Schenking. PH(RFSCHRIFT DOOR J. C. H. VAN DER BEEKE. STALLINGEN. 'S-GRAVEXHAGE, DE NEDERLANPSOHE «GEK- EN STEENPR1 K KEK IJ, voorheen H. L. Smits. 1909. SCHENK ING. SCHENKING. proefschrift en stellingen TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD VAN Doctor in de Rechtswetenschap aan de rijksuniversiteit te leiden, OP GEZAG VAN DEN RECTOR-.VUGNIFICUS Dr. J. VERDAM, HOOGLEERAAR IN DE FACULTEIT DER LETTEREN EN WIJSBEGEERTE, voor de Faculteit der Rechtsgeleerdheid te VERDEDIGEN op Vrijdag den 21 Mei 1909, des namiddags te 4 uren, DOOR JOHN CHARLES HENRY VAN DER BEEKE, GEBOREN TE PADANG PANDJANG. —=>6»<9e= 's GRAVENHAGE. de nederlandsche boek- en steendrukkerij, voorheen H- L. SMITS. 1909. AAN MIJNE OUDERS. INHOUD. Bis. Inleiding 1 Hoofdstuk I. Art. 1703 B. W.; het formeele schenkingsbegrip. 9 Hoofdstuk II. Het materieele schenkingsbegrip 56 Hoofdstuk III. Uitbreidende toepassing der artikelen 1703 B.W. en 86 Hoofdstuk IV. Beteekenis der uitdrukking schenking of gift in de verschillende artikelen onzer wet .... 104 Bij het eindigen van dit Proefschrift kan ik niet nalaten een woord van dank te wijden aan LT, hooggeachte Promotor, Professor Vissek van IJzendoorn , voor de wijze, waarop gij mij steeds Uw hulp hebt verleend. IN L E I r > I N Gr. Iii wet en wetenschap zijn, wat het wezen der schenking betreft, tweëerlei opvattingen gangbaar, welke men zoude kunnen onderscheiden als de oudere en nieuwere, of scherper uitgedrukt als die van het formeele en van het materieele schenkings begrip. De leer omtrent het materieele schenkingsbegrip — ook wel genoemd de ruimere opvatting van dat begrip — werd eerst in latere jaren met nadruk op den voorgrond gesteld. Uitgegaan van Püchta, werd zij algemeen verbreid door den invloed van von Savigny, die de schenking niet opvatte als eene bijzondere rechtshandeling, als een „einzelnes Rechtsgeschaft", doch als een begrip, dat een algemeen karakter bezittende en de meest verschillende vormen kunnende aannemen, naar zijn materieelen inhoud moest worden beoordeeld. Deze opvatting bracht dan ook beiden ertoe de schenking bij de behandeling niet eene plaats te geven onder de bijzondere overeenkomsten doch in het algemeene deel; een voorbeeld dat bij vele groote rechtsgeleerden navolging lieeft gevonden. 1 Ter nadere verklaring van deze opvatting dieue het volgende. J ure Roraano is een juiste omschrijving van het schenkingsbegrip niet te vinden. De Romeinsche juristen, groot in de practijk van het recht, den zin daarvan als het ware bij instinct gevoelende, waar het concreete geval zijne toepassing vroeg, waren afkeerig van alle theorie. Eene omschrijving als in 1. 29. D 39. 5.: „Donari videtur, quod nullo jure cogente conceditur" mag, zoo al niet onjuist, toch nog geen scherp-omlijnde definitie heeten. Wat wordt al niet omvat door de uitdrukking: „nullo jure cogente concedere"? Legaat ware dan o. a. onder schenking te begrijpen. Komt men alzoo met de definities der Romeinsche juristen niet ver, dan dient men om het schenkingsbegrip naar Romeinsch recht te leeren kennen, zelf op onderzoek uit te gaan. Uit 1. 25 D 24. 1.: „nam ius constitutum „ad eas donationes pertinet, ex quibus et locupletior muiier „et pauperior maritus in suis rebus fit," blijkt dan, dat voor donatio is vereischt een verarming van de eene partij (den schenker) ten behoeve van de andere (den begiftigde), die door die verarming rijker wordt. Een enkele afwijzing van voordeel, al geschiedt zij ten behoeve van een ander, is dus geen schenking naar Romeinsch recht. Verder vereischt 1. 1. D 39. 5. in de eerste plaats, dat schenking zij eene handeling onder levenden — „dat aliquis ea mente, ut statim velit accipientis fieri" —; als tweede vereischte wordt gesteld, dat zij geschiede uit vrijgevigheid, animo donandi: „propter nullam aliam „causarn, quam ut liberalitas et munificentia exerceatur", een vereischte, dat zooals wij zullen zien, tot misvattingen aanleiding heeft gegeven. En dan 1. 19. § D 89. 5: „non potest liberalitas nolenti acquiri" : de wilsovereenstemming van partijen. Schenking kon zich evenwel in de meest verschillende vormen voordoen. Men kon den begiftigde een zaak in eigendom overdragen, of een servituut of vruchtgebruik afstaan (1. 38 en 1. 40 D 7. 1.); men kon hem een schuld kwijtschelden (1. 17. 1) 39. 5.) en in het algemeen op geld waardeerbare gunsten bewijzen, bv. in den vorm van het gratis laten bewonen van een huis (1. q. D 39. 5) of van het kosteloos bewerken van eens anders land (1. 14. D 39. 5). Hieruit blijkt, dat schenking niet op één lijn gesteld kon worden met een contract als bv. koop en verkoop. Vraagt men zich af, wat schenking dan wel was: in de Instituten (Lib. II Tit. VII de donationibus) vindt men als antwoord hierop, dat donatio is een „genus adquisitionis." Algemeen acht men dit onjuist. Mogelijk was het weliswaar, dat schenking was een „genus acquisitionis", wanneer zij nl. plaats greep door eigendomsoverdracht; in hare algemeenheid was echter die uitspraak ook voor het Romeinsche recht beslist onjuist, aangezien traditie niet altijd werd vereischt. De verklaring, hoe men er dan toe gekomen is, dient men in de eerste plaats te zoeken hierin, dat de lex Cincia, voor bepaalde schenkingen zekere formaliteiten voorschrijvende, aan het verzuim daarvan geen nietigheid verbond, wanneer „de schenker „de heerschappij over het geschonkene rechtens en feitelijk „had verloren", den eigendom der geschonken zaak alzoo had overgedragen; en in de tweede plaats daarin, dat de keizer-constituties voor alle schenkingen traditie eischten. Is dan in de donatio een contract te zien? In vroegere jaren schijnt men het algemeen te hebben aangenomen en 1. 7. C. 2. 20. sprak van donatio als van een contract; maar, zooals boven reeds werd gezegd, men nam schenking aan, waar sprake was van de meest verschillende rechtshandelingen , zonder dat aan een verbintenis viel te denken. Zoo is het dan ook te verklaren, dat in lateren tijd de theorie van Puchta en von Savigny algemeen ingang heeft gevonden, dat schenking niet is een bijzondere overeenkomst, maar een „allgemeiner Character", een rechtshandeling, welke de meest uiteenloopende vormen kan aannemen. Schenking in dezen zin moest dan volgens von Savigny ') voldoen aan de volgende vereischten: 1° „Es musz ein Geschaft unter Lebenden sein." 2° „Es musz Einen bereicheren, dadurch dasz ein Anderer Etwas verliert." 3° „Musz der Wille dieses Anderen auf jene Bereicherung durch eignen Verlust gerichtet sein." Tegen deze leer van von Savigny kwam Windschetd 2) in verzet. Ofschoon ook hij geen eigendomsoverdracht voor schenking eischt, blijft hij evenwel vasthouden aan ') System IV, blz. 4. s) Lehrbnch des Pandectenrechts II § 365 en v. liet vereischte van overeenkomst. Van onze Nederlandsche schrijvers scharen Diephuis ') en Opzoomer '-) zich geheel aan zijn zijde, terwijl daarentegen in Modderman ») en Goudsmit 4) de theorie van von Savigny haar volgers vindt. Prof. Hamaker houdt eveneens de zijde van hen, die in schenking een algemeen karakter zien. In een reeks artikelen in het Weekblad voor Privaatrecht, Notarisambt en Registratie nos. 1795 en v. verscheen een zeer belangrijke beschouwing over schenking van zijn hand, waarin op het onderscheid tusschen het oudere en nieuwere schenkingsbegrip werd gewezen. „Naar het eerste", aldus de Hoogleeraar, „komt het „voor het wezen der schenking niet aan op de materieele „gevolgen der handeling: alles hangt af van den inhoud „der tusschen partijen gewisselde wilsverklaringen. Houden „deze een afstand van goed om niet in, d. w. z. zonder daartegenover staande contrapraestatie of belofte daai van, „dan is er schenking, omdat formeel aan den eisch „voldaan is. Of de ontvanger van het goed voordeel geniet, „dan wel tengevolge van aan den afstand verbonden „lasten geen dubbeltje rijker wordt, is daarbij een volmaakt „onverschillige zaak. Slechts dit geeft men toe, dat zoo „dikwijls moet worden uitgemaakt niet óf er schenking „is, maar hoeveel voordeel zij den begiftigde aanbracht, •) XI blz. 412 en v. ») IX blz. 221 en v. 8) Handb. v. h. Eom. recht I. blz. 218. *) Pandaetensysteem I blz. 167. „de geldelijke waarde der lasten van die van het geschonken goed behoort te worden afgetrokken. Aan den „anderen kant is, naar het eerste, de afstand van eenig „goed tegen een contra-praestatie of de belofte daarvan „geen schenking, hoe klein naar verhouding de waarde „van deze zijn moge en hoe groot dus het voordeel, dat „der eene partij ten koste van de andere ten deel valt. „Zulk eene opvatting lijdt aan formalisme en het begrip „is formeel, omdat het ter wille van den vorm het fonds „uit het oog verliest." En wat het andere, nieuwere begrip aangaat, hierbij „komt op den inhoud der gemaakte afspraken niets, op „den inhoud der handeling, op den stand der vveder„zijdsche vermogens alles aan. Van welken aard de „handeling geweest moge zijn, indien zij voor de eene „partij het middel geweest is om de andere rijker te „maken ten koste van zichzelve en dit gevolg ook werkelijk „gehad heeft, is schenking aanwezig. Iemand verkoopt „voor een te lagen of koopt voor een te hoogen prijs, „met het doel om de andere partij te bevoordeelen, die „op haar beurt wel bevoordeeld wil worden: schenking, „d. w. z. er is koop en verkoop, maar een koop en verkoop, „die middel is tot de schenking, welke zelve gelegen is „in de gewilde bevoordeeling. Iemand staat een goed af „om niet, maar met oplegging van een acquivalenten „last: geen schenking, omdat een bevoordeeling ontbreekt. „Voor een schenkingsbegrip, waarin deze gevolgen liggen „besloten, is materieel de juiste qualificatie." Zoo zien wij dus ook Prof. Hamaker aan de zijde van von Savigny. In één opzicht evenwel wijkt hij af van de door dezen voorgestane theorie. Hij maakt namelijk bezwaar tegen de qualificatie van de schenking naar het ruimere begrip als „rechtshandeling", voor welke uitdrukking hij liever zoude bezigen „handeling." Is men het echter met Goüdsmit ') eens, dat rechtshandelingen zijn „zoodanige handelingen, waarvan de „strekking is en die de voorwaarde zijn tot het doen „ontstaan, de wijziging en de opheffing van rechtsbetrekkingen", of met Modderman 2), bij wien het heet, dat onder het begrip rechtshandeling worden samengevat „alle wilsverklaringen van een privaat persoon, welke „ten doel hebben economische gevolgen teweeg te brengen, „die door de rechtsorde in het algemeen gebillijkt en tot „rechtsgevolgen verheven worden", dan valt elke handeling, wil zij schenking zijn, ook noodwendig onder het begrip rechtshandeling. Naast handeling (liever rechtshandeling) wordt dan als tweede kenmerk voor het ruimere, materieele schenkingsbegrip door Prof. Hamaker genoemd het toekennen van een op geld waardeerbaar voordeel, terwijl dan als speciale kenmerken voor het engere, formeele begrip wordt gewezen op de overeenkomst en den afstand ■1) van eenig ') T. a. p. § 53. *) T. a. p. blz. 161. s) Mr. IvinouREL in zijii Proefschrift „Schenking" wil in plaats van afstand liever lozen overdracht, aangezien de uitdrukking afstand hem goed of recht om niet, welke kenmerken men vindt in de omschrijving van het schenkingsbegrip in ons art. 1703 BW. Gaan we thans na dit overzicht, in de volgende hoofdstukken over tot een zelfstandig onderzoek naar de verschillende beteekenissen van het schenkingsbegrip in onze wet. te ruim voorkomt. Ten bewijze hiervan wijst hij op de» kwijtschelding eener schuld, waarbij wel sprake is van een afstand, doch niet van een schenking naar het forineele begrip. Ook aan een afstand kan echter hier m. i. niet worden gedacht. De crediteur kan toch bezwaarlijk zijn vorderingsrecht op den debiteur afstaan aan dien debiteur zelve. Ook Mr. Liboitrel zal in dit geval wei geen cessie willen aanvaarden, waartoe hij toch noodzakelijk zoude moeten komen. Bovendien heeft de uitdrukking overdracht te engen zin, dnar zij alleen ziet op den overgang van eenig bestanddeel van een vermogen, dat als zelfstandig, afzonderlijk deel daarvan reeds bestond. Rechten alzoo, die men zelf niet als afzonderlijk recht geniet, zijn niet vatbaar voor overdracht. Schenking naar het oudere begrip ware dus, als men overdracht, in den eigenlijken zin van het woord, als vereischte daarvan stelde, niet mogelijk, wanneer het betrof een vruchtgebruik of servituut b.v., rechten, die men niet als zelfstandige genoot, doch in de qualiteit van eigenaar mede uitoefende. Spreekt men daarentegen van afstand, dan doet zich dit bezwaar niet gelden. HOOFDSTUK I. Art. 1703 B.W.; liet formeele schenkingsbegrip. „Schenking is eene overeenkomst, waarbij de schenker, „bij zijn leven, om niet en onherroepelijk eenig goed „afstaat, ten behoeve van den begiftigde, die hetzelve „aanneemt. „De wet erkent geen andore schenkingen dan schendingen onder de levenden." Aldus onze wet; uitdrukkelijk vinden wij voor schenking don eisch gesteld, dat het eene handeling zij onder levenden. Behalve uit het 2e lid, een bepaling, welker doel en strekking is, de Romeinsch-recliterlijke donatio mortis causa uit te sluiten, blijkt dit ook reeds uit het eerste, waarin gezegd wordt, dat de schenker „bij zijn leven" moet afstaan, d. w. z. dat de begiftigde reeds terstond. tijdens het leven van den schenker een recht verkrijgt en dit wel in onderscheiding met de testamentaire bevoordeelingen, welke eerst na den dood van den erflater in werking treden. Met deze verklaring, in onze wet opgenomen in de omschrijving van het schenkingsbegrip , is scherp onderscheid gemaakt tusschen de schenking «enerzijds en de testamentaire bevoordeeling anderzijds, een onderscheiding, welke in onze wet in vergelijking met den Code Civil scherper uitkomt door de plaats, welke onze wetgever in afwijking van den Franschen aan beide onderwerpen heeft toegekend. De Code Civil toch behandelt in één Titel (Titre II Livre III) de „donations entre-vifs" en de bevoordeeling bij testament, een wijze van behandeling, welke eveneens wordt aangetroffen o. a. bij Pothier, die zijn „Traité „des donations entre-vifs" onmiddellijk deed volgen door zijn „Traité des testaments". Onmiskenbaar valt dan ook verband te bespeuren tusschen de schenking en de bevoordeeling bij testament, wanneer men, gelijk do Code doet in art. 918 C. C., de bescherming op het oog heeft der belangen van de erfgenamen, belangen, welke immers zoowel door de handeling onder de levenden als door de making bij uitersten wil kunnen worden geschaad; daarbij komt dan nog, dat het oud-Germaansche recht in beginsel geen testamentair erfrecht erkende op grond van den regel: „Solus Deus heredem facere potest, non „homo", waarvan hier de sporen nog in den Code Civil worden gevonden. Door het verschil tusschen beide onderwerpen is echter evenveel te zeggen voor een scheiding, zooals die door den Nederlandschen wetgever werd gemaakt , welke de schenking als overeenkomst onder de bijzondere contracten behandelde en de rechten van erfgenaam schap onder de zakelijke rechten een plaats toekende. Alleen de uitdrukking „onherroepelijk" herinnert in ons artikel nog aan het verband, hetwelk door de in den Code Civil gevolgde behandelingswijze was gelegd en zou als overbodig kunnen worden gemist, te meer, daar het juist een der kermerkende eigenschappen der schenking is, dat zij in bepaalde gevallen wel voor herroeping vatbaar is. Is alzoo aan het eerste der algemeene vereischten, door von Savigny voor het schenkingsbegrip gesteld, voldaan, ook het tweede: de verarming eener-, de verrijking anderzijds , ligt in ons artikel besloten. De schenker moet zich verarmen. Uit „afstaan van eenig goed" — liever leze men „goed of recht", aangezien hier geen reden hoegenaamd bestaat om de uitdrukking „goed" in beperkten zin op te vatten — blijkt reeds, dat ons artikel inderdaad een verarming der eene partij als voorwaarde voor de schenking stelt. Het overeenkomstige Code-artikel, waaruit de bepaling onzer wet is voortgekomen, sprak van „se dépouiller", een uitdrukking, — Baudry-Lacantinerie l) en Prof. Skgers in zijn Proefschrift : „Donner et retenir ne vaut" wezen er reeds op — welke synoniem geacht kan worden met „s'appauvrir", „zich verarmen"; en „afstaan" beteekent ook niets anders dan eenig bestanddeel uit een vermogen afscheiden, daaruit verwijderen. Deze verarming van den schenker is juist een der karakteristieke eigenschappen, welke een liberaliteit maken tot een schenking. Op dezen grond is een enkel afwijzen i) Des donations entre-vifs et des testaments I n° 17. (dl. IX der „Traité théorique et praticjue du droit civil" van Baudry-Lacantinerie). van te behalen voordeel geen schenking: „neque enim „pauperior fit, qui non acquirit" (1. 5, § 13 IJ. 24, 1); juist daarom worden bewaargeving, bruikleen en verbruikleen, handelingen, welke zonder twijfel in liberaliteit haren oorsprong kunnen vinden, niet als schenking aangemerkt en op grond ook van deze verarming is de wet der schenking minder gunstig gezind en heeft zij haar in onderscheidene harer bepalingen belemmeringen in den weg gelegd, die men ook reeds aantreft zoowel in het Romeinsche, als in het oud-Germaansche recht, waar men haar a. o. aan velerlei lastige formaliteiten onderwierp. Staat alzoo vast, dat de schenker zich moet verarmen, de begiftigde moet daarentegen door de schenking worden verrijkt : zijn vermogen moet een vermeerdering ondergaan. Alzoo moet er eenig bestanddeel uit het vermogen van den schenker overgaan in dat van den donataris. Reeds gold dit voor het oude costumiere recht op grond van den rechtsregel: „donner et retenir ne vaut", hetwelk beduidde, dat schenking diende gepaard te gaan met feitelijke levering, waardoor de begiftigde, die door aanneming eigenaar werd der geschonken zaak, alzoo werd verrijkt. Ook voor het oud vaderlaudsch recht vindt men voor de schenking een overgang van een zaak in den eigendom van den begiftigde vereischt. De Gkoot ') geeft nl. van schenking de volgende omschrijving: „Schenkinge is eene toezegging, waardoor iemand aan ') Inlevdinge III, 2, § 1. „een ander niet zijnde verbonden, uit weldadigheid hemzelve „verbind 0111 dien iet van het sijne te geven, zonder iet „wederom van hem te genieten of te sijnen bate te be„spreecken." Voet ') zegt: „Donatio est liberalis et licita rei datio vel promissio „et plerumque nullo jure cogente fit" en ook bij Hüber 2) vindt men, dat door schenking eigendom wordt overgedragen ; verrijking van den begiftigde moest alzoo worden beoogd. Niet anders is het gesteld met het moderne Fransche en Nederlandsche recht; zooals later blijken zal, is met „afstaan ten behoeve van den begiftigde" in art. 1703 B.W. niets anders bedoeld dan een opdracht of levering van eenig goed of recht in eigendom. Ten slotte nog de animus donandi, liet laatste vereischte, dat door von Savigny voor schenking naar het materieele begrip wordt gesteld. L. 1. ü. 89,5 luidt, dat de schenker dient te handelen „propter nullam aliam „causam, quam ut liberalitatem et munificentiam exerceat" en doelt hiermede blijkbaar op het verwijderd motief van vrijgevigheid, hetwelk niet moet worden verward met den animus als wil om te schenken. Die wil kan bestaan, ook zonder dat zij door een zoodanig motief is in het leven geroepen. Windscheid *) maakt reeds op het verschil ') Commentarius ad Pandectas. Tom. III L. XXXIX Tit. V. ') Heedendaegse Rechtsgeleertheyt III. 14. n°s l en 13. 8) Lehrbuch des Pandektenreehts 8° Autiage, Bnd. II blz. 506 noot 4. opmerkzaam, waar hij zegt: „Es ist aber mit dem Be„stimmungsgrund der Bereicherung, welcher dieselbe zur „Schenkung macht, nicht zu verwechseln der Bestimmungs„grund der Schenkung selbst, d. h. der Grand, aus „welchem die Absicht gefaszt wird, einen Andern zu „bereichern, um ihn zu bereichern. Dieser Grund kann „möglicherweise Wohlwollen gegen den Empfanger sein; „aber auch die Erwartung, dasz dadurch ein egoistischer „Zweck werde gefördert werden, oder Eitelkeit oder die „Macht der öffentliclien Meinung, oder widerrechtlicher „Zwang oder irgend ein anderer — für den Begriff der „Schenkung ist das gleichgiiltig. Das Gesagte laszt sich „auch so ausdrücken: die Schenkung ist eine Bereiche„rung, deren erste Absiclit das Reicherwerden des Em„pfangers ist; auf die hinter dieser Absicht steekenden „ferneren Absichten kommt es nicht an." Verschillende motieven worden hier alzoo opgesomd, welke alle kunnen leiden tot het ontstaan van den wil om te schenken, zonder dat nu bepaald gezegd kan worden, dat die motieven van vrijgevigheid getuigen. Niet op het motief, hetwelk tot den wil, doch op den wil, welke tot de daad leidt, komt het echter hier ook aan. ') ') Teil onrechte zeide dan ook de Proc. gen. Mr. C. Polis, naar aanleiding eener toekenning van een vast weekgeld aan eene dienstbode ter zake van bewezen diensten, in zijne conclusie, genomen ter openbare terechtzitting van den Hoogen Raad (Arr. 27 April 1899 W. 7272): „Er blijkt niet voldoende, dat het weekgeld zou zijn toegekend met „het doel om te schenken. Hier is dus volgens de feitelijke beslissing, „de mogelijkheid niet uitgesloten, dat des eischers overleden vrouw Waar nu schenking steeds eene handeling is tusschen twee partijen, duidt dus de animus donandi op de wilsovereenstemming van partijen eenerzijds om zich te verarmen , anderzijds om verrijkt te worden. Art. 1703 B.W. nu, hetwelk spreekt van de schenking als van eene overeenkomst, voor welker tot-stand-koming de wilsovereenstemming nimmer kan worden gemist, houdt dus van zelf het vereischte van den animus donandi in. Tot hiertoe zagen wij, dat de schenking van art. 1703 B.W. aan alle vereischten voor het schenkingsbegrip, door von Savigny gesteld, voldoet; thans komen wij aan de bijzondere kenmerken voor het oudere, formeele schenkingsbegrip, door Prof. Hamakek genoemd: de overeenkomst en de afstand om niet. Dat schenking zich op verschillende manieren kan voordoen, is duidelijk. „aan hare dienstbode het weekgeld heeft toegezegd, niet om haar dit „te schenken, maar om dit te doen strekken tot betaling van hetgeen „zij meende voor bewezen diensten aan die dienstbode rechtens verschuldigd te zijn, en indien zij daarbij in dwaling heeft verkeerd, dan „moge hare handeling zijn geweest eene onverschuldigde betaling of „in solutum datio, dan heeft zij toch niet gehad, wat v. Savigny „(Syst. IV p. 77) noemt „„die auf die Bereicherung gerichtete Absicht,"" „dan is niet bewezen hare bedoeling om te geven om niet, haar animus „donandi, zonder welken geene schenking bestaat." Alle nadruk wordt hier voor de beoordeeling der schenking gelegd op de verwijderde motieven, welwillendheid of besef van zedelijke verplichting, niet op de wilsovereenstemming van partijen. Het Hof te A'dam daarentegen nam in zijn Arrest van 22 Febr. 1899 (W. 5700) aan, dat de toezegging eener geldsom ter zake van bewezen diensten te beschouwen is als een gift. De meeste Fransohe schrijvers plegen te onderscheiden de „donation proprement dite", d. i. de schenking, welke middels afstand tot stand komt, en de „donation indirecte", waaronder dan worden verstaan alle de overige vormen, waarin een schenking zich kan uiten. De uitdrukking „indirecte" komt mij evenwel onjuist voor. Ook hier toch heeft de bevoordeeling van den een ten koste van den ander niet langs indirecten weg plaats; integendeel, evenals bij den afstand, heeft ook bij de andere schenkingsvormen de verrijking van den een en de verarming van den ander onmiddellijk door de handeling zelve plaats. De Nederlandsche schrijvers onderscheiden, zooals wij reeds zagen, schenking in den zin eener formeele juridieke handeling, waarbij dan de vorm van den afstand voor haar bestaan beslissend is, en schenking in den zin van een economisch verschijnsel, waarbij niet de vorm deirechtshandeling, doch de economische gevolgen, daardoor teweeggebracht, aan de handeling het schenkingskarakter verleenen. Bij alle verschil in vorm evenwel, treft men overeenkomst aan in de gevolgen, aangezien bij elke schenkingshandeling een verarming van den een staat tegenover eene verrijking van den ander. Het in het leven roepen dier gevolgen is, hetgeen partijen beoogen. Zoo legde men dan ook aanvankelijk allen nadruk op het onmiddellijk in het leven roepen van die gevolgen en dit gold niet alleen voor de schen- king, maar evenzeer voor den koop bij voorbeeld. Kwam dezo laatste oorspronkelijk niet eerder tot stand dan door de onmiddellijke levering, gepaard gaande met gelijktijdige betaling, ook van schenking was, indien zij plaats greep door een afstand geen sprake, voordat die / afstand een feitelijke was geworden, d. w. z. voordat werkelijk was afgestaan met het opzet om eene schenking in het leven te roepen 1) Daar kwam nog bij, dat een afstand, waartoe men gedwongen zoude kunnen worden, wanneer men beloofd had te zullen schenken, min of meer in strijd geacht kan worden met het karakter eener vrijgevigheid. „Donner et retenir ne vaut" was dus de regel. Zoo had de schenking naar haren aard een zakelijk karakter; door de daad alleen kon zij zich uiten. De enkele overeenkomst waarbij men zich verbond om te geven, was oorspronkelijk nog geen schenking, doch gold slechts als ^ een belofte tot schenking, zoodat daaraan nog geen rechtsdwang kon worden ontleend; door de werkelijke afstand der geschonken zaak greep eerst de schenking plaats. Aldus was aanvankelijk de toestand in het oude Fransche costumiere recht. Algemeen eischte men voor schenking eene feitelijke traditie, welke bovendien gepaard moest gaan met tal van solemneele formaliteiten, zooals trouwens ook het geval was bij zeer vele andere rechtshandelingen, o. a. bij koop en verkoop. Vielen bij deze laatste die ') Men raadplege voor de historische ontwikkeling der schenking het Proefschrift van Prof. Segers: „Donner et retenir ne vaut", waaruit hier voornamelijk is geput. 2 vorm-vereischten echter reeds spoedig weg, bij de scheuking — men was haar, wij merkten het reeds op, steeds minder gunstig gezind — bleven zij nog langen tijd standhouden. Opdat de begiftigde den eigendom der geschonken zaak verkreeg, was niet alleen noodig, dat traditie had plaats gehad — hetzij dan reëele traditie of „tradition feinte" door middel van een „clause translative", o. a. daar, waar de schenker zich het vruchtgebruik van het geschonkene voorbehield, een recht, hetwelk hem ten allen tijde werd toegekend—noodzakelijk was bovendien, dat de schenker zich op plechtige wijze ontdeed van alle rechten, welke hij op de geschonken zaak bezat en dat daartegenover de begiftigde op even plechtige wijze werd bekleed met de rechten van eigenaar. Deze zoogenaamde „vesture" ontaardde evenwel in schijnhandelingen, welke de meest onderscheidene vormen aannamen, gelijk o. a. de overschrijving eener acte tegen betaling eener bepaalde som of de simpele clausule „dessaisine-saisine." De eischen van het verkeer en de wetenschappelijke beoefening van het Romeinsche recht deden evenwel in den loop der jaren hunnen invloed gelden. Was men de „investituur" langzamerhand als een lastige formaliteit gaan beschouwen, zoodat zij geheel van aard was veranderd, de afstand tot de Romeinsch-rechtelijke traditio realis, de feitelijke levering en de traditio fictiva, het constitution possessorium, de brevi manu traditio en het precarium werd er des te geringer door. Verdween de investituur al spoedig geheel bij de reëele traditie, bij de tradition feinte bleef zij nog gehandhaafd, gehecht als men nu eenmaal was aan een waarneembare overdracht. Doch ook hier vermocht de „vesture" zich ten slotte niet staande te houden tegen den wassenden invloed van het Romeinsche recht. Jure Romano was de schenking van waarde door het enkel voorbehoud van het recht van vruchtgebruik, zonder dat reëele traditie had plaats gehad, blijkens de uitspraak der keizers Honorius en Theodosius in 1. '28 C. 8. 54.: „Quisquis rem aliquam „donando usumfructum eius retinuerit, etiam si „stipulatus non fuerit, eam continuo tradidisse credatur, „nee quid amplius requiratur, quo magis videatur facta „traditio, sed omnimodo idem sit in his causis usumfruc,,tum retinere, quod tradere". Zoo lezen we dan o. a. bij Pothirr in zijn Coutume d'Orléans: „La Coutume n'exige pas néanmoins une tra„dition réelle: la rétention d'usufruit que le donateur „fait des choses données sont autant de tradition s „feintes, qui suffisent pour la perfection de la donation". Had alzoo de Romeinsch-rechtelijke leer ingang gevonden , niettemin bleef men nog steeds voor de schenking eischen: tradition réelle of feinte; een actie uit de bloote overeenkomst, waarbij de schenker zich had verbonden, kende men den begiftigde nog niet toe. Zoo zegt la Thaumassikke , Coutume de Lorris: „La tradition réelle „ou la feinte par rétention d'usufruit, par constitution „ou précaire est absolument requise a cause de la règle „donner et retenir ne vaut". Bij Pothier vinden we echter reeds eenige weifeling. Heet het in zijn Coutume d'Orleans: „Si nonobstant „cette clause", d. i. de clausule „dessaisine-saisine", „qui „suffit même dans notre Coutume pour tenir lieu de „tradition" — „le donataire Ta (den schenker n. 1.) souf„fert demeurer en possession jusqu'a son décès, la dona„tion sera nulle", zoodat hij blijkbaar den begiftigde tijdens het leven van den schenker een actie toekent, in zijn Traité des donations entre-vifs trekt hij dit in twijfel. Beslister vinden wij het daarentegen bij Ricakd ') uitgesproken, dat van het oogenblik, dat de schenkingsovereenkomst is tot stand gekomen door de aanneming van den begiftigde, op den schenker de verplichting rust om aan zijn belofte te voldoen en de geschonken zaak te leveren. De begiftigde moest evenwel de levering eischen tijdens het leven van den schenker, aangezien de erfgenamen van dezen zich konden beroepen op het ontbreken der tradition réelle of feinte. ') Partie I Chap. IV Sect. II Dist. I 954: De schenker, die beloofd heeft, moet zijn belofte ook nakomen. C'est. pourquoi la donation étant parfaite a son égard, le donataire sera bien fondé a le poursuivre pour les dommages et intéréts qui résultent de sa foi violée et de ce qu'il n'a point accompli ce qu'il a promis, n'etant resté en demeure de 1'exécuter que par son propre fait, et autrement il seroit en la liberté d'une personne de rendre indirectement un contrat sans effet, quoiqu'il fut parfait a son égard; ce qui ne fut jamais toléré en justice, qui ne souffre pas de malice aifectée et volontaire, pour éviter 1'exécution d'une obligation légitime. En vervolgens in 955: Tellement, que sur cette poursuite, le donataire ayant obtenu condemnation contre le donateur, ou 1'action ayant commencée de son vivant, son heritier en est sans doute tenu. Evenzoo luidde het bij Boucheül , Coutume de Poitou : „Cette tradition réelle, ou par voye feinte seulement, „selon qu'elle est requise par les diverses Coutumes, ne „regarde pas le donateur qui ne se peut pas prévaloir „de ce défaut de son vivant: de telle sorte que dès le „moment que la donation est parfaite par le consente,,ment mutuel du donateur qui 1'a fait et du donataire „qui 1'accepte, celuy-cy est en droit de contraindre son „donateur a luy faire délivrance des choses données, si „par expres il ne s'en est retenu 1'usufruit, ou autre „condition sa vie durant." En vervolgens: „La Coutume de Chalons en 1'article 64 explique en „un mot 1'eiïet des traditions, que si le donateur est „possesseur des choses données sans en avoir fait déli„vrance ou acte équipollant a icelle, comme par rétention „d'usufruit, précaire ou autrement, peut bien le donataire „agir par action personelle a 1'encontre du donateur „vivant, afin d'avoir la chose par luy donnée; et si le „donateur mouroit en la possession de la chose donnée „avant 1'action intentée, telle donation ne vaut aucune„ment, et ne peut le donataire agir en vertu d'icelle „personellement, ni autrement a 1'encontre de 1'heritier". Zoo zien wij dus naast de reëele en fictieve traditie, de schenkingsovereenkomst, waaraan een actie werd ontleend tijdens het leven van den schenker. Was men in sommige Coutumes eenmaal zoover gekomen, de invloed van het Romeinsche recht zou ook nu weer voor het verdere haar gozag doen gelden. Waarom den begiftigde de actie alleen toe te staan tegen den schenker gedurende diens leven, en niet tevens tegen zijn erfgenamen? Het was weliswaar mogelijk, dat de schenker, die slechts beloofde, maar niet afstond, de benadeeling zijner erfgenamen beoogde, doch mocht dan dit vermoeden reeds een reden zijn een actie door den begiftigde te goeder troinv ingesteld tegen de erfgenamen van den schenker te doen afspringen door dezen laatsten het recht te geven om zich te beroepen op het ontbreken der „tradition .,feinte" of „réelle" tijdens het leven van den schenker? Het Romeinsche recht had er reeds anders over gedacht. Reeds was men, zooals wij zagen, in sommige Coutumes er toe gekomen aan de schenkingsovereenkomst een actie vast te knoopen en dit in navolging van de Romeinsche leer. Immers, wasjure Romano oorspronkelijk voor schenking traditio of stipulatio vereischt, blijkens 1. 7 § 4 D. 2. 14, volgens hetwelk aan een nudum pactum geen actie kon worden ontleend, Justinianus verleende ook aan dit pactum bindende kracht in 1. 35. § 5. C. 8. 53 (54): „Sin „vera et hoe" (d. w. z. de stipulatio) „praetermissum sit, „et usumfructum minime detinuerit, nihilominus ex lege „nostra necessitatem ei imponi etiam tradere hoe, quod „donare existimavit, ut non ex hoe inutilis sit donatio, „sed liberalitatem plenain et secundum legem nostram „perfectissimam constitutam necessarius traditionis effectus „sequatur, et necessitatem habeat donator omnimodo res „vel partem substantiae, quam nominaverit, vul totam „substantiam tradere". Evenwel het Romeinsche recht ging verder dan het costuiniere. Den begiftigde kwam jure Romano de actie niet alleen toe tegen don schenker, doch ook tegen diens erfgenamen, blijkens hetgeen men verder leest J): „Res„que donatas in omnibus supradictis casibus non solum „eos, dum supersunt, sed etiam eorum successores reddere „compelli, non tantum his, in quos donatio facta est, „sed etiam eorum heredibus''. Ook nu zou het costumiere recht den invloed van deze leer niet ontgaan en zoo kreeg de actie de verdere strekking, welke zij Romeinsch-reohtelijk reeds had. Men was langzamerhand in Frankrijk meer en meer er van doordrongen geworden, dat de eenmaal gedane schenkingsbelofte niet meer ongedaan gemaakt behoorde te kunnen worden, ook niet door de erfgenamen, door hun een beroep toe te staan op het ontbreken der feitelijke traditie. Zoo lezen we dan ook in de Coutume van Anjou, art. CCCXLI: „Tous donataires ou legataires doivent avoir „délivrance de leurs dons ou legs par les mains des „heritiers des donateurs ou testateurs, si ce n'est que les „dits donateurs ou testateurs leur en eussent baillé la „possession de leur viuant". Zooals de toestand thans was, gold zij evenwel niet voor geheel Frankrijk. In tal van Coutumes, vooral in het Noorden, waar het Romeinsche recht slechts weinig ') L. 35. § 5. C. 8. 53 (54). invloed had, bleef inen hechten aan de „tradition de „fait" of „tradition de droit" bij wege van constitutum possessorium, brevi manu traditio of precarium. De regel „donner et retenir ne vaut" bleef hier dus haar volle kracht behouden. Waar de actie uit de bloote schenkingsovereenkomst ontbrak, behield de schenker de beschikkingsbevoegdheid over de geschonken zaak. Eerst wanneer werkelijk werd afgestaan, werd de schenking van kracht en werd de begiftigde geacht de eigendom der geschonken zaak gehad te hebben van den dag der schenking. We vinden den hier geschetsten toestand beschreven bij Ferrière, Coutume de Paris, art.'274 n°. '25; het artikel luidt: „C'est donner et retenir, quand le Donateur s'est „réservé la jouissance de disposer librement de la chose, „par luy donnée, ou qu'il demeure en possessionjusques „au jour de son décès." Hierbij wordt dan het volgende aangeteekend: „Ces „termes, jusqu'au jour de son décès, marquent, que si ,,le Donateur a retenu long-temps les choses par luy „données sans rétention expresse de 1'usufruit et qu'en„suite il en fasse la délivrance au Donataire, la Donation „vaudra, et on ne le pourra pas contostor au Donataire „ni a ses héritiers; la tradition ne pourroit même être „faite aux héritiers du Donataire par le Donateur. „La raison est, que la Donation n'est déclarée nulle, „qu'au cas que le Donateur soit demeuré en possession „de la chose donnée jusqu'a son trépas. „Ainsi tant que le Donateur est en possession sans „rétention d'usufruit, et sans la clause de constitut ou „précaire, la Donation est en suspens et elle prend sa „force dès que le Donateur en fait la delivrance et le „Donataire est estimé en avoir eu la propriété du jour „de la Donation". Zoo was Frankrijk verdeeld in 2 helften; in de Zuidelijke, de „pays du droit écrit", had men de feitelijke traditie als postulaat voor de schenking laten varen en was men ten slotte do schenkingsovereenkomst gaan erkennen ; in de Noordelijke helft daarentegen, de ,,pays „du droit Coutumier", bleef men aan de feitelijke traditie vasthouden als vereischte en had de schenking dus het karakter van een „modus adquisitionis." Reeds poogde de „Ordonnance sur les Donations" (1731) van Louis XV aan dezen toestand een einde te maken. „La Justice", aldus luidde de aanvang daarvan, „devroit „être aussi uniforme dans ses Jugemens, que la Loi est „uDe dans sa disposition, et ne pas dépendre de la „différence des tems ') et des lieux, comme elle fait „gloire d'ignorer celle des personnes". In art. XV lezen wij vervolgens : „Aucune donation entre-vifs ne pourra comprendre „d'autres biens que ceux qui apparticndront au donateur „dans la temps de la donation; et si elle renferme des „meubles ou eflets mobiliers, dont la donation ne con„tienne pas une tradition réelle, il en sera fait un état „signé des parties, qui demeurera annexé a la minute ') Dit mag wel worden betwijfeld. „de ladite donation, faute de quoi le donataire ne pourra „prétendre aucun desdits meubles ou effets mobiliers, „même contre le donateur ou ses héritiers" etc. Don begiftigde komt alzoo eene actie tegen den schenker toe tot opvordering van het geschonkeue; de „Ordonnance" nam dus het Romeinsch-reehtelijke standpunt in. Toch gelukte het haar niet overal de macht der Coutumes te breken. Eerst de Code Civil zou de eenheid tot stand brengen. De ontwerpers hiervan, gesteld voor de keuze: óf obligatoire overeenkomst óf genus adquisitionis, kozen partij voor de eerste opvatting. ') ') Mr. Libodrel in zijn Proefschrift betwijfelt dit. Hij meent, dat de ontwerper van den Code Civil uit Pothikr zoude hebben geput, die geheel onder den invloed stond van den regel: donner et retenir ne vaut." Bij dezen (Coutumes d'Orléans. Titre XV) luidt de omschrijving der schenking: „La donation entre vifs est un contrat par lequcl «une personne se dessaisit irrévocablement de quelque chose au profit „d'une autre personne qui 1'accepte." De woorden „qui 1'accepte" zouden volgens den schrijver van het Proefschrift terugslaan op een reëele aanneming, op aanneming van het geschonkeue en niet van de schenking- Mr. Gocwokver, het proefschrift van Mr. Libourel aan critiek onderwerpende in het Rechtsgeleerd Magazijn (1907), acht het niet aannemelijk, „want bij de bespreking van de „„solennité de racceptation"" „wordt van dien regel" — d. i. donner et retenir ne vaut — niet „gerept; er wordt eerst aan herinnerd, als de vereischten van overdracht „en onherroepelijkheid nader worden uitgewerkt. Het wezen der schenking „onder de levenden — zóó Pothikr—is „„que le donateur se dépouille „au profit de son donataire"": de schenker moet het zijne dadelijk „afstaan. En onmiddellijk 11a deze uitspraak volgt § 1 van zijn Art. II: „wde la tradition"". Daarom zal do niet-bevooroordeelde lezer het „„se „dessaisir irrévocablement de quelque chose"" van Pothikr's definitie „met den regel „„donner et retenir ne vaut"" in verband brengen, „het „„qui 1'accepte"" met de bijzondere voorschriften, die omtrent „het aannemen van een schenkingsaanhod gelden." Gaan we nog na, wat Pothier zegt, als hij handelt „de 1'acception": Schenking is volgens art. 894 van den Code Civil: „un acte, par lequel le donateur „se dépouille actuellement „et irrévocablement de la chose donnée en faveur du „donataire, qui 1'accepte." Al aanstonds valt in liet oog dat hier van schenking gesproken wordt als van een „acte". In het ontwerp-artikel luidde hut: „La „donatiou entre-vifs est un contrat par lequel le „Nous n'entendons pas ici seulemeut par acceptation, le consentement, „que doit donner lo donataire a la donation qui lui est faite. ( e „consentement n'est pas une formalité; mais il est de 1'essence des „donations, corurae de tontes les autres eontrats. L'acceptation qui „est requise comme une formalité particuliere aux actes de donation, „est la ment ion expresse qui doit être faite de l'acceptation du dona„taire." En verder „L'acception de la donation peut se faire non„seulement par 1'acte menie de donation, mais méme dans un autre „temps. dans un autre lien et méme hors ia présence du donateur, „soit par un acte au bas de la donation, soit par un acte séparé, dans „lequel doit être transcrit celui de la donation. - Ce n'est que du „jour de cette acceptation, que la donation est parfaite; car ee n'est „que de ce jour qu'intervient le concours des volontés du donateur „et du donataire, qui forme le contrat de donation. Auparavant, la „donation n'étoit qu'un simple projet, une nue volonté dedonner,qui „ne connoit aucun droit au donataire, et laissoit par conséquent „au donateur le pouvoir de ('hanger de volonté." Hieruit blijkt ten „duidelijkste, dat Pothieh met de woorden „qui 1'accepte" niets anders heeft willen zeggen dan dat aanneming — van de schenking en niet van het geschonkenc — een vereischte is voor de totstandkoming eenet' schenkingsovereenkomst, een vereischte, dat weliswaar ook voor alle andere overeenkomsten geldt, doch hier deze bijzonderheid bezit, dat van zijne aanwezigheid in het schenkingscontract expressis verbis moet blijken. De bewering al zoo van Mr. Libourel, dat de woorden „qui 1'accepte" terug zouden slaan op de geschonken zaak en niet op de schenking, blijkt onjuist te zijn. Bovendien heeft de Fransche wetgever ook niet uit Pothieh geput en al ware dit zoo, dan zoude daarmede nog niet bewezen zijn, „dat aan de woorden in het Code-artikel dezeltde „beteekenis toekomt als in de definitie van Pothikr: duplex interpre„tatio is niet enkel den romanist een welbekende zaak." (Mr. Goudoever). „donateur se dépouille actuellement et irrévocablement „en faveur du donataire, de la propriété de la chose „donnée". De eerste Consul veroordeelde evenwel de uitdrukking „contrat", waaronder hij verstond een overeenkomst, waardoor wederzijds lasten werden opgelegd, zoodat de uitdrukking hier niet paste, waaralleen sprake kon zijn van een last, rustende op den schenker, zonder dat aan eenige verplichting aan de zijde van den begiftigde viel te deuken. Uit het feit evenwel, da,t op deze verklaring geen bestrijding volgde, inag niet worden afgeleid, dat die opvatting algemeen werd gedeeld; doordrongen als men was van Romeinsch-rechtelijke theoriën ligt dit niet voor de hand; veeleer valt uit het daarop gevolgde stilzwijgen af te leiden, dat men niet tegensprak uit ontzag voor de persoon van Napoleon. De verdere beraadslagingen waren er dan ook slechts op gericht naar middelen uit te zien om het dreigend misverstand den weg naar den Code af te snijden. Eensdeels werd de meening geopperd, dat eigenlijk alle definities uit de wet moesten worden verwijderd o. a. bij monde van Regnaüd , Galli en Behanger, aangezien zij behoorden tot het domein der jurisprudentie, der wetenschap en dus misplaatst waren in een Code, het werk van den wetgever; anderdeels trachtte men de fout te herstellen door eene geringe omzetting. Zoo merkte Behanger op, dat het artikel niet nauwkeurig was gesteld „en ce qu'elle „ne parle que du donateur et non du donataire", waarop vervolgens door Maleville werd verklaard, „si 1'onjuge „les definitions nécessaires on pourrait définir la donation, ,.un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement „et irrévocablenient d'unc chose, en faveur du donataire „qui Vaccepte.'" Duidelijk genoeg blijkt, dunkt mij, uit dit verloop der beraadslagingen, dat men, eenerzijds tegemoet wilde komen aan de bezwaren van den eersten Consul, anderzijds een dreigende fout trachtte te voorkomen. Was echter de oorspronkelijke redactie duidelijk, wijl zij schenking uitdrukkelijk een overeenkomst noemde, de verandering van „contrat" in „acte" en de latere toevoeging der woorden „qui 1'accepte" gaven aan de omschrijving een gansch ander aanzien. „Qui 1'accepte" toch schijnt terug te slaan op „la chose donnée" en niet op „acte", zoodat men hier eerder aan een feitelijke traditie zoude denken dan aan eene verbintenis daartoe. Toch is dit alles slechts schijnbaar; zoo bedoeld is het althans niet. Lezen we bij voorbeeld nog, wat in de „Exposé de „Motifs" door Bigot-Préameneu werd gezegd naar aanleiding van art. 938 C. C.: „Plusieurs dispositions de 1'ordonnance de 1781 sont „relatives a la tradition de fait des biens donnés. Cette „formalité avait été établie dans plusieurs coutumes, mais „elle n'était point en usage dans les pays du droit écrit; „elle n'ajoute rien ni a la certitude, ni a 1'irrévocabilité des „donations entre-vifs. La règle du droit romain, qui reegarde les donations comme de simples pactes, est prcférable; „elle écarté des difficultés nombreuses et sans objet. La „donation düment acceptée sera parfaite par le seul „consentement des parties, et la propriété des objets „donnés sera transférée au donataire sans qu'il soit besoin ,,d'autre tradition". Hier blijkt dus uit, dat Bioot-Préamexeu ten aanzien der schenking geheel op Romeinsch-rechtelijken bodem stond, dat hij haar beschouwde als een pactum donationis. Niet anders Jaubert in zijn Rapport aan het Tribunaat in de zitting van 9 floréal an XI; is de schenkingsbelofte door den begiftigde aangenomen, dan is de schenking volkomen, ook al wordt niet dadelijk afgegeven. Zoo is dus in art. 894 C. C. de schenking, bij wijze eener afstand tot stand gekomen gestempeld tot eene overeenkomst; met het doel om een einde te maken aan de opvatting, welke in de schenking slechts uitsluitend wilde zien een „modus acquisitionis". Gaan we thans over tot ons art. 1703 B. W. Legt men dit naast art. 894 C. C., dan blijkt, dat zij, behoudens een paar kleine afwijkingen volkomen overeenstemmen; ongetwijfeld heeft dan ook onze wetgever uit de Fransche wet geput en dientengevolge ook de Fx*ansche opvatting overgenomen. Dit blijkt o. a. ook uit het antwoord, hetwelk de regeering gaf op een voorstel van een afdeeling der Kamer, om aan de schenking eene andere plaatsing te geven, dan in het ontwerp van 1820 was geschied en haar op het voetspoor van den Code Civil te behandelen bij den Titel: van uiterste willen. „Men kan", aldus de Regeering, „aan het verlangen dier Sectie niet „voldoen, en beschouwt het als een werkelijke verbetering ,,van het Fransche regt, dat men de beide stollen van „elkander heeft afgescheiden en alzoo niet heeft verward „de regten in eene zaak (jui'a in re), waaronder het „erfgenamenregt behoort met de personeele regten uit een „kon tra kt voortvloeiende". Zoo ziet dus ook onze wet in de schenking niet langer een „modus acquisitionis"; zij spreekt het uitdrukkelijk uit: de schenking is eene overeenkomst, al blijft de verdere redactie zich zelve niet getrouw door te spreken van den schenker, die eenig goed afstaat. Trouwens, de opvatting, welke de verbintenis om te schenken erkende, was ook geheel in overeenstemming met de Oud-Vaderlandsche leer. In dien geest spreken althans de Groot, die schenking omschrijft als een belofte, waardoor de schenker zich verbindt; Voet volgens wien schenking is een „rei datio vel promissio en Huber, die tweëerlei manieren onderscheidt, waarop de schenking onder de levenden kan geschieden: „door bloote over„eenkomste ende door saeksleveringe". Mr. Liboubel evenwel in zijn reeds meer genoemd Proefschrift leest in dit art. de omschrijving der schenking middels reëele overdracht en antwoordt op de bewering van Prof'. Fkuin — dat onze wetgever gedachtenloos moet hebben overgeschreven uit den Code Civil, aangezien uit het oog werd verloren, dat onze wet een andere wijze van eigendomsovergang kent dan de Fransche, dat de redeneering van den Hoogleeraar „meer toevallig sluit, „dan dat er de ware oorzaak der fout in gelegen is". Dat onze wetgever bij art. 1703 B.W. er wel degelijk aan gedacht kon hebben, dat het Fransche recht een andere wijze van eigendomsovergang kent dan het onze, zoude, volgens Mr. Liboukel, blijken uit art. 1723 B.W. waar art. 938 C.C. moest worden omgezet. Afgezien nu nog van de vraag, of dat nu een bewijs kan zijn, aangezien bij art. 1723 B.W. onze wetgever er wel aan moest denken, daar art. 938 C.C. juist handelt over de wijze van eigendomsovergang, eigen aan het Fransche, doch vreemd aan ons recht, zoodat hieruit nog niet valt af te leiden, dat men ook bij art. 1703 B.W. zich wel bewust was van wat men neerschreef, wil ik hier nog wijzen op art. 1495 B.W., handelende over de eigendomsovergang krachtens koop en verkoop en op grond van art. 1582 B.W. mede van toepassing op de eigendomsovergang krachtens ruiling. Legt men daarnaast de bepaling van art. 1493 en art. 1577 B.W. bepalingen, die in hare oorspronkelijke redactie niet anders hebben geluid dan thans met art. 1703 B.W. nog het geval is, doch waarin later de wijziging werd gebracht, zoodat thans de tekst luidt dat de handelende partijen zich verbinden tot de levering, dan waag ik de vraag, wat dan toch wel voor den wetgever de reden geweest kon zijn, dat hij, bijaldien hij dan niet gedachtenloos mocht zijn te werk gegaan, voor de schenking gemeend heeft te moeten afwijken van den bij koop en ruil gevolgden weg. En om Mr. Goudoever eens te laten spreken: gesteld men hadde in art. 1703 B.W. te lezen de reëele schenkingsoverdracht, kan „wie tot de akte van schenking als „begiftigde medewerkt, eigenlijk wel gezegd worden het „afgestane goed aan te nemen in reëelen zin? Vooral in„dien het voldoen aan de verplichting van de vervulling „eener voorwaarde werd afhankelijk gemaakt of van het „verschijnen van een termijn? En is reëele aanneming „denkbaar van onlichamelijke zaken , een recht van vruchtgebruik bij voorbeeld?" Ook Prof. Segers (Weekbl. van Priv. recht, Notarisambt en Registratie n° 1942) wil in art. 1703 B.W. niet de omschrijving der schenking middels reëelen afstand zien, doch acht eene „reminiscentie aan de Gkoot" aannemelijker. Is de schenking dus èn volgens den Code Civil èn volgens het Burgelijk Wetboek eene overeenkomst, hoe is het dan gesteld met de schenking door feitelijken afstand? Immers art. 1101 C.C. luidt: „Le contrat est une „convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obli„gent. envers une ou plusieurs autres, a donner, a faire „ou a ne pas faire quelque chose". De Code Civil beschouwt dus de overeenkomst als een verbintenisscheppende handeling. Zoo dient volgens art. 894 C.C. de schenker zich te verbinden om den begiftigde de geschonken zaak af te staan. Wel gaat naar Fransch recht de eigendom reeds over „par 1'effet des obligations", de verplichting tot levering blijft niettemin bestaan. 3 Evenzoo bepaalt art 1349 B.W.: „Eene overeenkomst „is eene handeling, waarbij een of meer personen zich „jegens een of meer andere verbinden" Valt nu een schenking door feitelijken afstand niet onder de omschrijving van art. 894 C. C. of art. 1703 B. W.? Het antwoord op deze vraag hangt hiervan af, of er bij zulk eenen afstand ook sprake kan zijn van eene verbintenis. Domat 1) merkte op, dat de verplichtingen, uit het schenkingscontract voortvloeiende, tweëerlei zijn: „Le „premier engagement du donateur est de ne pouvoir „annuller la donation, quand il a une fois donné. son „consentement; et il ne peut le révoquer que pour de „justes causes „Le second engagement du donateur, et qui suit du „premier est d'executer la donation et de délivrer la chose „donnée, et il peut y être coutraint par le donataire, „ou par ses héritiers.". Als verplichtingen, uit de schenkingshandeling ontstaan , noemt hij dus, behalve de verplichting om af te staan, ook nog die om dien afstand niet weder te herroepen. Heeft nu bij een feitelijken afstand de schenker reeds aan de eerste verplichting voldaan door de levering der zaak, dan blijft nog over de tweede verplichting: het niet-herroepen. Het is evenwel de vraag, ot dit laatste wel een verbintenis kan worden genoemd. Veeleer hebben l) Les Lois Civils dans leur ordre naturel I Tit. X. Secfc. §§ 1 en 2. we hier te doen met een eigenschap, welke de schenking met elke andere overeenkomst gemeen heeft (artt. 1134 C. C. en 1374 B.W.) De uitdrukking „onherroepelijk" in ons art. 1703 B. W. voorkomende en letterlijk overgenomen uit art. 894 C. C., had in dit laatste artikel dan ook slechts de strekking om de tegenstelling te doen uitkomen met het in art. 895 C. C. omschreven testament, waarbij uitdrukkelijk van de herroepelijkheid wordt gewaagd. In het feit alzoo, dat de schenker de eenmaal gedane schenking niet weder mag herroepen, kan geen verbintenis worden gezien, en ik geloof ook niet, dat er bij een feitelijken afstand van eenige verbintenis, welke ook, sprake kan zijn. Zijn er evenwel overeenkomsten bestaanbaar, welke geen verbintenis scheppen'? Niettegenstaande de uitdrukkelijke bepalingen der artikelen 1101 C. C. en 1349 B. W., waardoor voor eene overeenkomst het ontstaan van een verbintenis wordt vereischt, heeft men het toch wel mogelijk geacht te spreken van overeenkomsten, zonder dat nog aan een verbintenis gedacht behoefde te worden, welke overeenkomsten men dan betitelde als zakelijke overeenkomsten en welke aldus werden geconstrueerd, dat hier door de overeenkomst reeds geschiedt, wat bij de andere overeenkomsten — in tegenstelling met de zakelijke de obligatoire genaamd — eerst plaats heeft door de uitvoering der daaruit voortvloeiende verbintenissen. Hoe men evenwel deze zakelijke overeenkomsten in overeenstemming moet brengen met de uitdrukkelijke bepalingen der artikelen 1101 C. C. en 1349 B. W., is mij niet mogelijk in te zien. Noodgedwongen komt men er dan ook toe deze artikelen als foutief te veroordeelen, m. i. ten onrechte. Of naar Romeinscli recht z. g. n. zakelijke overeenkomsten bestaanbaar geacht kunnen worden, valt te betwijfelen. Althans Pernice in het „Zeitschrift der Savigny„Stiftuug für Rechtsgeschichte", Bd. IX (Romanistische Abtlieilung) ontkent het; hij wijst er op, dat de Romeinsche juristen aan het overeenkomst-begrip een zeer enge beteekenis toekenden. ,.Das Wort" (i. e. contrahere) „be„zeichnet regelmassig die Begriindung eines verkehrsrecht„lichen Schuldverhaltnisses und wechselt hier" (i. e. in het praetorisch Edict) „mit negotium gerere ab". Pothier in zijn Traité des Obligations onderscheidt „contrat" en „convention,,Un contrat est une espèce „de convention. Une convention ou une pacte (car ce sont „termes synonymes) est le consentement de deux ou de „plusieurs personnes, pour former entre elles quelque „engagement, ou pour en résoudreunprécédent, ou pour .,1a modifier. „L'espece de convention qui a pour objet de „former quelque engagement, est celle qu'on appelle „Contrat". En iets tevoren lezen wij, dat men deze contracten ook wel eens noemt : „engagements personnels, qui don- „neut a celui en vers qui nous les avuns contractés, le „droit d'en exiger de nous 1'accomplissement". Alzoo in onderscheiding met andere „conventions is het „contrat" een zoodanige „convention", waardoor een verbintenis wordt in het leven geroepen (zie ook Dom at: Lois civiles, le part. liv. I. Préliminaires en tit. I sect. 1, n°. 1 en 2.) Dezelfde gedachte vindt men terug in art. 1101 C. C.: „Le contrat est une convention par laquelle une ou „plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs „autres a donner, a faire ou a ne pas faire quelque chose". Bij Baudky-Lacantinerif. (Traité de Droit Civil XI blz. 5) lezen wij daaromtrent: „Ainsi, d'après le Code Civil, „comine d'après Pothiek et Domat, le contrat n'est qu'une „espèce particuliere de convention, celle qui est faite en „vue de créer quelque obligation. Les accords de volontes „qui interviennent pour anéantier ou modifier des enga„gements devraient être désignés exclusivement sous la „dénomination générique de conventionsOnze wetgever evenwel zag hoegenaamd geen verschil tusschen het contract en do overige „conventions", doch achtte hier overal een verbintenis aanwezig, zonder daarmede evenwel gezegd te hebben, dat ook in een bloote zaakslevering een overeenkomst is gelegen. Het opschrift van den tweeden titel van het derde boek, luidende: Van verbintenissen, die uit contract of overeenkomst geboren worden, werd door de Regeering aldus toegelicht: „Men heeft willen doen „zien, dat de wetgever aan beide uitdrukkingen dezelfde „waarde hecht". Alzoo, zoowel uit het „contrat" als uit de „convention 'pour anéantir ou modifier des engagements" vloeit een verbintenis voort; beide uitdrukkingen worden samengevat in het woord „overeenkomst". Maar is hierdoor dan ook opgeheven het onderscheid tusschen de „bloote overeenkomste" en „saecksleveringe" ? (Huber) Immers neen. En wat heeft men taalkundig te verstaan onder eene overeenkomst? Het woord is synoniem met afspraak. ') Een overeenkomst is dus een afspraak tusschen partijen om iets te geven, te doen of niet te doen, uit welke afspraak een gehoudenheid, gebondenheid ontstaat om het eenmaal afgesprokene gestand te doen. De uitvoering van die afspraak geschiedt dan door de nakoming der daaruit voortvloeiende verplichtingen. Zoo kunnen in een geval als de koop en verkoop partijen afspreken, de een, dat zij zal leveren, de andere, dat zij zal betalen: de overeenkomst van koop en verkoop is dan tot stand gekomen, waaruit de verplichtingen geboren worden tot levering en betaling. Door hieraan te voldoen, wordt uitvoering gegeven aan de gemaakte afspraak, aan de gesloten overeenkomst. Maar nu het geval, dat men zonder afspraak feitelijk levert eenerzijds en feitelijk betaalt anderzijds. Is hier dan sprake van een overeenkomst? Immers neen; een afspraak is hier niet gemaakt; wij hebben hier te doen met een bloot feit tot stand gekomen door ') Van L)ai.e's Woordenboek der Nederl. taal. wilsovereenstemming van partijen. En het verschil met het geval, dat de handeling plaats grijpt door middel van een vooraf gemaakte afspraak ? Enkel dit, dat in het eene geval een periode, een toestand van gebondenheid wordt in het leven geroepen, welke men mist in het andere. Wanneer dan nu èn de wet èn het spraakgebruik aan het begrip overeenkomst de beteekenis van een verbintenisscheppende handeling toekent, spreke men ook niet van een overeenkomst, al is het dan ook van een zakelijke overeenkomst, wanneer een verbintenis, uit de handeling voortvloeiende, verre te zoeken is. Zoo acht ik het dan ook juist van eene schenkingsovereenkomst alleen dan te spreken, wanneer de eene partij (de schenker) heeft beloofd te zullen afstaan, welke belofte door de andere partij (den begiftigde) werd aangenomen, en in het geval, dat de schenker feitelijk afstaat en de begiftigde feitelijk aanneemt te spreken van eene schenking zondermeer, van eene feitelijke schenking, door enkele wilsovereenstemming tot stand gekomen. Een schenking door feitelijken afstand valt dus niet ouder de omschrijving van art. 894 C.C. of 1703 B.W. Men moge bedenkingen maken tegen de deugdelijkheid dezer artikelen, doch dan vergete men niet, dat men diezelfde bedenkingen ook zoude kunnen maken tegen de bepaling van art. 1582 C.C. bijvoorbeeld en art. 1493 B.W., waar toch van den koop uitdrukkelijk wordt gesproken als van een overeenkomst, waarbij men zich verbindt, zonder dat van een feitelijken koop ook maar een oogenblik wordt gerept. De bedoeling van den wetgever, die art. 894 C.C. neerschreef, was dan ook geen andere, wij zeiden het reeds, dan om aan de opvatting van de schenking als van een „modus acquisitionis" een einde te maken, waartoe hij uitdrukkelijk de scheukiiig als overeenkomst erkende, zooder er bovendien van te gewagen, dat zij ook door feitelijken afstand kon plaats grijpen, hetgeen hij niettemin stilzwijgend erkende, terwijl onze wetgever niets anders deed dan getrouw dit voorbeeld navolgen. Wel geeft de redactie van ons art. 1703 B.W. aanleiding om in de omschrijving uitsluitend te lezen de schenking door feitelijken afstand, aangezien zij toch luidt, dat door den schenker eenig goed wordt afgestaan ten behoeve van den begiftigde, die hetzelve aanneemt, en dit in tegenstelling met hetgeen men leest in de definities van koop en ruil; doch een letterlijke opvatting zoude niet stroken met de bedoeling van onzen wetgever. Eerstens blijkt dit uit de geschiedenis; in de tweede plaats wordt in de verdere artikelen onzer wet gesproken van het aannemen der schenking en niet van het geschonkene (de artt. 1717, 1720, 1721 en 1722 B.W.), zoodat de woorden „die hetzelve aanneemt" in art. 1703 B.W. ontwijfelbaar bedoeld moeten zijn als niet terug te slaan op „goed", doch op het aanbod van den schenker; en in de derde plaats kent onze wet geen andere overeenkomsten, dan die, waaruit verbintenissen voortvloeien. Behalve dan uit de uitdrukkelijke bepaling van art. 1349 B. W. blijkt dit ook nog uit hetgeen de Regeering in 1833 in de Memorie van Toelichting verklaarde naar aanleiding van art 1355 B. W.: „De bepaling van het „eerste lid is niet alleen toepasselijk verklaard op de „algemeene regelen, die het onderwerp van den Titel ,,uitmaken, maar ook op die, welke in den voorgaanden „Titel, handelende van verbintenissen in het algemeen, „zijn ternedergesteld, en zulks op grond dat wel is „waar een verbintenis zonder kontrakt kan bestaan, „doch omgekeerd geen overeenkomst denkbaar is zonder „verbintenis') 1) Mr. Liboürel acht niettemin de zakelijke overeenkomst naar ons recht bestaanbaar. Hij beroept zich o. a. op de kwijtschelding eener schuld: hier zou wel sprake zijn van een overeenkomst zonder dat ook maar een oogenblik eene verbintenis bestond. Dit beroep komt mij evenwel niet juist voor. Wat toch zal meestal wel geval zijn? Dat de kwijtschelding eener schuld eene praestatie vormt tegenover eene contrapraestatie van den debiteur, ra. a. w. dat zij voortvloeit uit een overeenkomst, dat zij dus geschiedt ter voldoening aan eene verbintenis, welke door die overeenkomst werd in het leven geroepen. Wil men evenwel de remissie eener schuld als op zich zelf staand feit, als eene uiting van liberaliteit, welnu dan hoeft men nog geen overeenkomst aan te nemen. Wel zal in afwijking van hetgeen Makcadé (Explic. du Code Civil n° 627) leert (nl. dat een remise de dette „peut bien s'accomplir sans aucun concours de votre volonte, méme a votre insu, ) aangenomen moeten worden, dat voor de tot standkoming dei kwijtschelding wilsovereenstemming is vereischt, maar dan heelt men slechts te kiezen tusschen deze twee opvattingen: óf de kwijtschelding is niets anders dan het feit, dat de crediteur eene bestaande verbintenis heeft opgeheven, zonder meer; óf er is hier een overeenkomst gesloten, maar dan zal men ook moeten aannemen op grond van art. 1349 B W., dat de crediteur zich heeft verbonden tot wat Asser (III blz. 189) noemt „het tegenovergestelde van wat rechtens was", d. w. z dat men een nieuwe toestand van gebondenheid (nl. dat de sohuldeischer Do schenking van art. 1703 B. \V. moge ovenwol een overeenkomst zijn en wel een obligatoire overeenkomst, de schenking door feitelijken afstand is daardoor nog niet onbestaanbaar geworden, doch kan worden geacht stilzwijgend erkend te zijn. Alleen zoude men zich voor het bewijs dat onze wet de schenking door feitelijken afstand wol degelijk als een overeenkomst beschouwt en dus onder de schenking van art. 1703 B. W. begrijpt, kunnen beroepen op de uitdrukkelijke vermelding der giften van hand tot hand in art. 1724 B. W. Immers, zoo zoude men kunnen redeneeren, wijst de plaats der omschrijving van het schenkingsbegrip aan het hoofd van den Titel: Van Schenkingen er reeds niet op, dat de definitie algemeen is bedoeld en alzoo ook de giften van art. 1724 B. W. omvat ? Men ga echter na, met welk doel onze wetgever in dit artikel uitdrukkelijk heeft gewaagd van do giften van hand tot hand. De woorden der bepaling zelve zeggen het reeds: men wilde hier een uitzondering maken op cle voor de schenking geschreven vorm-vereischten. Reeds onder het Costumiere recht was schenking van de schuld niet zal opvorderen) in het leven heeft geroepen, waardoor juist het tegenovergestelde in de plaats treedt van het rechtens bestaande. Onze wet, die van kwijtschelding eener schuld niet spreekt als van eene overeenkomst, is blijkbaar de eerste opvatting toegedaan, welke nj. i. ook meer met de werkelijkheid in overeenstemming kan worden geacht. Een beroep op de kwijtschelding voor het bewijs, dat naar ons recht ook de zakelijke overeenkomst bestaanbaar is, gaat m. i. dan ook niet op. roerende, lichamelijke zaken mogelijk zonder schriftelijke acte, mits door reëele traditie, aangezien een fictieve traditie, wanneer de schenker de geschonken zaak onder zich hield, met het oog op den rechtsregel; „meubles „n'ont pas de suite", het gevaar opleverde, dat de schenker de zaak wederom aan derden verkocht. Zoo lezen we dan bij Pothif.k : „La donation des meubles peut se „faire sans qu'il soit besoin d'en passer aucun acte par „écrit, par la tradition réelle que le donateur en fait au „donataire", en als verklaring der voorzorgsmaatregel, n.1. der notarieële acte, heet het dan verder, dat die acte de strekking had „pour empêcher qu'un donateur ne ,,püt se conserver le pouvoir d'aneantir sa donation, en „retenant par divers lui Tacte de donation, ou en le „mettant entre les mains d'une personne tierce, qui le „rendroit au donateur, s'il le redemandroitce qui est „contraire a 1'irrévocabilité requise dans les donations „entre vifs". De Ordonnance van 1731 eischte eveneens een notarieele acte voor de schenking, met uitzondering evenwel der „dons manuels" van roerende, lichamelijke zaken, zonder dat dit echter uitdrukkelijk geschiedde. d'Aqüesseau , de vervaardiger dezer Ordonnantie, vetklaarde evenwel, dat een onmiddellijke levering bij een schenking van roerend goed geldig was. Overigens sprak de Ordonnance ook niet van „toute donation", maar van „tous actes poi'tant „donation", waar zij de notarieele acte voor de schenking als eisch stelde. Ditzelfde treffen wij aan in den Code Civil. Ook hier wordt in art. 931 de notarieele acte vereischt voor de schenking. „II ne doit être au pouvoir ni de 1'une ni de „1'autre des parties de 1'anéantir, en supprimant 1'acte „qui en contient la preuve," zegt Bigot-Prkameneu in de Exposé de Motifs. Een uitzondering voor de „dons maneuls" is evenwel ver te zoeken. Nu deed zich de volgende moeilijkheid voor: waren alle schenkingen zonder uitzondering onderworpen aan het vormvereischte eener notarieele acte, dan zoude de gift van hand tot hand die de practijk dagelijks te aanschouwen geeft, rechtens onmogelijk zijn. De meeste schrijvers en de jurisprudentie in Frankrijk achten echter de „dons manuels" zeer wel bestaanbaar. Zoo zegt Huc o. a., dat de gift van hand tot hand hare bestaanbaarheid wel niet vermag te ontleenen aan een uitdrukkelijken wetstekst, doch dat zij dan toch berust op „une vieille tradition que la pratique usuelle n'a pas „repudiée." En trouwens waartoe was de notarieele acte vereischt? We zagen het reeds: ten einde de mogelijkheid van een „anéantir" der eenmaal gedane schenking door den schenker te voorkomen. Waar echter een reëele overdracht plaats heeft gehad, is ,,anéantir" niet meer mogelijk, en zoo is voor een „don inanuel" een schriftelijke acte dus ook niet noodig. Daarom zegt Jaübkrt in zijn Rapport aan het Tribunaat naar aanleiding van art. 931 C. C., hetwelk evenals de Ordonnantie van 1731 niet spreekt van „toute donation", maar van „tous actes „portant donation1': „Nous devons remarquer que le projet se sert des „termes: tout acte de donation. Tout acte Le projet „ne parle pas des dons manuels, et ce n'est pas sans „motif. Les dons manuels ne sont susceptibles d'aucunes „forme. II n'y a la d'autre règle que la tradition. sauf „néanmoins la réduction, et le rapport dans les cas de droit". Alzoo: men sprak wel niet van de „dons ma„nuels", maar erkende ze niettemin stilzwijgend. Onze wetgever nu weoschte de onzekerheid, welke art. 931 C. C. voor het Fransche recht had in het leven geroepen , voor ons recht niet te bestendigen en zonderde èn in art. 1719 èn in art. 1724 B. W. de giften van hand tot hand uit van den voor de schenking voorgeschreven vorm eener notarieele acte. Naar aanleiding van art. 1724 B. W. zeide Bakthêlkmy, lid van de Commissie van Redactie, in de openbare beraadslaging van 16 Februari 1825: „La tradition, conformément au système „établi par notre nouvelle législation, est une forme „essentielle pour faire passer la propriété des biens donnés „(art. 607, 668 en 671) Mais Pacte devant notaire n'est pas „requis quand il s'agit d'objets mobiliers corporels ou „d'effets au porteur. C'est pourquoi 1'art. 22 (nu 1724) „consacre la jurisprudence qui s'est naturellement établie „a ce sujet; ces sortes de donations ont été considérées „comme appartenant au droit universel qui n'exige d'autre „forme que la tradition"- Zoo zijn dus schenkingen van roerende lichamelijke zaken naar ons recht in het algemeen niet vrij van de vormen welke voor de andere schenkingen worden gesteld; dit blijkt reeds uit art. 1723 B.W., handelende over de eigendomsovergang der in de schenking begrepen goederen, waar ook art. 667 B.W. wordt aangehaald, hetwelk spreekt over de levering van roerende zaken, onlichamelijke uitgezonderd. Alleen dit heeft de wetgever willen zeggen: de schenking van roerende lichamelijke zaken moge onderworpen zijn aan de vormen, welke voor de schenking in het algemeen in de 3e Afdeeling van den Elfden Titel van het 3® Boek van het Burgerlijk Wetboek zijn voorgeschreven; zoodra de belofte van den schenker door de reëele overdracht van het geschonkene in vervulling is gegaan, is de schenking van waarde, zonder dat op gebreken in den vorm zal behoeven gelet te worden. Is dit het doel geweest, waarmede de wetgever uitdrukkelijk in art. 17'24 B.W. gewag maakte van de giften van hand tot hand, dan is het onjuist uit genoemd artikel een argument te putten voor het bewijs, dat ook de schenking door feitelijken afstand valt onder de als overeenkomst omschreven schenking van art. 1703 B. W. Wij hebben thans het verloop gezien, hoe de afstand animo donandi van feitelijken afstand is geworden overeenkomst om af te staan in de artikelen 894 C. C. en 1703 B. W. en omgekeerd kunnen wij nu dus zeggen, dat de schenking van gemelde artikelen afstand tot vereischte stelt en dit in overeenstemming met hetgeen de meest gezaghebbende onder de schrijvers, zoowel in Frankrijk als hier te lande, leeren. Gaan wij hen na, te beginnen met de Fransche en wel de ouderen onder hen. Duranton ') blijkt in de remissie eener schuld bij voorbeeld, geen schenking te zien naar het formeele schenkingsbegrip in den zin van art. 894 C. C. Hij moge de „remise gratuite" ook al „une véritable liberalité" noemen, een schenking in materieelen zin, hij hoedt er zich echter wel voor haar te beschouwen als een „véritable donation" in den zin van art. 894 C. C. Hij onderscheidt toch tweeërlei: een schenkingsbegrip, hetwelk beheerscht wordt door de beginselen van „Ie droit naturel", het materieele en dat, hetwelk onderworpen is aan de regelen van „le droit civil", het formeele begrip. „La donation „elle-même", zoo zegt hij 2), „tient d'ailleurs au droit „naturel dans le fond, et elle n'est du droit civil que „quant aux formes". En zoo kan dan ,.un mort civilement" van zijnen schuldeisclier een „remise de dette" ontvangen of zijnen debiteur een schuld kwijtschelden , ofschoon hem de bevoegdheid tot het doen of aannemen eener schenking overigens is ontnomen, juist op grond, dat zoo'n handeling wordt beheerscht „plutót par les principes du droit naturel „que par les régies du droit civil", want „une remise „de dette est aussi un mode d'extinction des obligations". Met andere woorden: de kwijtschelding eener schuld is wel eene schenking naar den materieelen inhoud der handeling, doch zij heeft ook het zelfstandig, eigen 1) Cours do Droit Francais. VII. 2) T. a. p. n° 345. karakter eener opheffing van een verbintenis; zij voldoet niet aan de vereischten voor. de formeele schenking, waarvoor de afstand als kenmerk wordt gesteld en op dezen grond is het dan ook den „mort civilement" geoorloofd een kwijtschelding te doen of te ontvangen. Bij Laurent *) merken wij hetzelfde op. Ook hij acht de „remise de dette" „une liberalité", doch geen „donation" naar art. 894 C. C., ook al weer op grond, dat er bij eene kwijtschelding van schuld geen sprake is van een afstand. We vinden door hem het volgende geval aangehaald , hetwelk hij ontleende aan de jurisprudentie; de schuldeischer had verklaard „qu'il donne a son débiteur ,,la somme, qui lui est due par ce dernier". Toen hierover oneenigheden waren ontstaan, beriep de schuldeischer zich op de nietigheid der gedane schenking „pour vice „de formes". De Tribunal de Commerce besliste, dat de schuldeischer „avait fait une simple remise de dette, ce „qui excluait 1'observation des formalités prescrites par „la loi". De Cour de Cassation, aan wiens oordeel de zaak ten slotte werd onderworpen, overwoog bovendien: „qu' une telle remise, bien que constituant une liberalité, „repose sur 1'extinction d'un droit, et non sur la trans„mission actuelle de biens avec desaississement, qui „constitue la donation entre-vifs proprement dite". „Nous concevons" , zegt Laurent vervolgens, „qu'il y ait „simple extinction d'un droit réel.Sanstransmission de biens". i) Princ. de Dr. Civ. francais Dl. XII n° 354. Vermelden wij ten slotte nog Marcadé ') als een der oudere schrijvers over den Code Civil, die eveneens de meening voorstaat, dat de schenking van art. 894 C.C. afstand als vereischte stelt. Behalve dan op den reeds eerder gemelden grond, dat de „abandon d'un droit" ten behoeve van den debiteur niet is „un contrat co mme la donation", ziet hij in de kwijtschelding eener schuld ook geen schenking in den formeelen zin, omdat hier geen sprake is van een afstand. „Nous disons", zoo luidt het (Dl. IV n° 787), „que la remise de dette n'est pas une donation. C'est „évident, puisqu'elle consiste, non dans 1'attribution et „la transmission d'un droit, mais au contraire dans 1'ané„antissement de ce droit, dans la renonciation qu'en fait „le maitre. Le créancier, en définitive, enrichit le débiteur en s'appauvrissant, et lui procure réellement un „avantage a ses depens, mais il est clair, qu' il n'y a „la aucune translation d'un droit quelconque, aucune „clatio". Alzoo wel een verrijking eenerzijds tegenover een verarming anderzijds, een schenking in materieelen zin, doch geen ,,datio", geen afstand van eenig goed i) Het vereischte van afstand vinden wij ook bij Delvincodrt II hlz. 70: „Le mot donation emporte nécessairement 1'idée de la translation de „la chose donnée au pouvoir du donataire." Voor de schenking in dezen zin nu zijn bepaalde formaliteiten voorgeschreven. Niet zoo voor de „remise d'une dette", ofschoon men hier te doen heeft met „une „véritable liberalité" (II. noot 1 pag. 70) en bij Grenier I. blz. 21: „ ..., les anciennes formes usitées dans 1'ancien droit romain pour „opérer la tradition ayant été abolies, la donation devint parfaite par „la seule stipulation, a 1'exemple de la vente, a laquelle Justinien „la compare. La promesse de délivrer tint lieu de tradition même." 4 of recht en dus ook geen schenking in formeelen zin. Thans de nieuwere schrijvers over den Code Civil en wel in de eerste plaats: Baudry-Lacantinekie '). Ook hij erkent een materieel en een formeel schenkingsbegrip en wanneer hij spreekt over art. 931 C. C. in verband met art. 893 C.C., dan zegt hij, dat men de uitdrukking „tous actes portant donation" niet zoo ruim mag opvatten, dat men er elke schenking onder begrijpt. Men hoede zich, waarschuwt hij, voor de conclusie, dat „aucune „liberalité entre-vifs ne saurait être faite en dehors des „tormes solennelles que le législateur a cru devoir pres„crire". Want ging men de artikelen uitleggen „avec „cette rigueur, ils iraient a 1'encontre des textes non „uioins positifs: les art. 1282 et 1283, qui auto- wisent la réalisation d'une liberalité par voie de remise „de dette". Ik wil hier opmerken, dat steeds gesproken wordt van een „liberalité", van een vrijgevigheid alzoo. Deze vrijgevigheid kan zich op onderscheidene manieren uiten, o. a. „par voie de remise de dette", doch ook bij wijze eener „donation entre-vifs". Alleen voor deze laatste zijn de vorm-vereischten gesteld. Er wordt dus onderscheid gemaakt tusschen liberaliteit in den algemeenen zin en de vrijgevigheid in den bijzonderen zin van art. 894 C. C. En waarin dat onderscheid gelegen is ? Het antwoord daarop vinden wij hier wel niet uitdrukkelijk gegeven, doch het kan, dunkt mij, niet anders luiden dan hierin, dat bij ') T. a. p. n» 1130 en v. de kwijtschelding eener schuld sprake is van eene vrijgevigheid, welke zich uit in eene rechtshandeling, de opheffing eener bestaande verbintenis, terwijl het bij de schenking van art. 894 C. C. gaat over den afstand van eenig goed of recht. Ten slotte nog Planiol '), die voor de „donation"van art. 894 C. C. uitdrukkelijk eischt „une dation", wanneer hij zegt: ,,il n'y a donc de donation qu'autant que le „donataire re^oit une dation ou immédiate, ou tout au „moins promise". Daarentegen lezen wij bij hem ook: „qu' „une donation peut être réalisée par voie de remise de „dette", asingezien deze handeling gelijk staat met twee tradities, waarvan de eerste geschiedt animo solvendi door den debiteur aan den crediteur en de tweede animo donandi door den schenker aan den begiftigde. Doch — Mr. Labourel wees er reeds op in zijn Proefschrift — deze redeneering is gewrongen en kan niet in de bedoeling van Planiol hebben gelegen. Elders toch verklaart hij zelf, dat hij die beide tradities beschouwt als het resultaat der kwijtschelding en dat de „remise de la „dette" is „un acte unique et indécomposable". Zoo mogen wij dan ook in de beide „ingeredeneerde" tradities bij de kwijtschelding eener schuld vermoedelijk niet anders zien dan eene poging van Planiol om onder de schenking van art. 894 C. C., waarvoor naar hij zelf erkent „dation" d. i. afstand vereischt is, meer te brengen dan er in de ') Traité élément de Droit Civ. n° 2501 en v. werkelijkheid onder vallen kan; en dit vermoeden krijgt meerderen grond, wanneer wij verder bij hem de verzachting lezen, „qu'on a perdu de vue que la donation „est nou pas un contrat, mais un phénomène éconotniqiie: „renrichissement gratuit procuré volontairement a autrui". Wat nu de Nederlandsche schrijvers betreft, algemeen wordt in de schenking van art. 1703 B. W. gezien de schenking middels afstand. Ik wees er reeds op, dat Prot. Hamaker in art. 1703 B. W. de omschrijving ziet van het formeele schenkingsbegrip , waarvoor hij de afstand als kenmerk stelt. Duidelijk uit zich ook Diephuis ») hieromtrent, waar hij naar aanleiding van de kwijtschelding eener schuld zegt: „Hoezeer zij in zeker opzicht veel gelijkheid heeft met „eene schenking, daar zij, ofschoon niet noodzakelijk, „echter veelal om niet geschiedt, is zij evenwel geen „schenking; zij is toch geen bron van verbintenis, maar „integendeel een middel om eene verbintenis teniet te „doen gaan; door haar wordt niet eenig goed afgestaan „ten behoeve van den schuldenaar (1703 B. W.), maar deze „ontheven van zijn schuld". Opzoomek 2) zegt in een noot ad art. 1703 B.W. „volgens „Prol. Diephuis kan kwijtschelding van schuld niet als „een schenking worden beschouwd. Maar staat dan kwijtschelding van schuld gelijk met afwijzing van voordeel *) Ned. Burg. Recht 6 n° 1008. ») IX blz. 247. „of ongebruikt laten van recht? Er is vervreemding „noodig; maar is er dan geen vervreemding, wanneer „„das Klagerecht selbst schon ein Stück des Vermogens" „was?" Evenals Plaxiol poogt ook Opzoomer hier meer onder art. 1703 B.W. te brengen dan er onder vallen kan. Hij erkent, dat afstand door ons artikel voor de schenking wordt vereischt; welnu, zegt hij, ook bij de kwijtschelding eener schuld is van een afstand sprake: „das Klagerecht" van den schuldeischer wordt vervreemd. Nu is de redeneering, dat men hier een vorderingsrecht afstaat aan de persoon van den debiteur al even gewrongen en met de werkelijkheid in strijd als het reeds eerder genoemde betoog van Planiol. Door de kwijtschelding eener schuld doet men afstand van een recht en wordt de debiteur ontslagen van zijn verplichting. Opzoomer schijnt dan ook dit zelve bij de behandeling van art. 1474 B.W. wel gevoeld te hebben, aangezien li ij hier zegt: „De kwijtschelding, al wordt ze om niet „gedaan en al is ze dus de ware kwijtschelding, is daarom, „hoezeer ze er ook mee overeenstemme nog geen schen,,king. Ze is het slechts in den inhoud, als bevoordeeling en „vandaar, dat al de wettelijke bepalingen, die den inhoud „der schenking raken, ook op haar van toepassing zijn". Ten slotte vermelden wij nog Land en Asser. Ook zij zien in de schenking van art. 1703 B. W. een rechtstitel van eigendomsovergang. Toetsen wij thans, gekomen aan het slot onzer beschouwingen van het oudere, formeele schenkingsbegrip onze uitkomsten 9.^n de door Prof. Hamakek daarvooi gestelde vereischten: de overeenkomst en de afstand van eenig goed of recht om niet, dan gaan wij alleen in dit laatste met den Hoogleeraar samen. Voor ons vervalt de overeenkomst als vereischte voor het oudere schenkingsbegrip door de ontkenning der bestaanbaarheid van zakelijke overeenkomsten naar ons recht, eene afwijking, die het zij hier dadelijk gezegd — van hoegenaamd geen practisch belang zal zijn en alleen nauwkeurigheidshalve geschiedt. Wij behouden dus enkel als kenmerk de afstand aan den begiftigde om niet, animo donandi, d. i. met uitsluiting eener contrapraestatie. ') De eenzijdige afstand alzoo is naar het oudere schenkiugsbegrip het middel, waardoor de vrijgevigheid tot uiting dient te komen. Verandert dit middel, doordat aan den afstand eene contrapraestatie tegenover staat, dan kan er nog wel eene vrijgevigheid uit blijken, doch niet meer in haar meest zuiveren vorm. Moet men dus de uitdrukking 11o)ii niet" in den strengen zin opvatten van met uitsluiting van elke contrapraestatie, dit neemt niet weg, dat het formeele schenkingsbegrip wel bezwarende voorwaarden, lasten, aan de schenking verbonden, duldt, zelfs al waren die lasten ten voordeele van den schenker bedongen. -) Hier- ') Zoo ook DikphOI3, Opzoomer, Land en Assee. *) In dit geval zal men evenwel moeten beoordeelen, of de last niet zoo bezwarend is, dat zij ontaardt in eene contrapraestatie, zoodat weliswaar de vorm eener schenking aanwezig is, doch de handeling zelve het karakter draagt eener vermomde handeling onder bezwarenden titel als koop of ruil b.v. door toch wordt geenszins het formeele karakter deischenking aangetast. De eenzijdige handeling van den schenker blijft het middel, waardoor formeel de schenking tot stand komt. De bedongen last vormt niet met de praestatie van den schenker het middel om eene schenking in het leven te roepen; zij is veeleer een voorwaarde verbonden aan eene schenking middels afstand. HOOFDSTUK II. Het materieele scheukiiigsbegrip. De schenking van art. 1703 B. W. is, gelijk wij in het vorige Hoofdstuk zagen, eene rechtshandeling, en wel een afstand, waaraan de handeling een bijzonder formeel karakter ontleent. Bij het schenkingsbegrip evenwel, waarover in de volgende regelen zal worden gehandeld, is van een bijzonderen schenkingsvorm geen sprake; het geldt hier een ruim, materieel begrip van schenking, hetwelk aan de meest onderscheidene handelingen ten grondslag liggen kan en zich openbaart in de economische gevolgen, welke die handelingen met zich brengen. Als regel geldt in het maatschappelijk verkeer, dat tegenover eene vermindering in het eene vermogen door eenige praestatie van den een, eene aanvulling daarvan staat door eene aequivalente contrapraestatie van den ander. Eene uitzondering hierop treft men evenwel in de schenking, waardoor in het eene vermogen een verlies wordt geleden, hetwelk niet of niet geheel wordt aangevuld uit het andere vermogen, dat alzoo uit de vermindering, welke het eerste onderging, voordeel trekt. Hier staat dus tegenover de praestatie eenerzijds óf geen aequivalente contrapraestatie anderzijds óf in het geheel geen contrapraestatie. Dat door eene dergelijke handeling velerlei belangen kunnen worden geschaad, is duidelijk; eveneens, dat de wet ter bescherming van die belangen regelen dient in te houden. Alvorens tot eene bespreking van die bepalingen over te gaan, nog eenige opmerkingen omtrent het materieele schenkingsbegrip. Prof. Hamaker stelt, zooals wij reeds zagen, hiervoor twee kenmerken: rechtshandeling naast toekennen van een op geld waardeerbaar voordeel. Ik acht deze kenmerken te ruim; het legaat zoude dan een schenking kunnen zijn; evenzoo elke handeling, waardoor men onbewust en zonder het te willen een ander bevoordeelt. Nauwkeuriger acht ik daarom de kenmerken, zooals ze door von Savigny 1) werden gesteld: „Schenkung ist ein jedes Rechtsgeschaft, wenn es „folgeude Eigenschaften in sich vereinigt. Es musz sein „ein Geschaft unter Lebenden; es musz Einem bereichern, „dadurch dasz ein Anderer Etwas verliert; endlich musz ') In denzelfden zin Wisdscheid. (Lehrbuch des Pandekteureclits Hd. II. blz 505): „Schenkung im weiteren Sinne ist jede nicht testa„ ment arische Verinogenszuwendung, durch welche das Vermogen des „Empfangers vermehrt wird; deren Bestimmungsgrund für den Zuwen„denden die Absicht ist, das Vermogen das Empfangers zit vermehren; „und die von dem Empfanger als eine in dieser Absicht gemachte „atigenommen wird." „der Wille dieses Anderen auf jene Bereichenung durcli „eignen Verlust gerichtet sein". (System IV blz. 4.) In de eerste plaats is alzoo voor schenking naar het materieele begrip vereischt, dat het ga over eene handeling onder de levenden, met dien verstande, dat eene handeling, welke eerst met den dood van den schenker van kracht wordt geen schenking kan zijn. Niets belet echter eene materieele schenking te zien in eene handeling, waarbij sprake is van eene door een tijdsbepaling opgeschorte uitvoering eener verbintenis, waardoor die uitvoering wellicht eerst plaats grijpt na het overlijden van den schenker. Uitgesloten is alleen „jede Succession „fttr den Todesfall" (von Savigny). In de tweede plaats wordt als eisch gesteld, dat de begiftigde worde verrijkt ten koste van den schenker, die zich verarmt. Verrijking in dien zin, dat daaronder mede wordt verstaan het gratis in gebruik afstaan van eene gebruikswaarde bezittende zaak, gelijk het toestaan om kosteloos een huis te bewonen of het renteloos uitleenen eener geldsom. De schenker verarmt zich met de gebruikswaarde der in gebruik gegeven zaak, terwijl de begiftigde daarmede wordt verrijkt. Nu is bij bovengenoemde voorbeelden nog sprake van positieve handelingen; immers bij beide is er sprake van een afstand in gebruik. In zooverre kan hier alleen sprake zijn van een nalaten om te verkrijgen, als een niet-verkrijgen slechts als gevolg, als resultaat der handeling valt waar te nemen. Hoe echter, wanneer men te doen heeft met een bloot nalaten? Von Savigny *) zegt, dat voor schenking vereischt is „ei" Rechtsgeschaft", eene positieve handeling alzoo. Een bloot nalaten kan zich dus nimmer als een eigenlijke schenking doen gelden, „wenn nicht ein ver,,stecktes Handeln darin enthalten ist". En terecht, bij een „bloszes Unterlassen" kan bezwaarlijk een vermogensvermindering worden aangenomen, wanneer niet blijkt, dat men daardoor eene positieve handeling, eene vermogensvermindering tracht te bedekken , hetgeen dan m. i. hieruit zoude moeten worden afgeleid, dat èn degene, die nalaat om te verkrijgen èn de persoon van den daardoor bevoordeelde het onderling eens zijn omtrent de werking van het nalaten, d. w. z. de gevolgen daarvan hebben geweten en gewild. Om de zaak met een voorbeeld op te helderen : A gaat eene overeenkomst aan rnet B, onder het beding, dat B aan C, of, bij weigering van C om te accepteeren, aan D zal toekennen een bepaald geldelijk of op geld waardeerbaar voordeel. Nu weigert C, zoodat D inderdaad wordt bevoordeeld ; wanneer heeft er nu schenking plaats tusschen C en D ? Mij dunkt, alleen dan, wanneer C met zijne weigering opzettelijk, willens en wetens, heeft gehandeld ten einde L) te bevoordeelen en D de wetenschap bezat van de bedoelingen van C en de gevolgen van diens weigering, als zijnde een bevoordeeling tot hem gericht, ook heeft willen aanvaarden. Immers door de weigering van C is dan •) T. a. p. IV, blz. 18. hetzelfde resultaat bereikt, alsof eerst ware aangenomen en vervolgens door C wederom ware afgestaan aan D; in het nalaten om te verkrijgen lag alzoo een „verstecktes „Handeln" van C. Weigerde deze, niet om D te bevoordeelen, maar om eenige andere reden, welke dan ook, dan kan bezwaarlijk eene schenking worden aangenomen, aangezien de weigering dan het karakter draagt van een „bloszes Unterlassen". Hetzelfde is het geval, wanneer D onkundig was van de bedoelingen van C. D aanvaardt dan niet bij wijze van schenking van C, aangezien hier de animus donandi, de eensgezindheid der partijen omtrent de schenking ontbreekt. Maar, zal men wellicht vragen, moeten de schuldeischers van C, wier belangen door diens weigering worden benadeeld, dan het moeilijke, ja welhaast onmogelijke bewijs leveren, dat eene schenking heeft plaats gehad? Men dient echter voorzichtig te zijn; is er geen sprake van een schenking, is de weigering alzoo een bloot nalaten, dan is er van een verarming, van een vermindering dus van het vermogen als onderpand der crediteuren geen sprake en tegen een enkel verwaarloozen van belangen is al zeer weinig te doen. Zoude men nu in elk geval eenen debiteur er wel toe kunnen en mogen dwingen oin ten believe zijner schuldeischers een aangeboden voordeel te aanvaarden, zonder door zulk eenen overmatigen ijver in de bescherming der belangen van de schuldeischers, het ontzag voor de zedelijke motieven van den debiteur al te zeer uit het oog te verliezen; men zal moeten oordeelen, wat hier het zwaarste weegt, recht of moraliteit. Nu de vraag: of in het kosteloos verrichten van diensten ten behoeve van een ander schenking kan gelegen zijn. Ik meen de vraag bevestigend te moeten beantwoorden. Ik heb natuurlijk niet op het oog zoodanige geringe diensten, waarmede men slechts bedoelt uiting te geven aan zijne welwillende gevoelens; van diensten sprekende, doel ik op arbeidspraestatiën , waardoor de welwillendheid wordt tot vrijgevigheid , het doel om een ander aangenaam te zijn tot oogmerk om te bevoordeelen. De kostelooze arbeidsverrichting kan men vergelijken met een rentelooze gelduitleening. Heeft een geldsom gebruikswaarde, dit is ook het geval met arbeid. Het eenige verschil met andere gebruikswaarde bezittende zaken is hierin gelegen, dat de arbeid gebonden is aan de persoon van den arbeidsverrichter. Dit kan dan ook tot verschillende gevolgen leiden. Kunnen de andere zaken, welke gebruikswaarde bezitten, als afzonderlijke zaken deel uitmaken van het vermogen, met den arbeid is dit niet het geval. Wat toch heeft men te verstaan onder vermogen in burgerrechtelijken zin? Modderman '), sprekende van vermogensrecht, geeft van dit onderdeel van het privaatrecht de volgende omschrijving: „regeling „van de betrekkingen, waarin de mensch, ter bevrediging „zijner behoeften, staat i) T. a. p. I, blz. 16. „I. tot de zaken, die hij, geheel of gedeeltelijk, rechtstreeks aan zijne heerschappij heeft onderworpen „(Zakenrecht), of „II. tot andere menschen, die zich jegens hem tot vermogensrechtelijke praestatiën hebben verbonden „ (Verbintenissenrecht)". Volgens Asser ') heeft men onder het begrip vermogen te verstaan „datgene, waarvan men eigenaar is, of waarop „men eenig ander zakelijk recht uitoefent, vermeerderd „met hetgeen men van anderen kan vorderen en hetwelk „op geld waardeerbaar is, doch verminderd met datgene, „waartoe men jegens anderen verplicht of wat men aan „anderen verschuldigd is". Bij beide rechtsgeleerden is er dus met opzicht tot het begrip vermogen sprake van een complex van stoffelijke goederen en rechten. Arbeid alzoo, als zijnde noch een stoffelijk goed, noch een recht, valt buiten het vermogensbegrip van onze wet. Wil men deze echter als een vermogensbestanddeel beschouwen, dan dient men het vermogensbegrip ruimer, d. w. z. in economischen zin te nemen. Niettemin is het kosteloos verrichten van arbeid ten behoeve van een ander, schenking naar burgerlijk recht; immers heeft arbeid wel gebruikswaarde en staat hier de arbeidsverrichter die waarde af, zonder een aequivalent daarvoor te ontvangen. Alzoo is hier wel sprake van een ') T. a. p. I, blz. 94. verarming van don schenker tegenover eene verrijking van den begiftigde, zonder dat echter aan eenige vermindering in het burgerrechtelijk vermogen van den schenker valt te denken. Het is duidelijk, dat deze omstandigheid van invloed kan zijn op de toepasselijkheid van eenigen schenkingsregel, o. a. van dien, welke beoogt eene opheffing van een voor de schuldeischers nadeelige handeling. Voor de crediteuren toch is alleen het vermogen in burgerrechtelijken zin een waarborg voor de nakoming der verplichtingen door hunnen debiteur en waar nu de kostelooze arbeidsverrichting ten behoeve van een ander dat vermogen niet aantast, kunnen de schuldeischers zich over eene dergelijke handeling van hunnen debiteur ook niet beklagen. Thans nog het derde en laatste vereischte, de animus donandi, of zooals von Savigny het uitdrukt: de wil van den een moet gericht zijn op de verrijking van den ander door eigen verlies; ik zoude er aan toe willen voegen, dat deze andere de wil moet bezitten om verrijkt te worden ten koste van den schenker, aangezien niemand kan worden gedwongen eene verrijking tegen zijn wil te aanvaarden. Men hoede er zich voor aan dit vereischte veel gewicht te hechten. Zooals reeds uit het vorige Hoofdstuk bleek, heeft men er niets anders onder te verstaan dan de wilsovereenstemming van partijen, die volstrekt geen bijzonderheid kan heeten, zoolang men aanneemt, dat de schenking steeds is een handeling tusschen twee partijen. De verwarring van de motieven met de als resultante van die motieven optredende wil, of anders gezegd van het verwijderd motief met de „eensgezindheid van partijen" (Mr. Goüdoevek) heeft echter reeds tot vele misvattingen aanleiding gegeven. Zoo komt ook Mr. Libourel ertoe, in zijn reeds meergenoemd Proefschrift den animus donandi in den zin van het verwijderd motief als vereischte voor de schenking verwerpende, schenking aan te nemen daar, waar zelfs de wilsovereenstemming tusschen partijen ontbreekt. Aldus zijn betoog: ten einde de niet-noodzakelijkheid van den animus donandi als vereischte voor de schenking te bewijzen, denke men zich het volgende geval: „Ik „schenk u b.v. een paard. Ik doe dit echter niet, omdat „ik u genegen ben en ik hoop, dat gij veel genoegen „van dat dier zult beleven. O neen. Het bewuste paard „vertoont nu en dan dergelijke kunsten, dat het schier „zeker is, dat gij vandaag of morgen met het geschonken „paard een ernstig ongeluk zult krijgen. Die hoop op een „ongeluk, dat u zal treffen, was nu mijn eenig motiet ') Prof. Segers in zijn critiek over dit Proefschrift in het Weekblad voor Privaatrecht enz. n° 1942 zegt naar aanleiding hiervan: „Verwart „hier echter de schrijver niet de causa obligandi, de oorzaak, met „het motief, het motief dat in rechte meestal irrelevant is en irrelevant „moet zijn, als zijnde in den regel voor de buitenwereld gesloten?" „om u het paard om niet af te staan. Dat er schenking „was, kan kwalijk worden tegengesproken, maar dat de „handeling is geschied „„propter nullam aliam causam, „„quam ut liberalitatem et munificentiam exerceam''" kan „moeilijk worden volgehouden." Het is duidelijk, waarin de oorzaak der misvatting gelegen is. Het verwijderd motief moge weliswaar niet van vrijgevigheid getuigen, daarop komt het echter niet aan. Voldoende is, dat de schenker in het bovengenoemde geval den begiftigde heeft willen verrijken ten koste van zich zelf en dat de begiftigde die verrijking heeft willen aanvaarden. Er kunnen zich evenwel gevallen voordoen, waarin het bestaan van den animus donandi, in den zin van de wilsovereenstemming van partijen om eenerzijds zich te verarmen en anderzijds verrijkt te worden, twijfelachtig is. B.v. iemand verkoopt uit geldgebrek een voorwerp beneden de waarde. Kan hier sprake zijn van een schenking? Er is wel verarming eenerzijds en verrijking anderzijds, doch is de wilsovereenstemming daarop wel gericht? Aan den eenen kant zoude men kunnen zeggen: wie uit geldgebrek beneden de waarde verkoopt, kan geacht worden zich tevens bewust te zijn van de in die handeling gelegen verrijking van een ander ten koste van zich zelf en dus ook die verrijking gewild te hebben, doch daar staat tegenover, dat, al zijn de gevolgen der handeling ook aanvaard, en zelfs bewustelijk aanvaard, dit alleen geschiedde omdat die gevolgen noodwendig uit de han- deling voortvloeiden, niet alzoo, omdat ze ook werden gewild. Ik voor mij zoude daarom hier ook liefst geen wilsovereenstemming tot schenking willen aannemen en daarom ook geen schenking. Maar, zoude men misschien kunnen vragen, moogt ge wel wilsovereenstemming tot schenking blijven handhaven als vereischte voor het bestaan eener schenking, wanneer het geldt het ruimere materieele begrip? Immers, dan zijn voor het bestaan eener schenking de economische gevolgen beslissend : overal dus, waar eene verarming eenerzijds staat tegenover eene verrijking anderzijds, is schenking aanwezig, al ware zij door partijen ook niet gewild. Men vergete echter niet, dat wij, sprekende van het juridische schenkingsbegrip het oog moeten hebben op die verhoudingen tusschen do partijen onderling, waaraan naar de maatschappelijke opvattingen de beteekenis van eene schenking wordt toegekend. En nu geloof ik niet, dat er in bovengenoemde gevallen ooit in de praktijk van ons maatschappelijk leven van eene schenking zoude worden gesproken. Men vervvijze ook niet naar de artt. 42 F. W. en 1877 B.W. Het zijn, zooals Mr. Libourel het uitdrukt, sclienlcingsregels en daarin zult ge tevergeefs zoeken naar de wilsovereenstemming tot schenking. Er wordt alleen gesproken van de wetenschap der beide partijen van de benadeeling der crediteuren, hetgeen de wetenschap van bevoordeeling ten koste van den debiteur insluit, maar geenszins dat de wil daarop gericht is. Doch ik zoude willen vragen : waaruit valt in bovengenoemde artikelen af te leiden, dat we uitsluitend te doen hebben met schenking? Elke regel, waardoor den schuldeischers de bevoegdheid wordt toegekend om de nietigheid in te roepen van handelingen van hunnen debiteur, waardoor zij benadeeld zijn, is niet per se een schenkingsregel. Zoo zal de verkoop uit geldgebrek van een zaak beneden de waarde zeer zeker onder het bereik van art. 42 F. W. en art. 1377 B. W. kunnen vallen, zonder dat daarom noodig is, dat zij als schenking wordt beschouwd. Wij handhaven dus den wil om te schenken als vereisclite. Houdt in dezen zin de animus donandi, wanneer het een formeele schenking betreft, in, dat het opzet van partijen er op gericht dient te zijn om door middel van een afstand van den een, zonder daartegenover staande contrapraestatie van den ander, dezen laatste te verrijken ten koste van den eerste, hier komt het op het middel niet aan. Hier is alzoo voor schenking niet vereischt, dat de handelende partijen opzettelijk oin niet afstaan; voldoende is, dat zij zich bewust zijn van de economische gevolgen der handeling en die gevolgen ook hebben gewild. Zoo kan men bij voorbeeld iemand een zaak zeer goedkoop verkoopen met het doel om den kooper de meerdere waarde te schenken. Men denke zich het geval van den verkoop van een huis van 1 8000.— waarde voor den prijs van f 7000.—. Er is hier schenking voor een bedrag van f 1000.—, doch niettemin heeft ook werkelijk koop en verkoop plaats gehad. Men verwarre hiermede niet de gevallen eener gesimuleerde handeling, waardoor eene formeele schenking wordt verborgen. Ik verkoop bij voorbeeld het liuis ter waarde van f8000.— voor f 100.—. „Plus valet quod agitur, quam „quod simulate concipitur". Men wil geen koop en verkoop, maar beoogt, niettegenstaande men den vorm van een koop en verkoop kiest uitsluitend en alleen eene schenking. Immers kan men van die f 100.— bezwaarlijk spreken als van een prijs ; veeleer moet men denken aan een last. ') Dit is evenzeer het geval, wanneer de wederpartij zich verplicht tot een niet op geld waardeerbare praestatie. Om een voorbeeld.te ontleenen aan het Proefschrift van Mr. Liboürf.l: A geeft aan B f 1000.— tegen verplichting om A's naam te voeren. Het dunkt mij oneigenlijk in het voeren van den naam van een ander eene contrapraestatie te zien; ook hier komt het mij juister voor te denken aan eene formeele schenking, waaraan een last is verbonden. En nu de vraag, of het al dan niet noodzakelijk is, ') Zoo luidt het bij Ulpiands (1. 38. D. 18. 1): Si quis donationis causa minoris vendat, venditio valet: totions enira dicimus in toturu venditionem non valere, quotiens universa veuditio donationis causa facta est: quotiens vero viliore pretio res donationis causa distrahitur, dubiinn non est venditionem valere. dat eene schenking worde aangenomen. Von Savigny ') beantwoordt haar ontkennend. Wanneer men aanneming als vereischte stelt, zoo luidt het, kan men daarmede tweeërlei bedoelen: 1°. dat „ohne Annahme die angeführten Geschafte gar „keine Gültigkeit hatten, so dasz überhaupt Nichts be„wirkt würde". 2°. dat zonder aanneming „zwar das Geschaft selbst „gültig wiire, dasz es aber nicht die Natur einer Schen„kung annahme". Om nu de onjuistheid zoowel van het een als van het ander te bewijzen, beroept hij zich op het geval, dat iemand schulden van een ander betaalt met het doel om den schuldenaar daardoor te verrijken. De aanneming dier verrijking ontbrekende, is nu tweeërlei mogelijk : óf er heeft niets plaats, doch dit zoude strijden mot de uitdrukkelijke erkenning der betaling in 1. '23 de sol ut. (40. 3.): „Solutione et inviti et ignorantes „liberari possuinus"; öf de handeling is geldig, maar geene schenking, zoodat zij „den besouderen Beschrankungen einer Schen„kung nicht unterlage, so z. B. dasz unter Ehegatten „dieses Geschaft nicht verboten ware". Opzoomkk '-) spreekt echter in een dergelijk geval, •) '1'. a. p. IV blz. 148 en v. Ook Burckhard: Uober Schenkungsannahme ontkent de noodzakelijkheid der aanneming. ') IX, blz. 24) T. a. p. § 341. 2) IV, blz. 289. „die van de naturalis obligatio: hij denkt hier n.1. aan „verplichtingen, gegrond op het natuurrecht, op billijkheid en goede trouw". Ook onze wet schijnt dus op zedelijke verplichtingen te doelen, welke eerst na de voldoening rechtens worden erkend, d. w. z. eerst dan rechtsplicht worden. Evenwel, op de onmogelijkheid om een rechtsplicht eerst aan te nemen, wanneer geen verplichting meer bestaan kan, d. i. wanneer aan de plicht is voldaan, wex-d reeds gewezen. Wanneer hier het recht erkennend optreedt, zal men dus ook op het voetspoor van het Romeinsche recht het bestaan van een rechtsplicht, al is het dau van een onvolkomen rechtsplicht, moeten aannemen, ook voordat de voldoening heeft plaats gehad. Maar als dit zoo is, dan zal men ook nimmer in de voldoening eener natuurlijke verbintenis eene schenking kunnen zien. Schenking valt toch bezwaarlijk met de aanwezigheid van een rechtsplicht te rijmen. Gaan wij de verschillende gevallen na, welke al zoo onder de natuurlijke verbintenissen worden gerangschikt. In de eerste plaats wordt gewezen op spel en weddenschap. Art. 1825 B.W. ontzegt de rechtsvordering ter zake van eene schuld uit spel of weddenschap voortgesproten. Hiermede is evenwel de aanwezigheid eener rechtens bestaande verplichting nog niet ontkend. Anders wordt de zaak evenwel door de bepaling van art. 1827 B.W. Voor schuldvernieuwing, zegt dit art., is hier geen plaats. Van pand en borgtocht spreekt de wet niet, doch bij Asskr *) vinden we uitdrukkelijk gezegd: „Zooveel staat vast, dat schuld uit spel of weddenschap „niet kan worden versterkt door pand of borgtocht, in ,.het Ontwerp 1820 was dit in art. *2905 2) uitdrukkelijk „bepaald". Ook voor compensatie of dading kan een schuld uit spel of weddenschap niet in aanmerking komen, daar onze wet blijkbaar bedoelt alle werking aan deze overeenkomsten te onthouden. Zoo zijn zij dus verstoken van alle rechtsgevolgen, welke er doorgaans aan verbonden zijn; enkel wordt gezegd, dat het eenmaal betaalde niet meer teruggevorderd kan worden (art. 1828 B. W.). Bezwaarlijk kan hier het bestaan van een verbintenis, een rechtsplicht worden aangenomen. Is dan het voldoen eener speel- of weddingschapschuld eene schenking'? Immers ten volle geldt het een „nullo jure „cogente concedere". Toch mag men m. i. hierin geene schenking zien, en wel op grond van het uitdrukkelijk verbod van terugvordering, neergelegd in art. 1828 13.W. De zin van dit voorschrift toch is niet, dat de condictio indebiti is uitgesloten op grond van het feit, dat wij met een schenking te doen hebben. Men schenkt ook niet, ') III, blz. 47»i 2) Alle borgstelling of pandgeving, tor zake van schulden in de bedoeling van het voorgaande artikel vallende, is nietig, hetzij de borgen of het pand voor, of na het verlies of de loting, mogten gegeven of gesteld zijn. doch men betaalt, en dit op grond van het uitdrukkelijke voorschrift der wet, hetwelk niet het bestaan eener schuld aanneemt, doch enkel de terugvordering uitsluit, evenalsof niet onverschuldigd ware betaald. Een ander geval, hetwelk tot de natuurlijke verbintenissen wordt gerekend, vindt men in art. 1803 B. W., waarbij de terugvordering van betaalde, doch niet bedongen interessen van geleende geldsommen is uitgesloten. Waarschijnlijk dient men den oorsprong dezer bepaling te zoeken in het Romeinsche recht. L. 26 D XII. 6. luidt: „Si non sortem quis sed usuras indebitas solvit, repetere ,,non poterit, si sortis debitae solvit". Men lette bij deze wet echter op hetgeen men vindt in 1.3. 0. IV. 32. : „quamvis usurae foenebris pecuniae citra vinculum sti„pulationis peti non possunt tamen ex pacti conventione „solutae neque ut indebitae repetuntur, neque in sortem „acceptae ferendae sunt". Hierin wordt alzoo gesproken van een pactum tot betaling der rente, hetwelk men, naar het schijnt, ook bij eerstgenoemde wet in het oog dient te houden. ') Jure Romano is sprake van een dier vele vormen, waarin zich een natuurlijke verbintenis kon voordoen, n. 1. van een overeenkomst, welke niet voldeed aan de strenge eischen, door het civiele recht gesteld, van een „nudum pactum" in tegenstelling tot de „stipulatio". Dit schijnt men echter in latere jaren uit hot oog 7j\o As*kr, III, blz. 427. verloren te hebben. Althans in den Code Civil, art. 1900, vindt men, niettegenstaande het onderscheid tusschen pactum nudum en contract reeds lang tot het verleden behoort, de bepaling terug en in navolging van dat wetboek in ons bovengenoemd art. 1803 B.W. De vraag doet zich nu voor, of ons voorschrift een vermoeden van verschuldigdheid uitspreekt, m. a. w. of het het bestaan van een rechtsplicht vooronderstelt? Mij dunkt: neen. Art. 1803 B.W. spreekt toch uitdrukkelijk van het betalen van niet bedongen interessen. Alzoo: wie interessen betaalde, kan dezelve wel niet meer met de condictio indebiti terugvorderen, doch niet, omdat de wet vermoedt, dat op hem de rechtsplicht rustte om rente te betalen. Welke de redenen ook mochten geweest zijn, waarom de geldleener rente voldeed, is volmaakt, onverschillig. Ons artikel heeft alleen het feit der betaling op het oog. ') Mag men nu in deze betaling van onbedongen interessen een schenking zien? Mij dunkt: neen. Evenals bij het voldoen eener schuld uit spel of weddenschap, kan men er volgens ons artikel niet meer in zien dan een onverplicht verrichte handeling, waarbij echter de condictio i) Meestal zal het art. echter zijn nut wel hebben juist daar, waar wel rente is bedongen, doch het bewijs van een zoodanig beding niet is te leveren, gelijk bv. het geval is, wanneer voor een oorspronkelijk renteloos aangegane geldleening een schriftelijke schuldbekentenis is afgegeven, terwijl later bij mondelinge overeenkomst rente wordt bedongen. In zoodanig geval zal men in rechte wel geen rente kunnen vorderen, doch het eenmaal betaalde zal ook niet meer terug geëisclit kunnen worden. indebiti van art. 1395 B.W. is uitgesloten. Zoo is ook in dit geval het positieve wetsvoorsclmft oorzaak, dat geen schenking kan worden aangenomen. De wet toch sluit terugvordering uit, niet, omdat geschonken zoude zijn, maar omdat zij het beschouwd wil hebben, alsof er niet onverschuldigd ware betaald. Een derde voorbeeld. Dikwerf rekent men ook onder de natuurlijke verbintenissen alle die gevallen, waarin sprake is van verbintenissen aangegaan door onbekwame personen. Art. 1482 B.W. houdt het strenge voorschrift in, hetwelk ze alle „van rechtswege" nietig verklaart. Wat onder deze uitdrukking: „van rechtswege nietig" te verstaan ? Dat er j uridisch niets bestaat, dat het rechtens is, alsof er niets hadde plaats gehad? In het zeer belangrijke proefschrift van Mr. J. A. van Hamel , getiteld : „De leer der nulliteiten in het Burgerlijke recht" (Amsterdam, 1902) wordt gewaarschuwd voor een dergelijke juridische fictie, waardoor nimmer de feiten kunnen worden weggeredeneerd, welke toch ongetwijfeld hunne „verkeersefïecten" hebben gehad, die niet met onverschilligheid kunnen worden voorbijgegaan. En daartoe toch voeren dergelijke ficties onloochenbaar, „terwijl men in allen gevalle beter zou doen te bedenken, „dat de rechtswetenschap , die geen algebra is, tot eigenlijk „voorwerp en doel heeft juist de feitelijke verschijnselen". Van dit standpunt voortredeneerende komt de schrijver van genoemd proefschrift tot de conclusie, dat nietigheid niets anders beteekent dan gebrekkigheid. Do nietige handeling bestaat dus juridisch wel degelijk, heelt ook wel degelijk hare gevolgen, alleen zij is „met een nulliteit behept". En wat nu in het bijzonder de uitdrukking „van rechtswege" betreft, men schijnt er weinig aan te mogen hechten. 1) Zeker is het althans, dat men haar niet mag beschouwen als gelijkluidend met rechtens „onbestaanbaar". Ook hier dus heeft de handeling juridisch bestaan en zijn er gevolgen aan verbonden. 2) Om tot art. 1482 B. W. terug te keoren. Zet men hiernaast art. 1305 Code Civil, •1) dan blijkt reeds dadelijk wat de bedoeling van onzen wetgever is geweest, toen hij in ons artikel de term „van rechtswege nietig" bezigde. Evenals in het Oud-Hollandsch recht 4) en in art. 3494 van het Ontwerp 1820 :') was in den Code Civil voor vernietiging van door den minderjarige aangegane ver- ') Vgl. Opzoomer, VII, pag- 307 en Lvnd, IV, blz. 492. 2) Zie bovengemeld proefschrift, blz. 51 en v. La simple lésion donnc licu a la rescision en faveur dn mineur non émancipé coat re toutes sortes do eonventions, et en faveur du mineur émancipé, contre toutes eonventions qui exccdent les bornes de sa capacité. *) Df. Groot. Inl. 3, 48 (§ 12). 5) Behalve de bijzondere gevallen, waarin de wet aan alle belanghebbenden het verinogen toekent om de vernietiging cener bestaande handeling te vorderen, of verdedigenderwijze eene nietigheid, nis van rechtswege aanwezig, in te roepen, kunnen daarenboven de door een handeling benadeeld3 minderjarigen of meerderjarigen onder curatele staande, door geweld of bedreiging gedwongene, zoowel als door bedrog misleide personen, van den regtcr, hetzij bij afzonderlijke actie, hetzij bij wegc van verdediging verzoeken, dat hij den staat der zaken zooals die vóór de benadeelcnde handeling heelt plaats gehad, tusschen de partijen in deszelfs geheel herstelle, op do wijze en onder de bepalingen bij de volgende artikelen voorkomende; de verleening van dit herstel wordt reliëf' genoemd. 0 bintenissen noodig het bewijs van benadeeling. Tn tegenstelling nu hiermede wilde onze wetgever do mogelijkheid scheppen, dat ook zonder zoodanig bewijs van benadeeling de vernietiging der handeling ware te bereiken en gebruikte daarom de term „van rechtswege nietig". Zoo hebben we dus aan rechtsgeldige verbintenissen te denken, waaraan evenwel dit gebrek kleeft, dat zij door middel van eene actie of exceptie hunnen worden vernietigd, m. a. w. er is sprake van een onvolkomen rechtsplicht welke haar cachet van onvolmaaktheid hieraan heeft te wijten, dat zij is aangegaan door een onbekwame partij. Is dit zoo, dan hebben wo ook met een natuurlijke verbintenis te doen, zoolang haar bestaan nog niet door den rechter is opgeheven. Of bij voldoening aan een zoodanige verbintenis schenking aanwezig is? Het antwoord is duidelijk: rechtsplicht en schenking gaan bezwaarlijk samen. Vorder wordt ook aangenomen, dat bij do verjaring oener schuld oen natuurlijke verbintenis blijft bestaan. Hierover slechts een paar woorden. Het instituut deiverjaring gaat uit van dit gronddenkbeeld, dat een bestaande rechtsplicht door het enkel verloop van tijd dient opgeheven te kunnen worden. „Kunnen," want uit eigen kracht werkt de verjaring niet; eerst door den wil van den schuldenaar, die zich op haar beroept, doet zij zich golden. Heeft dus dit beroap plaats, dan houdt de rechtsplicht ook op te bestaan en is er van een natuurlijke verbintenis geen sprake. Wanneer nu toch wordt voldaan, dan zal men óf niet eene vergissing te doen hebben , b.v. wanneer een erfgenaam van den debiteur voldoet, onkundig van het feit der verjaring, óf schenking moeten aannemen, wanneer het den debiteur zelf geldt en men geen tegenstrijdigheid in zijne handelingen wil zien. Immers onaannemelijk is in het laatste geval do voorstelling, als zoude do debiteur ziuli eerst van zijn verplichting ontdoen en dan later toch betalen. Ten slotte nog de twee volgende gevallen: 1° de betaling na vrijsprekend vonnis; 2°. de betaling der resteerende procenten na een gehomologeerd accoord. Ook hierin wordt wol eens de voldoening eonor natuurlijke verbintenis gezien. Ail primum. Wat is het karakter van een vonnis'? De officieele vaststelling der rechtsbetrekking tusschen partijen. Heeft men met een absolveerond vonnis te doen, dan wil dit niets anders zeggen dan dat officieel verklaard is, dat een vermeende rechtsbetrekking niet aanwezig is. Bechtens is dan uitgemaakt, dat er geen rechtsplicht bestaat. Wanneer nu toch wordt betaald, is tweeërlei denkbaar. Of een erfgenaam van de vrijgesproken partij, onbekend met het vonnis, heeft bij vergissing betaald óf de vrijgesproken partij zelve, overtuigd van de ondeugdelijke gronden, waarop het vonnis berust, en van het feit, dat zij in appel in hot ongelijk zal worden gesteld, wil meerdere kosten voorkomen, en voldoet alzoo om geen andere reden dan dat zij het voor uit- gemaakt houdt, dat de rechtsplicht niettegenstaande liet vonnis toch bestaat. In deze gevallen is dus noch van een natuurlijke verbintenis, noch van een schenking sprake. Ad sccundum. Hierover slechts dit. Door het gehomologeerde accoord, hetwelk alle geen voorrang bezittende sciiuldeischers bindt, is een nieuwe schuld getreden in de plaats der bestaande. Van eene rechtens bestaande verplichting om hetgeen de oude schuld meer bedraagt dan de nieuwe te voldoen, van eene natuurlijke verbintenis alzoo, is geen sprake. Acht men het zich nu desniettegenstaande toch een plicht de meerdere procenten te betalen, dan kan dit rechtens bij het ontbreken van eenig uitdrukkelijk wetsvoorschrift, zooals men dat aantreft in de artt. 1803 en 1828 B.W., waarbij de condictio indebiti wordt uitgesloten, alsof niet onverschuldigd ware betaald , niets anders als eene schenking zijn, wil men tenminste niet ignoreeren, dat er feitelijk iets heeft plaats gegrepen, waarvan de gevolgen door partijen inderdaad werden gewild. Hiermede zij de bespreking van hot begrip der matericele schenking afgedaan. Zooals reeds in hot begin van dit hoofdstuk werd gezegd, kunnen door eene schenking onderscheidene belangen worden geschaad. Twee wegen staan nu den wetgever open; hij kan regelen scheppen, welke: a het door een schenking veroorzaakte nadeel opheffen; b hot door een schenking dreigende nadeel voorkomen. Zijn die regelen gesteld, dan rijst de vraag, of zij in het algemeen toepasselijk kunnen worden geacht op elk geval, waarin van eene schenking sprake is. Tweeërlei toch dient men op te merken: lu dat in den Elfden Titel van het Derde Boek van ons Burgerlijk Wetboek een reeks van voorschriften voor het formeele schenkingsbegrip worden gegeven; 2° dat in onze wet verspreide artikelen worden aangetroffen, waarin van schenking of gift sprake is. Wat het eerste punt aangaat, dient de vraag te worden gesteld, of de daar bedoelde voorschriften voor uitbreiding vatbaar zijn; wat het tweede betreft, of de in de verschillende artikelen voorkomende uitdrukking „schenking" of „gift" in ruimen of engen zin moet worden genomen. In het volgende hoofdstuk zal worden getracht een antwoord te geven op de eerste der hier genoemde vragen. HOOFDSTUK III. Uitbreidende toepassing der artikelen 1703 B.W. en v. In art. 1703 B.W. en v. heeft de wetgever regelen gesteld voor de schenking in formeelen zin. Voor de schenking naai' het materieele begrip, voor de handeling) welke haar schenkingskarakter slechts ontleent aan de „economische gevolgen", die zij teweeg brengt, en zich in de meest verschillende vormen kan voordoen, zijn deze regelen alzoo niet geschreven. Daarmede is ovenwei nog niet gezegd, dat zij in sommige gevallen niet op de materieele schenkingen naar analogie zouden mogen worden toegepast. Stellen we eerst in het algemeen de vraag: is uitbreiding der toepassing van wettelijke voorschriften ge* oorloofd? Art. 11 A.B. zegt, dat de rechter volgens de wet moet rechtspreken. Hoe echter gehandeld dient te worden bij zwijgen der wet, vindt men niet vermeld, ofschoon art. 18 A.B. voorschrijft, dat de rechter ook in zulke gevallen zal hebben recht te spreken. Naai welke regelen zal hij zich dan hebben te geJragen? Gaat men de geschiedenis na, dan zal men bemerken, dat ofschoon do Codo Civil evenals ons wetboek het zwijgen hieromtrent bewaart, toch bij het tot stand komen van den Code dit onderworp niet geheel met rust is gelaten; integendeel, word aan oene wettelijke regeling van dit punt wel gedacht, n.1. in het „Projet du livre préliminaire du Code." Bij onvolledigheid der wet, had do rechter zich nl. te richten naar de billijkheid en de gebruiken '). In het Wetboek Nap. voor het Kon. Holl. werd in art. 5 bepaald, dat bij stilzwijgen der wet, naar billijkheid en analogie zou worden recht gesproken. In den Vijfden Titel der Algemeene Inleiding van het Ontwerp 1820 vindt men eveneens gesproken „\ an het strijden en zwijgen der wetten". In art. 71 wordt voorgeschreven, dat in gevallen, welke noch door de letter, noch door den geest dor wet kunnen worden uitgemaakt, in do eerste plaats de analogie van hot wetboek dient te worden gevolgd. Eerst wanneer op deze wijze de beslissing der zaak in geschil niet kon worden gevonden, zoude de rechter volgons de regelen der natuurlijke billijkheid hebben te oordeelen (art. 73). Art. 72 geeft dan nog aan, wanneer analogie van recht geacht kan worden aanwezig te zijn, nl. wanneer de gronden, waarop de wetgever andere bepalingen gebouwd heeft, insgelijks volkomen toepasselijk zijn op het geval in geschil, waaromtrent zich do wetgever niet verklaard hooft. ') Art. 11 van genoemd Projet. Dat nu bij het stilzwijgen onzer wet op dit punt, do uitlegging naar analogie, evenals de andere wijzen van interpretatie, geoorloofd zijn, en dus bepalingen van het positieve recht ook toepassing moeten vinden in gevallen, waar datzelfde positieve recht zwijgt, doch dezelfde gronden aanwezig zijn, volgt uit de bepaling van art. 13 A.B.: een beroep op het stilzwijgen, de duisterheid of de onvolledigheid der wet kan door den rechter niot worden gedaan. Aangezien nu de wet niet is eene samenvoeging van willekeurige normen zonder eenigen samenhang, doch integendeel een systematisch geheel, ligt het voor de hand, dat men in voorkomende gevallen, waar het positieve recht dient aangevuld te worden, in de eerste plaats met het daarin neergelegde systeem te rade gaat. Zoo is dus de systematische, analogische interpretatie eon der belangrijkste middelen van wetsuitlegging. Graan wij thans na, welke bepalingen uit den Elfden Titel van het Derde Boek van het Burg. Wetb. vatbaar zijn voor eene analoge toepassing op handelingen, welke wel geen schenking zijn naar het formeele begrip, doch waarbij sprake is van schenking naar de gevolgen, die die handelingen inet zich brengen. Vooraf zij erop gewezen, dat men zich bij de uitbreidende interpretatie dient te hoeden voor de fout artikelen toe te passen zonder nauwkeurig acht te slaan op de enge overeenkomst tusschen het in den rechtsnorm veronderstelde geval en liet geval waaromtrent de wet- gever zich niet hooft verklaard, aangezien het hier toch gaat om aanvulling binnen de grenzen der wet en niet om uitbreiding daarbuiten. Zoo zullen alle die artikelen, welke betrekking hebben op aard en vorm der formeele schenking niet voor analogische uitbreiding vatbaar zijn , aangezien de materieele schenking zich in de meest verschillende handelingen kan voordoen, welke geheel in aard en vorm afwijken van de handeling middels afstand. Alleen in de economische gevolgen, welke worden teweeggebracht, vindt men de overeenkomst tusschen de formeele schenking en de onderscheidene vormen, waarin de materieele zich kan uiten. Alleen dus, voor zoover de artikelen hunnen grond vinden in die gevolgen, kunnen zij voor analogische uitbreiding in aanmerking komen. Gevaarlijk toch zoude het zijn op een koop en verkoop bij voorbeeld, waarin niettemin schenking naar de economische gevolgen is gelegen, artikelen bij uitbreiding toe te passen, welke alleen hun grond vinden in den bijzonderen aard en vorm der schenking van art. 1703 B. W. Gaan wij thans over tot de Eerste Afdeeling van den Elfden Titel. Zij houdt voorschriften in, betrekking hebbende op het begrip, den aard der schenking, zooals zij is omschreven in art. 1703 B. W. Voor een analoge interpretatie is alzoo geen plaats, wil inen de grenzen der wet niet willekeurig uitbreiden. Eenige aarzeling zoude er nog kunnen bestaan aangaande art. 1704 B.W., inhoudende liet verbod om toekomstige goederen te schenken. Asseii ') geelt althans in overeenstemming met de meesten onzer gezaghebbende schrijvers, als motief dezer bepaling aan, „dat zij strekt om „te voorkomen dat men, zonder zich voldoende rekenschap „te geven van zijn daad, eene schenking doe, welker „omvang de schenker zich uit den aard der zaak, alsdan „niet volledig kan voorstellen; om hem te beschermen „tegen eene vrijgevigheid, waarvan hij zelf misschien op „dat oosenblik de beteekenis niet inziet". 77 ~ Een bescherming alzoo van den schenker, op grond van de verarming, het economisch gevolg, hetwelk een schenking teweeg brengt, zoude hier den grond der bepaling vormen. Of dit evenwel juist is, valt te betwijfelen. Reeds in het Franscho costumier-recht komt hetzelfde verbod voor 2) (anders evenwel in de „Ordonnance sur „les Donations" van Louis XV.) ') III, blz. 375. s) Kicard, des Donat. part I, cliap 4, soct. 2, dist. 2 n° 1001 en v.: Prcmièrement il n'est pas difficile de faire voir, que 1'irrévoeabilité qui fait l'appanngc et conipose la substancc de la tradition du droit, iie peut pas s'aecomodor avoc cette espece de donation, d'autant qu'ello no se vérifle et n'a effet, aussi bien pour la force de la disposition, que pour son exéciition, qu'apres la mort du donateur: au moven de ce que les acquets n'ayant pour borae que 1'avenir, cette limite comprend tout le tems pendant lequel le donateur est eapable d'en faire; e'est a dire le cours do sa vie, duraut laquolle il est en sa liberté d'acquérir ou de ne pas acquérir et ayant acquis do vondre, ou autrouieut consommer eu dettes les acquisitions qu'il avoit taites; d'oii il s'ensuit que la donation denieurc ineertaine et qu'il est en la liberté du donateur de la rondre inutile: cc qui estabsoluinentoppo.se aux principes des donations, qui doivent être irrevocablement. coniposées de ehosos eertaines. Als grond vour dio bepaling gold toon och tor, dat men wenschte te voorkomen, dat een eenmaal gedane schenking wederom ijdel gemaakt zoude kunnen worden, doordat do schenker eenvoudig zoude nalaten om te verkrijgen. Zoo zegt ook Grenicr (I. blz. 14), dat de voornaamste redenen van het verbod om toekomstige goederen te schenken, zijn: „qu'on ne pouvait voir une „donation entre-vifs', la oü Ie donateur conservait le droit „d'acquérir ou de de pas acquérir, de vendre ce qu'il „acquerrait, d'emprunter et . d'hypothéquer; qu'on ne pouvait .concevoir que le donataire put acquérir après sa mort, nco qui cependant devait arriver pour les biens a venir, „lorsque lo donataire mourait avant le donateur; et „qu'enfin on ne pouvait supposer en aucune maniere la „délivrance, de la part du donateur, des biens dont ïl ne „deviendrait propriétaire quo longtomps api^s • Nu is het wel waar, dat, indien de ware grond dor bepaling is de wil om te voorkomen, dat oen eenmaal gedane schenking wederom illusoir gemaakt zoude kunnen worden, diezelfde grond ook zoude kunnen worden aangevoerd ten aanzien van andere overeenkomsten, waarvan toekomstige zaken wel het voorwerp kunnen uitmaken, doch dit bewijst alleen, dat de bepaling van ait. 1704 B.A\. zonder deugdelijkon grond is. Het motief, door Asser aangegeven, is historisch niet juist; en ware het dat wel, dan zoude het artikel de bedoeling hebben eene curateele te stellen, welke gerust als onnoodig kan worden beschouwd, zoolang al te grooto voorbarigheid in het doen van schenkingen zeur weinig te duchten is. Zoo heeft dus de bepaling van art. 170± li. W. uitsluitend betrekking op de bijzondere, formeele schenking en is zij niet gegrond op de daaruit voortvloeiende economische gevolgen, tëene analoge uitbreiding tot de gevallen, waarin materieel eene schenking aanwezig is, is alzoo niet geoorloofd. Bovendien blijkt dit nog uit art. 1370 B. W., waarin wordt bepaald, dat toekomstige zaken in het algemeen wel het voorwerp van overeenkomsten kunnen zijn. Komt dus de geheele Eerste Afdeeling niet in aanmerking, anders is het gesteld met de Tweede Afdeeling. Hier vormen de economische gevolgen den grondslag der bepalingen, welke de bevoegdheid regelen om bij wege van schenking te beschikken of voordeel te genieten. Gelijk art. 1713 B. W. in het algemeen alle personen bevoegd verklaart om bij wege van schenking door middel van afstand van eenig goed of recht, te beschikken of te genieten, zoo is het ook in het algemeen aan een ieder geoorloofd op eenige andere wijze, welke dan ook. een ander te verrijken ten koste van zichzelf. Het is trouwens een uitvloeisel van den regel, welke de handelingsbevoegdheid uitspreekt van alle personen met uitzondering van hen, die door de wet, alzoo uitdrukkelijk , onbevoegd zijn verklaard (1;365 B. W.). De uitzonderingen op den algemeenen regel vinden we vermeld in de volgende artikelen. Al t. 1714 B. W. behelst het verbod aan minderjarigen om bij wege van schonking te beschikken. Hierover slechts een paar woorden. Ons voorschrift toch doet niets anders dan herhalen hetgeen reeds in art. 1366 B. W. in het algemeen wordt gezegd voor alle overeenkomsten door minderjarigen aangegaan. Deze herhaling vindt haar oorzaak hierin, dat onze wetgever, in afwijking van den in den Code Civil gevolgden weg, de schenking niet behandelde bij het erfrecht, doch bij do overeenkomsten, zonder daarbij te denken aan het reeds in art. 1366 B. W. neergelegd beginsel. Een beroep op analogie kan dus achterwege blijven, daar elke schenking, op welke wijze ook tot stand gekomen, reeds valt onder art. 13l»6 en op grond van art. 1482 B. W. kan worden nietig verklaard. Art. 1715 B. W. houdt de verbodsbepaling in van schenkingen tusschen cchtgenooten, staande huwelijk gedaan, mot uitzondering van die geschenken of handgiften van roerende, lichamelijke voor werpen, waarvan de waarde niet bovenmatig is, in aanmerking genomen de gegoedheid van den schenker. Berust het verbod ten onzent op het beginsel, neergelegd in de artikelen 174, 2U lid, 204 en 252 B.W., n.1. dat de wettelijke gemeenschap of de bij huwelijksahe voorwaarden getroffen regeling, staande huwelijk, voor geenerlei wijziging meer vatbaar is? Assf.ii ') antwoordt bevestigend. >) III, blz. :K7. " Mij dunkt evenwel, dat het eigenlijke motief elders dient te worden gezocht, al kan niet worden geloochend, dat het voorschrift van art. 1715 B. W. logisch uit bovengenoemde artikelen voortvloeit. Bij Modderman ') leest men: „Door het gewoonterecht was ingevoerd en door „de wet bevestigd het onbepaald verbod der schenking „tusschen echtgenooten, opdat niet van de liefde door de „hebzucht worde partij getrokken, 110 mutuo amoro iu„vicem spoliarentur, en de betrekking tusschen man en „vrouw vrij bleve van geldelijke kansrekeningen." Hierop ook doolde ongetwijfeld Baktiiklkmy toen hij bij de openbare beraadslagingen van 1G Februari 1825 sprak: „On a conservé les anciennes dispositions sur la „capacité de donner et do recevoir. Ainsi les donations „entre époux, durant la mariago sont prohibées (art. 1715), „mais cette disposition n'est pas applicable aux cadeaux „ou dons manuels d'objets mobiliers corporels dont la „valeur n'est pas excessive en égard a la fortune du „donateur. Cette exception est commandée par un usage „plus fort que la loi, — la raison et les convenances „obligent de la respecter." Doch hoe het ook zij, hetzij dat hot motief der bepaling van art. 1715 B. W. moet gezocht worden in de vrees voor het aanwenden van verkeerde invloeden, of in het beginsel. dat het goederenrecht der echtgenooten staande het huwelijk geen verandering meer mag ondergaan, —eeno ') H:\uill. v. liet Rom. r. II, lilz. 14. meening, welke kan worden verdedigd met oen beroep op de regeling in het Ontwerp 1820, waar in don Achtsten Titel van het Eerste Boek onmiddellijk na do regeling van het huwelijks goederenrecht gesproken wordt van schenking tusschen echtgenooten — hoe het ook zij, in beide gevallen is het verbod gegrond op hot economisch gevolg dor handeling, nl. dat do cono echtgenoot verrijkt wordt ten koste van den anderen. Eeno schenking alzoo, gedaan in strijd met de verbodsbepaling van ons art. 1715 is nietig, d w. z. zij is, zooals Mr. van Hamel leort, met oen nulliteit behept. Is nu dit gevolg ook aan te nemen in al do gevallen waarin een verrijking van den oenen echtgenoot ton koste van don anderen plaats heeft? M. i. wel: 1°. omdat dit roods voortvloeit uit do reeds bovengenoemde artikelen 174, 2Ü lid, 204 011 2)2 B W.; on 2°. omdat de ratio juris zich niet verzet togen cene uitbreiding van art. 1715 B.W. ook tot dit geval. Do vrees toch voor het aanwenden van verkeerden invloed van den eenen echtgenoot op den anderen is in hot geval eonor schonking naar het ruimere begrip al cveazeer te duchten als in dat eoner forineele schenking. Art. 1716 B. W. houdt het voorschrift in, dat men 0111 bij wego van schenking voordeel te genieten, moot bestaan op hot tijdstip, waarop do schenking heeft plaats gehad, met inachtneming van het bepaalde bij art. 13 B. W. Naar aanleiding van dit artikel zegt Asskii '): „Art. „1710 doelt stellig niet op het tijdstip waarop de wilsverklaring van beide partijen tot stand is gekomen, en „dus de schenking als voltooid is te beschouwen. Waie „dit zoo, dan zou het geheel overbodig zijn; want om „eene schenking hetzij in persoon of door middel van „oenen vertegenwoordiger te kunnen aannemen, moet „men uit den aard der zaak bestaan. De wet verstaat „},ier dus ongetwijfeld onder schenking de eenzijdige „handeling van den schenker". Ook dan nog evenwel is het voorschrift volkomen overbodig. Niemand zal toch willen betwijfelen, dat het aanbod moet worden gedaan op een tijdstip, dat het voor aanneming vatbaar is. Immers het aanbod zelve vormt slechts een deel der schenkingshandeling, tot voltooing waarvan bovendien de aanneming is vereischt. En hieruit volgt dan weer, dat wil het schenkingsaanbod als deel der schenkingshandeling in aanmerking komen, het ook godaan moet. zijn op een tijdstip, waarop het voor aanneming vatbaar is. Dit geldt niet alleen voor schenking, doch voor elke handeling, welke eerst door wilsovereenstemming voltooid wordt. Thans art. 1717 B. W.: Schenkingen aan openbare of godsdienstige gestichten gedaan, hebben geen gevolg, dan voor zooverre de Koning aan de bewindvoerders dier 1) III, t)ln. 388. gestichten de macht zal hebben verleend om die giften aan te nemen, eene bepaling, welke overeenkomt met het voorschrift, vervat in art. 947 B. W., waarbij dezelfde machtiging wordt vereischt voor makingen bij uitersten wil. Het oud-Hollandsch recht ging hierin verder dan onze wet, door liet volstrekte verbod om onroerende goederen bij testament te maken aan geestelijken of geestelijke inrichtingen. 1) üe grond dezer bepaling dient men weer te zoeken in de economische gevolgen der schenking. Men vreesde benadeeling der toekomstige erfgenamen door al te groote mildheid van den schenker en opeenhooping van kapitalen in de „doode hand", waarvan een langdurige onttrekking van goederen aan het maatschappelijk verkeer het gevolg zoude zijn. Dat deze gevaren niet alleen te duchten zijn in do gevallen, waarin vnn formeele schenkingen sprake is, is duidelijk en spreekt ook uit het bovengenoemde art. 947 B.W., waarin de ruime uitdrukking wordt gebezigd : ,,maltingen (en behoeve11 van bedoelde gestichten en instellingen. Elk voordeel alzoo, hetwelk bij testamentaire beschikking wordt toegekend, kan niet worden aanvaard, dan na bekomen machtiging van den Koning. Doch wanneer dit zoo is, dan is het ook alleszins in overeenstemming met de ratio juris, dat het voorschrift van art. 1717 B. W. worde uitgebreid tot alle acton onder ') De Groot. Tnl. IT, 10 § 3. de levendon, welke eene verrijking ten koste van eigen verarming beoogen , tot alle zoodanige schenkingshandelingen ten bate van bovengenoemde gestichten, waardoor eene langdurige onttrekking van goederen aan het maatschappelijk verkeer of ernstige benadeeling van naaste betrekkingen worden veroorzaakt. Ontkend mag echter niet worden, dat de moeilijkheden, welke zich bij de formeele schenking reeds voordoen, wanneer het geldt het bewijs te leveren van eene gedane gift van hand tot hand b. v. en van hare hoegrootheid, nog met vele zullen vermeerderen. Ten slotte art. 1718 B. \V., waardoor de voorschriften der artikelen 951, 2" en 1. lid. 953, 954, 955, 956 en 958 B. W. mede op de schenking van toepassing worden verklaard. Ook hier pleit de ratio juris voor een uitbreidende toepassing tot alle die handelingen, waarin eene schenking ligt besloten. De artikelen 951 en 953 B. W. beoogen mot het verbod daarin neergelegd, het weren van eiken verkeerden invloed. Zij spreken van bevoordeelen en het trekken van voordeel uit testamentaire beschikkingen en gebruiken dus do meest ruime terminologie; doch dan bestaat er ook geenerlei reden de ruimste uitlegging niet aan te nemen voor do handelingen onder de levenden, d. w. z. de bepaling van art. 1718 B. W. wat deze beide artikelen betreft uit te breiden tot alle gevallen, waarin van het toekennon van eenig op geld waardeerbaar voordeel sprake is. Wat art. 954 B. W. betreft, dit houdt een verbod in, hetwelk reeds volgt uit art. 22 der Notariswet, waarbij is bepaald, dat do notarieele acten gcon beschikkingen of bepalingen mogen inhouden ten voorcleelc van den notaris, te wiens overstaan zij zijn verleden, en van do verdere aldaar genoemde personen. Uit het hier aangehaalde artikel uit de Notariswet vloeit reeds voort, dat niet alleen de schenkingen van art. 1703 B. W., doch alle handelingen, waarmede bevoordeel ing wordt beoogd. onder het verbod vallen, zoodat ook op dit punt de uitbreiding van het voorschrift van art. 1718 B. W. geoorloofd is. Met art. 955 B. W. tracht men bovenmatige bevoordeeling dor natuurlijke, wettiglijk erkende kinderen ten nadeelo der wettige to voorkomen: de eerstgenoemd en, zoo heet het, mogen uit de uiterste wilsbeschikkingen hunner ouders niet meer genieten, dan hun bij do wet is toegekend. „Genieten", alzoo olko meerdere bevoordeeling bij testament is hier verboden. Welke reden zou er nu zijn, om, waar het acten onder de levenden geldt, alleen bevoordeelingen door eene formeele schenking te verbieden en niet ook dezulke, welke teweeg worden gebracht doelhandelingen, die haar schenkingskarakter ontleonon aan hare economische gevolgen ? Dezelfde rodeneoring zoude men kunnen volgen ten aanzien van art. 956 B. W., waarbij een straf wordt gesteld ten aanzien van ovorspelers of- speelsters en hunne medeplichtigen, die uit eikaars uitersten wil geen voordeel mogen genieten. En ton slotte art, 958 B. W., inhoudende oen verbodsbepaling, teneinde de voorafgaande artikelen niet illusoir to maken. Het beoogt n.1. bevoordeeling door tusschenbeiden komende personen te beletten van hen, die de wet onbevoegd verklaart om voordeel te genieten. Breidt men art. 1718 in de toepassing tot alle schenkingshandelingen uit, voor zoover het betreft de toepasselijkverklaring der artikelen 951. en 1. lid, 953,954, 955 en 95(i B. W., dan dient men dit ook te doen ten aanzien dor toepasselijkverklaring van art. 958 B. W., aangezien we bij dit laatste te doen hebben met eene noodzakelijke aanvulling der eerstgenoemde artikelen. We zijn thans genaderd de Derde Afdeeling, regelende den vorm der schenkingen, welke kan worden voorbijgegaan, omdat geen der bepalingen daarin vervat betrokking hebben op den inhoud der schenking, doch dezo uitsluitend eene regeling van de vormveroischten der handeling beoogen. Wel brengt Diephüis ') de eisch eener notarieele acte in verband met de economische gevolgen dor schenking, wanneer hij als grond daarvoor aanwijst de vrees, dat men „onder den invloed eener stemming van het oogen„blik eene daad zou verrichten, waarop het berouw zeer „spoedig volgen zou, terwijl nu niet alleon de bijzondere „voorzorg van den wetgever aan het gewicht der handeling „kan doen denken, maar ook de tijd die er verloopen i) IX, blz. 177. „moot, voordat de notaris met do getuigen tot opmaken „der akte gereed is, althans tot eenig nadenken gelegen„heid geeft"; doch of dit het historisch juiste motief is, valt te betwijfelen. Althans de eisch eener notarieele acte zoude, indien het juist ware, getuigenis afleggen van een overdreven vrees bij den wetgever voor de lichtzinnigheid van den schenker, welke als reden voor dien vereischten vorm niet zeer krachtig is. „Lichtzinnigheid is meer te „vreezen, waar men b.v. bij het sluiten van wederzijdsche „overeenkomsten allicht misleid wordt door het vooruitzicht op de te bedingen contrapraestatie, dan bij een „contract, waaruit men vooraf zeker weet geen enkel „geldelijk voordeel te zullen trekken." (de Pinto, B. W. II, noot a, pag. 676). Veeleer komt mij het motief juist voor, dat wij vinden bij dk Pinto '), die zegt, „dat een schenking niet ligt „verondersteld moet worden, en dat het om alle twisten „over haar bestaan te voorkomen nuttig is de zekerste „en stelligste bewijzen daarvoor te vorderen." Men wilde alzoo trachten eene ontkenning der eenmaal gedane schenking te voorkomen door een notarieele acte te eischen cn beoogde dus geenerlei bescherming van de belanaren van den schenker. 2) o ') II, § 995. ') Bij ïouLLiEii V, 170 lezen we, dat noch in de oude Ordonnantiën noch in de Coutumes een bijzondere vorm werd vereischt. „Cependant „commc les aetes privés pouvaient servir a óluder la disposition des „coutumes dans les quelles la faculté de donnor par testament était „nioins étondue quc la faculté de donner entre-vifs, on en viut a. douter Wel is hiertegen aan te voeren, dat het ook voor andere overeenkomsten van belang is de zekerste en stelligste bewijzen te vorderen, doch dit bewijst dan alleen het onnoodige der strenge vormvereischten voor de formeele schenking gesteld. Eindelijk nog de Vierde en laatste Afdeeling , handelende over het herroepen en tenietdoen van schenkingen, lleeds het exceptioneelc dezer voorschriften wijst erop, dat zij niet van toepassing kunnen worden geacht op schenking in het algemeen, in den ruimen zin van het woord. De bepalingen zijn toch uitsluitend gesteld met hel oog op de verhouding tusschen de personen, welke de bijzondere schenkingshandeling aangingen. Nu zet art. 1374 B. W. als algemeen beginsel voorop, dat alle wettiglijk gemaakte overeenkomsten den partijen, die dezelve aangingen, tot wet strekken en dat zij niet kunnen worden herroepen dan met wederzijdsche toestemming of — en hierin wordt van de uitzonderingen op „si les donations faites sous seings privés étaient valides: les opinions „des jurisconsultes furent partagées sur cette question — L'ordonnanee „de 1731 fit cesser les doutes, en ordonnant, par une disposition „nouvelle contenue dans Part. 1", que „„tous actes portnnt donation „entre-vifs seront passés par devant notaire, et qu'il en restera minute, „sous peine de nullité."" — Het dool was dus hier de zekerste bewijzen te hebben van wat tusschen partijen had plaats gehad. De Code welke het bovengenoemd onderscheid tusschen de beschikkingen bij testament en onder de levenden niet kende, nam niettemin het artikel uit de Ordonnance van 1731 woordelijk over, terwijl onze wetgever op zijn beurt het weer uit don Code overnam. Gegronde redenen om de strenge vorm te blijven handhaven, bestonden evenwel noch voor het Fransche noch voor ons recht. dun algemeenen regel gewaagd — om redenen, welke de wet daartoe voldoende verklaart. Van deze redenen nu vindt men er eenige genoemd in art. 17'25 B. W. Evenwel: exceptio est strictissimae interpretationis: een uitbreiding der artikelen, in de Vierde Afdeeling voorkomende, tot alle die gevallen, waarin van een schenking naar het materieele begrip sprake is, is mitsdien ongeoorloofd. Zoo hebben we thans gezien, in hoeverre de voorschriften voor de formeele schenking bij uitbreiding van toepassing kunnen worden geacht op de schenkingen naar het materieele begrip. Graan we nu in een volgend hoofdstuk ertoe over een onderzoek in te stellen naar de beteekenis der uitdrukking schenking of gift, waar zij voorkomt in onderscheidene artikelen, door het Burgerlijk wetboek verspreid. We gaan dus voorbij die bepalingen, waarin gesproken wordt van het toekennen van voordcel, aangezien het van zelf spreekt, dat hieraan eene ruime opvatting ten grondslag ligt. HOOFDSTUK IV. Itoteckonis der uitdrukking schenking of gift in (le verschillende artikelen onzer wet. In do eerste plaats treffen we de uitdrukking „schending" aan in art. 179 B. W. lid 3 en 4, handelende over het beheer der huwelijksgemeenschap. Het artikel zegt, dat de man bij wege van schenking onder de levenden niet kan beschikken noch over de onroerende goederen der gemeenschap, noch over het geheel, of over een bepaald gedeelte of hoeveelheid deiroerende goederen, dan alleen om aan kinderen uit hun huwelijk gesproten, eenen stand te bezorgen. — Hij mag zelfs niet, bij wege van schenking, over een bijzonder stuk roerend goed beschikken, indien hij zich het vruchtgebruik daarvan voorbehoudt. Het komt mij voor, dat de schenking hier zal dienen te worden opgevat in de enge, formeele beteekenis van art. 1703 B. W. '). Bezwaarlijk gaat het toch uit de wet ') Het spreekt van zelf, dat ook vermomde schonkingen inden zin van art. 1703 B.W. vallen onder de verbodsbepaling van art. 179 B.W. Men zie o. a. liet vonnis van de Rechtb. te Maastricht van 27 Maart. 1858 (W. 2099), volgens hetwelk do verkoop van goederen dor ge- du ruiineru opvatting tu putten, waar hut verbod der beschikking bij wegc van .schenking over onroerende en roerende goederen, onmiddellijk volgt op den in het 2« lid van ons artikel vooropgestelden regel, dat de man de goederen der gemeenschap kan verkoopen, vervreemden en bezwaren. Immers hieruit blijkt, dat we te doen hebben met eene uitzondering op den algemeenen regel, met eene beperking van de overigens onbegrensde macht van den man, zoodat eene beperkte uitlegging moet worden geacht te zijn in overeenstemming met de bedoeling van den wetgever. In het Fransche costumiere recht ging de beperking der bevoegdheden van den man niet zoover als in den Code Civil en bij ons het geval is. Bij Pothikk (Traité de Communauté, Partie, II, Art. IL n°. 479) leest men althans: „Nous avons dit que les „dispositions que le mari fait des effets do la communauté „ne sont valables qu'autant qu'elles ne paroissent pas „faites en fraude de la part que la femme ou ses heritiers „doivent avoir aux bions de la communauté, lors de sa „dissolution. C'est ce qui résulte de Partiele 225 de la „Coutumo de Paris, qui a óté rapporté supra, oü la „Coutume, après avoir dit que le mari peut disposer des „effets de la communauté par donation ou autre disposi- meenschap door de» man aan iemand, die, naar de verkooper wist, toch niet in staat zoude /ij" ^ koopsom te voldoen, als zijnde eene vermomde schenking onder 'le levenden, op vordering der vrouw kan worden vernietigd. „tion, ajoute ces tormes, a persou ne capable et saus „fraude". Was alzoo schenking als regel wel toegestaan, art. i422 Code Civil kwam met het verbod om te beschikken „entre-vifs, a titre gratuit des immeubles de „la communauté, ni de 1'universalité ou d'une quotité „du mobilier, si co n'est pour 1'établissement des enfants „communs". Alleen schenking van een bijzonder stuk roerend goed was den man toegestaan, mits zonder voorbehoud van vruchtgebruik. Blijkens liet rapport van Düveyrier (Locré XIII p. 347) was hiermede niets anders bedoeld dan een „restriction raisonnable" van de ongelimiteerde bevoegdheid van den man. Ook onze wetgever, die het artikel uit den Code overnam, bedoelde geen algeheele uitsluiting van de bevoegdheid van den man om bij woge van schenking hoe dan ook te beschikken over de gemeenschapsgoederen, doch uitsluitend, blijkens de uitdrukkelijke verklaring van de Regeering, een „aan „banden leggen" van zijn macht. Zoo kan hij dus schulden van een ander betalen zonder in de rechten van den schuldeischer te treden, of renteloos aanmerkelijke geldsommen uitleenen, in één woord al zulke handelingen verrichten, waardoor een ander wordt bevoordeeld ten koste der gemeenschap, welke daardoor wordt verarmd, mits hij zich slechts onthoude van de bij liet artikel verboden beschikkingen. Ontkend mag niet worden, dat liet hierdoor mogelijk is op onderscheidene manieren de verbodsbepalingen te ontduiken ten nadeule der vrouw. Wel zijn haar langs andere wegen waarborgen gegeven, waardoor zij zich tegen al te groote nadeelen tengevolge van het wanbeheer van den man kan beveiligen, doch het is de vraag of die waarborgen, gelijk de scheiding der goederen, de afstand der gemeenschap of de onder-curateele-stelling van den man, voldoende kunnen worden genoemd, aangezien zij toch geenszins leiden tot redres van reeds geleden nadeel en uitsluitend eene preventieve werking hebben met betrekking tot verdere benadeeling. Verder vindt men van schenking gesproken in de artt. •223 en v. en 231 en v. B. W. handelende over de giften bij huwelijksche voorwaarden tusschen de aanstaande echtgenooten bedongen en over die, welke aan de aanstaande echtgenooten of aan kinderen uit hun huwelijk, bij huwelijksche voorwaarden of bij afzonderlijke notarieele acte, vóór het aangaan des huwelijks of ter zake van hetzelve verleden, door derden kunnen worden gedaan. Het komt mij onnoodig voor bij deze artikelen te treden in een nader onderzoek der beteekenis van de uitdrukking gift. Het is toch duidelijk, dat de notarieele acte, waarbij de huwelijksche voorwaarden moeten worden verleden, de meest onderscheidene overeenkomsten en dus ook elke schenking, hoe ook geschied, tot inhoud kan hebben. We gaan dus over tot art. '238 B. W. De artikelen 230 en 237 B. W. verbieden, dat de nieuwe echtgenoot bij tweede of verder huwelijk, wanneer er kinderen of afkomeliugen uit het vroeger huwelijk aanwezig zijn, door de vermenging van goederen en schulden bij ecnige gemeenscha]) of door de bepalingen der huwelijksche voorwaarden, meerder voordeel bekome dan ten beloope van het minste gedeelte hetwelk een dier kinderen of bij voor-overlijden deszelfs afkomelingen bij plaatsvervulling sretiieten, en zonder dat dit voordeel immer het O O een vierde des boedels van den hertrouwden echtgenoot mag te boven gaan. Do grond dezer bepalingen is te zoeken in de vrees, dat do hertrouwende echtgenoot ten nadeele zijner kinderen, hetzij door huwelijksgemeenschap, hetzij door huwelijksche voorwaarden een aanzienlijk deel van zijn vermogen zoude px-ijsgeven. Waar nu de artikelen 236 en 237 B. W. eene ruime terminologie gebruiken door te spreken van het toekennen van voordcelen en hunne strekking is het voorkomen van benadeeling der kinderen, dient men aan de uitdrukking „•riften" en „seven" van art. 238 B. W., waardoor de 77 O 77 O 1 wetgever trachtte te beletten, dat do verbodsbepalingen in de beide eerder genoemde artikelen vervat, door zijdelingsche wegen, door schenkingen onder verdichten titel of door middel van tusschenbeide komende personen zouden worden ontdoken, ook eene ruime beteekenis toe te kennen. Thans art. 460 B. W., inhoudende het voorschrift, dat het verlof van den kantonrechter wordt vereischt tot liet aannemen eener gift aan een minderjarige gedaan. Naar aanleiding van dit artikel werd in eenderafdeelingen der Kamer de vraag gesteld, „of deze bepaling „niet zoude behooreu te worden beperkt tot giften , waaraan „zekere voorwaarden gehecht zijn." De Regeering gaf daarop als hare meening te kennen, „deze verordening algemeen te moeten maken, omdat zelfs voorwaardelooze 77 ö o-iften, tot zedelijke verplichtingen van den begiftigde 77 Ö 7 * „jegens den gever, zouden kunnen aanleiding geven, hetgeen het verwerpen derzelve raadzaam zoude kunnen V 3 „doen zijn." In welken zin dient hier schenking te worden genomen? Ofschoon de ratio juris voor een ruime opvatting pleit, aangezien olkc bevoordeeling zedelijke verplichtingen met zich kan brengen, geloof ik niet dat de uitdrukking „gift in dien zin moot worden genomen. Het aannemen van een legaat toch door den voogd vereischt geen voorafgaand verlof van don kantonrechter en nu zie ik niet in , waarom dan in alle gevallen, waarin van een schenking sprake is, het van het inzicht van den kantonrechter zou afhangen, of zij zou worden aanvaard. Zoude men de alof niet-aanvaarding ook hier niet evenals bij het legaat veilig aan de prudentie van den voogd kunnen overlaten ? Bovendien denke men zich het geval eener schenking, waarin van eene feitelijke aanneming geen sprake is, zooals b.v. het betalen eener schuld zonder in do rechten van den schuldeischer te treden, waar de aanneming meestal wel stilzwijgend zal geschieden, terwijl art. 40 B. W. blijkbaar alleen eene feitelijke of uitdrukkelijke aanvaarding op liet oog heeft. Ook in art. 960 B.W. vindt men van schenkingen gesproken: de legitieme portie of het wettelijk erfdeel wordt hier omschreven als een gedeelte der goederen, hetwelk aan de bij de wet geroepene erfgenamen in do rechte linie wordt toegekend, en waarover de overledene, noch bij giftc onder de levenden, noch bij uitersten wil, heeft mogen beschikken. Welke beteekenis heeft men in dit artikel te hechten aan do uitdrukking „gift"? Dient zij in ruimen of engen zin te worden toegepast? Gaan we na doel en strekking dezer bepaling, dan vinden wij, dat de wet door de instelling der legitieme portie den eigendom van een deel der goederen van den overledene aan diens bloedverwanten heeft willen verzekeren, eene onterving van genoemde personen onmogelijk heeft willen maken. De wijze evenwel, waarop zij dit ten onzent tracht te bereiken , draagt een onderscheiden karakter van de regeling, welke het instituut in den Code Civil heeft verkregen. Volgens het Fransche recht toch wordt elke nalatenschap gesplitst in een beschikbaar en onbeschikbaar gedeelte. De erflater nu kan over het eerste ten volle beschikken, hij kan het vervreemden onder bezwarenden titel, of om niet hetzij bij acte onder de levenden of nadoode, raits on hier drukt de Code Civil zich in zeer ruimen zin uit (art. 913 en 915) — „les „libéralités, soit par acte entrevifs, soit par testament" het bedrag van dat beschikbaar deel niet te boven gaan. Zoo is dus de legitieme portie naar Fransch recht een gefixeerd deel, waaraan de eigenaar door geenerlei vrijgevige handeling hoegenaamd af breuk mag doen. Geen schenking alzoo, in wolken vorm ook tot stand gekomen , zal het bedrag van het onbeschikbaar gedeelte mogen verminderen. Volgons het Fransche recht heeft men dus bij elke nalatenschap te doen met een deel, waarover do erflater naar eigen goedvinden vrij heeft mogen beschikken, en met een ander deel, waarover die volkomen vrije beschikkingsbevoegdheid was beperkt door het verbod van elkeliberaliteit, hetzij bij acte onder do levenden, hetzij bij testament. Onze wetgever evenwel bepaalde de legitieme portie niet ineens voor alle legitimarissen tezamen, doch kende aan ieder van hen voor zijn persoon een bepaald ertdeel toe. Er is hier dus geen sprake van eene splitsing ineen beschikbaar en een onbeschikbaar deel; de nalatenschap blijft één, waarop de legitimarissen ieder voor ziju deel rechten kunnen doen gelden. Als regel gaat dus voorop, dat elk eigenaar de volle, vrije beschikking over zijn vermogen heeft. Het komt mij dan ook onjuist voor in de legitieme portie te zien, zooals van Crombrugghe het in de Kamer op 15 Februari 1825 uitdrukte, „une dette, „que la loi, d'accord avec la nature, impose aux pères „envers chacun de leurs enfans", aangezien de voorstolling, als zoude hier van een „schuld" sprake zijn, in het verbod hetwelk art. 960 B. W. uitspreekt, zoude doen zien eene beperking der oveiigons onbeperkte bevoegdheid van don eigenaar om met zijn vermogen te doen, wat hij wil, voor zoover hem dit niet uit anderen hoofde kan worden belet. Dit zoude er toe leiden aan de uitdrukking „gift" een zoo beperkt mogelijke beteekenis toe te kennen en dus de schenking hier in engeren zin op te vatten, hetgeen juist een miskenning zoude zijn van de bedoeling van den wetgever. De legitieme portie is ten onzent dan ook niet een „schuld', welke uit de nalatenschap zal moeten worden voldaan, hetwelk medebrengt, dat de eigenaar reeds bij zijn leven niet op zoodanige wijze over zijn vermogen mag beschikken, dat het eene werkelijke vermindering onderga, zoo aanzienlijk, dat de voldoening deivolle schuld uit de nagelaten goederen onmogelijk wordt. Integendeel de eigenaar heeft de volle beschikkingsbevoegdheid over zijn gelieclc vermogen, terwijl daartegenover aan de legimitarissen het recht is gegeven oin na zijn dood op te komen tegen zoodanige beschikkingen, hetzij bij acte onder de levenden, hetzij bij testament, waardoor zij in hun wettelijk erfdeel worden benadeeld. Noodzakelijk zal hieruit dus moeten volgen, dat elke acte van vrijgevigheid, in welken vorm ook tot stand gekomen, welke nadeel doet aan het wettelijk erfdeel, onder de uitdrukking „gift" in art. 960 zal moeten worden begrepen. Dit blijkt, dunkt mij, bovendien ook hieruit, dat volgens dat artikel, waar het betreft de beschikkingen bij uitersten wil, elke making, die de legitimarissen benadeelt, verboden is. Met de ratio juris is het dus alleszins in overeenstemming hier te denken aan schenkingen onder de levenden in den meest uitgebreiden zin van het woord. Trouwens deed men dit niet, dan zoude het op onderscheidene manieren mogelijk zijn het in art. 960 B. W. vervatte verbod van onterving te ontduiken en aldus de geheele instelling der legitieme portie illusoir te maken. Thans de inbreng van schenkingen onder de levenden, geregeld in de artikelen 1132 en v. B. W. De vraag is weer, welke beteekenis te hechten aan de uitdrukking schenking. De enge beteekenis van afstand van eenig goed of recht om niet, of de ruimere het opzettelijk toekennen van eenig op geld waardeerbaar voordeel? Art. 843 C. C., waaruit ons art. 1132 B. W. is voortgekomen , onderwerpt aan inbreng alles, wat de erfgenaam van den overledene ontving „par donation entre-vifs, directement ou indirectement." Naar de Fransche opvatting, volgens welke „de donation indirecte" is eeno schenking naar het ruimere begrip, bestaat dus ten aanzien der door ons gestelde vraag geen twijfel. Hoe evenwel naar ons recht ? De woorden „directement ou indirectement" komen in ons artikel niet meer voor, doch daarmede is nog geenszins gezegd, dat onze wetgever heeft willen afwijken van de Fransche leer en dus beperking heeft willen brengen in den omvang van hetgeen bij gebreke van een vrijstelling zou moeten worden ingebracht. ') Gaat men althans de geschiedenis der tot- l) Diephuis IX, 258, Opzoomkk IV, 470 en Land III, 254 staande enge interpretatie vcor. Daarentegen besliste de TI. R. bij de arresten stand-koming van ons artikel na, dan zal men geen enkele aanwijzing kunnen vinden, welke eene dergelijke bedoeling zoude verraden, „een bedoeling, die ten aanzien van een „zoo gewichtig punt wel aan het licht zou moeten komen „om veilig de woorden „„alle schenkingen onder de leven„den, welke zij van den erflater hebben genoten"", „ofschoon volkomen overeenstemmende met re^u du défunt, „par donations entre-vifs van art. N43 C. C., te verklaren „anders dan den Fransehen tekst, die daar alleen werd „opgevat als aanduidende elke van den erflater ontvangen „liberaliteit en niet alleen die uit een schenkingscontract". (Arrest H. li. v. Januari 18'J!) W. 7225). En dan, wat de strekking der bepaling betreft, zij is deze, dat de inbreng degelijkheid onder de afkomelingen dient te bevorderen, en zou dit nu wel het geval zijn, indien bij voorbeeld de door den erflater bij zijn leven kwijtgescholden schulden, niet aan inbreng waren onderworpen ? Maar, zoude men kunnen vragen, art. 1142 B. W. dan? Hierin wordt gezegd, dat, behalve de schenkingen in art. 1132 aan inbreng onderworpen, ook moet worden ingebracht al hetgeen is verstrekt om aan den erfgenaam eenen stand, een beroep of bedrijf te verschaffen, of ter betaling van deszelfs schulden, en al hetgeen ten huwelijk is gegeven. Blijkt nu niet uit de woorden van dit artikel, dat met de schenking van art. 1132 B. W. bedoeld is van 6 Januari 1899, W. 7225 en van 10 Januari 1902, W. 770l> in tegengestelden zi"- de overeenkomst van art. 1703 B. W., het enge begrip alzoo? Ware overigens het geheele art. 1142 B.W. niet overbodig, indien men aan de uitdrukking „schenking onder de levenden" van art. 1132 de ruimere interpi'etatie gaf? Greenszins; de strekking van art. 1142 B.W. is alleen, om boven allen twijfel te verheffen de verplichting tot inbreng der hier genoemde uitgaven, aangezien deze, „ofschoon de erfgenamen bevoordeelend , zouden kunnen „worden aangemerkt als veeleer uit ouderlijk plichtgevoel „dan animo donandi te zijn gedaan'' (Arrest H.R. Jan. 1899 W. 7225). Dat deze de strekking der bepaling is, blijkt, dunkt mij, ook hieruit, dat do uitgaven, in art. 1142 genoemd, na verwant zijn aan die, welke worden opgesomd in art. 1143 B.W. en hierin uitdrukkelijk van de verplichting tot inbreng worden vrijgesteld. Daar komt nog bij, dat, waren de hier bedoelde uitgaven in art. 1142 niet vermeld, de twijfel aangaande de al of niet verplichte inbreng daarvan nog zou worden versterkt, aangezien de bepaling reeds voorkwam in art. 851 C. C., hetwelk luidde: „Le rapport est dü de ce qui a été „employé pour 1'établissement d'un des cohéritiers, ou „pour le paiement de ses dettes". Gaat men bovendien de geschiedenis na, dan blijkt uit de Memorie vati Toel. (1832), dat men de afdeeling geheel heeft willen omwerken met behoud der beginselen van het wetboek van 1830. „Men heeft, zeide de Regeering, „die afdeeling op een meer stelselmatige wijze opgesteld „en vele belangrijke bepalingen van het Wetboek Napoleon ,.voor Holland overgenomen". Dit Wetb. Nap. nu schreef in de artt. 984, 995, 990 en 991 in het algemeen inbreng voor van al hetgeen van ouders of grootouders bij derzelver leven genoten was, ten einde daardoor eene billijke gelijkheid onder de kinderen te bevorderen (art. 9851. ') Alzoo is onze conclusie, dat de uitdrukking schenking, ten opzichte van het instituut der inbreng, in ruimen zin zal moeten worden opgevat. Ten slotte nog art. I;i77 B.W. in verband met do artikelen 44—4t> Faillisseinentswet, de Actio Pauliana. In tegenstelling met deze laatste artikelen, wordt in het eerstgenoemde niet gesproken van schenkingen, doch van „handelingen om niet". Op het voetspoor der Faillissementsvvet wilde do Regearing die uitdrukking vervangen door „schenking" De Commissie van Voorbereiding evenwel kwam in haar verslag hiertegen in verzet, zoodat de uitdrukking „handeling om niet" wederom in het Burgerlijk Wetboek werd hersteld. Echter: „aan een materieel verschil mag „daarbij niet worden gedacht. De Faillissementswet noemt „de schenking alleen als liet type eener handeling om ') Men zie ook art. 2068 der Ontwerpen v. 1820: Kinderen en verdere nakomelingen bij representatie zijn g.Oiouden om in hun deel den boedel van hunne ouders of grootouders, aan welken zij bij uitersten wil of bij versterf opvolgen, te laten gelden, hetgeen zij van hen in hun lcvon f/enoten hftbbeu. „niet, welke het meest voorkomt, zonder andere handelingen om niet te willen uitsluiten". (Molengraafk : de Faillissementswet blz. 10ti). Alzoo moet men de uitdrukking „schenking" in de artt. 44 — 4U F. W. in gelijken, ruimen zin opvatten als de handelingen om niet van art. 1Ü77 B. W. Destrekking toch dezer bepalingen is volkomen dezelfde; er bestaan dus geen redenen hoegenaamd om de schenkingen, in de artt. 44—46 F.W. bedoeld, in engeren zin op te vatten dan de handelingen om niet van art. 1377 B. W. Niet alle schenkingen evenwel vallen onder art. 1377 B. W. 1.1. en de artt. 14—4 F- W. beroepen om de nietigheid der handeling in te roepen. Ligt er geen schenking in besloten, dan is er tweeërlei beroep mogelijk: in de eerste plaats kunnen de crediteuren een beroep doen op art. 1377 1° lid B.W. of op de artikelen 42 en 43 F. \V., en vervolgens zal ook het bijzondere middel van art. 110< B. W. >) hun de noodige uitkomst kunnen geven. En dit alles dunkt mij dan ook billijk. Immers: is er schenking, ontleent dus de verkrijger zijne rechten op de verworpen erfenis niet uitsluitend aan den wil van den wetgever' of aan dien van den erflatei, maar is het de wil van den verwerper, die het den verkrijger mogelijk maakt om zijne rechten, gegrond op de wet of op eenig testament, te doen gelden, en is de verkrijger zich hiervan bewust, dan is het ook billijk, dat de crediteuren van den verwerper ontslagen zijn van het bewijs, dat de verkrijger wist van het uit de verwerping •) Diephuis blz. 451 meent tn. i. ten onrechte dat de bijzondere bepaling van dit artikel de toepasselijkheid van art. 1377 B.W. uitsluit. In de Mem. v. Toel. op het Ontwerp F.W. wordt onder de handelingen van liet overeenkomstige art. 42 F.W. ook gewaagd van de verwerping eener erfenis. voortvloeiende nadeel, aangezien door de vernietiging der handeling niet zoozeer nadeel wordt toegebracht , als wel een onverwacht voordeel niet wordt genoten. Is de verkrijger daarentegen onbewust van de bedoelingen van den verwerper, kan er niet aan eenigen band tusschen hen beiden worden gedacht en ontleent dus de verkrijger zijne rechten direct aan wet of testament, dan gaat het niet aan, dat de scliuldeischers van een ander, tot wien hij in geenerlei betrekking staat, zijn vermogen zouden mogen aantasten, zonder bezwaard te zijn met het bewijs, dat hij, de verkrijger, wist of moest weten van de benadeeling, die voor hen uit de handeling voortvloeide. Ware toch voor de nietigverklaring dier handeling geen bewijs noodig van de kwade trouw van den verkrijger, dan zoude zij neerkomen op een benadeeling van dezen, zonder dat daarvoor eenige gegronde reden zoude kunnen worden aangevoerd. Een ander geval, dat moeilijkheden kan opleveren is het volgende, hetwelk wij ontleenen aan het proefschiitt van Mr. Liboürel : A heeft b. v. van een debiteur, wiens actief door zijn passief verre wordt overtroffen, te vorderen f 30.000.— en B f 10.000.—. Het actief van genoemden schuldenaar bestaat slechts uit een huis ter waarde van f20.000.— , waarop A een eerste en B een tweede hypotheek heeft. A doet nu afstand van zijn recht van hypotheek, waardoor B alzoo f 10.000. lijkei woidt; immers hun debiteur is insolvent. Is hier sprake van eene schenking? A verarmt zich inderdaad, en B wordt in werkelijkheid verrijkt, doch de handeling ging niet tusschen A en B, maar alleen tusschen A en den debiteur, zoolang A aan B niet deed blijken van zijn oogmerk om te schenken. Worden nu de sehuldeischers benadeeld door de handeling van A, dan zullen zij, om de nietigheid der handeling in te roepen, moeten bewijzen: in het geval, dat er eene schenking is tusschen A en B, alleen, dat A van die benadeeling der sehuldeischers wist; ontslagen zijn zij dus van het bewijs, dat ook B de bedoelde wetenschap bezat, en in het geval, dat er geen schenking is tusschen A en B, dat èn A èn B de wetenschap der benadeeling bezaten. Immers van eenigo betrekking tusschen A en B is dan geen sprake. B ontleent dan zijne rechten niet direct aan den wil van A, maar aan het feit, dat diens hypotheek werd doorgehaald, zoodat zijn recht in rangorde steeg. Nu is het niet meer dari in overeenstemming met de billijkheid, dat op de crediteuren van A de last rust, om te bewijzen, dat ook B geweten heeft of moest weten van het nadeel, hetwelk hen door de handeling van A zoude treilen, dat ook B alzoo was te kwader trouw. Aan het einde gekomen onzer beschouwingen over het schenkingsbegrip, zij thans onze slotsom vermeld. Een scherp begrensde omschrijving van wat men onder eene schenking in den ruimen zin heeft te verstaan, ontbreekt in onze wet; alleen voor zoover * de schenking als bijzonder contract betreft, vinden v. liet begrip nader aangewezen. De reden hiervan is m. i. niet ver te zoeken: het is toch de schenking als bijzondere overeenkomst, welke, krachtens hare eigen natuur, als rechts-phenomeen op den voorgrond treedt, terwijl we bij de overige schenkingsvormen te doen hebben met een economisch verschijnsel, hetwelk in de meest onderscheiden rechtshandelingen tot uiting komen kan. Door dit samengaan met verschillende rechtshandelingen, doet zich in rechte de vraag voor, wanneer, in welke gevallen men met schenkingsverschijnselen heeft te doen. Waar de vorm der handeling ons geen vast omlijmd sclienkingsbegrip lcan geven, zal het schenkingskarakter allereerst moeten worden gezocht in de gevolgen, welke door de handeling worden in het leven geroepen; de verrijking van den een tegenover de verarming van den ander. Hierbij mag men echter niet blijven. Het maatschappelijk verkeer heett nu eenmaal zijn bepaald stempel gedrukt op wat het als schenking wil hebben beschouwd, hetwelk het recht, als uitvloeisel van het gemeenschapsleven, niet kan en mag ignoreeren. Ik heb daarom gemeend de juiste bepaling van wat men naar onze maatschappelijke opvattingen onder een schenking heeft te verstaan, te vinden in de vereischten, zooals ze door von Savigxy daarvoor werden gesteld met deze toevoeging evenwel, dat het niet voldoende is, dat do schenker heeft willen verrijken, doch dat voor het bestaan eener schen- king mede voreischt is, dat de begiftigde de verrijking heeft willen aanvaarden. Bezwaarlijk valt het mij dan ook mij te vereenigen met eene opvatting, welke uitsluitend het oog heeft op de economische gevolgen deihandeling , met miskenning van eenig meerder vereischte, gelijk b. v. den animus donandi, in den zin hierboven nader aangeduid. Het komt mij voor, dat dit tot te verregaande afwijkingen voert van het werkelijk leven, welks belangen, hierdoor wel eens ten offer konden vallen aan een juridische opvatting. Hoe het ook zij, het gemis aan elke wettelijke omschrijving laat hier een ruim veld aan eigen inzicht en persoonlijk oordeel. Een theorie moge nog zoo beproefd lijken, nimmer zal ontkend kunnen worden, dat daardoor in de concrete gevallen alle moeilijkheden nog niet zijn uitgesloten. STELLINGEN. i. Om ontvankelijk te zijn in de actie, bedoeld l»ij art. 1403 B.W., moot „schuld" zijn gesteld. II. De erkenning van een natuurlijk kind blijft van kracht, ook na de herroeping van het openbaar testament, waarbij die erkenning is geschied. III. De pandhouder eener inschuld, niet aan order of aan toonder luidende, is bij gebreke van voldoening door den pandgever gerechtigd op eigen naam de inschuld te innen. IV. Met don „eigenaar van een schip" in art. 321 Wetb. v. Kooph. wordt bedoeld de eigenaar, die tevens is reeder. De eigenaar, die zijn schip verhuurt, „gebruikt" het niet in den zin, waarin het woord in art. 320 Wetb. v. Kooph. voorkomt. V. De beteekenis. het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 27 Mei 1898 W. 7178 toekende aan de uitdrukking „rclcenpligtigen" in art. 771 Wetb. v. Burg. Rechtsv. is te beperkt. VI. Een verzoekschrift tot ontzetting van de ouderlijke macht moet worden ingediend door een procureur, wanneer het betreft een verzoek van een ouder, bloedverwant of aangehuwde. vir. De uitdrukking „in cru gemeenschappelijke» oorlog", voorkomende in art. 107 Wetb. van Strafr., behoorde te worden aangevuld met de woorden „of in een tijd, waarin een gemeenschappelijke oorlog dreigende is.' VIII. De bewering van Noyon (Deel III Titel XVI Aanteekening 6), dat het voor beleediging niet noodig is, dat de beleedigde kennis draagt van het feit der beleediging , is in hare algemeenheid onjuist. IX. Onder de vervalsching, bedoeld in art. 330 Wetb. v. Strafr., is niet begrepen vervalsching van veevoeder. X. Bij liet aannemen eener valsclie hoedanigheid kan men slechts dan schuldig zijn aan oplichting, indien die aangenomen hoedanigheid van dien aard was, dat zij de bevoegdheid gaf'of aannemelijk maakte om to handelen , zooals geschiedde. XI. Do veroordeelde in belastingzaken, die in hooger beroep is gekomen, moet niet den Procureur-Generaal , maar den Officier van Justitie dagvaarden; evenals, waar het hooger beroep door den Officier van Justitie is ingesteld, de beklaagde door dezen en niet door den Procureur (xeneraal moet worden gedagvaard. XII. Wanneer een gedeelte van een verhypothekeerd goed wordt onteigend, kan de hypotheekhouder vorderen de voor dat gedeelte betaalde schadeloosstelling, voor zooverre deze de hypothecaire schuld niet overtreft. xn r. Uitlevering van Nederlanders, anders dan krachtens een speciaal tractaat, is in strijd met de Grondwet. XIV. De Gemeente-Raad is bevoegd het sluitingsuur deiwinkels bij verordening vast te stellen. XV. Terecht besliste het Gerechtshof te Leeuwarden bij arrest van 12 Dec. 1906 (Weekblad van Burg. Admie. n°. 3008), dat eene condictio indebiti tegen eene gemeente niet onderworpen is aan de verkorte verjaringstermijn, vastgesteld in art. 228 Gem. wet. XVI. In het Romeinsche formulier proces behoefden de praescriptiones pro reo niet in geschrift te zijn vervat. XVII. Het is gewenscht, dat de Staat zich inlato met de regeling der arbeidsbeurzen.