POSITIEF RECHT REDE uitgesproken bij de aanvaarding van het Hoogleeraarsambt aan de Universiteit van Amsterdam op den l£>den October 10O6 DOOK MR. A. A. H. STRUYCKEN AMSTERDAM SCHELTEMA & HOLKEMA'S BOEKHANDEL 1906 POSITIEF EECHT POSITIEF RECHT REDE uitgesproken bij de aanvaarding van het Hoogleeraarsambt aan de Universiteit van Amsterdam op den 15den October 10OG DOOR M". A. A. H. STRUYCKEN AMSTERDAM SCHELTEMA & HOLKEMA'S BOEKHANDEL 1906 Edele Achtbare Heeren Burgemeester, Wethouders en Raadsleden dezer Gemeente! Edele Grootachtbare Heerbn Curatoren dezer Universiteit ! Hoog Geleerde Heeren Professoren! Zeer Geleerde Heeren Lectoren en PrivaatDocenten ! WelEdele Heeren Studenten! En Gij Allen, die deze plechtigheid met Uwe tegenwoordigheid vereert ! Zeer Geachte Toehoorders! „Alleen positief recht — is recht". Sinds ruim eene halve eeuw handhaaft de rechtswetenschap deze stelling als een werkelijk jus quaesitum, na eeuwen langen strijd verworven. Niet zonder zelfvoldaanheid meent de jurist in deze uitspraak in nauwkeurige omlijning de grenzen van zijn wetenschappelijk arbeidsveld te hebben getrokken. Ze klonk als het doodvonnis over het oude natuurrecht; rechtsphilosophie stempelde ze tot eene onschuldige liefhebberij voor speculatief aangelegde geesten. Eene zekere rust trad de rechtswetenschap binnen: wat al theorieën hadden haar niet van hare kindsheid af voortdurend vergezeld en opgejaagd, die alle onweerlegbaar, met bijna mathematische zekerheid, grondslag, doel en bouw van recht en staat zouden aanwijzen en verklaren; de eene na de andere had men als överflikkering van menschelijk vernuft na korten tijd van glorie weer zien verbleeken en verdwijnen; — de nieuw aanvaarde leuze maakte het recht van al die fantasieën los, wilde den arbeid van den jurist bepalen tot eene scherp begrensde reëele materie. En de wijsbegeerte des rechts deed weinig moeite die vruchtbare rust weer te verstoren: de haar toegewezen bescheiden plaats liet ze zich welgevallen, — in overbescheidenheid zwijgt ze thans bijna geheel. Aan meer dan eene academie werd de rechts philosophie uit de series lectionum geschrapt. En toch, die rust, hoe welverdiend, hoe vruchtbaar ook, lang heeft ze niet bestaan. Geen inval van buiten bedreigt meer de grenzen van het positieve recht, — eene enkele strooptocht van psychologische of van sociologische zijde daargelaten, — maar in eigen kring is onrust ontstaan: wèl schijnt men bij geheugenis den omvang van het arbeidsveld te kennen, doch op de vraag naar de grensteekenen volgt een verward en verwarrend bescheid. Nog klinkt in éenstemmig koor de afkeer van wie zich jurist noemt of waant tegen al het irrieëele, het fantastische in de rechtsstudie, dat vroegere geslachten bij voorkeur scheen te boeien; boven allen uit klinkt grimmig het geblaf van den waakhond voor het erf van het positieve recht tegen alles, wat als benoemd, anoniem, of speudoniem natuurrecht het gewijde terrein der positiviteit durft naderen. Ik bedoel Dr. Karl Bergbohm. Die eensgezindheid naar buiten dekt evenwel niet langer de verwarring in eigen midden, het gemis aan iedere overeenstemming omtrent vragen, die een antwoord eischen in welk deel der rechtsstudie ook, vóór alle de vraag naar de begripsbepaling van het positieve recht zelf. In iedere wetenschap kent men de ontmoedigende ondervinding, dat, naarmate dieper wordt doorgedrongen naar hoofdbegrippen, naar grondbeginselen, naar éénheid in het weten, de omschrijving moeilijker, de twijfel grooter, de overeenstemming geringer wordt. De rechtswetenschap schijnt evenwel bijzonder misdeeld: een oppervlakkige blik in de juridische litteratuur, in de tallooze omschrijvingen, niet alleen van de grondbegrippen, maar ook van de begrippen en voorstellingen van het meest alledaagsche gebruik, kan niet anders dan verbazing wekken, dat er nog twee juristen worden gevonden, die elkander begrijpen. Dat niettemin het recht zelf in rustige ontwikkeling voortleeft, is een bewijs, dat het practisch vernuft van den mensch heel wat grooter is dan zijne gave van theoretische reproductie. „Geen natuurrecht", „geen ideaalrecht", „geen philosophisch recht", met die negaties kan men niet volstaan ; positief moet worden omschreven, wat tot het positieve recht behoort. Het pleonastisch bijgevoegde adjectivum voorkomt misschien misverstand, maar geeft weinig of geen richting aan het antwoord; het natuurrecht toch werd en wordt evenzeer als geldend recht gepredikt. Positief zij het recht, niet een antwoord dus, maar eene vraag wordt in die stelling geboden: de vraag naar het herkenningsteeken der positiviteit. De oude strijd om het wezen van het recht is met de pompeuze afzwering van het natuurrecht niet volstreden; de vermindering van den invloed der historische rechtsschool, de ontwikkeling van het publieke recht in de laatste halve eeuw, de drang der juridische school tot nauwgezette begripsvorming, de puzzle ook, dien het nieuwe Duitsche Rijk aan de oude staatsleer voorlegde, brachten het inzicht, dat het den jurist niet kan vrijstaan, luchtig heen te glijden over de grondbegrippen zijner wetenschap. Moge ook de kennis der positieve rechtsbronnen, behoorende tot de prima elementa van iedere staatsrechtsstudie, eenvoudig lijken, in de Algemeene Staatsleer vooral trad aan het licht, dat een ernstig wetenschappelijk onderzoek dienaangaande nog moest worden begonnen. En aan den ingang van dat onderzoek bleek zich weer de aloude vraag op te dringen, die door alle eeuwen heen het juridisch gemoed had verontrust en vermoeid: „wat is de verhouding van recht tot staat, van recht tot overheid ?" — In deze tegenstelling zij het probleem hier in hoofdtrekken gevolgd. Aan den strijd tusschen macht en recht, die de ontwikkeling van het gemeenschapsleven der menschheid kenmerkt, in de wijsbegeerte zijn terugslag vond in de verheffing beurtelings van een der beide tot doel van menschelijk willen, of ook in eene poging tot verzoening der strijdige elementen onder hooger beginsel, aan dien strijd ontkwam ook niet de nuchtere juridische begrippenleer van onzen tijd, waar ze de wederzijdsche bepaling van staat en recht beproefde. Heet het eenerzij ds, dat van een positief, geldend recht niet kan worden gesproken, tenzij als bron van ontstaan en orgaan van handhaving een gezag kan worden aangewezen, dat het recht als zijne wilsuiting schept en beheerscht, anderzijds wordt de aprioristische aanvaarding van zulk een gezag geweigerd, integendeel alle overheidsmacht afgeleid uit en ondergeschikt aan het recht, dat krachtens eigen wezen over individu en gemeenschap regeert. De leer der staatssouvereiniteit tegenover die der rechtssouvereiniteit. De eerste leer, de macht bron van het recht, is in de litteratuur de heerschende theorie, ofschoon hare consequenties niet altijd met gelijke openhartigheid worden ontvouwd. Hetzij het gezag als door Goddelijken wil aangewezen, of als historisch geworden feit, of als natuurlijke uiting van physieke of psychische overmacht wordt gedacht, steeds is dat gezag, de feitelijk heerschende macht het rechtens niet verder herleidbare prius, dat zijne grenzen slechts kent in eigen inhoud, in het physiek mogelijke — als zijn willen en kunnen het recht schept en handhaaft. Somtijds wordt een persoon, een geslacht, meestal de als persoon gedachte gemeenschap, de staat, als drager van die macht beschouwd. „Das Recht is durch die Staatsgewalt gesetzt, eine Emanation des Imperiums, eine determinirte Escheinung des Willens der Gesammtheit, zwingend fiir die Einzehn, nicht wirksam gegen die Gesammtheit, welche dieser Wille selbst ist" *). De staat wordt mitsdien een „rechtlich unableitbar" wezen, met rechtens onbegrensden werkkring, met geen ander doel, dat hij zich zelf stelt, in gèèn wijze gebonden aan het recht, dat hij zelf schept. In het zintuigelijk waar te nemen feit van deze alles overheerschende macht ligt tevens het gevraagde kenteeken van het positieve bestaan der machtsuiting, het geldende recht. *) Cfir. Dr. K. Frh. von Lemaykr, Der Btgrift des Rechtsschvtses im öffentlichen Rechte, in Grünhuts Zeitschrift, 1902, XXIX pag. xi. Geen theorie meer dan deze maakt aanspraak, als eene natuurlijke realistische voorstelling te gelden van wat het werkelijke leven in alle nuchterheid te aanschouwen geeft. Was het toch niet steeds, zoo vraagt men, feitelijke overh.eersch.ing, die de staatsmacht gaf en ontnam? Is er één vorstenhuis, één heerschend gezag aan te wijzen, dat niet weleer in de doorbreking van het geldende recht zijn oorsprong vond? De mislukte revolutie brengt hare bedrijvers als misdadigers op het schavot, de gewonnen revolutie wordt tot titel der hoogste macht. Zelfs de onttroonde, de verdreven vorst, hoewel zijn recht op den troon niet prijsgevend, zal niettemin erkennen, dat men rechtens hém heeft te gehoorzamen, die in zijne plaats zich als heerscher weet te handhaven. En het volkenrecht: — vraagt het naar legaliteit van oorsprong, waar het bestaan van staten, hunne territoriale omgrenzing, de organisatie der staatsmacht ter sprake komt? Neen, in de erkenning van het fait accompli buigt het zich voor de macht, die heerscht. — In het vreedzame inwendige staatkundige leven is het niet anders: de macht gaat vooraf aan het recht. In hoe menigen staat vond niet door machtsuiting eene geleidelijke verschuiving van het staatsrechtelijk overwicht plaats, waarbij in schijn, in het vormelijke, misschien de geschreven letter der constitutie werd geeerbiedigd, in werkelijkheid de door die constitutie gevestigde macht tot een luisterrijk paradebeeld werd vervormd. — Dat de staat aan het recht niet kan zijn gebonden, volgt reeds, meent men, uit het feit, dat hij zelf ieder oogenblik, ook met terugwerkende kracht, iederen rechtsregel naar willekeur kan veranderen. Zijne wettelijke gebondenheid, die vooral in het private recht gewoonlijk wordt aanvaard, is niet meer dan schijn : brengt het staatsbelang het mede, iedere rechtsband wordt verbroken. Reeds spreken de talrijke ongemotiveerde privilegia fisci tegen de beweerde privaatrechtelijke gelijkwaardigheid van staat en burger; met betrekking ook tot compensatie, verjaring, executie, schept de staat zich een eigen recht; neemt de staat een particulier bedrijf ter hand, eene bijzondere wetgeving schenkt hem, ook privaatrechtelijk, eene bevoorrechte positie; bieden zich niet voldoende arbeidskrachten in zijn dienst, geen nood: „bist du nicht willig, so' brauch ich Gewalt"; valt de schuldenlast den staat te zwaar, door conversie, tierceering, verlicht hij rechtens zijn druk. — In het publieke recht bestaat uit den aard geen recht, noch van den staat tegen den burger, noch van den burger tegen den staat. „Die Herrscherstellung des Königs in ihrer Ganzheit ist kein Recht, sondern eine Macht, welche die Quelle der Rechtsordnung und von Rechten ist" *). „Man hat die Frage aufgeworfen, ob der Staat selbst durch sein Recht gebunden, sowohl berechtigt als verpflichtet werden könne. Die Frage muss schon deshalb verneint werden, weil das Recht selbst integrierendes Bestandteil des Staates ist" f). Slechts een minder juist spraakgebruik noemt de „voornemens", welke de staat in zijne wetten — als „Handlungs direktive" — bekend maakt, rechten, welk begrip immers onvereenigbaar is met eene macht, die rechtens geen •) Von Seydel, Das Staatsrecht des Kónigreichs Bayem, in Marquardsen's Handbuch, 3e dr., 1903, pag. ao. t) A. Affolter, Staat und Recht, in Hirth's Annalen, 1903, pag. 174. grenzen kent. „Die Rechtsgemeinschaft ist den Rechtsgenossen gegenüber nicht ein Subject einzelner Rechte, da die Geltung ihres Willens eine unbegrenzte ist" *). Van rechten van den burger tegen den staat kan a fortiori geen sprake zijn: „es ist in der That ein Ding der Unmöglichheit, dasz derjenige verpflichtet sei, welcher berechtigt ist, sich von seiner angeblichen Verpflichtung beliebig zu befreien f). Hoogstens kan men hier van toleranties spreken. De administratieve rechtspraak is dan ook niet een middel ter waarborging en handhaving van subjectieve publieke rechten, maar alleen eene betere organisatie der staatsorganen tot richtiger uitvoering van den staatswil. Gaat een orgaan zijne bevoegdheid te buiten, niet de staat pleegde onrecht, maar een individu matigde zich ten onrechte staatsfunctie aan, en wordt deswege door den staat — in zijne rechterlijke functie — terechtgewezen. Dwaasheid is de leer, welke den staat — als rechter — over den staat— als bestuurder — laat vonnissen, eene dwaasheid, culmineerend in het competentieconflict, waar de een- en ondeelbare staatswil zou treden in conflict met zich zelf, om weder van denzelfden staatswil — dus van zichzelf — de beslechting van den strijd te vragen. Neen, de staat, als lex animata, kan geen onrecht plegen; hij is, zooals Bruno Schmidt hem heeft genoemd, de eenige Nietzsche's .„Uebermensch", die los van iederen band, in bewuste volheid van macht, den vrij gekozen weg vervolgt. Hem geldt het lofdicht, eens aan keizerlijke machtsvolkomendheid gewijd: •) E. Höldkr, Objcctivcs und subjectivts Hecht, 1893, pag. 3a. t) Dr. Bruno Schmidt, Der Staat, 1896, pag. 82. .,Tu lex viva potes dare, solvere, condere leges Stantque caduntque duces, regnant te iudice reges Nam quocumque velis lex animata geris" *). Zoo luidt de machtstheorie, zöö alleen vormt ze een logisch geheel. Zoo schijnt ze ook niet zelden de staat' kunde in 't groot en in 't klein te doorweven met die egoïstische tendenzen, welke persoonlijke macht, partijbelang tot doelwit maken van den politieken strijd. Maar zoo vindt men ze evenzeer vereenigd met leerstellingen en maatregelen, waarin aanpassing der staatkunde aan hoogere ethische eischen is belichaamd; de memorie van toelichting ter begeleiding van het wetsontwerp tot regeling der administratieve rechtspraak hier te lande is daarvan een sprekend bewijs. Hoe het zij, of men het staatsgezag een vriendelijken of onvriendelijken gelaatstrek laat vertoonen, de machtstheorie begint en eindigt met deze gedachte: er is een macht, die ieder overheerscht; waarom wordt gehoorzaamd, — uit vrees, gewoonte, ordelievendheid, plichtbesef, — 't is onverschillig. De rechtsleer van den staat wordt zoo tot eene bijzonder gequalificeerde beschrijving van het physo-psychologische feit, dat menschen over menschen heerschen, een greep uit de dynamica der menschengemeenschap. Zöö is eene staatsleer mogelijk, maar — niet dan ten koste van het recht: noodzakelijk voert het machtsprincipe, als eenige bron van het recht, tot identificatie van recht en macht, dus ook van recht — en van onrecht, dat zich weet te *) Toespraak van de Bologneezen tot Frederik Barbarosso in 1159, aangehaald bij Lemayer, l.c, pag. 44. handhaven. Waar toch het recht, als wil der overheid, uitsluitend aan haar bestaan en hare feitelijke macht vorm en inhoud ontleent, moet het ook noodwendig eindigen, waar die macht zich niet weet te doen gelden. Ook deze consequentie werd en wordt aanvaard, gehypermoraliseerd zelfs door eene „Umwertung aller Werten" naar dynamisch ideaal; vooralsnog komt het mij voor, dat anarchie het eenig resultaat dezer moderne moraal zoude wezen. En laat men op godsdienstig of ethisch beginsel deze alles overheerschende staatsmacht steunen, — het rechtsbeginsel wordt erdoor niet gered, zoolang men die hoogere rechtvaardiging der staatsmacht laat halt houden voor haar feitelijken machtsinhoud. Sinds Jean Bodin de staatswetenschap met het kostbare souvereiniteitsbegrip verrijkte, werd dit begrip, of ten minste het woord, het merkteeken, waaraan met zekere voorliefde het beginsel der verschillende staatstheorieën werd vastgeknoopt. Zoo meenden ook zij, die de algeheele onderworpenheid aan het recht van ieder persoon en van ieder gezag verkondigen, geen betere uitdrukking aan hunne leer te kunnen geven dan in de benaming ,,rechtssouvereiniteit". Of die term aan het historisch wetenschappelijk begrip der souvereiniteit niet te kort doet, blijve in het midden, — zeker geeft hij duidelijk uitdrukking aan het beoogde contrast met de leer der staatssouvereiniteit, zooals ik die in enkele trekken heb ontvouwd. Gold het daar: „recht is een product van macht", hier luidt het: „macht is een product van recht". Die zelfstandigheid van het recht, zijne superiori- teit boven het gezag, boven den staat, wordt in deze leer niet gemeend als een na te streven doel, als eene leidende wijsgeerige gedachte in de ontwikkeling van het gemeenschapsleven der menschheid, maar als een beschrijving van de reëel bestaande, niet anders te denken verhouding van rechts- en staatsbegrip: geen gezag dan op grond van geldend, positief recht. Geen terugkeer wordt bedoeld tot de veelsoortige rechtskundige constructies van het staatsgezag, zooals het oude natuurrecht die gaf: di&r was die rechtskundige constructie niet dan een historisch of logisch voorspel, dat het ontstaan van het gezag had aannemelijk te maken; ging het scherm van het staatkundige tooneel definitief op, dan trad uitsluitend het onbeperkte staatsgezag in volle glorie naar voren, met verzoek aan den toeschouwer, het voorspel maar weder te vergeten; hoogstens werd de rechtsonderworpenheid van het gezag nog in een bloedig naspel vertoond als het recht van den gewapenden opstand. Neen, met de souvereiniteit van het recht meent men het ernstig: het recht heeft zijn eigen, zelfstandig bestaan, beheerscht bij voortduring iedere machtsoefening der overheid. — Het bewijs? Waaruit herkent men het bestaan van den staat, de organisatie en bevoegdheid zijner organen? Hoever men historisch ook terugga, steeds vindt men als Urquelle eene rechtskundige ordening, eene beschreven of onbeschreven constitutie, die dus — als bestaansvoorwaarde van den staat — niet zelve een product kan zijn van staatswil. De staat kan zijn grondwet, zijne organisatie veranderen, — dat hij zich zelf zijne grondwet zou hebben geschapen, doet denken aan De Genestet's leeke- dicht: „Wees U zelf, zei ik tot iemand, maar hij kon niet: hij was niemand". — Wel deden oorlogen, revoluties en andere machtsuitingen staten ontstaan en te niet gaan, verplaatsten ook binnen de gemeenschap het staatsgezag meer dan eens, doch steeds bleef de handhaving van het zich aldus met doorbreking van het geldend recht opwerpend gezag, als nieuwe bron van recht, afhankelijk van de plotseling of geleidelijk gevestigde overtuiging der bevolking van zijn rechtsgeldig bestaan. Dat trouwens ook het onrechtmatig verkregen gezag rechtsgeldig kan heerschen, vindt reeds zijn analogon in het burgerlijk recht in de rechten van den bezitter te kwader trouw. De eenige steun van het gezag is het recht. Ook als rechtshandhaver kan het gezag niet naast het recht worden geplaatst, daar immers aard en omvang der dwangmiddelen, die het recht heeten te kenmerken, niet anders zijn en kunnen zijn omschreven dan in het recht zelf. Naast het recht is een andere souverein niet denkbaar. Aanvaardt men niet de absolute heerschappij van het recht, zoo blijft ieder pogen hopeloos, de gebondenheid van den staat aan het recht, die men altijd in het burgerlijk recht heeft erkend en steeds meer in het publieke recht waarneemt, te verklaren. Een ongebonden staatsgezag kan niet door eigen wil zich zelf binden, zooals Jellinek wil doen gelooven : het zou zijn als Münnichhausen, die zich aan eigen haardos omhoogtrekt. Met Laband en anderen eene soort welwillendheid van den staat aanvaarden, die hem zoo nu en dan zich op éene lijn doet plaatsen met den burger, is eene uitvlucht, die eigen zwakheid verraadt. In eene kunstmatige splitsing der staatsmacht de oplos- sing te zoeken, zöö, dat de staat-wetgever niét, de staat-uitvoerder wèl aan het recht zou zijn gebonden, is het eenerzijds prijsgeven, anderzijds handhaven van de noodzakelijke eenheid der staatsgedachte. Had niet reeds Rousseau deze voorstelling spottend vergeleken met een toer van Japansche goochelaars, die voor de oogen der toeschouwers de uitééngescheurde ledematen van een kind zouden in de lucht werpen, om het levende kind in zijn geheel weer op te vangen. Neen, is het staatsgezag, als bron van recht, eerste gegeven, dan is eene constructie niet mogelijk, die rechtelijke gebondenheid weder denkbaar maakt. Alleen dan, wanneer het recht als eenige bron van staatsgezag wordt erkend, is het verklaarbaar, van zelf sprekend, dat willen en handelen van den staat aan het recht is onderworpen. De van ouds gehuldigde gelijkstelling van staat en burger in het private recht verschijnt dan in het ware licht, en wordt door enkele afwijkingen ten gunste van den staat, den bewaker van het algemeene belang, niet geschaad. Dan wijkt ook de leer van den ouden politiestaat, alsof het staatsgezag tot iedere handeling zou zijn bevoegd, welke de wet niet verbiedt; integendeel, iedere handeling der overheid eischt dan wettelijken grondslag. De administratieve rechtspraak eindelijk is dan niet eene practische gedachte ter verwezenlijking van een beter staatsbestuur, maar een logisch noodzakelijke rechtseisch, die het rechtelijk karakter van het publiek recht zal doen te voorschijn treden *). Is zoo de leidende gedachte van de leer der rechtssou- *) Cf. Prof. H. Krabbe, Die lehre der Rechlssouveranitat, 1906. vereiniteit met juistheid weergegeven, ééne vraag bleef onbeantwoord: waaraan is nu dat zelfstandige, allesbeheerschende recht te herkennen ? Eene zintuigelijk waar te nemen macht, die als schepper of handhaver aan den regel het rechtskarakter zou verleenen, ontbreekt; als „unpersönliche Gewalt" beheerscht het recht individu en gemeenschap, beider leven in onafscheidbaar verband richtend tot een doel, door 's menschen rechtsbewustzijn als waardevol gesteld. Maar wie bepaalt dit doel, wiens rechtsbewustzijn spreekt het beslissend woord? Niet dat van den toevalligen wetgever, wiens macht, het recht te erkennen, aan dat doel immers nog moet worden getoetst. De overtuiging ook niet van „het volk", dat immers geen orgaan bezit, zijn oordeel herkenbaar te uiten, tenzij in eene reeds bestaande rechtskundige ordening. Aan dezen vitieuzen cirkel is maar op ééne wijze te ontkomen: ziet men in het recht een onpersoonlijke souverein, eene idee, naar welke de menschheid gedrongen is zich te richten, dan schrome men ook niet voor de erkenning, dat het nimmer is gelukt en nimmer zal gelukken, noch betreffende de formeele beschrijving dier idee, noch betreffende haar inhoud, hare realisatie in handelingsnormen, overeenstemming tusschen de rechtsgenooten te vinden, zoodat, ook al zouden wij allen overtuigd zijn, — wat niet het geval schijnt, — dat eene onveranderlijke rechtsidee in 's menschen bewustzijn is gelegd, dat ook ons praktisch vernuft waarheid kent en onwaarheid, ieders persoonlijke overtuiging de laatste grondslag zou zijn van het voor hem geldende recht, ieders bevestiging der rechtswaarde aan de verbindend- heid der rechtsnormen zou moeten voorafgaan. Zóó droomt de rechtsgedachte in den geest van achterlijke of eenzijdig ontwikkelde rechtsseparatisten, en dringt tot verontschuldiging voor hun aan de geldende rechtsorde vijandige daden; zöö wijdt ze somtijds ook verzet tegen het geldend recht tot gewetensplicht, wier vervulling slechts bewondering afdwingt. Als grondslag evenwel der positieve rechtsorde gesteld, zou ze het rechtsleven maken tot anarchie. Was de leer der staatssouvereiniteit doodend voor het recht, die der rechts souvereiniteit is doodend voor den staat. Ik zou de litteratuur onrecht doen, liet ik aan de gegeven schets der beide hoofdstroomingen de vermelding ontbreken van de talrijke pogingen, evenwicht tusschen het rechts- en staatsbegrip, verzoening tusschen de rechts- en de machtsgedachte te brengen, door beide als primair en gelijkwaardig naast elkander te stellen, of in wederkeerige afhankelijkheid, hunne ontwikkeling te beproeven. Dat meer dan eene dier pogingen slechts door eene inconsequentie een der beide uitersten vermijdt, kan ik hier niet meer dan stellen, evenals de ongenoegzaamheid, door eene machtspreuk het vraagstuk op te lossen. „Kein Staat ohne Recht, kein Recht ohne Staat"; „Das Recht ist dem Staate ebenbürtig. Es ist so wenig vom Staate, wie der Staat vom Rechte gezeugt". „Staat und Recht sind Wechselbegrifïfe". Deze en diergelijke spreuken kunnen juist zijn, het verlangde inzicht geven ze ons niet. Mijnerzijds thans eene bescheiden poging, de richting, waarin de oplossing moet worden gezocht, aan te duiden. De zucht van den menschelijken geest, éénheid te brengen in de veelheid van ons weten, is de drijfveer tot waar wetenschappelijk onderzoek; onze geest toont zich ontevreden, zoolang soortelijk verschillende verschijnselen worden waargenomen, die niet tot hoogere éénheid zijn te herleiden. Die ontevredenheid, gezonde prikkel eenerzijds, heeft ook hare schaduwzijde: ze voert zoo licht tot overhaasting, tot erkenning ten koste der werkelijkheid van eene éénheid, welke niet bestaat. Van die fout in het denken is, meen ik, zoowel de machtstheorie als de rechtstheorie een gevolg. Macht en recht beheerschen het menschenleven; de leer der staatssouvereiniteit vervormde het recht tot macht, die der rechtssouvereiniteit vervormde de macht tot recht. Staat en recht kennen eene causale en eene rechtskundige wording; de eene school mishandelde de rechtswording met het mes der causaliteit, de andere school smukte het causale proces met een niet passend rechtskundig gewaad. Feiten en ideeën bepalen het rechtsleven der volken; de machtstheorie bleef blind voor de rechtsidee, de rechtstheorie miskende onder meer het feit der overheersching. Een retrospectieve blik in de ontwikkeling van het rechts- en staatsleven toont ons, dat het positieve recht zich op tweeerlei wijze vormt: normaal, afgeleid, op grond van reeds bestaand recht, abnormaal, oorspronkelijk, naast het geldend recht of daarmede in strijd. In de normale rechtsvorming is reeds begripsmatig het geldend recht de eenige „souverein". Aan welke rechtsfeiten het ontstaan van nieuw recht rechtskundig wordt verbonden, wiens oordeel of wilsuiting den inhoud van het nieuwe recht bepaalt, hoe groote vrijheid daarin ook aan persoonlijke willekeur is gelaten, steeds is de rechtswording een rechtskundig proces, de rechtsschepping eene rechtsdaad, beheerscht, gequalificeerd door het geldende recht. Meent men dit wordingsproces te moeten projecteeren op de als persoon gedachte gemeenschap, — rechtsschepping te moeten aanmerken als wilsuiting van den staat, het rechtskarakter dier wilsuiting wordt erdoor niet geschaad, ja treedt nog scherper naar voren, daar niet alleen het geldend recht die wilsuiting tot nieuw recht qualificeert, maar zelfs de constructie van het wordingsproces tót wilsuiting van den staat niet dan met toepassing van tal van rechtsregelen mogelijk is. In de normale rechtsontwikkeling is mitsdien de staat, niet alleen als rechtshandhaver, maar ook als rechtsschepper onderworpen aan het recht. De normale rechtsontwikkeling nu wordt herhaaldelijk aangevuld en verbroken door abnormale, oorspronkelijke rechtsvorming, welke een rechtskundigen achtergrond mist. De revolutie, de coup d'état, de inlijving, de vorming van nieuwe staten, de receptie van vreemd recht, de gewoonte *), 't zijn alle bronnen van nieuw recht, welke dit karakter niet kunnen ontleenen aan een rechtskundig proces, dat hare wording beheerschte, daar ze tot rechtsbron zijn geworden los van, ja zelfs in strijd met het geldende recht. Eene causale, psychologische, historische verklaring dezer originaire rechtsbronnen en rechtsregelen is mogelijk, eene rechtskundige, •) Waar ze in het geldend recht niet als rechtsbron is erkend. d. w. z. eene gebaseerd op het geldende recht, is ondenkbaar. Even van zelfsprekend als het is, dat het recht in de normale rechtsontwikkeling de eenige souverein is, even zeker is het ook, dat in de originaire rechtsvorming andere factoren werkzaam zijn. Kan het misschien gelukken, uit rechtsphilosophisch, psychologisch, historisch oogpunt een beginsel te ontdekken, dat normale en abnormale rechtsvorming beide beheerscht, op den grondslag van het positieve recht is het ondoenlijk, het recht zelf en o.a. de rechtsbreuk tot eene éénheid te herleiden. De leer der rechtssouvereiniteit steunt beide, de normale en de abnormale rechtsvorming op het rechtsbewustzijn, de rechtsovertuiging der rechtsgenooten. Ten onrechte. Zeker zal op den langen duur normaal ontwikkeld recht niet in strijd kunnen zijn met de rechtsovertuiging der bevolking, maar niettemin blijft het eens geworden recht vaak maar al te lang bestaan, niettegenstaande het den steun dier rechtsovertuiging heeft verloren, ja niet zelden weet het recht door langdurige gelding de strijdige overtuiging om te zetten naar zijn inhoud. Eene abnormaal gevormde rechtsbron zal op den langen duur niet stand houden, tenzij de rechtsovertuiging van de „bulk of the people" de rechtsgeldigheid van haar bestand beaamt; niettemin geldt intusschen, in afwachting dier beaming, het nieuwe recht, en dwingt het ook in den regel, juist door zijne gelding, de rechtsovertuiging der bevolking tot erkenning van de rechtmatigheid van zijn oorsprong. De verheffing van Willem I tot Souverein der Vereenigde Nederlanden, werd, naar het schijnt, gedragen door de rechts- overtuiging van ons volk; de inlijving van Transvaal door Engeland zal door iederen Boer als het grofste onrecht worden beschouwd: niettemin schept Engeland thans in Transvaal evenzeer geldend recht, als onze Souverein zulks deed in het jaar 1813. Of hebben wij ons die rechtsovertuiging zöö te denken, dat, waar ze niet aan de machtsvermeestering voorafgaat, ze die onmiddellijk achternahinkt ? Door de erkenning nu dezer tegenstelling — die tusschen normale en abnormale rechtsvorming — ontgaat men de éénzijdigheid, zoowel van de machtstheorie als van de rechtstheorie. Het normaal ontwikkeld recht vindt den titel zijner gelding in het rechtskundig proces zijner wording. Ware er evenwel niet dan normale rechtsvorming, tot eene probatio diabolica zou het bewijs worden van het bestaan van ook maar één positieven rechtsregel, daar toch dat bewijs zou dwingen tot den teruggang naar den historisch eersten rechtsregel, die aan niemand is bekend, en bovendien zelf toch weder originair zou wezen. De normale rechtsvorming wordt evenwel voortdurend aangevuld en onderbroken door oorspronkelijke, en daarin vindt de jurist de historische aanknoopingspunten voor de kennis van het positieve recht. Ten onrechte werden in de machtstheorie die historische gegevens steeds als machtsuitingen gekenmerkt; de receptie van het Romeinsche recht geeft een sprekend bewijs, hoe een complete codex, zonder eenig machtsvertoon, kan infiltreeren in het bestaande recht. Maar ook, indien alleen macht aan de nieuwe rechtsbron het aanzijn schenkt, treedt die macht de rechtswereld niet anders binnen dan als gezag, d. w. z. als concrete rechtsverhouding. Zoolang de macht die gedaante nog niet heeft aangenomen, en daarin de rechtsgedachte heeft beaamd, zoolang zij zelve den eisch van de gelijkwaardigheid harer wilsuitingen met het geldende recht, en daarin van de wederzijdsche gebondenheid tusschen haar zelve en den beheerschten kring niet stelt, en hare wilsuitingen door de bestaande of nieuw ingestelde rechtsorganen weet te handhaven, zoolang alleen kan gesproken worden van „moeten" en niet van „behooren", — zoolang is het causale proces nog in wording, dat haar tot nieuwe rechtsbron zal verheffen. Wie marqueert het einde van dit proces ? Eene absolute breuk in het rechtsleven, die al het geldend recht, alle bestaande rechtsverhoudingen zou doen eindigen, om ze door nieuw recht te vervangen, is historisch onbekend, practisch ondenkbaar; daarom zoekt en vindt nieuw intredend gezag veelal gemakkelijk het kenteeken van zijn bestaan in de doorvoering zijner bevelen als gelijkwaardig met het recht, dat onaangetast werd gelaten. Hetzelfde geldt, zoo dikwijls oorspronkelijk recht niet als rechtsverhouding, maar als rechtsregel zijne intrede doet. Dit kenteeken ontbreekt evenwel, zoo dikwijls eene machtsverandering plaats vindt tusschen organen, welker gezagsverhouding in het geldende recht niet is onderworpen aan de beslissing van een rechtsorgaan. Hoogst moeilijk is dan de vraag te beantwoorden, öf en wanneer de feitelijke machtsverandering tot eene gewijzigde rechtsverhouding heeft gevoerd: meestal vestigt zich dienaangaande, na langdurigen strijd tusschen de betreffende organen, eene communis opinio. Reeds te lang vroeg ik, naar ik vrees, Uwe aandacht voor deze excursie in de voor velen grauwe nevelen der juridische begrippenleer. Ik weet, dat de practische jurist dergelijk theoretische beschouwingen veelal met zekeren schroom terzijde legt, of, zoo hij zich eens aan hare kennisneming heeft gewaagd, aan het slot hem de zucht ontglipt: „Da steh' ich nun, ich armer Thor, und bin so klug, als wie zuvor." Daarom wil ik niet laten, te wijzen op een tweetal practische conclusies, waartoe mijne theoretische beschouwingen over het positieve recht, naar ik meen, den grondslag hebben gelegd. Vooreerst de noodzakelijkheid eener historische beoefening van het staatsrecht. Is toch het positieve recht niet een geheel van regelen, dat den jurist pasklaar wordt voorgelegd, steunt zijne gelding niet slechts op zijne normale rechtskundige ontwikkeling, maar bovendien op eene reeks historische feiten, die onder tal van invloeden den normalen rechtsgang hebben aangevuld en verbroken, dan kan het den voorgangers der juridische school niet worden toegegeven, dat historische onderzoekingen onverschillig zouden zijn ter volledige vaststelling en beheersching der positieve rechtsstof. In de tweede plaats, kan het positieve recht een beroep op zijne verbindendheid niet anders steunen dan op historische feiten, die aan machtsuitingen, gewoonten, regelen, zonder rechtskundigen achtergrond het rechtskarakter hebben gegeven, dan kan ook niet a priori de rechtskundige beteekenis worden geloochend van die talrijke gebruiken, „conventions" in het staatkundige leven, — die vooral in den parlementairen regeeringsvorm van zoo grooten invloed zijn, — alleen, omdat zij niet een positief rechtelijken titel als bron van hun ontstaan kunnen aanwijzen. Met deze beide „practische" conclusies, op grond mijner „theoretische" beschouwingen genomen, meen ik tevens rekenschap te hebben gegeven van de methode, die ik in de studie van het staatsrecht zal volgen : eensdeels door historische behandeling van het recht in zijne normale en abnormale ontwikkeling den student te behoeden voor de nevrose van het begrippenzelotisme, dat over onze oostelijke grenzen dreigt binnen te treden, anderdeels daarentegen de beoefening van het staatsrecht te binden aan den eisch eener logische ordening en constructie van begrippen en instituten, zonder welke van wetenschappelijk onderzoek niet kan worden gesproken. Edele Achtbare Heeren Burgemeester, Wethouders en Raadsleden dezer gemeente. Uit de praktijk van het rechtsleven riept gij mij tot de eervolle taak, mede de hoogste leiding te hebben in de wetenschappelijke vorming van het jonge Nederland. Het kostte mij moeite, mijn werkkring, dien ik liefhad, te verlaten. Dat ik het deed, strekke U tot bewijs, hoezeer het schoone verschiet, dat zich van deze plaats voor mij opent, mij trok, — tot waarborg ook, dat, zoo mijne bekwaamheid mocht achterstaan bij de eischen, welke Uwe benoeming daaraan stelt, mijne liefde tot de hooge taak die mij wacht, zeker niet geringer is dan gij die wenscht. Zoo spreek ik ook tot U, Mijne Heeren Curatoren, wier aanbeveling mede mij bracht uit een vrijwel duisteren achtergrond in het volle voetlicht der wetenschap. Was het weinig, waarop gij Uw vertrouwen in mij kondt steunen, dat weinige moet tot U hebben gesproken als een krachtig willen, waar het gold, de waarheid te zoeken zonder voorbehoud, anders hadt gij mij niet aanbevolen. Aan dat vertrouwen, zeg ik U toe, te zullen beantwoorden. En gij Mijne Heeren Professoren, thans mijne collega's. Het zal U niet verwonderen, zoo ik in dit plechtig oogenblik mijne begroeting tot U gepaard laat gaan met een woord van erkentelijkheid tot Leidens Hoogeschool. Wat U, Mijne Heeren leden der rechtsgeleerde faculteit, den moed gaf, mij hier in Uw midden te roepen, ik ontving het ginds; dankbaar herdenk ik die kweekplaats van hoog wetenschappelijke studie, het oude klooster aan het Rapenburg te Leiden. En wanneer ik hier geroepen wordt tot studievakken, welke in den werkkring, dien ik verliet, gewoonlijk worden verwaarloosd, wanneer ik mijne liefde voor het staatsrecht, nadat ik de academie verliet, heb behouden en gekweekt, dan dank ik dat geheel aan hem, die in Leidens katheter ons studenten tot dat deel van het recht zoo onweerstaanbaar wist te trekken. Maar veel mèer dank ik U, Professor Oppenheim : ik kan en wil het niet zeggen, wat gij, als leermeester en als vriend, voor den eenvoudigen U onbekenden student steeds zijt geweest en gebleven tot op den dag van heden; wél wil ik U dit voorzeggen, dat ik in mijn professoraal leven steeds in dank aan U zal genieten van wat aan wetenschappelijke kracht, aan onovertrefbare methode van onderwijs, aan bewonderenswaardig inzicht in de verlangens van het studentenhart, van U, den leermeester, in mij, den leerling, zal zijn overgegaan. „De wetenschap, inzonderheid van den staat, komt voort uit en keert weer terug tot het leven." In die woorden, teekenend het innige verband tusschen staatsleer en staatsleven, Prof. De Hartog, gaaft gij uitgangspunt en leidende gedachte voor de beoefening van het staatsrecht, waarin gij bijna dertig jaren lang Uwe leerlingen wist te boeien en Amstels Hoogeschool van hare geboorte af tot zoo hooge eer zijt geweest. Ik was Uw leerling niet; mag ik niettemin die gulden les van U overnemen en voortdragen, opdat ook mijn onderwijs de klip ontga en doe vermijden, waar onder het blinkend schuim van uiterlijke geleerdheid de kennis der werkelijkheid te gronde gaat. Dat ik daarbij op den steun Uwer hooge geleerdheid en rijpe ondervinding mag rekenen, hebt gij mij reeds toegezegd; dat ik nog lang die hulp mag inroepen, wensch ik U, en ook mijzelf, van harte toe. In Uw midden, Collega's der Rechtsgeleerde Facidteit, treed ik van heden af als vormelijk gelijkwaardige; dat het wezen eens aan den vorm zal beantwoorden, daartoe zal ik geven de krachten, die ik heb; daartoe zal ik ook bij voortduring een beroep moeten doen op Uwe voorlichting, Uwe kennis, Uwen vriendschappelijken steun niet het minst. De welwillendheid, die ik tot nu toe reeds van U mocht ondervinden, is mij een waarborg, dat mijn beroep niet vruchteloos zal zijn. Een laatste woord tot U, Studenten in de Rechtswetenschap. Schrik bevangt mij, als ik de lijst der studievakken bezie, welke ik in Uw midden voortaan zal hebben te doceeren. In dat alles reeds dadelijk Uw leidsman te zijn, ik zal het niet kunnen; weest overtuigd, dat, waar ik het niet kan, in ieder geval gij in mij zult vinden een hulpvaardig begeleider. Ik weet, dat de studie in de rechtswetenschap aan Uwe krachten hooge eischen stelt; dat de toenemende rechtsontwikkeling, niet het minst in het publieke recht, steeds ruimere voorbereiding vergt van ieder, die, in welke betrekking ook, het recht zal hebben te vertolken en toe te passen. Ik weet ook, welke gevaren de zelfstandigheid der studie in de rechtsgeleerde faculteit bedreigen. Is alleen de toenemende omvang der materie ervan de oorzaak, of is ook de geest in de studentenwereld een andere geworden dan hij eertijds was? Ik waag niet, het te beslissen; maar weest ervan overtuigd, dat ik al mijne krachten eraan zal geven, den ouden, gezonden geest van zelfstandigheid in het denken en onderzoeken in U te behouden en op te wekken. Werkt daarin met mij mede; alleen een krachtig willen Uwerzijds, een onverpoosd oproeien tegen den nivelleerenden stroom van gemakzucht, kan de Universiteit doen beantwoorden aan den hoogen eisch haar gesteld, te zijn niet alleen een opleidingsschool voor een zekeren groep maatschappelijke betrekkingen, maar tevens de kweekplaats van liefde tot de wetenschap om haars zelfs wille. Ik heb gezegd!