3 waarbij een vordering tot opheffing van een beslag uiet-ontvankelijk werd verklaard, daar deze reeds vroeger was ontzegd, hoewel toen als grond voor den eisch was aangevoerd onbestaanbaarheid der schuld, waarvoor het beslag was gelegd, en in het volgend geding te-niet-gegaan-zijn door betaling. De beide gronden worden genoemd: „middelen, moetende leiden tot staving van de naaste oorzaak, welke aan beide vorderingen gemeen is"; buitendien overwoog het Hof nog, dat de eischers ook bij hun eerste dagvaarding de thans gebezigde gronden hadden kunnen bijbrengen, zoodat waarschijnlijk verandering in het geding als toegelaten
1) Ken goed voorbeeld biedt een vonnis van Groningen, P. v. J. 1894, 77. In een vroeger geding was verandering van het positnm „kappen van hoornen" in „kappen van kaphout"
verboden (Gajus IV § 30!). In het volgend geding met gerectificeerd libel wordt de exc. rei jud. verworpen, juist omdat de grondslag van den eisch, hlykens die vroegere beslissing, uit een andere geworden is!
2» Leerstuk der exc. rei jud. hij deel vorderingen, Wetzell 957 n C2. Vg. Schmidt, KI. A. 237-
3> Hof Drente W. 1265, HIJ 1M52, 110 vj bevest. Assen W. 1043, KB 1852, 108 v.


ware beschouwd geworden. De beslissing komt dus hierop neer, dat »zoohieral door de verandering der gestelde daadzaken de middelen mogten verschillen, er evenwel alle de vereischten aanwezig waren welke de wet (art. 1954 B.W.) vordert om het gezag van een geregtelijk gewijsde te kunnen inroepen."1 Op gelijke gronden is een tweede actie tot scheiding van tafel en bed op grond van buitensporigheden niet-ontvankelijk verklaard, hoewel daarbij andere feiten dan in het eerste werden aangevoerd. Die andere feiten, hoe ernstig ook, konden dus geen eisrh tot scheiding meer motiveeren.1 En eveneens werd de exceptie van gewijsde toegewezen tegen een actie tot schadevergoeding wegens ontslag zonder tijdige opzegging, omdat en terwijl reeds vroeger een actie tot handhaving in de betrekking met schadevergoeding was afgewezen. Contractbreuk immers, zeide de H. R.,3 was en blijft de causa proxima actionis.4 In dit geval is in beide gedingen de vordering zelfs niet meer gelijk Sterker nog komt dit uit, waar na een eiscli tot nakoming eener overeenkomst van huur van diensten een vordering tot ontbinding met schadevergoeding nietontvankelijk is verklaard.J
Het is duidelijk, dat veel zal afhangen van de beteekenis, die aan het woord «oorzaak", causa, van art. 1954 B. W. gehecht wordt, en dat, naarmate een grootere overeenstemming wordt aangenomen van die beteekenis met die van het begrip „middelen", de sfeer, waarin het gewijsde inertie ge-
1) S. M. in 0)>m. en Meel. VII 248 v- naar aanl. van een ander geval.
2) Zierikz.ee W. 5546. (Voor feiten na de eerste dagv, gepleegd luidt natuurlijk dc beslissing anders.) Men verg. * 616 C 1' O.
8) H. R., W. 5510.
4) Wat eausa proxima is, kan <le rechter naar goedvinden uitmaken. Daarom is de scheiding tussrhen proxima en remota niet te trekken. Origine 1 27 II. 44. 2. Kritiek, spec. over de analoge scheiding in causes et mojens, I.aurent XX, 63, 72, 76. Over die scheiding uitvoerig: Tand. fr. v". cïiose jugée, ns. 925—992, en een doorwrochte conclusie O. M- Zierikz.ee 5516, alwaar litt.
5) l'trecht W. 6491. Nader hieronder.


biedt, kleiner zal worden.1 Tenzij de wet het uitdrukkelijk bepaalt,2 behoeft vergeten van een middel dan geen verlies van recht ten gevolge te hebben.
Maar toch, al acht men de geciteerde beslissingen onjuist,11 er zijn wel degelijk gevallen denkbaar, waarin geldt het »una via electa recursio ad alteram non datur." Vooreerst heb ik hier de zakelijke vorderingen op het oog, waarbij de vraag geldt, of verschillende wijzen van verwerving van het zakelijk recht na elkaar te berde kunnen gebracht worden.4 Waar nu in ons recht de wijze van verkrijging in de dagvaarding nog niet behoeft genoemd te worden, doch de eischer tegenspraak kan afwachten, rijst de netelige bedenking, of die wijze van verkrijging in dat geval wel kan behooren tot de «oorzaak" van den eisch, omdat toch m. i. wel ondenkbaar is, dat de „oorzaak" niet in de dagvaarding genoemd wordt. Steunende op het gezag van Pothier5 acht ik voor ons recht werkelijk herhaling van de zakelijke actie met een andere wijze van verkrijging niet toegelaten.6 Daarmede harmonieert dan ook een beslissing van het Amsterdamsche Hof,7 waarin den eischer, die in de dagvaarding vervulling der verjaring op 7 November 1853 stelde, werd toegestaan, tijdens het geding dezen datum in 1 Mei 1853 te veranderen. Maar wel kan de actie nogmaals ingesteld worden, wanneer reeds in de dag-
1) Vgl. bv. J. V. in W. 1577, die tegenover Marende e. a. van meening is, dat eerst nietigheid eener akte op grond van minderjarigheid der getuigen, dan wegens onbevoegdheid van den ambtenaar geëischt kan worden.
2; Zie art. 1491 B.W., ter oplossing eener onder vigueur van den C.C. bestaande strijdvraag.
3) Daarbij nog te voegen 11. R., W. 5113; bev. Hof den Haag 5031.
4) Hiermede illustreert met het verband in Duitschland. \ an invloed is dan ook de leer der zg. cuusa exprestu; kan de eigenaar zich, na beroep op een bepaalden verwervingsgrond, in een volgend geding op een anderen beroepen: Zie voor het R. R. Dernburg I 360; fiuchka II
192 v.; Savigny Syst. VI 516 v.; Bethm. llollweg III 247 n. 25.
5) Tr. des obligations n. H99—901.
6) Evenzoo de Duitsehe auteurs, die de individualiseeringstheorie huldigen. Zie o. a. Petersen Z Z P 3, 402 v.; Grüeh. Beitr. 28, 659 n. 3 voor litt.; Waeh, Vortr. 22 n ; Grüch. 33, 1 r.; Schmidt passim ; zelfs theoretisch Unger II 659 v., die toch substaiitieering eischt*
7) Hof Amsterdam W. 5743 (vern. rb. Amsterdam.- 11


vaarding door den eischer uitdrukkelijk1 is te kennen gegeven, dat liij slechts vonnis wenscht over de vraag, of liij op den genoemden grond zakelijk gerechtigd is, ut wanneei dit recht eerst na het eerste vonnis is ontstaan.
Van uitnemend praktisch gewicht is ook de verschillend beantwoorde2 vraag, of de eischer, wien wegens een bepaalde oorzaak meerdere acties ten dienste staan, na verlies van de eene, een andere kan instellen. Voornamelijk komen hiei in aanmerking de gevallen van art. 1543 B.W. betreffende verborgen gebreken; van artt. 1536 en 1537 bij gedeeltelijke uitwinning; van art. 1303 aangaande de keuze tusschen ontbinding of nakoming, en van art. 1342 betreffende het straf beding. M. i. stelle men dit criterium. Wanneer in deze gevallen de strijd liep over een element, tot grondslag voor beide acties uit elke categorie dienend; wanneer dus de eerste eisch ontzegd werd wegens liet ontbreken van eenig element, dat voor toewijzing noodig was, dan is de tweede eisch, die op datzelfde element gebaseerd is, niet-ontvankelijk.' Was daarentegen slechts beslist, dat de uitwinning niet het in art. 1536 geëischte gewicht had, of dat liet strafbeding van art. 1342 nietig was, dan is daarmede de andere actie nog geenszins uitgesloten.4 Maar in liet eerste geval, waarin men in een volgend geding niet meer op zijne keuze kan terugkomen, eischt (le logica de mogelijkheid van verander ine/, tijdens het geding, van het begeerde resultaat der actie.
II Dezen eisch stelt terecht Kleinschrod, Proz. Censumption, 204. Over ilic beperking door de eau,,, expressa jur. romano: 11. 11 i 1 en 3; 14 « 2 1). 44 2. Als in dei. te*t ook>-Adviezen VIII 95 v. Men zou m. i. een subtiel onderscheid kunnen opmerken, naarmate de wijze van verkrijging grond der besliui"9 of itaehiginiddel van het zakelijk recht is, in welk laatste geval successieve aanvoering in één geding niet onmogelijk ware. 3) Vgl. 1'aure II 317.
3) Duidelijke voorbeelden . Utrecht W. 6194; II. K. W. 7397; Garsonnet s CXM.
4) Voor verborgen gebreken zie l.aurent XX 81. Na de eene de andere actie niet toegelaten door Zachariae-Crome, i 335; Guillouard, \eute I 458.
5) Er heeft dan géén afst- v. inst. plaats, zooals Garsonnet meent. Uit dezelfde feiten wordt immers slechts een andere conclusie afgeleid. Een tusichenweg is liet subsidiair vragen van ontbinding of nakoming, mogelijk geacht o. a. door Diephnis X 2911; Asser III 1SS; Land 1111 (15. Nu toewijzing der voril. tot nak. de actie tot ontbind, niet-onlv. verklaard: Utrecht W. 7740.


Deze mogelijkheid zou vooral bij de acties van a. 1303 B.W., wier tot grondslag dienende elementen immers volkomen identiek zijn, door den eischer gewenscht kunnen zijn, wanneer deze tijdens het geding ontdekt, dat hij beter doet, met tegen den finantiëel zwakken gedaagde ontbinding, dan nakoming te vragen. Onze jurisprudentie echter heeft de overgang van de eene vordering op de andere altijd als strijdig met art. 134 Rv. beschouwd.
Zeer juist, ten slotte, zijn ook de beslissingen, dat een kleine wijziging in het libel ten aanzien van een datum of anderszins de exceptie van gewijsde niet buiten spel kan houden, temeer, wanneer door den eischer zelf wordt verklaard, dat de primitieve opgave foutief was, doch dezelfde grondslag van den eisch bedoeld wordt.' Deze gevallen correspondeeren met die, waarvoor hierboven mogelijkheid van rectificatie in het geding bepleit werd; hier blijkt dus niet alléén het onnoodige, maar tevens het gevaarlijke van het bekrompen verlangen van twee gedingen over, in dergelijke omstandigheden,dezelfde rechtsverhouding.
♦ #
*
Mij rest nog in dit verband de met de exc. van gewijsde zaak nauw verwante exceptie van litispendentie te bespreken. Het kan toch gebeuren, dat een eischer, twijfelende aan de mogelijkheid van actieverandering, en snelle berechting behoevende, inmiddels een tweede dagvaarding doet beteekenen, waarbij de verbeterde eisch wordt ingesteld. Dan is het geval aanwezig, waaraan de lex Hartogh heeft gedacht in het nieuwe art. 159; dan kan voeging worden gevraagd van zaken, bij demelfden rechter aanhangig. Daarvoor echter is noodig, dat zij hetzelfde „onderwerp" betreffen. Ook hier is de term onderwerp wèer een steen des aanstoots. Ik betwijfel ten sterkste, of het woord hier, en in art. 158, de
1) Groningen K B 1859, 429 v.


beteekenis heeft van quaestio, welk begrip wordt aangenomen de uitdrukkingen zaak en oorzaak van art. 1954 IUY. te omvatten. Integendeel, de term duidt hier een minder eng begrip aan; aan identieke zaken heeft de wetgever in aitt. 158 en v. Rv. niet gedacht.1 Immers zou de regeling dei voeging alsdan in volslagen disharmonie zijn met die dei gewijsde zaak. De gedaagde, na beslissing van de eerste actie volkomen beveiligd tegen herhaling van het geding, zou vóór die beslissing slechts een formaliteit kunnen provoceeren, en gedwongen zijn twee gedingen over dezelfde quaestie te voeren.4 Maar onze wet spreekt niet van de zuivere exceptio litis pendentis, die — zooals werkelijk de Duitsche Rechtshangigkeitseinrede — declinatoir moet zijn, en den gedaagde toestaat, zich niet met het geding in te laten Derhalve moeten we voor ons proces die disharmonie wei aanvaarden; de gedaagde moet zich, ook bij zéér duidelijke identiteit, op de nieuwe dagvaarding verdedigen,4 en kan niet tot niet-ontvankelijkheid concludeeren." Zóó zal de eischei zich eenigszins kunnen redden, wanneer hem verandering verboden wordt. Hij zal de kosten van het eerste geding moeten dragen, maar op de eerste dagvaarding procedeert hij eenvoudig niet door! Op deze wijze kan het verkrijgen van een vonnis bespoedigd worden.
1, Zie ook de P.nto i 13», die /elf* voor verknochtheid identiteit van oud.r.,rP aanneemt.
2/ Zie Amsterdam W. 6513.
-n Val 5 i 208 1' 27-t fCPU. In het D. geding zijn de vere.sehten voor de Rechtshangigkeitseinrede - volkomen logi.ch - identiek met die voor de «ceptie van Petersen ZZP 111 399 v. «et dan ook een analoog verhand niteen tnsschen de/.e E.nrede en dl der actieverandering. Ut, ihid. „0 n 21. In het K. R. trad de J»™
voor de exc. rei iu judicium deduclae ia de plaats; zie Bethm. Hol «eg -,
4 Desnoods door z.ich ten aanzien der laat., ingestelde vorder.ng te refereeren aan verdediging, door hem tegen de andere vordering gevoerd — Hof Amsterdam . <
5) Amsterdam, M v 11 189H, 101 112.


III.
HET TIJDSTIP VAN HET INWERKINGTREDEN VAN HET VERBOD, IN VERBAND MET HET LEERSTUK VAN DEN AFSTAND VAN INSTANTIE.
A. Als men in ons geding den eischer de mogelijkheid benomen waant, veranderingen in de gedingstof aan te brengen, zal hij daarvan tot aan liet antwoord van den gedaagde betrekkelijk weinig letsel ondervinden. Want hij heeft slechts afstand van instantie te doen, en onmiddelijk een nieuwe, verbeterde dagvaarding te laten uitbrengen. Daarom rijst ten eerste al de vraag, of er, door het op verschillende tijdstippen intreden van veranderings- en afstandsverbod, niet een inelegantia juris bestaat in dien zin, dat vóór het antwoord de afstand van instantie de meest ruime gelegenheid tot actieverandering schept. Trouwens, het verdient reeds opmerking, dat de oudere Duitsche schrijvers 1 onder „mutatio actionis" evengoed een dergerlijke verandering in een volgend geding verstonden.
Wanneer men nu echter hier niet zoozeer let op de bedoeling van het verbod, de verdediging van den gedaagde niet te bemoeilijken, dan wel op het meer publiekrechtelijk karakter, als vermijdende wanorde en verwarring in het geding, zijn beide instituten naast elkander zéér wel te verdedigen. Want verwarring, krenking van de waardigheid van den rechter, die geenszins zijn krachten behoeft te wijden aan het uiteenpluizen van een chaotisch kluwen van elkander weersprekende gegevens, is wèl te vreezen, wanneer tusschen dagvaarding en antwoord de eischer op zijn eigen houtje, éénzijdig, ingrijpende veranderingen kan aanbrengen. Wanneer echter het geheele, pas begonnen geding wordt geroyeerd, en de veranderingen eerst in een nieuw stel dingtalen voorkomen, wordt het vonnis geveld
1) Zie Kuhne in Verh. D. J. XII II 270.


op stukken, die éénzelfde hoofdzaak betreffen, en gemakkelijk overzienbaar zijn.
Maar hier moet tweëerlei opmerking worden gemaakt. In de eerste plaats deze, dat in de gevallen, waarin hierboven vóór de mogelijkheid van éénzijdige verandering werd gepleit, waarvan alléén de gedaagde eenigen last zal hebben, het middel van afstand van instantie waarlijk te omslachtig is. Want, terwijl daardoor het verkrijgen van een gewijsde voor onbepaalden tijd wordt uitgesteld, zou door gunning van een termijn tot beantwoording deiaangebrachte wijziging de verdediging niet worden bemoeilijkt, en 's eischers recht op een vrije beschikking, tot aan het antwoord, over de processtof slechts consequent worden toegepast.
Maar, ten tweede, is het wèl onlogisch naast elkander aan te nemen een absoluut verbod van afstand na het antwoord zonder gedaagde's toestemming, en een verbod van actieverandering. Want, wanneer tijdens het geding de eischer erkent, een fout te hebben gemaakt, en daarom zijn proces niet te kunnen winnen, heeft de gedaagde in verreweg de meeste gevallen géén serieus belang bij doorzetting van den strijd, en het verkrijgen van een vonnis. Maar wèl heeft de eischer, wien verandering wordt verboden, er groot belang bij, niet nog méér nuttelooze kosten te maken, en afstand van instantie te doen. Dat kan de gedaagde, die een welkome gelegenheid tot obstructie vindt, hem zonder motiveering beletten!
B. De fout schuilt in de verandering, die onze wetgever in de fransche wet heeft aangebracht. In Frankrijk toch bestaat niet het voorschrift van ons art. 277, 2e lid Rv., doch laat de wet het doen van afstand van instantie, óók na het antwoord, vrij.1 Wanneer dan de gedaagde tegenwerpingen maakt, beslist de rechter, — al is dat niet aldus
1) Artt. 402 en 408. liet laatste voorschrift spreekt van »le rtcsistement, lorsqu'il aura été accepté."


voorgeschreven, — of in casu werkelijk eenig belang van gedaagde dient beschermd te worden, niet telkens te worden laotig gevallen door hernieuwing eener procedure;1 niet de voordeelen te verliezen, die voor hem uit den af-te-breken procesgang reeds ontstaan zijn; of zich niet verstoken te zien van een vonnis op den ingestelden reconventioneelen eiscb.2 Waarschijnlijk heeft de overschatting dier belangen er onzen wetgever toe geleid, de goedkeuring geheel, zonder beperking, en zonder verplichte motiveering, aan gedaagde over te laten, en onvoorzichtig te generaliseeren.
Wanneer nu in Frankrijk de eischer afstand van instantie wil doen, ten einde in een volgend geding strijd te voeren over een ander onderwerp van geschil, waartoe hij in het eerste geding niet mag overgaan, zal zi/jn belang bij het staken van dat geding waarschijnlijk wel zwaarder wegen, dan éénig belang zijner tegenpartij. Want hij bewijst het bestaan van dit belang door zijn bereidwilligheid, de door gedaagde gemaakte kosten te vergoeden en door de berusting in de tevergeefs gedane eigen uitgaven, wellicht óók door het reeds van te voren doen uitbrengen der nieuwe dagvaarding. En de vrije beoordeeling door den rechter is een krachtig tegengif tegen mogelijke chicaneuse bezwaren, die tegen den afstand kunnen ingebracht worden. Trouwens, in de tijden, waarin men die zg processueele verplichting van den eischer niet kende, en de afstand van instantie geheel onbelemmerd kon plaats vinden, kwam die afstand juist het veelvuldigst voor ten einde in het volgend geding de veranderde actie opnieuw in te stellen.
1 Aan theoretische motiveering, bv. met de passieve proces-obligatie van Buchka, wordt nooit gedacht. Zie 1'igeaa I 479; Berriat-St. Prix 257 n 11 spreekt van het contrat judiciaire; Bonnier n. 807 somt billijkheidsgronden op. Vg. nog Kleinschrod 109.
2; Rep. v° désis'ement n 81 v; Rogron 175. I)e reconventioneele vordering is bij ons afzonderlijk toewysbaar, omdat géén connexité is vereischt.
8) Vele schrijvers geciteerd bij Buchka II 97- Zie Haver j 20. Kerst door Buchka (Die Lehre vom Einflusz des Prozesses auf das materielle Rechtsverhiiltniss, 1846—7) is de onder de schrijvers heerschende verwarring heeindigd. Over de mogelijkheid van eenzijdige a. v. i. de wetgevingen bij Planck, Bcweisurteil 355; verder Schmidt, Lb 857, uitvoeiig Osterloh» IJ» 4 122; Unger II $ 117, no. 28. liet tijdstip is soms verschoven, zie Planck, Bcweisurteil 354, uo. 2.


Het is de vraag, of wij in het onderhavige instituut niet nog een derde stadium moeten onderscheiden. Kan niet vóór de eerste comparitie ter rolle de eischer, die alsnog wil veranderen, en wien dit, volgens de jurisprudentie, in éénzelfde geding wordt verboden, volstaan meteen nieuwe dagvaarding te doen beteekenen, met de verklaring, dat de eerste als ingetrokken moet beschouwd worden? In het Fransche geding 1 is dit onbetwist; ontdekt de eischer vóór eenige processueele uiting van gedaagde fouten, onduidelijkheden of nietigheden in de dagvaarding, dan kan hij de gevolgen hiervan vermijden, en de definitieve beslissing bespoedigen, door een nieuwe, ja zelfs door een supplementaire dagvaarding te doen beteekenen. Men aarzelt ten onzent." Maar daar de rechter in dit stadium nog niet in de zaak gemoeid is, van „instantie" dus nog géén spiake is, is de quaestie alléén met liet oog op de belangen van gedaagde, die wellicht reeds kosten maakte, te beslissen. Daar echter deze kosten in de voorbereidende phase vermoedelijk géén andere zijn, dan die, aan het consulteeren van een advokaat verbonden, en deze, ook al wordt het geding \ooilgezet, wegens de bepaling van art. 57 Rv. niet, of in beperkte mate, op de tegenpartij te verhalen zouden zijn, zal genoemd belang van gedaagde hier niet van groot gewicht zijn. lntusschen zal aanbieding van vergoeding van kosten niet schaden, en een bewijs zijn, dat de eischer niet uit plaagzucht, of erger, handelde. De rechter zou dan met dit aanbod bij zijne beslissing over de proceskosten, kunnen rekening houden, al betreffen die kosten niet in strikten zin het geding, waarover uitspraak gedaan wordt.
C. Niet in alle opzichten intusschen wordt na den afstand van instantie de eischer wêer voor een vlak terrein geplaatst. Wel kan in een volgend geding de afstand in een
~1> A. v. i. bij nietigheid toegelaten, omdat „le défendenr refuse le désistement par pur esprit de chicane", Glasson, Précis I 695 v.
2) Zie de beslissingen bij Leon, ad art. 278, n. 1.


vorig geenerlei vermoeden, in den zin van art. 1959 B. W„ opleveren, omdat die afstand om zóóveel verschillende redenen heeft kunnen geschieden, dat daaruit volstrekt géén aanwijzing voor het ongegrond-zijn der eerste actie is te deduceeren.1 Slechts de latere schrijvers over het DuitschRomeinsche proces leidden uit afstand van instantie na de litiscontestatie, zonder gedaagde's toestemming, afstand van de actie-zelve af.2 Maar reeds Bayer -1 wees, met het oog op het Romeinsche Recht, op gevallen, waarin door het instellen der eene actie de andere te niet ging; waarin men door die instelling van de andere afstand deed; of waarin in den loop van het eerste geding voor den gedaagde voordeelen waren ontstaan, die behouden moesten blijven; waarin, in één woord, den gedaagde door instelling eener tweede actie een recht werd benomen. Voor zoover die rechten nog erkend worden, waakt voor deze nü het afstandsverbod. En verder wordt het belang van den gedaagde, óók bij afstand vóór het antwoord, beschermd in de enkele ten onzent nog bestaande gevallen van electieven concursus.4 Immers, na a. v. i. van een petitoiren eisch kan de eischer niet meer possessoir ageeren;5 na het vorderen van vergoeding van een endossant voor een geprotesteerden wisselbrief kan de houder géén lateren endossant meer aanspreken;0 na het aanvangen van een eisch tot scheiding van tafel en bed kan geen echtscheiding meer
1) Men vergelijke het onderscheid, dat door Leonhard, Giitt. Gelehrte A. 16, 6t5, wordt geformuleerd tusscheu Behauptungswiderruf en Aufhebung des Processes. Slechts van het laatste is sprake.
2) Zie Wetzell $ 14 n 91; Renaud $ 76.
3) Bayer $ 24 v. (Koopprijsvordering na een actie ex lepe commissoria: actio furti na actio mandati.)
4) Faure II, 101 v.
5' Art. 131 Rv. Tenzij natuurlijk naar aanleiding van een nieuw feit, R B 1878, 163 v. Anders: v. Kossem, ad art. 13U v. n 4. Uitvoerig II. R., W. 4205. Glasson, Précis I 695, laat na a. v. i. de poss ssoire actie wel toe, doch vermeldt eene controverse. I)e redelooze bepaling van het verhandhoudend art. 130 is in I). door de Novelle afgeschaft; Schmidt Lb. Krgiinzung, 112.
6) Art. 186 K.


gevraagd worden.1 In die gevallen blijken de zaken niet „over en weder in denzelfden staat teiug gebiacht tt zijn, als vóór de dagvaarding," en is actieverandeiing ook op deze wijze buitengesloten!
D. Aanleiding tot deze beschouwing aangaande een tweede aanrakingspunt tusschen beide instituten een eerste leerden wij bij de behandeling van de vermindering van den eisch kennen — was de constateering van het verschil in tijdstip van den aanvang der werking van liet verbod van verandering en dat van afstand. Dat nu ons verbod reeds van den aanvang van het geschil moet werken, volgt onmiddellijk uit de voorafgaande beschouwingen omtrent het karakter der dagvaarding in ons geding, — uit het feit, dat reeds die dagvaarding de omheining van het onderwerp des geschils traceert. Duidelijker komt dit uit in het Duitsche wetboek, waarin § 26i verandering na Eintritt der Rechtshangigkeit verbiedt, § 263 zegt: „durch die Erhebung der Klage wird die Rechtshangigkeit dei Streitsache begründet," terwijl § 253 de Erhebung dei Klage doet plaats vinden door de toezending der dagvaaiding. Dat evenwel niet noodwendig het verbod van actievei andtring van den beginne af behoeft te werken, bewijst ten eerste het Hongaarsche ontwerp van 1897, dat eeist de „Prozesseinlassung" liet beslissende tijdstip liet zijn; ja zelfs\ an dat oogenblik af óók eenzijdigen afstand van instantie verbood. „
Maar vooral geeft hier de geschiedenis een hoogst eigenaardig licht, en het zal de moeite loonen, zeer in het kort4 de wisselingen van het beslissende tijdstip te beschiijven.
„ Art. 290 B. W. Wellicht 7.o« a. v. i. een vermoeden van verzoening kunnen opleveren, art. 271, Ie 1. B W. Feitelijk is hier geen concursus. - Kaure I 266, II 10-
2) Daarentegen staat i 271 «nodige Znri.kn.hme der Klage tot aan het begin der mondelinge behandeling toe.
3) Hier dus gelijktijdigheid van intreden. Zie daarover Z Z P .3, HO ^
4) Uitvoeriger Sehmidt. Die Kl.ganderung, 1HW. Reoens.es: Pe.ersen Z Z P 13, 4. 6; l o k Grünh. Z 18. 221; Kleinfeller K V S 31, «1; uitvoerigst Leonhard, C.„lt geleArtes An«.1*6110. Verder Rümelin ACP 88, «7 v, Kiefe ,.assim. De leer w.sselde voortdurend, Sehm.dt KI A. 39. Bolgi.no geeft in AC P 60 253 5 verschillende mcemngen.


I. Oudtijds werkte, in liet Romeinsche, zoowel als in liet Germaansche proces, het verbod van den aanvang van den stiijd af, een gevolg van liet zeer vormelijke en solemneele karakter van het geding.
II. Later — het voorschrift dateert van het jaar 202 
stond de 1 3 C de edendo 2.1, (al of niet één geheel uitmakende met de 1. un C 3.9 de litiscont.') in de minder vormelijke peiiode van het ordinaire proces in eenige gevallen vóór de litiscontestatie „mutatio vel emendatio actionis" toe, welke bepaling door Justinianus, als zijnde ook in zijn libelproces nog zeer toepasselijk, in den Codex is opgenomen.3 Verandering na de litiscontestatie zal zelden noodig zijn, omdat „causa cognita , dus eerst na breede bespreking in jure, door den praetor de formula gegeven wordt.3
III. Maar de bakens schijnen weer spoedig verzet te worden. Want als maatregel tegen de langzamerhand in het Romeinsche proces ontstaande neiging tot vertraging van het proces, — waartoe de vrijheid van den eischer, op elk oogenblik de verdere vervolging van zijn aanspraak te staken, niet weinig kon medewerken,4 - werd in liet jaar 541 de 112e novelle uitgevaardigd, waarvan c 3 den eischer de verplichting oplegde, „coeptum negotium nsque ad finem litis exercere", welke ontstaat met liet oogenblik der editio actionis. De Auth. qui semel ad c 8 C 7.43 duidt in eenigszins andere bewoordingen op dezelfde verplichting.5 terwijl Nov. 96, c 1 den eischer voorschrijft, cautie te stellen, dat hij binnen 2 maanden tot de litis contestatie zal mêewer-
1) Hierover: I,enel, Ed Perp. 50; Wicdin,- 176 v; Keiler, Litisc. und Urtheil I § 5 n 3; enz.
31 Edita actio speciem futurae litis demonsirat, qnaro emendari vel nratari lieet, prout edicti perpetui monet auctoritas, vel jus reddentis decernit aequitas. De toevoeging heeft betrekkin.' op het motief der verandering, Lenel, Ed. Perp. 50. Zie ook Hudorlf, Z. f. Rechts-. IV 29. Ontkend wordt, dat in het Edictum Perpetuum een clausule over dit onderwerp voorkwam
3) lex 1 pr. 1) «, 18.
4) Vgl. in nov. 112 c 3: nemiuem compeili actiones snas exercere noleutem.
9) Qui semel aetionem proponit necesse haliet nsque ad finem litem exercere.


ken.' Nu meenen dientengevolge werkelijk de meeste oudere sc li rijvers, dat óók aotieverandering van de oblatio libelli overhandiging der dagvaarding — at ongeoorloofd is, omdat de mogelijkheid van veranderen de in nov. 112 omschreven verplichting zou ondermijnen of' illusoir maken. ■ Evenwel, éénstemmig was men niet. Daarvoor was de materie te gecompliceerd. Want in beide stelsels baarde de uitlegging van § 35 I 4, 6 moeilijkheid, omdat volgens dit voorschrift de mogelijkheid van verandering tot aan het eindvonnis bestond. * Verschillende pogingen van verzoening van § 3o I en 1 8 C cit. worden gewaagd. Waar men niet tot de conclusie komt, dat deze verzoening onmogelijk is, en derhalve een antinomie aanwezig acht, wordt of 1 3 C zóó geïnterpreteerd, dat daaruit tevens de mogelijkheid van actieverandering na de 1. c. zou volgen," óf dit voorschrift naast § 35 I, als daarin begrepen, overbodig geacht. Zonder nader op dezen strijd, die sinds de Glossatoren gestreden wordt, in te gaan, wil ik hier slechts vermelden, dat het mij voorkomt, dat de oplossing hierin te zoeken is, dat S 35 I. zich niet op het gebied der eigenlijke actieverandering - als 1 3 C 2. 1 -- beweegt, doch op dat van herstel van vergissingen. Zooals dan en men lette op de volgorde der bepalingen — bij abusievelijk te-veel
1) Cantio de lite contettanda. De proceiveijaring van Gajiu 1\ * HU bestaat dan niet nieei.
2) Schrijvers bij Buchka II 84 v. .
S) Si quis aluid pro allo inteuderit, nihil enm periclitari placet, sed m eodem judicio, roffnita veritate, errorem suum corrigere permittimns, veluti \ol,ïen eeni^e \ooi .In eodcrn jndicio, i. e. negolii apnd eumdem judicem aine nova interpellatione (quod olim neceaaarium erat) continuatio", Vinniu.,Comm. in i.,t. IV 35 nota Vooral vergeleken met Gajus IV * 55 ia de bedoeling van het art. duidelijk, hoewel de overname van periclitari
klakkeloos geschiedde.
4) 1'lanck, Heweiaurth. 349; Kuhue, Verli. 1) J XII 11 270. „Die Sacl.e bleibt xwe.fell.aft
zegt Glück, Pandecten $ 501.
5) Onjuist. De nadruk ligt op fulurae, en liet v». staat in den titel JefUndo. Aldus ook We,«11; Haver; Wieding 17», «2», Unel; Rudorff, Z. f. Rechtsg. IV 29; ...direct; Bethm. llollweg 11 593, 514 11 122. Anders: Bekker, Die Actionen etc., II -31; 1 ullinger
ad 2, 13, n 9; Vinnius ad * 35, Bethmanu llollweg 111 215.
6) Bayer * 19 c.


of te-weinig vorderen (le eiscli mag verminderd of vermeerderd worden, zoo mag in het onderhavige geval worden veranderd, en zelfs de basis van de vordering worden gecorrigeerd. Maar, en hierin ligt het essentiëele, er moet een vergissing zijn, want slechts „errorem corrigere permittimns", en deze vergissing moet wèl bewezen zijn, daar dit verlof niet dan „cognita veritate" gegeven mag worden. Het artikel behandelt das niet de mutatio actiouis, gebruikt dezen term zelfs niet, doch raakt dit leerstuk, in zooverre een verbetering ook altijd een verandering is.1 En leest men in nov. 112, c 3 géén gebod aan den eischer, behalve bij zijn geding, juist óók bij zijn woorden te blijven, dan is óók 1 3 C 2. 1 nog wel bestaanbaar. Doch hierbij vergete men niet, dat deze bepaling reeds van 202 dateert, en disharmonie met het proces tijdens Justinianus verre van onmogelijk is!
Te gereeder nu heb ik van deze opvatting melding gemaakt, omdat zij mij gelegenheid geeft, te wijzen op het feit, dat derhalve reeds in het Romeinsche Recht tusschen éénzijdige verandering en verandering na 's rechters goedkeuring een scherp verschil bestond. Door het uit het oog verliezen van dit onderscheid is de verwarring ontstaan, en heeft de meening post gevat, dat s 35 1, als onbillijk,2 dogmatisch onjuist,3 en onpraktisch, buiten beschouwing moest blijven 4. Inderdaad zien we in het voorschrift slechts een consequentie van de bij de plus- en minuspetitio betoonde liberaliteit.5
1' Zoo spreekt ook Savigny, Sjst. VI 70 alléén van „Berichtigung-"
2) Bethm- llollweg III 247: »kaum besteht die billige Rücksicht auf die Vertheidigung des Beklagten."
3) Wetzell 4 70 n 58 »der Natur der L. c. wiederstreitend."
4) Coceeji: »Haec eorrectio .lust. usu non obtinet." Zie Kühne, Verh. D J XII II 270; Wassenaar CU 37-
5) Nog andere vss. schijnen over actieverandering te handelen. Maar de toelating daarvan in 1 4 $ uit. D 9, 4 wordt nu uit de gelijkluidendheid der beide in het spel zijnde formulae verklaard, — Bayer * 16, Bolliugcr 12, — vroeger als toepassing van een algemeen beginsel beschouwd,— Voet ad II 13 11 9. 1 18 $ 1 1) 43, 16 kun afstand v. i. bedoelen, en geen mutatio in eodem judicio. In 1 4 $ uit. I> 14.5 heeft eerst restitutiu in iutegrum plaats.


IV. Ondanks do duidelijke uitspraak der auth. qui seniel ontstaat in een vierde periode de leer, dat de processueele verplichting van den eischer eerst aan liet oogenblik der litiscontestatie, niet meer aan de editio actionis behoort verbonden te worden.1 Pas van de litiscontestatie af kreeg de gedaagde een recht, ondanks den eischer den strijd voort te zetten, hoewel maar al te dikwijls éénzijdigen afstand van instantie géén belemmeringen in den weg stonden. Endaarmede werd ook het oogenblik, waarop verandering in de actie ongeoorloofd ging worden, naar de litiscontestatie verlegd. Waarschijnlijk sprak het begrip 1. c — »Kriegsbefestigung'' — meer tot het rechtsbewustzijn, en oefende de opvatting eener daarbij ontstaande quasi-contractueele verhouding grooten invloed Deze opvatting blijft, tenminste in Duitschland, in later tijd de heerschende. Slechts nemen in enkele oudere proceswetgevingen meer typische momenten in de procedure de plaats der 1 c in. Zoo werd in Saksen langen tijd, zooals in Rome door de 1. c., de actie door de z.g. Klagengen-ere geconsumeerd, zoodat de eischer van dat oogenblik af aan den ééns-ingestelden eisch gebonden was.2 Het is dan in het belang van gedaagde, zoo spoedig mogelijk op die Gewere aan te dringen, daar, onverschillig hoever liet geding reeds gevorderd was, mits slechts géén vonnis was geveld, veranderingen waren toegelaten. Waaide Gewere onbekend is,3 vormt de Bejawortnng door den eischer van liet door den Vorsprecher te berde gebrachte de grens van de toelating van aanvulling of verbetering.4
li Wet zeil $ 1+ n 91.
2) Uitvoerig Planck, Geriehtsverf. im Mitt. I $ 53: Wan dy gewere gelovet is, so mach dy Kleger dar na syne Klaghe nicht nier beteren. Dy gewere bedeutet, das keyn man seyneclage gebessern noch ergern mag, wider gehoen noch genydirgen. Saksensp. I 63 $ 2 : Doch mus/, der man iine clage wol bezzem tor der gewere, en id III 1+ § 2. Verder Planck, Beweisurth. 353; Lb 11 4 137 n 4; 8clim;dt, Kl A 103.
3) Hamburg, Lübeck.
4) Ygl. ons desaven. Practinch, waar de belanghebbende uiet zelf zijn recht uiteenzet. Planck, 6er. im Mitt. I 209, 387-


Ter verkrijging van een vaste gedingsbasis moet de rechter deze Bejawortung uitlokken. Maar bij den eenvoud der toenmalige maatschappelijke verhoudingen was het géén overdreven eisch, dat de eischer wèlvoorbereid ten strijde trok.
V. 111 de vijfde, tegenwoordige, periode is actieverandering weder van de instelling der actie af ongeoorloofd.1 In Oostenrijk gaat aan het eigenlijke instellen der actie, hetwelk dooide, door tusschenkomst van den rechter geschiedende, toezending der dagvaarding aan den gedaagde plaats heeft, een periode vooraf, tijdens welke de dagvaarding „bei Gericht überreicht" is, bij den rechter berust, en vrijelijk actieverandering kan geschieden. s
E. Rest nu nog de beantwoording der belangrijke vraag, of ondanks het verschil van tijdstip, waarop zij aanvangen te werken, van liet verbod van afstand liet verbod van actieverandering een noodwendig gevolg is'? Het schijnt Schmidt te zijn, die het eerst op een verband in dezen zin wees, en hij formuleerde dit zóó scherp, dat naar zijne meening naast het voorschrift over Klagzurücknahme die over Klaganderung overbodig zijn.3 Het verband wordt verdedigd op dezen grond, dat men al heel gemakkelijk het afstandsverbod zou kunnen ontduiken, wanneer het mogelijk ware den oorspronkelijken eisch zóó te veranderen, dat als 't ware een nieuwe vordering aan de gerechtelijke behandeling onderworpen wordt. Mutare, zegt Azo, id est vetere relicta (actione) a icon intendere; — aliam omittere et novum proponere, volgens Bartolus. Echter merkt daartegen zeer terecht Rümelin4 op, dat heel wel denkbaar zou zijn een ruime mogelijkheid van verandering naast het verbod van afstand van instantie, omdat immers geenszins den
1) Zie over het verband met de vraag, of de dagvaarding Gerichtsakt of Privatakt is: Kndemann, A C P 49, 1C2 v. tegenover Wach, Grünli- Z. 7, 187 v.
2) Zie 4 285 j° 4 2:52 OC PO. Ook de rechter kan vóór de verzending op verbeteringanndringen : $ 4 84, 85.
8) Schmidt, KI A, 170, 171.
4) AC P 88, 99 v; hem volgend Kiefe l $ 4.


gedaagde het recht behoeft beuomen te worden, een eindvonnis te verlangen aangaande den eerst-ingestelden eisch, hoewel voor hem tevens de verplichting bestaat, zich over den veranderden eisch uit te laten. De belangen van eischer en gedaagde zijn hier zeer wel te verzoenen, terwijl trouwens den laatste noodeloos last wordt berokkend, wanneer hem de gelegenheid wordt ontzegd, zich in het loopende geding over de gewijzigde vordering uit te laten. Met alle zekerheid toch is te verwachten, dat de eischer zoo gauw mogelijk, zonder aandacht aan het eerste geding te wijden, na het vinden eener vergissing of omissie een tweede dagvaarding zal doen uitbrengen,1 terwijl wel alléén in zéér frappante gevallen de gedaagde bij een vonnis over den eersten strijd belang kan hebben. Want wij hebben de mogelijkheid van veranderingen betwist in die gevallen, waarin de eischer het oog ging vestigen op een andere rechtsbetrekking, waarin het doel van het geding in engeren zin veranderd werd. En in andere gevallen zal de eischer wel willen toegeven, dat de eerst-ingestelde actie niet bestaat, hetgeen in Duitschland ten overvloede door een z. g. Verzichtsurteil - met kracht van gewijsde kan worden geconstateerd. Daarmee is elk gevaar voor herhaling geweken!
1) kleiiidchrud, KI. A. 66.
2) » 306 C PO. Ook bij „vermindering" van den eisch mogelyk, supra bl. 45.


STELLINGEN".
1. I it de leges 12 S 8 1) depos. 10, 8 1) de re jud. +2, 1 en 5 I) de conf. 42, 2 kan niet de, ook overigens onjuiste, meening worden afgeleid, dat de gedaagde in een stricti juris judicium na de litiscontestatie steeds voor toeval instaat.
2. De fideicommissaire substitutie sluit stilzwijgend de vulgaire in.
Ten onrechte werd door de rechtbank van Amsterdam <2' kamer, •'> Febr. '05. W. 8258) beslist, dat de kooper zich alléén op de wijze, in art. 1548 H. W. genoemd, o]) verborgen gebreken kan beroepen.
4. De regeling van den afstand van instantie iu Frankrijk verdient de voorkeur boven de onze.


5. Over het bedrag, door den aandeelhouder eener naam* looze vennootschap onverplicht op zijn aandeel gestort, mag geen vaste rente worden bedongen.
. De wetgever moet het prolongatiecontract afzonderlijk regelen.
7. Afgescheiden van de vraag, of het overliggeld als huurprijs of als schadevergoeding moet worden beschouwd. moet liet woord »nalatigen" in art. 457 K. in de feitelijke beteekenis worden opgevat.
fc. Medeschuldeischers van gelijken rang, die niet deelden in uitkeeringen. als bedoeld in art. 234 F., hebben geen aanspraak om, met liet oog op dit geinig, in liet te volgen faillissement een vooruitbetaling te ontvangen.
0. Hij, die absoluut imperatief onbekwaam tot liet atleggen van een eed, een valsche verklaring onder eede aflegt, kan niet wegens meineed worden vervolgd.
10. De Nederlander, die in liet buitenland goederen onttrekt aan zijn krachtens buitenlandsch vonnis in staat van faillissement verkeerenden boedel, is krachtens artt. 3141 l"j" 5 2" Sr. in Nederland strafbaar.


11. In do ontwerpen tot herziening van het wetboek van strafrecht van de ministers ('okt van dk.k Lixkkx en Loeit verdient afkeuring:
De mogelijkheid van voorwaardelijke veroordeeling wegens overtredingen.
De uitsluiting van voorwaardelijke veroordeeling tot geldboete.
<• Het ontbreken van een verbod van voorwaardelijke veroordeeling, wanneer de beklaagde verstek laat gaan.
12. Het voorschrift van art. HM Sv. lartt. TH, 1!I li. O.i verdient geen afkeuring.
18. Terecht verwerpt de voorgestelde regeling der administratieve rechtspraak lier stelsel van enumeratie.
14. De bepaling van art. 17 van het K. B. van + Juli 19U5. Stb. 227, dat voor de toelating tot eenig deel der (propaed. of candid.) examens aan de Technische Hoogeschool indiening van behoorlijk gewaarmerkte teekeningen of verslagen noodzakelijk is. is in strijd met art. 82e der Hooger-Onderwijs-Wet.
1;">. Onjuist is de leer. dat sparen overproductie ten gevolge zou hebben.
lü. Het verdient toejuiching, dat het ontwerp van wet tot afschaffing der Staatsloterij is ingetrokken.