Van den Schrijver. GETUIGENBEWIJS IN BURGERLIJKE ZAKEN. REDEVOERING, HIJ DE OVERDRACHT VAN HET RECTORAAT DER RIJKS-UNIVERSITEIT TE GRONINGEN DEN 16en SEPTEMBER 1907 UITGESPROKEN HOOR MR. P. PET. TE GRONINGEN BIJ J. I!. WOLTERS, 1907. GETUIGEN BEWIJS IN BURGERLIJKE ZAKEN. GETUIGENBEWIJS IN BURGERLIJKE ZAKEN. REDEVOERING, BIJ DE OVERDRACHT VAN HET RECTORAAT DER RIJKS-UNIVERSITEIT TE GRONINGEN DEN 16en SEPTEMBER 1907 UITGESPROKEN DOOR MK. P. PET. TE GRONINGEN BIJ J. B. WOLTERS, 1907. STOOMDRUKKERIJ VAN J. B. WOLTERS. Zeer geachte toehoorders ex toehoorderessen ! Toen ik, nu ruim zeventien jaren geleden, mijn ambt als hoogleeraar te Groningen aanvaardde met het houden eener redevoering in de groote gehoorzaal der Universiteit, had ik daarvoor een onderwerp gekozen, dat mij reeds langen tijd veel belang had ingeboezemd; ik bedoel de vraag, in hoeverre in het burgerlijk proces de partijen en de rechter behooren te worden vrijgelaten in het aanvoeren en apprecieeren van bewijsmiddelen, dan wel door dwingende rechtsvoorschriften daarin behooren te worden beperkt. Gedurende mijne twintigjarige civiele practijk voor de Amsterdamsche rechtscolleges was ik ruimschoots in de gelegenheid geweest, kennis te maken met de ongewenschte practiselie gevolgen van dergelijke beperkingen, zooals onze wetgeving omtrent het bewijs in burgerlijke zaken ze in niet gering aantal bevat. En aangezien ook de argumenten van theoretischen aard, waarmede men die beperkingen pleegt of althans placht te verdedigen, mij voorkwamen den toets der critiek geenszins te kunnen doorstaan, was ik tot de slotsom gekomen, die ook thans nog volkomen mijne overtuiging uitdrukt, dat met het geheele stelsel onzer wet, met de geheele dooi- haar gehuldigde formeele bewijstheorie behoort te worden gebroken; dat aan partijen en rechter bij het aanvoeren en waardeeren der bewijsmiddelen de meest mogelijke vrijheid behoort te worden gelaten. Ik behoef U er zeker wel niet op te wijzen, hoeveel kansen van dwaling, in tegenstelling met het mathematisch bewijs, het gerechtelijk bewijs oplevert. Absolute zekerheid is hier nimmer te verkrijgen; men kan ze alleen benaderen. Maar juist daarom behoort men elk mogelijk middel aan te grijpen, om die benadering zoo weinig mogelijk van de absolute zekerheid te doen afwijken. Klke formeele bewijstheorie nu — zoo sprak ik voor zeventien jaren, en mijne meening is ook thans nog geheel dezelfde — elke formeele bewijstheorie werkt in juist tegenovergestelden zin. Elke wetsbepaling, waarbij voor sommige gevallen het aanwenden van het een of ander bewijsmiddel wordt verboden, waardoor men wellicht in casu speciali de waarheid had kunnen ontdekken; ieder voorschrift, waarbij de waarde wordt vastgesteld, die de rechter aan het een of ander bewijsmiddel zal te hechten hebben, en waardoor dus elke andere, in casu speciali misschien juiste, opvatting a priori wordt uitgesloten; dit alles heeft de strekking om de kansen op het vinden deiwaarheid te verminderen, de kansen van dwaling te vermeerderen. Het heeft de strekking om de steeds bestaande mogelijkheid te vergrooten, dat de uitspraak des rechters, die alleen objectief rechtvaardig kan zijn zoo ze op objectief ware feiten steunt, een objectief onrechtvaardige uitspraak zij. Het geval wil dat thans, nu ik, de gewoonte volgend, voor de tweede maal als hoogleeraar in het openbaar het woord ga voeren, hetzelfde onderwerp in hooge mate actueel is. Er is toch bij de Sta ten-Generaal een wetsontwerp aanhangig, waarvan de algemeene strekking deze is, dat den rechter eene grootere vrijheid gegeven wordt; meer vrijheid in het aannemen van bewijsmiddelen, meer vrijheid ook in het beoordeelen daarvan en liet zelfstandig onderzoeken der waarheid. Het zal 1 we aandacht niet ontgaan, dat deze woorden, ontleend aan de bij het ontwerp belioorende Memorie van Toelichting, onderteekend door den Minister Loeff, wijzen op juist dezelfde vraag, die ik in 1890 stelde. Immers of men spreekt van vrijheid van partijen in het aanvoeren, of van den rechter in het aannemen van bewijsmiddelen, komt volkomen op hetzelfde neder. Het ontwerp, ingediend hij Koninklijke Boodschap van 80 September 1903, heeft het afdeelingsonderzoek in de Tweede Kamer der Staten-Generaal doorloopen, en de Commissie van Voorbereiding heeft bij haar op den lNen Januari van dit jaar vastgesteld eindverslag haar oordeel uitgesproken, dat de openbare beraadslaging er over voldoende is voorbereid. De zaak is dus in staat van wijzen, en de behandeling van het ontwerp in, en naar wij willen hopen de aanneming door de Tweede Kamer kan worden tegemoet gezien, zoodra deze den daarvoor noodigen tijd zal kunnen beschikbaar stellen: wat, zoo wij aan sommige te 's-Gravenhage loopende geruchten geloof mogen slaan, reeds in den aanvang van het morgen intredend nieuwe zittingsjaar het geval zal zijn. Het zij mij vergund, in dit uur Uwe welwillende aandacht te verzoeken voor eenige opmerkingen naar aanleiding van het wetsontwerp en de daarin behandelde stof. Ik zal mij daarbij tot een enkelen greep uit het onderwerp moeten bepalen. "Wilde ik de omvangrijke stof ook maar eenigermate volledig bespreken, ik zou verre de tijdgrens overschrijden die mij door een lofwaardige gewoonte gesteld is. Het ontwerp heeft, gelijk trouwens in den regel met eenigszins belangrijke stukken van wetgeving het geval pleegt te zijn, een tamelijk lange voorgeschiedenis. Bij Kon. Besluit van 22 Augustus 1887 werd eene Staatscommissie ingesteld tot voortzetting der herziening van het Burgerlijk Wetboek, nadat eene vroegere Commissie reeds een ontwerp voor een nieuw Eerste Boek van dat Wetboek had samengesteld. Den 29en December 1898 diende de Commissie van 1887 aan H. M. de Koningin een ontwerp tot herziening van het Tweede Boek van het Burgerlijk "Wetboek in. Met de samenstelling van dat ontwerp inet de daarbij behoorende Memorie van Toelichting was dus een geruime tijd gemoeid geweest: niet minder dan elf jaren heeft de Commissie er aan gewerkt. Zij zelve wijst daarop in haar rapport aan de Koningin. Ter verklaring voert zij aan, in de eerste plaats den grooten omvang en de belangrijkheid der haar opgedragen taak, daarnevens de omstandigheid dat, ten gevolge van de vele en uiteenloopende bezigheden van ieder harer leden, hare vergaderingen in den regel niet vaker dan éénmaal in de veertien dagen hadden kunnen plaats hebben: maar, zoo gaat de Commissie voort, »zij vond bovendien »in de tot hare teleurstelling waargenomen omstandigheid, »dat de Regeering gedurende vele jaren blijk gaf in het werk ->der vorige Staatscommissie geene aanleiding te vinden tot >het indienen van wetsvoorstellen, eene reden om zelve hare »werkzaamheden niet met overhaasting voort te zetten en »daaraan liever de in haar oog noodige zorg te besteden." In hoeverre nu die teleurstelling, waarvan de Commissie in haar rapport spreekt, er toe aanleiding gaf. waag ik niet te beslissen, maar zeker is het, dat hare leden den wensch te kennen gaven, van het verdere gedeelte der hun gegeven opdracht, de samenstelling van ontwerpen van een Derde en Vierde Boek van het Burgerlijk Wetboek, te worden ontheven. Het gevolg was, dat de Commissie bij Kon. Besluit van 25 (let. 1890 werd ontbonden. De Regeeri ng had in plaats der aftredende Commissie eene nieuwe wenschen te benoemen, ten einde het aangevangen werk voort te zetten en te voleindigen. Maar bij hare pogingen om hiertoe te geraken werd het haar duidelijk, dat zij daarin niet zou kunnen slagen, tenzij aan die nieuwe Commissie eene meer beperkte opdracht werd gegeven, en wel bepaaldelijk die tot herziening van de eerste zes titels van het Vierde Boek van het Burgerlijk Wetboek, d. av. z. van die bepalingen van burgerlijk recht, die op het bewijs betrekking hebben. En alzoo geschiedde. Op grond van de "wenschelijkheid eener algeheele herziening van de voorschriften betreffende het bewijs in burgerlijke zaken eenerzijds, en van de overweging dat de voorbereiding dier herziening binnen een niet lang tijdsverloop tot stand kon worden gebracht anderzijds, besloot de Regeering tot het in het leven roepen eener nieuwe Commissie, aan wie die meer beperkte opdracht werd verstrekt. De benoeming geschiedde bij hetzelfde Kon. Besluit van 1899, waarbij de vorige Commissie werd ontbonden; terwijl als leden werden aangewezen de Heeren Mr. P. R. Feith, raadsheer in den Hoogen Raad, tevens Voorzitter, Mr. A. P. Th. Eyssel , raadsheer in den Hoogen Raad, Mr. J. P. Moltzeb, lid van den Raad van State, Mr. A. F. K. Hahtogh, lid van de Tweede Kamer der StatenGeneraal en advocaat en Jhr. Mr. W. H. de Savokxix Lohmax, rechter in de Arrondissements-Rechtbank te 's-Gravenhage. De verwachting der Regeering, dat de voorbereiding der herziening geen al te langen tijd zou behoeven te vorderen, werd volkomen vervuld. Reeds in September 1901 bood de Commissie — die inmiddels twee harer leden had verloren door het aan Mr. Moltzer om gezondheidsredenen verleend ontslag en het overlijden van Mr. Hahtogh — aan Hare Majesteit de Koningin haar ontwerp met bijgevoegde Memorie van Toelichting aan. En het is dit ontwerp, dat den grondslag uitmaakt van het thans bij de Staten-Generaal aanhangig Regeerings-ontwerp. »Van dit wetsontwerp", zoo lezen wij in de Memorie van Toelichting van den Minister Loeff, »zooals >het hier wordt aangeboden, kan gezegd worden dat het, in >zijn geheel genomen, is het werk der bovengenoemde Staatscommissie." Alleen op een hoofdpunt week het oorspronkelijk Regeerings-ontwerp van dat der Commissie af, te weten ten aanzien der eedsquaestie. De Commissie wilde nl. wel den beslissende» eed als bewijsmiddel behouden, maaralleen omdat zij den tijd nog niet rijp achtte 0111 den eed geheel te vervangen door eene plechtige verzekering; en op dien grond had zij, naaizij uitdrukkelijk verklaarde als overgangsmaatregel, eene bepaling ontworpen, luidende: Indien hij, aan wien de eed is >opgelegd, verklaart bezwaar te maken tegen het uitspreken »der gebruikelijke eedsformule, wordt hij op zijn verzoek toe»gelaten om de waarheid of onwaarheid der feiten, waarover de eed is opgelegd, op plechtige wijze te bevestigen." Met dit voorstel nu vond de Regeering geene vrijheid mede te gaan. »Het is haar toch voorgekomen", schrijft de Minister Loeit in de Memorie van Toelichting, »dat het de voorkeur »verdient voorshands en tijdelijk op dit stuk de bestaande »regeling te behouden; en meer oorbaar, dan zonder vast »richtsnoer voort te schrijden op den weg van het nemen van afzonderlijke, onderling van elkander afwijkende, beslissingen, »schijnt het haar, met ernst te trachten eene, de volle materie omvattende, regeling der eedsvraag over het gelieele rechtsgebied tot stand te brengen. De daartoe noodige stappen stelt zij zich voor te bekwamen tijde te doen." De Regeering, die in den loop van het jaar 1905 de vorige opvolgde, stelde zich ten aanzien van dit punt op een ander standpunt. In overeenstemming met hetgeen in de afdeelingen vele leden der Kamer hadden gewenscht en de meerderheid der Commissie verklaard had gaarne te zullen zien, is in het gewijzigd ontwerp van Wet, dat aan de behandeling in de Staten-Generaal staat te worden onderworpen, het door de Staatscommissie gedane voorstel weer opgenomen. Daarentegen zijn er op verschillende andere punten wijzigingen in het oorspronkelijk ontwerp gebracht, maar geene van ingrijpend belang. Het ontwerp der Regeering, zooals het thans luidt, is dus nog altijd in hoofdzaak eene reproductie van dat der Staatscommissie. En ook de Memorie van Toelichting geeft voor verreweg het grootste gedeelte woordelijk die der Commissie weder. Behalve daar, waar afwijkingen in het ontwerp wijziging noodzakelijk maakten, heeft de Minister, zooals liij in zijne Memorie mededeelt, de toelichting der Staatscommissie gemaakt tot >die der Regeering, ook daar, waar, indien deze Memorie uit zijne pen ware gevloeid, eene van de argumenteering der Staatscommissie in meerdere of mindere mate afwijkende >redeneering toch tot dezelfde conclusie zoude hebben geleid." Wanneer ik dus in liet vervolg de Memorie van Toelichting aanhaal, is dit formeel die der Regeering, maar in het wezen der zaak die der Commissie. De strekking van het ontwerp, wij zagen het reeds, is in de eerste plaats het geven van grootere vrijheid aan partijen en aan den rechter in het aanvoeren en aannemen van bewijsmiddelen. En voor een ieder, die ook maar eenigszins niet ons bewijsrecht bekend is, is het duidelijk, dat hierbij vooral gedoeld wordt op het getuigenbewijs. Onze wetgever stelt op den voorgrond wat de Memorie van Toelichting noemt het schoone beginsel van art. 1932 B. W.: Het bewijs door getuigen wordt toegelaten in alle die gevallen, waarin hetzelve niet door de wet wordt uitgesloten." Let men op dit artikel alleen, dan heeft het den schijn of het getuigenbewijs bij ons in zeer algemeenen zin is toegelaten; maar de uitzonderingen, waarnaar art. 1932 verwijst, zijn zoo belangrijk, dat de wetgever voor een goed deel, wat hij met de eene hand gegeven had, met de andere weer terugneemt. Al dadelijk bevat art. 1933 deze bepaling: »I)it bewijs wordt niet toegelaten om het aanwezen aan te toonen van eenige akte of overeenkomst, welke hetzij eene verbindtenis, hetzij eene ontheffing van schuld bevat, wanneer het onderwerp de som of de waarde van driehonderd gulden te boven gaat. Bij de beoordeel ing van dit wetsvoorschrift houde men wèl in het oog, dat ook een mondeling aangegane overeenkomst, tot welk bedrag ook, volgens ons recht volkomen rechtsgeldig is. Hij die uit kracht van zoodanige overeenkomst geld of iets anders van iemand te vorderen heeft, heeft alzoo een wel gefundeerde vordering; door den schuldeiseher, zoodra er geen schriftelijk bewijsstuk aanwezig is, liet in den regel eenig mogelijke bewijs af te snijden, doet onze Wet hem een onmiskenbaar onrecht aan. Ik zeg, het in den regel eenig mogelijke; want ook op vermoedens, waarmede men zich anders wellicht zou kunnen behelpen, mag de rechter alleen acht slaan in die gevallen, waarin ook het bewijs door getuigen toelaatbaar is; en wanneer dus de schuldenaar de overeenkomst gelieft te ontkennen, schiet er niets anders over dan hem den beslissenden eed op te dragen. En hoe men nu ook in het algemeen over den eed moge denken, dat de beslissende gerechtelijke eed niet tot de meest betrouwbare eeden behoort, zal wel door ieder die ooit over de vraag heeft gedacht worden toegegeven. De plaats tusschen de beurs en het geweten is altijd een zeer gevaarlijke plaats; en dat in het conflict tusschen beide niet altijd het geweten de overhand behoudt, leert geloof ik de practijk in ruim voldoende mate. De bedoelde bepaling, in ons oud-vaderlandsch recht, even als thans nog in Duitschland, onbekend, is van Fransehen oorsprong en door ons bij de invoering onzer wetgeving in 1838 uit den Code Napoleon overgenomen. Zij is ingevoerd door den Franschen koning Karei IX bij de bekende Ordonnance de Moulins van 1066, en had oorspronkelijk een tweeledig doei: het beperken van het aantal processen, en het voorkomen van omkooping der getuigen. Geen dezer beide motieven intusschen schijnt voldoende om de besproken bepaling te rechtvaardigen, hoe lofwaardig ook het doei moge zijn. Zeker, het is wenschelijk dat er zoo weinig mogelijk processen gevoerd worden; de ideale toestand zou zijn: een proces altijd mogelijk, nooit noodzakelijk. Voor zoover de wetgever daartoe medewerken kan, door de rechtsregelen in de wet zoo duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig te formuleeren dat over hunne toepassing geen of zoo weinig mogelijk verschil kunne bestaan; door de procedure zoo doelmatig in te richten, dat de grootst mogelijke zekerheid besta, dat hij die werkelijk gelijk heeft in het proces ook gelijk krijgt, en door op die wijze van het voeren van onrechtmatige processen af te schrikken. is het des wetgevers dure plicht die medewerking te verleenen. De bepaling in quaestie daarentegen werkt juist andersom. Zij schrikt af van het voeren niet van onrechtmatige, maar van rechtmatige processen. Ieder proces, dat eene partij besluit niet op touw te zetten omdat zij, hoezeer het recht aan hare zijde hebbende, door de wet belet wordt het bewijs der feiten, waarop dat recht steunt, voor den rechter te leveren, is een onrecht, dier partij aangedaan. Van niet veel meer waarde is het tweede motief, de vrees voor omkooping van getuigen. Wij leven toch niet in een maatschappij van louter schelmen en fielten, wier dagelijksch werk het is elkander om te koopen en zich door elkander te laten omkoopen. Dit motief is geheel in strijd met den reeds door de Romeinen uitgesproken rechtsregel: unusquisque habetur bonus et probus, donec probatur contrarium; een ieder wordt voor een eerlijk man gehouden, totdat het tegendeel bewezen wordt; in strijd ook met de leer van onzen wetgever zeiven, waar hij in zake bezit en verjaring den regel huldigt: de goede trouw wordt steeds voorondersteld, en degene, die zich op kwade trouw beroept, moet dezelve bewijzen. Men zal dan ook wel niet ver van de waarheid verwijderd zijn, wanneer men aanneemt dat de voornaamste beweegreden, die onzen wetgever geleid heeft tot het overnemen der Fransche bepaling, de wensch is geweest om partijen langs een omweg te nopen, van alle eenigszins belangrijke rechtshandelingen door een schriftelijke acte te doen blijken. Daarmede is ook in overeenstemming de bepaling van art. 1940 B. W., dat de regel van art. 1933 uitzondering lijdt, wanneer het aan partijen onmogelijk is geweest zich een schriftelijk bewijs te verschaffen: alsmede het feit, dat de beperkende bepaling van dit laatste artikel alleen geschreven is voor het bewijs van acten en overeenkomsten, zoodat o. a. bij procedures over familierecht, persoonlijken staat en dergelijke, zooals b.v. bij de actie tot inroeping van staat, de vordering tot echtscheiding enz. het bewijs door getuigen zonder eenige beperking wordt toegelaten. En toch staan daarbij dikwijls niet alleen groote financiëele belangen op het spel, maar bovendien belangen van onstoffelijken aard, die wel niet in geldswaarde kunnen worden uitgedrukt, maar in gewicht een belang van vele (luizende guldens verre te boven kunnen gaan. Nu lijdt het wel is waar geen tegenspraak, dat het inderdaad hoogst wenschelijk is, van alle eenigszins belangrijke overeenkomsten en andere rechtshandelingen, vooral wanneer zij bestemd zijn om gedurende een geruimen tijd te werken of eerst na geruimen tijd te worden uitgevoerd, een schriftelijk bewijsstuk op te maken. Daardoor staat eens voor al vast, dat de overeenkomst werkelijk is tot stand gekomen, en het niet bij voorloopige besprekingen en onderhandelingen gebleven is ; daardoor wordt elk verschil uitgesloten over de vraag, wat eigenlijk de inhoud der gesloten overeenkomst geweest is; kortom, de rechtszekerheid wordt er ten zeerste door bevorderd. Maar tusschen het erkennen dier wenschelijkheid en het onmogelijk maken van het bewijs in bijna alle gevallen, waarin om de een of andere reden geen schriftelijk bewijs is opgemaakt, ligt nog een hemelsbreed onderscheid. Uitnemend is dit gezegd in de Memorie van Toelichting van den Minister Smidt bij het in 1893 ingediend ontwerp tot intrekking van art. 1933. AVaar de wet", zoo lezen wij daar, den schuldeiseher de ver- oplichting oplegt het bestaan van zijn recht te bewijzen, mag »zij den schuldenaar den weg niet openstellen om zich aan »zijne verplichting te kunnen onttrekken, en den schuldeischer »hem niet versperren door op zich zelf rechtmatige en door :>de wet erkende middelen van bewijs uit te sluiten. Waar een »schuldenaar zich niet door geschrift bond, hetzij voorbedachtelijk »zijnerzijds, hetzij omdat tijd of gelegenheid vooreen in schrift >brengen ontbrak, hetzij tengevolge van wederzijdsch goed »vertrouwen, — staat de schuldeischer nu dikwerf vrij wel «machteloos tegenover elke ontkenning. De uitsluiting van het »bewijs door getuigen werkt de kwade trouw in de hand. Door dergelijke beweegredenen als ik thans uiteenzette geleid heeft de Staatscommissie, en op haar voetspoor de Regeering, voorgesteld het verbod van art. 1933 te laten vervallen. En hetzelfde is het geval met eene andere bepaling, waardoor tegenwoordig het getuigen bewijs beperkt wordt, nl. die van art. 1934 B. AV,: »Geen bewijs door getuigen wordt toegelaten nopens hetgeen tegen of boven den inhoud der schriftelijke >akte gevorderd wordt, noch ook omtrent hetgeen men mogt :>beweren dat vóór, ten tijde, of na het opmaken van zoodanige >akte zoude zijn gezegd." In de eerste plaats wordt hier dus verboden het bijbrengen van getuigen ten betooge dat de inhoud der acte onjuist of onvolledig is, dat zij de bedoeling van hen die haar opmaakten verkeerd of niet ten volle wedergeeft. Ter verdediging van dit verbod beroept men zich op de eischen der zekerheid van het verkeer. En inderdaad, ook hier kan men niet zeggen dat de grondgedachte, waarvan onze wetgever is uitgegaan, onjuist is. Het is werkelijk voor de partij, die een schriftelijk bewijs van de gesloten overeenkomst in handen heeft, van groot belang zich nu ook daarop te kunnen verlaten, de zekerheid te hebben dat, ingeval van verschil, overeenkomstig den inhoud van dat stuk zal worden beslist. Maar dit belang is alleen dan een rechtmatig belang, wanneer de inhoud der acte inderdaad met de waarheid overeenstemt. Men dient niet het recht, maar het onrecht, door ook in die, zij het zeldzame, gevallen, waarin de inhoud deiacte bewijsbaar onjuist is, niettemin aan de acte uitvoering te verzekeren. En dat doet de wetgever, door het bewijs door getuigen van die onjuistheid te verbieden. Want wel is waar blijft steeds de mogelijkheid open, zich op dc bekentenis der tegenpartij te beroepen of haar den beslissenden eed op te dragen; maar hetzij die tegenpartij te goeder trouw een andere opvatting huldigt, hetzij zij te kwader trouw aan de verkeerde opvatting vasthoudt, in geen van beide gevallen is van hare bekentenis of haren eed iets te hopen. Even moeilijk verdedigbaar is het tweede deel van hetzelfde artikel, waarbij het bewijs door getuigen uitgesloten wordt ten aanzien van wat vóór, bij of na het opmaken der acte tussehen partijen mocht besproken zijn. Ten gunste dier bepaling wordt aangevoerd, dat wanneer partijen, dikwijls na lange onderhandelingen, het over alle bijzonderheden der overeenkomst zijn eens geworden en het resultaat uitvoerig en nauwkeurig op schrift hebben gebracht, het niet aangaat later nogmaals op de bij die gelegenheid gevoerde besprekingen terug te komen en zoo alles weer op losse schroeven te stellen. Doch daarbij ziet men twee zaken over het hoofd. Ten eerste dat daar, waar inderdaad de schriftelijke acte in duidelijke en ondubbelzinnige bewoordingen is vervat, die aan de bedoeling van partijen geen twijfel overlaten, een verstandig rechter het nimmer tot een getuigenverhoor omtrent de bijzonderheden der onderhandelingen zal laten komen. Immers men vergete niet, dat ook waar in het algemeen het hooren van getuigen geoorloofd is, toch in ieder bijzonder geval de partij, die een bewijs door getuigen wil leveren, door een speciale rechterlijke beschikking tot dat bewijs moet worden toegelaten. En die beschikking zal de rechter niet verleenen, wanneer, zooals in het onderstelde geval, de te bewijzen aangeboden daadzaken voor de beoordeeling en beslissing der zaak van geen belang zijn. De wettelijke toelaatbaarheid van het getuigen bewijs doet hier dus geen kwaad, omdat het verhoor, waar het niet afdoende zou zijn en dus onnoodige vertraging van het geding zou medebrengen, toch door tien rechter zal worden geëcarteerd. Maar — en dit is een tweede punt dat men bij de verdediging dezer bepaling over het hoofd ziet — de zaak kan zich ook anders voordoen. Het geval is zeer denkbaar, en komt in de werkelijkheid veel vaker voor dan zij, die met de rechtspractijk niet bekend zijn, geneigd zouden zijn te vooronderstellen, dat het door partijen op schrift gebrachte hare bedoelingen niet duidelijk en ondubbelzinnig weergeeft; dat men integendeel, met de acte onder de oogen, zich moet afvragen wat partijen nu eigenlijk hebben gewild. Wanneer dan partijen daaromtrent tegenstrijdige beweringen te berde brengen — en anders komt een rechterlijke beslissing in het geheel niet te pas — is niets beter geschikt om den rechter tot de ontdekking der waarheid te leiden, dan de kennisneming van hetgeen ter gelegenheid van het sluiten der overeenkomst tusschen partijen is verhandeld, d. i. juist van datgene waarnaar een onderzoek hem door de bestreden bepaling onmogelijk wordt gemaakt. Volkomen terecht zegt dan ook de Memorie van Toelichting: De bewoordingen der akte kunnen zoo dubbelzinnig en de »ware bedoeling van partijen zoo gebrekkig uitgedrukt zijn, »dat geene beslissing denkbaar is, tenzij de rechter als uitlegger optreedt. En hoe wil hij dit naar behooren doen, »indien een der voornaamste middelen om tot de kennis dier »bedoeling te komen hem afgesneden wordt?" In dit geval doet dus de wettelijke uitsluiting van het getuigenbewijs, waardoor den rechter de beste, vaak de eenige weg tot de waarheid wordt versperd, wel degelijk kwaad en vermindert zij de kansen op eene rechtvaardige uitspraak, die im- 2 mers alleen dan rechtvaardig zijn kan wanneer ze op waarheid gegrond is. Niettegenstaande deze en dergelijke overwegingen, in de Memorie van Toelichting met kracht aangedrongen, vond de weglating der beide beperkende bepalingen, bepaaldelijk van die waarbij getuigenbewijs wordt uitgesloten ten aanzien van onderwerpen, de waarde van /'300 te boven gaande, bij de meerderheid der Commissie van Voorbereiding nog al tegenkanting. In hoofdzaak twee argumenten zijn het. waarop zij hare tegenovergestelde meening deed steunen. In de eerste plaats de onzekerheid van het bewijsmiddel. De getuigen, zegt zij, kunnen licht dwalen, licht verkeerd begrepen worden, licht liegen. En zeker, de mogelijkheid van een en ander is geenszins uitgesloten. Maar ik geloof te mogen betwisten, dat het zoo licht zal geschieden als de Commissie zich voorstelt; dat die mogelijkheid zich zoo vaak zal verwezenlijken, dat daardoor eene algeheele uitsluiting van het middel in een groot aantal gevallen zou zijn gerechtvaardigd. Al moet men toegeven, dat aan het bewijs door getuigen uit zijn aard gebreken kleven, het is toch altijd verkieslijker een gebrekkig bewijsmiddel tot zijne beschikking te hebben dan in het geheel geen. Het komt mij voor slecht gezien te zijn, de kansen van dwaling, die het getuigenbewijs oplevert, te willen ontgaan door daarvoor in de plaats te stellen deze ééne reusachtige dwaling, dat alles, wat niet op schrift staat, nu ook onwaar is. En men lioude hierbij wel in het oog, dat de rechter geenszins gehouden is, al hetgeen de getuigen verklaren voor waarheid aan te nemen. Ons tegenwoordig art. 1945 B. AV. legt hem integendeel den plicht op, de afgelegde getuigenissen zorgvuldig te wegen, bijzonderlijk acht te slaan op verschillende daar genoemde omstandigheden, »en. in het algemeen, op alles wat op derzelver" (d. i. der getuigen) »meerdere of mindere geloofwaardigheid invloed zoude kunnen hebben." E11 nu is wel is. waar dit artikel in het ontwerp niet gehandhaafd. maaralleen omdat het algemeen als overtollig werd aangemerkt. Daarentegen bevat het ontwerp de uitdrukkelijke bepaling, dat de beoordeeling van de waarde der getuigenissen geheel aan den rechter is overgelaten, die »geen feit als bewezen aanneemt, indien hij van de waarheid daarvan niet volkomen overtuigd is." Een tweede argument, dat de meerderheid der Commissie van Voorbereiding voor hare zienswijze aanvoert, is dat de uitsluiting van het getuigenbewijs in zaken van eenig belang voor personen, die niet gewoon zijn zaken te doen, een waarborg oplevert tegen de vele oplichters. die in de maatschappij »rondloopen. Laat men", zoo zegt de Commissie, art. 1933 B. W. vervallen, dan zal eene actie op grond van enkel door getuigen te bewijzen transacties kunnen slagen, indien >een oplichter een of meer getuigen produceert, die het bestaan ;>eener uit de lucht gegrepen overeenkomst bezweren." Zoo even reeds trachtte ik te betoogen, dat aan deze redeneering maar weinig waarde kan worden gehecht. Aangenomen al, dat er werkelijk in onze maatschappij zooveel oplichters rondloopen als de Commissie zich voorstelt, komt het mij toch zeer onwaarschijnlijk voor dat zij ook het benoodigd aantal valsche getuigen zouden kunnen vinden, die zich ter wille van die oplichters aan een strafvervolging wegens meineed en eene veroordeeling tot gevangenisstraf van zes jaren zouden willen blootstellen. Bovendien kan men er op wijzen, dat in handelszaken het getuigenbewijs geheel onbeperkt is toegelaten, en men daar toch niet van talrijke gevallen van meineed hoort gewagen. Wel is waar heeft de Commissie op deze opmerking een antwoord gereed. Bij kooplieden", zegt zij in haar verslag, ligt de zaak anders. Hier heeft men te doen »met menschen van zaken, die belang hebben bij een goeden >naam en die reeds daarom niet licht tot schelmerij overgaan." Maar die tegenstelling tusschen kooplieden die wèl, en niet- kooplieden die geen belang hebben bij hun goeden naam, en die daarom naar het schijnt tot iedere schelmerij bereid worden geacht, zal dunkt mij niet algemeen voetstoots als juist worden aanvaard. Niettegenstaande de door de Commissie geopperde bedenkingen heeft dan ook de Minister in zijn antwoord gemeend, met nadruk het ontwerp op dit punt te moeten Jiandhaven. Eli de hoop schijnt mij niet ongegrond, dat het hem zal gelukken bij de aanstaande beraadslagingen de meerderheid deiKamers van de juistheid zijner opvatting te overtuigen. Ook de weglating van het tegenwoordig art. 1934, betreffende het getuigenbewijs daar waar een schriftelijk bewijsstuk bestaat, bleef niet zonder tegenspraak, hoezeer deze zich hier niet zoo krachtig uitte als ten aanzien van art. 1933, en de meerderheid der Commissie van Voorbereiding zich er voor verklaarde. Eene minderheid in de Commissie daarentegen achtte haar bedenkelijk. Het gaat", zegt het verslag, »huns inziens te ver mogelijk te maken dat de kracht eener akte, expresselijk opgemaakt om tot bewijs eener rechtshandeling »te dienen, worde ontzenuwd door de verklaring van één of meer getuigen omtrent het bestaan eener afwijkende afspraak. Men herinnerde aan de bepalingen van art. 1939 Burgerlijk >Wetboek, welk artikel intusschen in het ontwerp niet wordt teruggevonden." Van eenig nader aandringen dezer bedenking, of van wederlegging der in de Memorie van Toelichting bijgebrachte argumenten voor de weglating, vindt men intusschen in het verslag verder niets. De tot nog toe besproken wetsbepalingen hadden de strekking, in verschillende gevallen het bewijs door getuigen absoluut uit te sluiten. Thans zij het mij vergund, eenige oogenblikken te verwijlen bij een andere groep bepalingen, die ten doel hebben de algeheele of voorwaardelijke uitsluiting van het hooren als getuigen van bepaalde categorieën van personen. In de eerste plaats ontmoeten wij dan op onzen weg de bepaling van art. 1947 B. "NV.: »Als onbekwaam 0111 getuigen ,te zijn worden beschouwd, en mogen niet worden gehoord, de bloed- en aanverwanten van eene der partijen in de regte linie, en de echtgenoot, zelfs na eene plaats gehad hebbende >echtscheiding." Het motief, dat den wetgever tot dit verbod heeft geleid, ligt voor de hand. Hij heeft overwogen, dat de naaste betrekkingen van een der partijen in het geding niet als onpartijdige getuigen kunnen worden beschouwd; dat zij wellicht, wegens hunne vooringenomenheid met die partij, geneigd zullen zijn te haren voordeele aan de waarheid te kort te doen. Maar al kan men niet ontkennen, dat aan deze overweging een zekere kern van waarheid ten grondslag ligt, zoo gaat toch de gevolgtrekking, dat nu de hier bedoelde personen in het geheel niet als getuigen mogen worden gehoord, inderdaad veel te ver. Tusschen de stelling, dat iemands onpartijdigheid en onbevangenheid gevaar loopen, waar de belangen van dierbare betrekkingen op liet spel staan, en de bewering, dat iemand in die omstandigheden altijd en zonder uitzondering de waarheid verkrachten zal, ligt een groote afstand. Eerst wanneer men dit laatste met grond zou mogen aannemen, zou het absoluut verbod van art. 11)47 als gerechtvaardigd kunnen worden aangemerkt. De eenige gevolgtrekking, die men uit de op zich zelve niet onjuiste grondgedachte van den wetgever mag afleiden, is dat men bij de beoordeeling van deze getuigenissen met meer dan gewone voorzichtigheid moet te werk gaan; dat de rechter met nog meer zorgvuldigheid dan anders, met in-aanmerkingneming van alle omstandigheden moet overwegen in hoeverre hij aan de afgelegde verklaring geloof kan hechten of niet. Nog meer dan anders; want ook daar, waar geen zoodanige bijzondere reden tot wantrouwen bestaat, als hier den wetgever tot uitsluiting deigetuigen leidde, is die zorgvuldige overweging des rechters allernoodzakelijkst. De zoo even vermelde bepaling van ons tegenwoordig art. 1945 is, naar ik meen terecht, als in eene wet overbodig, uit liet ontwerp weggelaten; maar daarom is zij nog niet onjuist; de rechter zal, ook zonder wettelijk voorschrift, uit eigen beweging in dien zin beliooren te handelen. En nu is het een groot nadeel van dergelijke ruwe, met geenerlei omstandigheden rekening houdende, alles botweg over één kam scherende bepalingen als die van art. 1947, dat daardoor die zorgvuldige overweging door den rechter in gevaar wordt gebracht. De wetgever neemt als het ware den rechter het werk uit de handen, door hem voor te schrijven, aan welke getuigenverklaringen hij in geen geval geloof zal mogen hechten. Het gevaar is geenszins denkbeeldig, dat de rechter er nu licht toe komen zal de verklaringen van andere getuigen, die niet door de wet als onbetrouwbaar worden gestempeld, nu ook zonder veel onderzoek voor in ieder geval betrouwbaar te houden. Terwijl dus aan den eenen kant personen worden uitgesloten, van wie de wetgever aanneemt dat zij onwaarheid kunnen spreken, maar van wie het in werkelijkheid volstrekt niet vaststaat dat zij onwaarheid zullen spreken, wordt aan den anderen kant aan de getuigenissen van personen, die volkomen betrouwbaar kunnen zijn, maar van wie toch ook het tegendeel denkbaar is, een onevenredig groot gewicht gehecht. De kansen op dwaling, die elk bewijs door getuigen ontegenzeggelijk oplevert, worden dus door dit wetsvoorschrift in niet onbelangrijke mate verhoogd. Onze wetgever zelf heeft trouwens reeds dadelijk bij de vaststelling van het Burgerlijk Wetboek eene bepaling opgenomen, waardoor hij over de geheele onbekwaamheid van bloed- en aanverwanten, om als getuigen te worden gehoord, ondubbelzinnig den staf breekt. Ik bedoel die van art. 19ol, krachtens welke diezelfde personen weer wèl bekwaam zijn, zoodra het geldt twistgedingen betrekkelijk tot den burgerlijken staat der partijen. Kr is inderdaad geene reden denkbaar, waarom men bij deze procedures, die toch waarlijk niet tot de zoogenaamde bagatel zaken behooren, maar waarbij integendeel in den regel de gewichtigste belangen der partijen betrokken zijn, met een minder betrouwbaar soort van getuigen zou kunnen volstaan; noch ook waarom personen, die in alle andere gevallen, als niet te vertrouwen, van het afleggen van getuigenis worden uitgesloten, in dit bijzonder geval nu Avel te vertrouwen zouden zijn. En wanneer men hierop antwoordt, dat de wet bij de hier bedoelde gedingen de getuigenis van bloed- en aanverwanten wel moet toelaten, omdat dezen hier vaak de eenigen zullen zijn, die van de feiten, waarvan het bewijs geleverd moet worden, kennis dragen, dan zou ik als wederantwoord de vraag willen stellen, wie ons waarborgt dat hetzelfde zich in de practijk niet ook in vele andere gevallen zal voordoen. Immers, wanneer iemand eenig feit te bewijzen heeft, en daartoe als getuigen kan bijbrengen zoowel geheel onpartijdige vreemden als zijn eigen naaste betrekkingen, zal hij zeker niet bij voorkeur de laatsten uitkiezen. Hunne getuigenis zal in den regel alleen ingeroepen worden wanneer men geene keus heeft; en hunne onbekwaamheid zal dus vaak nederkomen op het onmogelijk maken van ieder bewijs. "\ ertrouwt de wetgever, gelijk hij doet, dat in procedures betreffende den persoolijken staat de rechter de noodige menschenkennis, oordeel en voorzichtigheid zal bezitten om de getuigenissen te wegen en het ware van het valsche te onderscheiden, dan behoort hij hem ook hetzelfde vertrouwen te schenken waar het gedingen over andere onderwerpen geldt, en dan is hiermede de uitsluiting van art. 1947 veroordeeld. Geheel dezelfde bezwaren als tegen de onbekwaam verklaring van bloed- en aanverwanten en van den echtgenoot kan men aanvoeren tegen een andere in onze wet voorkomende bepeiking van liet getuigen bewijs, te weten het instituut der wraking, waaronder te verstaan is het recht, dat de wet aan partijen toekent 0111 zich tegen het hooren van bepaalde categorieën van personen als getuigen te verzetten. En die bedenkingen wegen hier nog zwaarder, omdat de redenen van wraking van getuigen goeddeels van aanmerkelijk minder gewicht zijn dan de nauwe betrekking tot eene der partijen die tot de onbekwaam verklaring van art. 1047 heeft geleid. Vandaar dan ook zeker, dat de wet hier die absolute onbekwaamheid niet heeft uitgesproken, maar het al of niet hooren van deze getuigen aan het goedvinden der tegenpartij heeft overgelaten. Maar zoodra deze van haar recht van wraking gebruik maakt, komt de zaak geheel op hetzelfde neder. De gewraakte getuige wordt ongehoord naar huis gezonden, even alsof hij in het geheel niet geroepen had mogen worden. En dit geval doet zich in de practijk regelmatig voor, gelijk trouwens niet anders te verwachten is. Men moet niet vergeten dat die tegenpartij, de partij die een feit ontkend heeft en tegen wie het moet worden bewezen, bij de ontdekking deiwaarheid geen belang heeft. Haar belang brengt integendeel mede, dat het bewijs, ook al is het betwiste feit waar, niet geleverd kunne worden. En dat gedingvoerende partijen zich, eerder dan door haar belang, zouden laten leiden door een belanglooze liefde voor waarheid en recht, is helaas van de menschel ij ke natuur te veel verwacht. Maar hoe dit zij, in ieder geval schijnt eene regeling onverdedigbaar, die het al of niet hooren van getuigen aan de willekeur van eene der partijen overlaat. Van tweeën één: öf de getuige, die met de eene of andere reden van wraking behept is, moet zóó onbetrouwbaar worden geacht, dat zijn verhoor in geen geval van eenigerlei nut zou kunnen zijn, en dan behoort hij niet te worden gehoord, ook niet met goedvinden van partijen; of zijue verklaring kan wel degelijk medewerken tot liet ontdekken der waarheid, en dan behoort het niet in de macht der tegenpartij te staan, zijn verhoor onmogelijk te maken. In welken zin nu de beslissing des wetgevers behoort te vallen schijnt weinig twijfelachtig, zoodra wij ons te binnen brengen, welke redenen van a\raking onze wet kent. Wij vinden ze opgenoemd in art. 1950 B. W.: »Als getuigen kunnen gewraakt worden: 1°. die in de zijdlinie bloed- of aanverwant is van eene der partijen, tot den vierden graad ingesloten; 2°. de aanverwant van den echtgenoot van eene der partijen, in de regte linie onbeperkt, en in de zijdlinie tot in den vierden graad ingesloten; 3°. de vermoedelijke erfgenaam, de begiftigde, de dienstboden of bedienden van eene der partijen, of hij die een dadelijk of zijdelings belang bij het geding heeft; 4°. die ter zake van meineed of van een der misdrijven waarop in geval van herhaling art. 421 van het Wetboek »van Strafrecht toepasselijk is, is veroordeeld." Dat art. 421 is toepasselijk op een geheele reeks van misdrijven, waaronder valschheid, diefstal, heling, verduistering, bedrog, bankbreuk. Nu is het zeker waar, dat dit ernstige feiten zijn, die op hem, die wegens het plegen van een daarvan is veroordeeld, geen gunstig licht werpen. Maar niet alle onder het artikel vallende feiten zijn van dien ernstigen aard. Als voorbeeld noem ik het misdrijf van art. 315 2°, strooperij door twee of meer vereenigde personen. Wanneer dus twee personen gezamenlijk b.v. een paar aan een ander toebehoorende plaggen, of eenige afgevallen boomvruchten of bladeren zich wederrechtelijk hebben toegeëigend en deswege tot een gevangenisstraf van één dag zijn veroordeeld, vallen zij onder art. 1050 4° en worden dus voor hun geheele leven door de wet als volkomen onbetrouwbare getuigen gebrandmerkt. Een ieder gevoelt, dat dit veel te ver gaat. Maar ook al neemt men het geval van veroordeeling wegens meineed, dat zeker wel het sterkste vermoeden van onbetrouwbaarheid oplevert, moet men zich dan toch niet afvragen of hij, die eens, wie weet onder welke bijzondere omstandigheden, een valsche beëedigde verklaring heeft afgelegd, daarom nu ook eens en vooral onbekwaam is om de waarheid te spreken ? Moet men in ieder geval niet de mogelijkheid toegeven, dat de veroordeelde, misschien na lange jaren, zich zal hebben gebeterd en een volkomen betrouwbaar persoon zal zijn geworden? Kan men zich dus met den inhoud van nn. 4 van art. 1950 moeilijk vereenigen, hetzelfde is het geval met de in de overige nummers opgenomen redenen van wraking. Is het b.v. aan te nemen, dat iemand een valsche getuigenverklaring zal afleggen, alleen omdat zijn vrouw de aangehuwde achternicht van eene der partijen is'? Of omdat van den uitslag van het proces voor hem een belang van enkele guldens afhangt? Immers neen! Ten aanzien van de wraking van dienstboden en bedienden vinden wij in de Memorie van Toelichting de volgende volkomen juiste opmerking: Bij de tegenwoordige economische toestanden kan men niet zeggen, dat die altijd afhankelijk zijn van hunne meesters of werkgevers, maar in de gevallen, waarin dit wel het geval zou zijn, werkt de hier bedoelde bepaling zeer ongelukkig. De gewoonte is, dat bedienden, die eehoord moeten worden, vooruit worden ontslagen. Worden O zij dan na gehoord te zijn dadelijk weer in dienst genomen. •dan heeft de werkgever den spot gedreven met de lieele bepaling; en, gebeurt dit niet, dan heeft zij voor den ongelukkigen bediende hoogst onrechtvaardige gevolgen." Op deze wijze zou ik kunnen doorgaan met de besprekingvan verschillende detailpunten, ware ik niet bevreesd mijne toehoorders door te groote uitvoerigheid te vermoeien. Ik geloof genoeg gezegd te hebben om te betoogen, dat ook het instituut der wraking op goede gronden niet te verdedigen is. Wij hebben alzoo gezien dat het schoone beginsel" van algemeene toelaatbaarheid van liet getuigenbewijs in de toepassing maar zeer weinig tot zijn recht is gekomen. Aan den eenen kant uitsluiting van het geheele bewijsmiddel in talrijke gevallen, aan den anderen kant uitsluiting van tal van personen van de bevoegdheid 0111 als getuigen te worden gehoord. I)e wetgever heeft zich telkens, gelijk de Memorie van Toelichting het uitdrukt, daten leiden door een overdreven vrees, dat de rechter, aan zich zeiven overgelaten, geloof zou hechten aan de mededeelingen van onbetrouwbare personen. Het is, alsof hij, na in de artt. 1933 en 1934 gezorgd te hebben, dat getuigenbewijs zoo weinig mogelijk zou voorkomen, er »thans" (nl. in art. 1950) »zijn werk van maakt om in de gevallen. waarin het toegelaten is, zoo weinig mogelijk per- »sonen te doen hooren." Met al die uitsluitingen en beperkingen wordt in het aanhangig wetsontwerp gebroken. In alle zaken zonder onderscheid zal, wordt het ontwerp wet, het bewijs door getuigen kunnen worden geleverd; alle personen zonder onderscheid zullen als getuigen kunnen worden gehoord. En dit schijnt mij een zoo groote verbetering van ons bewijsrecht toe, dat wij, al had het ontwerp geene andere verdienste — wat ik in de verte niet beweer, maar waarover ik thans niet kan uitweiden op dezen grond alleen den wensch mogen uitspreken, dat het zoo spoedig mogelijk de goedkeuring der Volksvertegenwoordiging en de Koninklijke sanctie moge verwerven.