m HET WETBOEK VAN STRAERECIIT. HET WETBOEK VAN STRAFRECHT. VERKLAARD DOOR Mr. T. J. noyon. TWEEDE DRUK. EERSTE D E EI. INLEIDING. BOEK I. ARNHEM. — S. GOUDA QUINT. VOORBERICHT VOOR DEN EERSTEN DRUK. Reeds verscheidene jaren geleden werd ik door den uitgever dezes aangezocht mijne krachten te beproeven aan renen commentaar op het wetboek van strafrecht. Ik achtte toen de uitgave van zulk een werk naast dat van Mrs. Polenaak en Heemskerk nog praematuur. Inmiddels hebben jurisprudentie en literatuur omtrent vele hoofdbepalingen van het wetboek eenen zoodanigen omvang genomen dal thans wellicht een twee/Ie commentaar reden van beslaan heeft, en ik heb nu aan eeue herhaalde uitnoodiging van den uitgever gevolg gegeven. Het werk wd niet meer zijn dan een commentaar, en allerminst een leerboek van strafrecht ; ik ben dan ook in de algonecne leerstukken, als van opzet en schuld, niet verder doorgedrongen dan mij volstrekt noodzakelijk toe schee a. LKKfWARDKN, Februari IS!Mi. 'j\ j VOORBERICHT VOOR DEN TWEEDEN DRUK. Deze uitgave is bijgewerkt naar de nieuwere jurisprudentie en literatuur, waarbij dankbaar gebruik is gemaakt van de kritiek, zoodat ook hier en daar wijziging van opvatting merkbaar zal zijn. Bij de betrokkene artikelen vindt men aangegeven icat rechtens zal zijn na de uitvoering der wetten van 12 Februari l.'lOl, Stbl. ti 2 til, en 12 Mei 1,902, Stbl, til. 's GravenHAGE , 1004. T. J. X. INLEIDING. OPZET HIJ MISDRIJF. WEDERRECHTELIJKHEID. 1. Hot wetboek bevat goene bepaling van hetgeen liet onder opzet verstaat, noch eenigen algemeenen regel omtrent opzet als vereisehte van eene bepaalde kategorie van strafbare feiten. Toch blijkt uit zijne geschiedenis in welken zin men het opzet heeft willen verstaan, of misschien eer wat men er niet onder wilde verstaan: men is er bepaaldelijk op uit geweest alle wetenschappelijk (of onwetenschappelijk) aangenomene beperkingen en qnalificatiën van het opzet, als daar zijn boos opzet, misdadig opzet, dolus generalis, doltis indeterminatus, ter zijde te stellen en in het strafrechtelijk opzet niets anders te zien dan opzet 111 zijne algemeene heteekenis, toegepast op strafbare feiten. Daarmede is bepaaldelijk allo beroep op rechtsdwaling met betrekking tot do Strafbaarheid uitgesloten; iemand behoeft, om strafbaar te zijn, zich niet bewust te wezen do strafwet to hebben overtreden. Het strafrechtelijk opzot is alzoo het opzot om te plegen een feit, dat ook door de wet strafbaar is gesteld, of, zooals hot door den Minister Modderman werd uitgedrukt, do (bewuste) richting van den wil op een bepaald misdrijf l), waarbij het op willen en weten aankomt. Is voor strafbaar opzet vereischt dat do dader wetenschap heeft omtrent „alles wat noodig (nl. bij hem noodig) is hot feit een misdrijf te doen zijn", dwaling in een essentieel bestanddeel sluit opzet uit. Doch verder gaat de wet niet: dwaling omtrent omstandigheden buiten het begrip van liet misdrijf gelegen neemt zij niet in aanmerking. Bij de bepaling van elk misdrijf zal alzoo moeten worden nagegaan wat tot hot begrip van het misdrijf behoort, wat daarbuiten ligt. Van de wet mag verwacht en verlangd worden dat zij de vaststelling der grenzen to dezen aanzien door juiste omschrijving der misdrijven mogelijk maakt. J 1) Dat wil zoggen, niet op het misdrijf als misdrijf, omdat het misdrijf is, maar op al datgene wat vereenigd met het opzet het misdrijf uitmaakt. noyon , Het Wetb. v. Strafr2e druk. j 2. Er is beweerd dat de wetgever niet in elk opzicht aan zijn systeem getrouw is gebleven. Wat in de eerste plaats betreft de bepaling van opzet, is de vraag gesteld of niet inderdaad hier en daar meer dan eenvoudig opzet, met name boos opzet, trots de pertinente verwerping van dit begrip in de Memorie van toelichting, als vereischte voor misdrijf wordt gevorderd. Het zijn Mrs. Polenaar en Heemskerk die deze vraag stellen en bevestigend beantwoorden. Boos opzet omschrijven zij als bestaande waar de dader iets gewild heeft wat hij in zedelijken zin niet mocht willen*). Zij noemen voorts een paar gevallen, waarin naar hun inzien noodzakelijk aan meer dan het gewone opzet te denken valt, omdat anders eene abnormale en niet te verdedigen strafbepaling in de wet zoude zijn gebracht. Het komt mij al aanstonds voor dat de hier gevolgde methode van uitlegging bedenkelijk is. Dat de wet strafbaar stelt wat niet strafbaar behoorde te zijn is geene reden om haar anders te lezen dan zij nu eenmaal luidt. Dit geldt ook van de in de wet zelve niet geschrevene maar toch vaststaande beginselen waarnaar zij ontworpen is; en het gaat niet aan, de consequentie van het stelsel des wetgevers, dat ook dat der wet is tenzij doze blijkt er mede in flagranten strijd te komen, op te offeren omdat zij in sommige gevallen tot ongewenschte uitkomsten voert: het is niet de uitlegger, maar de wetgever, die togen dergelijke uitkomsten moet waken. Al wordt dus aangetoond dat de wet hier of daar voor een misdrijf meer vereischten had moeten stollen dan zij werkelijk doet, dit neemt niet weg dat ze nu eenmaal niet meer eischt en men zich voor de interpretatie daarbij heeft neèr te leggen. Bij het formuleeren nu van den eiseli van boos opzet haalt men bij voorkeur aan het geval van den medicus die zijnen patiënt verwondingen toebrengt met hot doel hem te genezen. Deze medicus handelt zonder eenigen twijfel met opzet, en kan zich wegens beweerd gemis van opzet niet aan de toepassing der strafwet onttrekken. Daarom zou bij hem opzet tot bandelen tegen do zedewet vereischt worden. Wat mij betreft is die conclusie niet noodig voor het verschaffen van vrijdom naar ons wetboek. 1) Het Wetboek van Strafrecht in doorloopende aanteekeningen verklaard, deel I, blad/.. 113. Zie ook F. J. Bolsius, Van den invloed der dwaling in het recht op de strafbaarheid, Academisch proefschrift, Amsterdam 18(18. Tot welke zonderlinge woordenkeus de onzuiverheid van voorstelling omtrent opzet leidt, bewijst een vonnis der Rechtbank te Zwolle van 30 September 1886, Tijdschrift voor Strafrecht I blz. "><)">, dat het misdadig opzet bij eenen beklaagde aanneemt, en dit do/enne opzet uit de omstandigheden afleidt. De vraag omtrent de strafbaarheid van den medicus werd door den Minister van justitie beantwoord in verband met eene door hem in art. 296 en 297 gebrachte wijziging, doch m. i. meer met woorden dan met argumenten. De Minister vraagt of het ooit in iemand opgekomen is art. 309 van den Code pénal toe te passen op den chirurgijn die eene operatie verricht, en weert den letterknecht, diedetoepasselijkheidaanneemtomd.it het artikel nu eenmaal van faire dos blessures spreekt, af met het: scire leges non est verba earum tenere sed vim ac potestatem, den jurist in den mond gelegd. Maar wanneer die als letterknecht gequalifieeerde, die wel eens blijken kon een goed wetsuitlegger te zijn, zich nu niet met zulk eene machtspreuk liet afwijzen? t Is nu eenmaal niet anders: een medicus fait dos blessures, en hij doet liet met opzet, doet dus alles wat voor het misdrijf noodig is. In t algemeen, zegt de Minister, is de genees-, heel-en verlos-kundige volkomen gedekt zoo dikwijls hij handelt naar de regelen zijner kunst. Bij deze uitspraak wordt niet medegedeeld op welk strafrechtelijk beginsel zij berust. Ter beantwoording van de vraag of er in een bepaald geval schuld bij den medicus bestaat is zij zeer dienstig, maar bij do leer van het opzet kan zij niet liaten. oor de toepassing van ons wetboek behoeven wij hier echter geen beroep op boos opzet te doen; de opereerende medicus is onstrafbaar, niet omdat hij geen opzet tot de verrichte daad had, maar omdat naar art. 300 en volgende dat opzet niet op een strafbaar feit gericht was. Immers hij mishandelt niet, wanneer hij in eenig gezwollen lichaamsdeel snijdt om het te genezen. Het ontwerp van het wetboek bevatte eene bepaling van mishandeling als het opzettelijk toebrengen van lichamelijk leed of opzettelijk benadeelen van iemands gezondheid; men heeft deze definitie weggenomen juist omdat men heelkundige operatiün (en castigatio paterna) buiten het bereik der strafwet wilde houden. „liet misdrijf behoort zoo uitgedrukt te worden dat deze en dergelijke „gevallen er niet in begrepen zijn. De Commissie i) acht daartoe het „woord mishandeling zonder nadere omschrijving volkomen geschikt; het „begrip is voldoende bepaald en laat ook den regter ruimte voor eene „redelijke toepassing zonder gedwongen interpretatie." Alzoo niet de aard van het opzet, maar do aard van-hot feit beslist over de strafbaarheid. Evenzoo brengt de medicus geen zwaar lichamelijk letsel toe wanneer hij een been afzet om het lichaam te behouden of de gezondheid te !) NI. de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer, van wie liet denkbeeld uitging; Sniidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht II, eerste druk 451, tweede druk 475. 1* bevorderen. Aan liet lichaam kan geen letsel worden toegebracht wanneer ten nutte van het geheel een deel wordt weggenomen; integendeel, dan wordt aan het lichaam een bestaand letsel ontnomen. Ten aanzien van kastijding door ouders geldt ten deele hetzelfde: ook dezo is blijkens de geschiedenis van art. 300 geene mishandeling; zij blijft echter niet straffeloos wanneer zij haar doel voorbijstreeft of wanneer zwaar letsel wordt toegebracht, omdat zij dan haar karakter verliest.l) Menige handeling van den medicus vindt overigens hare justificatie iu overmacht; zóó het opofferen van het leven der ongeborene vrucht aan het behoud van dat der moeder 2). 3. Sprak de Memorie van toelichting van niets meer dan opzet met verwerping van alle adjectiva, in den loop van de behandeling der wet is eene afwijking van het oorspronkelijke zuivere stelsel binnengeslopen toen de Minister van justitie begon te spreken van voorwaardelijk opzet, oen opzet waarbij de dader de mogelijkheid van de gevolgen zijner daad voorzien heeft, maar die daad niettemin heeft bedreven, en mitsdien geacht wordt hare gevolgen te hebben gewild; een opzet alzoo dat op niets dan eene fictie berust, terwijl alle fictie in deze materie behoort te worden uitgesloten, ook naar de oorspronkelijke bedoeling van de bewerkers der wet. Terecht wordt hierover de staf gebroken door Mr. M. S. Pols in zijne buitengewoon helder en scherp geformuleerde verhandeling over het liegrip van strafbare handeling3). Het klassieke voorbeeld van zoodanig voorwaardelijk opzet is dat van den man die, in woesten gang te paard door de straten rijdende, vóór zich ziet eenen troep kinderen, zoodat hij begrijpen kan dat, als hij voortgaat, dit of dat kind onder de hoeven van zijn paard verpletterd zal worden. ,,Stel u voor", zegt de Minister4), „dat die persoon, daarvoor „onverschillig, zonder zelfs den minsten voorzorgsmaatregel te nemen of „waar 't nog mogelijk was op zij te gaan, eenvoudig doorrijdt en een „kind doodt of kwetst dat noem ik geen bewuste schuld meer „maar voorwaardelijk opzet. Als die woestaard niet de minste voorzorgs.,maatregelen neemt, dan vraag ik niet of hij de voorziene uitkomst heeft 1) Art. 43ter van het wijzigingsontwerp van don Minister Cort van der Linden (1900) luidt: Niet strafbaar is hij die ter uitoefening der tucht over aan zijne zorg toevertrouwde minderjarigen een feit begaat, voor zoover het naar redelijk inzicht doelmatig is te achten. 2) Zie aanteekening 0 op art. 40. 3) Tijdschrift voor strafrecht 11T. 93. ■1) Suiidt I, eerste druk 81, tweede druk 88. „gcwenxclit, maai' ik zeg dat hij ze gewild heeft en dat zijne ontkenning „is eene protestatio actui contraria." Men kan tegenover deze ontboezeming, dunkt mij, de eenvoudige vraag stellen: is de man doorgereden met de bedoeling om een kind te dooden of te kwetsen? Wordt die vraag ontkennend beantwoord, dan is er ook geen opzet. liet erkende noodzakelijke gevolg moet daarentegen deel uitmaken van datgene waarop het opzet gericht was; wat als onvermijdelijk erkent? is, is ook gewild, doch ook alleen dit en niet, zooals de Hooge Kaad aannam l), hetgeen men weet dat kan en dikwijls ook zal geschieden. Eigenaardig is van het voorwaardelijk opzet dat het niet beoordeeld wordt naar den animus maar naar het gevolg, llecft de besprokene roekelooze een kind gedood, dan heeft hij doodslag geploegd, heeft hij het toevallig slechts gekwetst, dan mishandeling, en ztdks omdat zijn voorwaardelijk opzet onkel uit den uitslag kan worden opgemaakt. Immers wat hij gewild heeft kan uit do bedrevene handeling zelve niet worden nagegaan. Eene reden te meer om hier bij uitsluiting aan schuld te denken 2). De Minister noemde als voorbeeld van een misdrijf waarbij het opzet volgens hem nimmer anders dan voorwaardelijk kan zijn de bigamie, daar immers de dader geene zekerheid heeft dat zijn vorig huwelijk nog bestaat: zijn echtgenoot kan een oogenblik te voren plotseling overleden zijn Ik kan niet inzien dat hier eene bijzonderheid van bigamie wordt medegedeeld: wie bigamie wil plegen meent dat zijn vorig huwelijk nog bestaat, wie diefstal wil plegen meent dat hij eens anders goed wegneemt; wie het leven beneemt aan hem die voor zijnen vader doorgaat meent dat hij zijnen vader doodt. In alle deze gevallen neemt de dwaling het misdrijf weg of zij verandert zijn karakter. Is bij bigamie van voorwaardelijk opzet sprake, dan is elk opzet voorwaardelijk. Het betreurenswaardige gevolg van des Ministers vasthouden aan voorwaardelijk opzet is dat hij zich niet verzet heeft tegen de amendementen der Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer, strekkende om alternatief gevangenisstraf en hechtenis te stellen op misdrijven waarbij de schuld tot roekeloosheid is geworden. Het stelsel der wet was oorspronkelijk: geene gevangenisstraf bij schuld. 1) Arrest van 16 Juli 1894, Wbl. 6536, P. v. J. 1894, no. 74. Zie Rechtbank Amsterdam 31 Juli 1902, I'. v. J. 1902, no. 208. 2) Een voorl>eeld van voorwaardelijk opzet in het vonnis der Rechtbank te Amsterdam van 17 Augustus 1894, Wbl. 6573. 3) Smidt I, eerste druk 75, tweede druk 82. I)e Commissie nu achtte hechtenis te lichte straf bij grove roekeloosheid, waarbij men zich volgens haar op een tusschenterrein tusschen opzet en scluilcl beweegt. De Minister transigeerde: hoewel hij hetgeen hij voorwaardelijk opzet noemde van schuld wilde onderscheiden, nam hij de amendementen over omdat do één hier opzet noemt wat de ander als schuld qualificeert; hij greep alzoo het middel aan waardoor hij als opzet kon doen straffen, omdat liet zijns inziens opzet is, wat door den veroordeelenden rechter wellicht schuld zou worden geacht. Het mag verwondering baren dat men nu ook niet consequent is geweest en niet bij alle culpose misdrijven de gevangenisstraf naast de hechtenis heeft gesteld: de schuld kan toch overal roekeloosheid worden. Vergelijkt men de geamendeerde artikelen (158, 163, 165, 167, 169, 171, 173, 175, 307, 308) met de overige waarbij van schuld sprake is, dan schijnt de meening gegrond dat niet de mate van schuld maar liet ernstige der gevolgen hier feitelijk den doorslag heeft gegeven. Wat er eigenlijk aanleiding toe heeft gegeven dat in de bij amendement ingevoegde artikelen 418 en 419 ook de alternatieve strafbepaling is gebracht, blijkt niet. Eerst later, op eene in de Eerste Kamer gedane vraag, antwoordde de Minister, dat ook hier geene sprake is van culpa maar van voorwaardelijk opzet!). 4. Hij de beantwoording van de vraag of in een bepaald geval opzettelijk gepleegd misdrijf aanwezig is zal men steeds moeten vragen: wat heeft de dader bepaaldelijk gewild, hoever strekte zijn wil zich uit? Alleen zóó zijn do verwisselingsgevallen en de zoogenaamde aberratio ictus te bepalen. lleeft iemand (om weder bij een bekend voorbeeld te blijven) zijn geweer op A aangelegd, maar door eene deviatie van den kogel of door plotselinge tusschenkomst van 1! dezen geraakt en gedood, dan heeft hij niet met opzet eenen doodslag gepleegd; hij wilde het schot, hij wilde ook, maar bereikte niet, hot beoogde gevolg, den dood van A, hij bereikte, maar wilde niet, den dood van B-). Heeft hij daarentegen, meenende A vóór zich te zien, op B aangelegd en hem gedood, hij is schuldig tuin doodslag; het moge niet zijne bedoeling geweest zijn B van liet leven te berooven, hij wilde toeli op het «ogenblik zijner daad dooden de persoon die hij vóór zich zag, en 1) Smult III, eerste druk 159, tweede druk IOC, vgl. I, eerste druk 75, tweede druk 8-, -) Zie Gerechtshof Leeuwarden, 2 October 1902, Wbl. 7842. heeft liet gewilde ofschoon niet gewenschte gevolg zijner daad bereikt'). Meende hij op een stuk wild te schieten en hij doodde eenen mensch, het opzet ontbrak wederom. Het kan voorts geen vereischte zijn dat er opzet bestond eene bepaalde persoon te dooden. Hij die zonder dit opzet een ontplobfaar projectiel onder eene dichte menigte werpt wil dooden, wien dan ook; zonder dien wil had hij zijne handeling niet kunnen verrichten 2). 5. Hij sommige misdrijven zijn nog naast het opzet bepaalde vereischten gesteld betreffende des daders bedoeling; zóó bij art. 225, 310, 32G eenig bepaald oogmerk, bij 341 vlg. „ter bedriegelijke verkorting van rechten", in welke laatste uitdrukking liet woord ter zeker dezelfde beteekenis hoeft als de omschrijving met het oogmerk om, en slechts eene samengedrongene zegswijze voor liet laatste is. Men had in plaats van „ter bedriegelijke verkorting" even goed kunnen zeggen „mot liet oogmerk om bedriegelijk te verkorten", zonder aan den zin eene gewijzigde beteekenis te geven. In de Memorie van toelichting wordt dit oogmerk gelijk gesteld inet het naaste doel (Absicht) tegenover het opzet (Vorsatz), en in het regeeringsantwoord wordt het gesteld als materieel opzet tegenover formeel opzet;>). Waar het oogmerk vereischt wordt drukt de wet dit uit, is dat niet gedaan dan zal men het nergens mogen vorderen. En nimmer mag als vereischte voor een misdrijf worden aangenomen het verwijderde doel, waardoor enkel het motief des daders wordt bepaald. Zóó zal de crediteur door het wegnemen van geld van zijnen debiteur, niet het doel daardoor delging van zijne inschuld te verkrijgen, zich schuldig maken aan diefstal, hij die eens anders goed stukslaat om daardoor eene toegezegde belooning te verdienen, aan vernieling '). De 1) Hiervoor behoeft men niet niet de Eeehtbank te Groningen, vonnis van 24 December 1887, Tijdschrift voor strafrecht II, 472, aan te nemen dat de dader het doel had, wien ook, leed te doen. Hij wilde treffen daar waar hij trof, al was het zijne oorspronkelijke bedoeling elders te treffen. 2) Hooge Kaad 1'J November 1888, Wbl. 5637, 1'. v. J. 1888, no. 148. 3) Smidt I, eerste druk 71 en 74, tweede druk 75 en 78. 4) Anders Rechtbank Middelburg 12 Maart 188!), Wbl. 5090; zie daarover M. S. 1'. in Tijdschrift voor strafrecht III, 521. Tegen het beginsel zondigt m. i. ook het vonnis der Rechtbank te 's Hertogenboseh van 18 April 1893, Wbl. 0339, waarbij eene valschheid met gebruik maken van het valsche stuk werd getjualificeerd als valschheid, gebruik maken en poging tot oplichting. Het oogmerk tot wederrechtelijke bevoordeeling was hier bet verwijderde doel tot welks bereiking de valschheid diende. Evenzoo is onjuist de in de jurisprudentie ingeslopene meening dat het opzet bij het misdrijf van art. 350 gericht zou moeten zijn op benadeeling; Hooge Kaad 1 Mei 1893, Wbl. 0341. bedoeling om door het misdrijf in de gevangenis te komen kan evenzeer op zich zelve aan het misdrijf zijn karakter niet ontnemen. l)e vraag is intusschen gesteld of dit verwijderde doel niet invloed kan hebben op het bestaan van het bepaalde oogmerk dat voor sommige misdrijven wordt gevorderd. Het meest is de invloed van het verwijderde doel in de praktijk behandeld met betrekking tot diefstal; men kan er echter onderzoek naar doen bij elk misdrijf waarbij eenig oogmerk te pas komt. In het algemeen is zeker die invloed niet te miskennen daar het werkelijk lies taan van het oogmerk kan worden belet door de bedoeling. Wie een valseh stuk maakt en bij de politie brengt om zieh te doen aanhouden kan niet het oogmerk gehad hebben het als echt en 011vervalscht te gebruiken; wie een kind verlaat mot het voornemen zich terstond aan de politie aan te geven kan niet het oogmerk gehad hebben zich van het kind te ontdoen. Ten aanzien van diefstal echter wordt in. i. de vraag geheel beheerscht door de beteekenis van „zich toeöigenen" die bij de behandeling van art. 310 ter sprake zal komen. Er is eindelijk één misdrijf, waarbij nog gevorderd wordt dat tegen beter weten is gehandeld, nl. laster (art. 262), terwijl hetzelfde vereischte in andere woorden (valsche aanklacht) in art. 268 wordt gesteld. 6. Een misdrijf is uit verschillende elementen samengesteld; op sommige moet het opzet des daders gericht zijn, terwijl van andere slechts de objectieve aanwezigheid vereischt wordt. Daarnevens kunnen omstandigheden zijn, die buiten het eigenlijke begrip van hot misdrijf gelegen zijn en dus niet door het opzet des daders behoeven beheerscht te worden, maar die toch tot verzwaring van straf aanleiding kunnen geven, niet omdat gefingeerd wordt dat de dader ze heeft gewild maar omdat zij, als verhoogende het maatschappelijk gevaar of vergrootende het door 't misdrijf geledene nadeel, strengere repressie vereischen. Diefstal is een misdrijf op welks elementen het opzet gericht moet zijn ; diefstal in eene woning gepleegd in den voor de nachtrust bestemden tijd door iemand die zich daar buiten weten van den rechthebbende bevindt is diefstal gepaaid gaande met eene buiten zijn begrip liggende omstandigheid, waarvan de dader zich niet bewust behoeft te zijn. Veelal volgt trouwens uit den aard der zaak dat de bewustheid aanwezig is, zóó bijv. bij diefstal van vee uit dc weide, of diefstal door twee vereenigde personen. Enkele misdrijven zijn er waarbij hetgeen het feit verzwaart tevens voorwerp van het opzet moet zijn, als b.v. het zwaar lichamelijk letsel bij art. 302. Ten aanzien van de essentialia van een misdrijf is het steeds de vraag in hoeverre zij door den dader gekend behooren te zijn; bij misdrijven b.v. die slechts gepleegd kunnen worden niet eene persoon of een voorwerp in zekere bijzondere omstandigheden verkeerende of met eene persoon van eenen bepaalden leeftijd tot object moet de vraag gesteld worden of de dader met die omstandigheid, dien leeftijd bekend moet zijn geweest, dan of het objectief bestaan er van voor het misdrijf voldoende is. Zoo wordt in art. 244 en 245 straf gesteld op vleeschelijke gemeenschap met een meisje beneden den leeftijd van 12 jaar of (buiten echt) met eene vrouw tusschen 12 en 1(1 jaar. Is het nu voldoende dat liet meisje, de vrouw dien leeftijd had, of moet de dader hem gekend hebben? De wetgever zou wel gedaan hebben door bepaaldelijk uit te drukken wat hij in deze gevallen wilde; waar dat nu niet gedaan is, zullen ter bepaling van de vereischten van het misdrijf bij elke wetsbepaling de woorden waarin zij is vervat in verband gebracht moeten worden met de omschrijving van gelijksoortige misdrijven. 7. Behalve met woorden als „wetende dat", „des bewust", heeft de wet het vereischte van opzet en tevens den omvang van het object des opzets in den regel aangewezen door het gebruik van liet woord opzettelijk, liet is gebezigd bij zoodanige misdrijven waarbij het vereischte van opzet „niet reeds van zelf uit den aard van liet feit en de taalkundige beteekenis der tot omschrijving daarvan gebezigde woorden blijkt." En door de plaatsing van het woord heeft men het object van liet opzet willen aanwijzen. Waar het woord is gebezigd, staat liet zóó dat het steeds beheerscht ,.de geheele omschrijving van het strafbare feit zooals die daarna volgt"1) Voor strafbaarheid van eenig feit, in welks omschrijving „opzettelijk" voorkomt, moet alzoo het opzet gericht zijn op elk element dat na dit woord wordt genoemd. Het is niet genoeg dat zoodanig element objectief aanwezig is, de schuldige moet met het oog op dit element het feit gepleegd hebben. B.v. hij die zal worden schuldig verklaard aan het misdrijf van art. 279 moet iemand onttrokken hebben, wetende dat en omdat die minderjarig was, wetende dat hij hem onttrok aan het wettig over hem gestelde gezag en om hem aan het wettige gezag te onttrekken. Bij de toepassing van den regel, hier besproken, moet men echter steeds met eenige omzichtigheid te werk gaan. Ik wijs b.v. op art. 157 waarbij straf gesteld wordt op de daad van hem die opzettelijk brand sticht, eene ontploffing te weeg brengt of eene overstrooming veroorzaakt, ') Smidt I, eerste druk 70, 71, tweede druk 78. In hoeverre bij misdrijven, tot welker omschrijving het woord „opzettelijk" niet is gebezigd, het opzet op bepaalde bestanddeelen gericht moet zijn, is eene vraag die naar den aard der misdrijven, en dus bij de afzonderlijke behandeling, te beantwoorden is- Zie ook de noot bij aanteekening 4 op artikel 34. doch alleen indien daarbij eenig gevaar te duchten was. Dit laatste is een objectief element van het misdrijf; een amendement van de Commissie van Rapporteurs om het to subjectiveeren werd verworpen. Het opzet staat al zoo met het te duchten gevaar in geenerlei verband. Toch bchooren de woorden „indien daarvan gevaar te duchten is" eigenlijk tot de omschrijving van het misdrijf, daar brand stichten enz. op zich zelf geen misdrijf is, anders dan als vernieling of beschadiging. In een paar andere artikelen is ook de plaatsing van het woord „opzettelijk" of liever de omschrijving van hetgeen op dat woord volgt, niet zonder bedenking. In art. 406 en 407 b.v. volgt er „buiten noodzaak". Het opzet moet dus gericht zijn op het gemis van de noodzakelijkheid. Op zich zelf schijnt dit eene ongerijmdheid. Men kan toch bezwaarlijk eene handeling plegen omdat zij niet noodig is, wel daarentegen ofschoon zij niet noodig is. Dit is zeer zeker ook de bedoeling, maar men had dan ook beter gedaan door in plaats van „buiten noodzaak" te schrijven „wetende dat er geene noodzakelijkheid toe bestaat". In het algemeen wordt bij misdrijven opzet gevorderd; alleen bij uitzondering stelt de wet strafbaar door schuld gepleegde handelingen; schuld is dan ook niet strafbaar dan waar de wet dat uitdrukkelijk zegt, en overal waar dit niet gedaan is, waar schuld niet genoemd of aangeduid is, wordt voor de strafbaarheid van eenig feit als misdrijf opzet gevorderd. In het ontwerp werd overal bij culpose delicten bepaaldelijk de schuld genoemd. Op dezen regel is echter eene uitzondering gemaakt in de redactie der bij amendement ingevoegde artt. 418 en 419, waarbij men ook schuld heeft willen treffen. Die bedoeling kan uit de redactie slechts worden afgeleid in verband met het gemis van het woord opzet. Op één punt heeft de toepassing van den meergenoemden regel een onderwerp van verschil tusschen schrijvers en rechtscolleges uitgemaakt, nl. waar het gold de vraag of, wanneer nevens opzettelijk ook wederrechtelijk als kenmerk van eenig misdrijf genoemd wordt, steeds het opzet op het wederrechtelijke der handeling moet gericht zijn. In sommige artikelen staat toch „opzettelijk en wederrechtelijk", in andere wordt het verbindende voegwoord gemist. Aan do eene zijde wordt uit het verschil in uitdrukking afgeleid dat er ook verschil in beteekenis moet zijn, dat „opzettelijk wederiechtelijk" dus moet beteekenen „met opzet wederrechtelijk", en „opzettelijk en wederrechtelijk" daarentegen „opzettelijk en tevens wederrechtelijk"'). Daartegenover wordt staande gehouden dat liet weglaten van „en" geene verandering iti beteekenis medebrengt, dat overal gelezen moet worden alsof er „opzettelijk en wederrechtelijk" stond, en dat beide 1) Van Aalten in Tijdschrift voor Strafrecht II, 238, volg. woorden, in denzelfden volzin gebezigd ook zonder liet voegwoord, steeds dienen om ieder voor zich een kenmerk van het strafbare feit aan te wijzen i). Taalkundig is de laatste lezing te verdedigen. Het taaleigen laat toe twee bepalingen van hetzelfde onderwerp zonder voegwoord naast elkander te schrijven, doch ook alleen wanneer de beteekenis van de gebezigde woorden het veroorlooft; het voegwoord wordt dan ondersteld aanwezig te zijn. Men zal kunnen zeggen dat iemand een ander heimelijk laaghartig belastert; vermits het laaghartige van den laster niet heimelijk kan zijn heeft men hier te doen met twee naast elkander staande bepalingen van den laster. Maar wanneer, gelijk „opzettelijk" en „wederrechtelijk", twee begrippen elkander kunnen bepalen, moet uit den zin worden opgemaakt niet welke bedoeling zij zijn geschreven. En dan treedt hier weèr op den voorgrond dat het opzet alles beheerscht wat na het woord „opzettelijk" geschreven is, dat dus voor „opzettelijk wederrechtelijk" niet „opzettelijk en wederrechtelijk" gelezen mag worden. Ik neig dan ook juist tot de tegenovergestelde opvatting, dat overal waar de beide woorden worden samengevoegd, niet of zonder het voegwoord, het opzet op de handeling als eene wederrechtelijke gericht moet zijn. Ik kan toch geene enkele reden vinden waarom de wetgever dit in het eene geval wel, in het andere niet zou hebben gewild, waarom juist in die gevallen, waarin het voegwoord gebezigd wordt, de wederrechtelijkheid slechts een objectief element van het misdrijf zou moeten zijn, eene ten opzichte van den dader bloot toevallige omstandigheid. Waarom zou hij die een gedenkteeken schendt of een lijk opgraaft, meenende dat hij zijne daad verricht aan een voorwerp waaraan zij verricht mocht worden (art. 149, 150); hij die, meenende dat hij door zijne daad aan eenen zeeroover of eenen vijand ontkomt en dus gedeeltelijk verlies van schip en lading verkiezende boven geheel verlies benevens verlies van vrijheid voor hem en zijne schepelingen, zijn schip op strand zet (art. 168); hij die door eenen vroegeren eigenaar gemachtigd een huis afbreekt, dat inmiddels aan een ander is overgegaan, of scheepsbehoeften vernietigt, inmiddels verkocht (art. 350, 108); hij die als ambtenaar der posterijen wegens het slecht geschrevene adres van eenen brief dezen als voor hem bestemd beschouwt en opent (art. 372); hij die als schepeling, meenende dat zijn contract is afgeloopen, het schip verlaat (art. 340), strafbaar zijn; hij daarentegen die brandbluschmiddelen of dijkmateriaJen 1) Van Buttingha Wichers in Tijdschrift voor Strafrecht II, 402, volg., die echter om andere redenen, nader te vernielden, toch tot de slotsom komt dat de wederrechtelijkheid den dader bekend en door hem gewild moet zijn. verbergt of onbruikbaar maakt tengevolge van eenige dwaling (art. 159. 100); die als ambtenaar van liet openbaar ministerie eene gevangenisstraf executeert omdat hem niet is medegedeeld dat do veroordeelde in hooger beroep is gekomen (art. 282); hij die zich iets toeeigent omdat het door dengene, dien hij te goeder trouw als eigenaar beschouwt, te zijner beschikking is gesteld (art. 321), aan de toepassing der strafwet ontkomen'i In beginsel is er tusschen de genoemde gevallen geen onderscheid; de laatstgenoemde personen blijven terecht straffeloos, maar van de eerste moet hezelfde gelden *). Mij komt het voor dat het gebruik van het voegwoord op de ééne, het weglaten er van op de andere plaats enkel aan redenen van welluidendheid is toe te schrijven. Het verdient opmerking dat nergens de beide woorden onmiddellijk op elkander volgen; men heeft blijkbaar „opzettelijk wederrechtelijk" wanklinkend gevonden, en dus beide woorden overal gescheiden, hetzij door het voegwoord, hetzij door een of meer andere woorden, waarbij niet in het oog gevallen is dat daaruit de thans behandelde strijdvraag kon ontstaan -). Er is slechts ééne plaats waarop men zich tor bestrijding van do opvatting, door mij voorgestaan, zou kunnen beroepen. Kr was een art. 412 voorgesteld (dat geene wet is geworden) waarbij straf werd gesteld op het opzettelijk iemand wederrechtelijk aanhouden, gepleegd door oenen ambtenaar. De Raad van State wilde lezen „opzettelijk en wederrechtelijk"; de Minister van justitie gaf te kennen dat ten gevolge van deze wijziging het opzet niet meer zou behoeven gericht te zijn op het wederrechtelijke der handeling3). Wat de Raad van State met zijne opmerking bedoelde blijkt niet; wellicht betrof zij alleen den stijl, en is dus hier enkel sprake van eene geïsoleerde opmerking van den Minister, niet herhaald bij ook maar een enkel der artikelen waarin gelijke uitdrukking voorkomt, en door terugneming van het betrokkene artikel in vergetelheid geraakt, alzoo van weinig gewicht. ') Hot argument aan , 5, bladz. 21. Het komt er toeh altijd op aan of iemand anders zich over de daad kan beklagen uit een oogpunt van recht. *) Sraidt II, eerste druk 99, tweede druk 100 (ad art. 101); aanteekening 4 op art. 149. In art. 150 wordt gestraft (le schending van het recht van hein, die volgens art. 12 der wet op het begraven van 10 April 1869, Stbl. 65, de beschikking over het lijk heeft, nl. van den eigenaar van het graf. In dit artikel zon naar de bedoeling der ontwerpers de inhoud van art. 43, no. 1 en 3, in verband niet art. 12 van evengenoemde wet zijn overgebracht, alzoo het opgraven en vervoeren, niet alleen zonder toestemming van den eigenaar van het graf, maar ook zonder verlof van den burgemeester. Het oorspronkelijke artikel (162 van het regeeringsontwerp) luidde dan ook: „Hij die buiten de gevallen bij de wet toegelaten een begraven lijk opgraaft of wederregtelijk een lijk van eene begraafplaats of uit een lijkenhuis wegneemt, of opzettelijk zoodanig opgegraven of weggenomen lijk verplaatst of vervoert, wordt gestraft," enz. Do Commissie van Rapporteurs der Tweede Kamer wilde de bepaling voor zoover zij het opgraven betreft hier doen wegvallen omdat dit op zich zelf niet meer dan overtreding kan zijn. Zonder dat nu bleek hoe de Minister van justitie over deze beschouwing dacht, gaf deze aan het artikel zijnen tegenwoordigen vorm, onder opmerking dat het in de gewijzigde redactie met minder woorden meer uitdrukt. Echter is het woord „wederrechtelijk" nu in eene wel wat gewrongene lieteekenis gebezigd; het gekrenkte recht is hier geen ander dan dat der overheid, wier recht alleen ontleend kan worden aan hare verplichting om zorgen voor de openbare orde en gezondheid. Recht op het lijk, dat onvatbaar is voor bezit, bestaat niet, is zelfs niet toegekend aan de naaste betrekkingen van den overledene, aan wie alleen binnen de grenzen der Begrafeniswet voor eenmaal de bevoegdheid toekomt te bepalen wat met het lijk zal worden gedaan (zie art. 1). Ten aanzien van art. 1;>9 en 160 ligt de beteekenis van „wederrechtelijk niet zoozeer op de oppervlakte. Art. 159 hield oorspronkelijk het woord niet in, maar sprak ook van eteekent, maar wat tot het gebruik van het woord aanleiding heeft gegeven, 011 al is het 1111 ook gebezigd tot afwending van hot bedoelde gevaar, daaruit volgt op zich zelf niet dat voor wederrechtelijkheid van eono handeling nog niet iets meer noodig is. liet is gebruikt daar, waar hot feit zonder rechtskrenking geen misdrijf zoude opleveren. En de sub 2(l. genoemde bedoeling is dunkt mij allerminst aanwezig. Het is mij niet duidelijk hoe in het oogmerk van den dader ooit 0011 objectief element kan aangewezen zijn. Een element van een misdrijf is objectief, wanneer slechts de aanwezigheid wordt gevorderd zonder dat iles daders opzet daarop gericht behoeft te zijn; het oogmerk, welks bereiking altijd in het opzet ligt, is wel zoo subjectief mogelijk. Er is intusschen één artikel waarin het woord wederrechtelijk niet zijne gewone boteokonis hooft, nl. art. 444 waarin hot werd opgenomen 1 'ij amendement van de Commissie van Rapporteurs. dat do Regeering overnam. Bij art. 284 werd in hot Regeeringsantwoord aangoteekend 'lat zich een dwang laat denken die, al kan men zich niet op eonig in liet wetboek erkend fait jnstifioatif beroepen, tocli niet wederrechtelijk is. Vermits liet fait justificatif recht geeft, wordt hier de eenige jniste beteekonis van wederrechtelijk erkend: men onderscheidt handelen niet recht, handelen niet gegrond op eenig recht en toch niet wederrechtelijk, handelen met krenking van recht, wederrechtelijk. Voor art. 321 geldt wat reeds werd aangestipt met betrekking tot art. 310 e. a. De artikelen 372 en 374, 1° betroffen de schending van het geheim op welks bewaring ieder behoudens de wettelijke beperkingen recht hooft. Hot zou de vraag zijn of hier liet woord wederrechtelijk niet. gemist kon worden, omdat <ïo handelingen alleen dan niet ongeoorloofd zijn, wanneer zij krachtons wettelijk voorschrift of ambtelijk bevel worden geploegd, on do strafbaarheid onder deze voorwaarde roods door art, 42 en 43 is uitgesloten. Omtrent de beteekonis van wederrechtelijk in art. 380 kan wol geen twijfel bestaan; in art. 390—393 wordt contractbreuk gestraft, die altijd krenking van eens anders recht is. Hot misdrijf van art. 408 betreft als scheepvaartmisdrijf de rechten van reodors, inladers 011 bemanning. Wegens do bepalingen van art. 490 en 403 Wetboek van koophandel kan ook vernieling enz. van eigen goed strafbaar zijn. Wanneer ik alzoo aan het woord „wederrechtelijk" ocno algemeene en gelijke strekking toeken, die, behoudens eene zeer enkele uitzondering waarvan de herkomst is aan te wijzen, overal te horkennon is 011 met don aard dor onderscheidene strafbepalingen overeenkomt , dan neem ik bij die interpretatie reeds oeno sterke stelling in tegenover elke uitlegging die dwingt tot verwijt van gebrek aan systeem wegens gebruik van één 011 hetzelfde woord in zeer verschillende boteokonissen. I11 dit opzicht komt mij zwak vóór het betoog van Mr. 1. Roessinglil) die, vooropstellende dat „wederrechtelijk" in 't algemeen beteokont: togen liet recht, terstond do vraag moet laten volgen wat het recht, hier bedoeld, wel mag zijn. In het algemeen daarvoor nemende do rechtsorde, „in tegenoverstelling „van do begrippen van billijkheid, zedelijkheid of redelijkheid, die wol ,[loven in do maatschappij maar door don Staat nog niet getrokken zijn „binnen don kring van wettige regeling, onverschillig of deze van hur- 1) Tijdschrift voor Strafrecht V, 308 vlg. Ook Polenaar en Heemskerk, Alphabetisch register op Wederrechtelijk, kennen aan het woord verschillende beteekeuisseu toe. „gerlijken of van strafrechtelij kon aard is", betoogt hij dat niettemin hot woord „wederrechtelijk" somtijds dient om aan te wijzen dat iots is in strijd met hot gevoel van redelijkheid on zedelijkheid, gewoonlijk om aan te wijzen dat het vorbodene slechts strafbaar is in do gevallen waarin do dader niet krachtons eenig hem toekomend recht handelt, terwijl het in enkele gevallen — de bedoeling dos wetgevers in aanmerking genomen — inderdaad overtollig is. Hot zon dus bij afwisseling boteekenon: in strijd mot do rechtsorde, onbillijk, onzedelijk, onredelijk, zonder bevoegdheid, on soms liotookont hot in 't geheel niets. Do aangehaalde schrijver vindt voorts strijd tusschon de werkelijke boteckenis van hot woord on de bedoeling waarmede de wetgever hot bezigt. Die bedoeling zoude zijn geweest, 1". te voorkomen dat hij dio van zijn recht gebruik maakt in de bepaling der strafwet vallo, 2». bij formeele misdrijven in de uitdrukking „met hot oogmerk om wederrechtelijk" hot. objectieve dool van hot misdrijf nader te bepalen. Er wordt voor hot eerste beroep gedaan op de toelichting van art. 42. Doch hot komt mij voor dat do bcteekenis van „wederrechtelijk" daar niet volledig is weergegeven, en dat dit ook niet bedoeld is. Moest hieruit alleen die beteekenis verklaard worden, zooals beweerd wordt, dan zoude „wederrechtelijk' beteekenen: zonder gebruik te maken van oen eigen recht. Ik toonde roods aan dat bij art. 138 on 139 deze verklaring te eng is; bij art. 187 on 447 is hot niet gebruikmaking van eigen recht, maar het tegengaan van eone handeling waardoor dat recht, gekrenkt is, dat hot wederrechtelijk karakter aan hot feit ontneemt. En zóó zijn er meer artikelen die do opvatting weerspreken. In de toelichting van art. 42 staat trouwens niet geschreven wat wederrechtelijk beteekent, maar wat tot het gebruik van hot woord aanleiding heeft gegeven, en al is liet nu ook gebezigd tot afwending van het bedoelde gevaar, daaruit volgt op zich zelf niet dat voor wederrechtelijkheid van eone handeling nog niet iets meer noodig is. liet is gebruikt daar, waar hot feit zonder rechtskrenking geen misdrijf zoude oplos-eren. En de sub 20. genoemde bedoeling is dunkt mij allerminst aanwezig. Het is mij niet duidelijk hoe in het oogmerk van den dader ooit oen objectief element kan aangewezen zijn. Een element van een misdrijf is objectief, wanneer slechts de aanwezigheid wordt gevorderd zonder dat des daders opzet daarop gericht behoeft te zijn; het oogmerk, welks bereiking altijd in het opzet ligt, is wel zoo subjectief mogelijk. Er is intusschon één artikel waarin het woord wederrechtelijk niet zijne gewone beteekenis hooft, nl. art. 444 waarin hot werd opgenomen bij amendement van do Commissie van Rapportours, dat do Regeoring overnam. Oorspronkelijk betrof dit artikel hem die zonder geldige reden wegbleef, ofschoon wettelijk als getuige, deskundige of tolk opgeroepen. Vermits nu iemand, als deskundige in een burgerlijk geding benoemd, zijne benoeming niet behoeft aan te nemen, maar volgens den oorspronkelijken tekst van het artikel niettemin zou moeten verschijnen, heeft men willen uitdrukken dat niemand verplicht zoude zijn te verschijnen, zoo hij ook niet verplicht was in de qualiteit, waarin hij was opgeroepen, op te treden. Men heeft al zoo, met afwijking van het vroeger aangenomene stelsel, aan het woord „wederrechtelijk" de beteekenisgegeven van „met schending van eenen plicht", als hoedanig het zelfs taalkundig mot te verdedigen is. Deze enkele misstelling, van elders aangebracht, kan het stelsel dei- wet niet omverwerpen. Meer dan ik aangaf mag wederrechtelijk ook niet beteekenen. Met name wraak ik de meening dat het woord in zich zelf reeds zoude aantoonen dat met opzet gehandeld wordt i), en dus zon moeten beteekenen: niet opzettelijke krenking van iemands recht, welke opvatting aanleiding geeft „opzettelijk wederrechtelijk" voor pleonasmen te verklaren. Taalkundig is deze opvatting dunkt mij onjuist; naar do taal der wet is zij dat zeker, vermits wederrechtelijkheid ook een element van culpose misdrijven (vgl. art. 283) kan zijn, waarmede elke gedachte aan opzettelijke krenking is uitgesloten. 0. Wraakte ik straks het toekennen van verschillende beteekenissen aan het woord wederrechtelijk naar gelang van de beantwoording der vraag <»f den beklaagde het wederrechtelijke zijner dnad moet worden aangetoond dan wel of hij zich op het afwezen van wederrechtelijkheid heeft te beroepen, iets anders is het of niettemin die vraag bij verschillende artikelen niet op verschillende wijze beantwoord moet worden. Hij de beteekenis trouwens, die het woord naar mijne opvatting hoeft, is slechts ééne oplossing mogelijk. Eerst krenking van eens anders recht maakt hier de daad strafbaar; die krenking is dus altijd en overal een element der strafbaarheid, «lat telastgelegd en bewezen moet worden. Ik erken dat naar gelang van het bepaalde misdrijf waarvan sprake is, naargelang van de rechtsverhouding van den dader tot den benadeelde, de wederrechtelijkheid hier lichter, ginds bezwaarlijker aangenomen kan worden, dat soms wel met een minimum van bewijs kan worden genoegen genomen; maar aan eene verplaatsing van bewijslast is hier in geen geval te denken. 1) Wichers t. a. p. Zie ook conclusie van Mr. van Maanen viVtr het arrest van den Hoogen Kaad van 8 April 1889, Wbl. 5708. 10. Het ligt voorts in den aaril der zaak dat de vraag, of krenking van eens anders recht bestaat, dikwijls zal moeten worden beantwoord door oplossing van de andere vraag of de dader tegenover het recht des anderen zijn eigen recht kan laten geldén, dat het andere primeert. Dit wordt in beginsel verworpen door Polenaar en Heemskerk'), die het betreuren dat somtijds de wet er toch toe dwingt. Zij meenen dat de wederrechtelijkheid naar bij de strafwet erkende oorzaken en motieven behoort te worden beoordeeld, dat, waar het woord „wederrechtelijk" in de strafwet gebruikt wordt, die uitlegging de voorkeur verdient, welke de geheele waardeering van het feit aan den strafrechter laat, en dat men slechts daar, waar die uitlegging klaarblijkelijk gezocht of spitsvondig zoude worden, tot eene andere opvatting mag komen. Deze beschouwing berust naar mij voorkomt op twee dwalingen. Ten eerste wordt wederrechtelijk door deze schrijvers voortdurend verwaid met „zonder recht, zonder bevoegdheid", aan welke verwarring zich knoopt de meening dat de beklaagde zijn recht of zijne bevoegdheid te bewijzen heeft. Dat deze laatste meening de hunne is blijkt herhaaldelijk. ,. Wederrechtelijk" wordt door hen vertaald door ,,zonder burgerrechtelijken titel of burgerrechtelijke bevoegdheid" of „zonder uitsluiting der strafbaarheid naar strafrechtelijke beginselen", soms wordt gesproken van strafrechtelijk excuus. Bij dit alles kan geene sprake zijn van bewijs door het openbaar ministerie. In de tweede plaats schijnt het onjuist de wederrechtelijkheid naar strafrechtelijke oorzaken en motieven te beooideelen, omdat die oorzaken en motieven de strafbaarheid van elk misdrijf beheerschen, onverschillig of wederrechtelijk handelen al dan niet tot de elementen behoort. De schrijvers geven zeiven aan wat zij onder die oorzaken en motieven verstaan: noodweer, wettelijk voorschrift, ambtelijk bevel, enz. Maai' de bepalingen omtrent deze justificatoire omstandigheden beheerschen immers bij elke handeling de strafbaarheid, en dan nog wel niet die van het feit, waarmede wij hier te doen hebben, maar die van den dader. Hoe kunnen nu deze algemeene redenen van uitsluiting van de strafbaarheid des daders nog bijzonderen invloed hebben op de strafbaarheid van enkele feiten V Dat de geheele waardeering van het feit zoo mogelijk aan den strafrechter moet worden gelaten, kan men gereedelijk toestemmen; en die meening wordt ook door den Nederlandschen wetgever gehuldigd. Het is dan ook den strafrechter niet verboden eenige vraag van burgerlijk recht te beslissen. Integendeel, alleen wanneer eenig geschilpunt van burgerlijk recht den grondslag der verdediging uitmaakt, moet een strafgeding volgens art. 6 Wetb. van Strafv. geschorst worden. *) T. a. p. II, bladz. 101 en 138. Het is dus eigenlijk slechts vrees voor praejudicieele geschillen, die Mrs. Polenaar en Heemskerk drijft, en die hen slechts noode er toe doet overgaan, bijv. bij art. 159 „wederrechtelijk" toe te passen op eene vraag van burgerlijk recht, omdat de verklaring naar strafrechtelijke beginselen te gezocht zoude zijn. 11. Hij strafbare feiten, waarvoor het wederrechtelijke der handeling een vereischte is, vindt het adagium volenti non fit injuria toepassing. Krenking van iemands recht kan niet bestaan, waar hij wiens recht het geldt dit zelf vrijwillig prijs geeft. Het binnentreden van een huis kan geen misdrijf zijn wanneer de eigenaar of andere rechthebbende het verzoekt of toelaat; evenmin het vernielen van eens anders goed of de toëigening daarvan. Dat onze wetgever in het algemeen aan het genoemde adagium geene rechtskracht toekent, blijkt wel alleerst daaruit dat hij het niet noemt. Hij de thans hot strafrecht beheerschende opvatting, dat strafbare feiten altijd de rechtsorde raken en alleen daarom strafbare feiten zijn, onverschillig in hoeverre zij particuliere belangen aanranden, is voor zulk eenen regel ook geene plaats. Hij heeft zijnen eigenlijken grond in de verouderde opvatting van het private karakter van het misdrijf. Het gemis van toestemming kan daarom nog slechts van invloed zijn waar het private belang, door het misdrijf gelaedeerd, meer naar den voorgrond treedt, en dan ook alleen wanneer de wet dien invloed uitdrukkelijk erkent. Zóó heft naar ons recht zelfs bij misdrijven tegen het leven of mishandeling de toestemming de strafbaarheid niet op; in enkele gevallen slechts wordt die er door verminderd (art. 293, 2!)7)'). 12. Aan de beschouwingen over wederrechtelijkheid knoopen zich als van zelf vast die over de strafrechtelijke waardeering van eigen richting. lil den geordendeu, staat is de handhaving van elk recht opgedragen aan een der onderdeelen van de staatsmacht; eigen richting is de miskenning van dit beginsel. Zij berust op een recht van den dader en eene bestaande krenking daarvan, maar wie ze aanwendt, tast mis in de keuze van het middel tot herstel. In zooverre is zij onrechtmatig. Maar om strafbaar te zijn moet zij wederrechtelijk zijn en op hare beurt eens anders recht krenken. Zij kan alzoo ook slechts eenen strafbaren vorm aannemen in die misdrijven waarvan wederrechtelijkheid een element is. Of eene daad van eigen richting strafbaar zal zijn, hangt dan ook af ') Zie over deze materie A. Nijsingh, Iets over de werking der toestemming in liet strafrecht, Academisch proefschrift, Leiden 1888. van het gebezigde middel. Zóó zal niet strafbaar zijn hij die zijn eigen goed aan den dief afneemt, daarentegen wel hij die een ander door geweld of bedreiging met geweld tot afgifte dwingt; want het recht van dien ander wordt gekrenkt door het geweld of de bedreiging, ook al kon hij op de zaak geen recht doen gelden. — Niet strafbaar is hij die eene onrechtmatig op zijn eigendom geplaatste afsluiting wegneemt, wel hij die ze verbreekt, want een recht op het hebben van de afsluiting bestond niet, wel een recht op de instandhouding van het voorwerp, dat tot afsluiting gesteld was, voor den eigenaar, ook al had die dit voorwerp op eene plaats gesteld waarop hij daartoe geen recht had 1). In dezen geest redeneerde de Minister van justitie tot toelichting van het schrappen van art. 165 van het oorspronkelijke ontwerp-). Dit artikel luidde: „Hij die, met het oogmerk om zich of een ander de uitoefening van een werkelijk of vermeend regt te verzekeren of een ander in de uitoefening van een werkelijk of vermeend regt te storen, hetgeen tot afsluiting of afscheiding van eigendommen dient, vernielt, verplaatst, verwijdert of onbruikbaar maakt, wordt gestraft met geldboete van ten hoogste driehonderd gulden." De Memorie van toelichting stelde hierbij als beginsel voorop dat van eigen richting gezwegen kon worden en dat zij als zoodanig niet strafbaar is. Niettemin werd er de opmerking in gevonden dat het feit niet uitsluitend als eigen richting strafbaar is: dus toch ook als eigen richting. In het verslag der Tweede Kamer werd nu de opmerking gemaakt dat het artikel tot onbillijkheid aanleiding gaf, daar iemand die, in zijn feitelijk bezit gestoord door het plaatsen of verplaatsen van eene afsluiting, deze wegmaakt of vernielt, geene eigen richting pleegt, maar een recht uitoefent. De Commissie van Rapporteurs wilde daarom lezen: Hij die .... wederregtelijk hetgeen tot afsluiting of afscheiding van eigendommen kan dienen, maakt, plaatst, vernielt, verplaatst, enz. Dat iemand in liet bedoelde geval een recht zoude uitoefenen zal den Minister van justitie wel bedenkelijk zijn voorgekomen; uitoefening van een recht is toch gebonden aan den weg, door de wet aangewezen. Wie zich zeiven helpt, wijkt van dien weg af. In elk geval begreep de Minister dat het artikel misplaatst was: „De „strafwetgever heeft tegenover de eigen rigting slechts één plicht: er „van te zwijgen. Doet hij dit, dan zal zij qua talis niet strafbaar wezen „maar omgekeerd ook nooit justificeeren dat wat op zich zelf strafbaar is." En liet artikel werd geschrapt. !) Zie Rechtbank Zwolle 10 September 1800, Wbl. 6931. 2) Srnidt II, eerste druk 539, tweede druk 572. Op het punt van den dwang deel ik het gevoelen des Ministers niet: zie aanteekening 3 op art. 170. SCHULD HIJ MISDRIJF. 1. Is in het algemeen naar onze wet voor een misdrijf opzet vereischt, daar zijn feiten die „de algemeene veiligheid van personen of ,.goederen zoozeer in gevaar brengen of zóó groot en onherstelbaar „nadeel aan bijzondere personen berokkenen dat de wet ook de onvoor„zigtigheid, de nalatigheid, het gebrek aan voorzorg', in één woord de „schuld waarin (zij hunnen) oorsprong (hebben), moet te keer gaan." Hetzelfde geldt van schending van eenen ambtsplicht, die, „al is zij „zonder opzet gepleegd, de maatschappelijke orde in gevaar brengt, de „regten van bijzondere personen aantast en door het een of ander den „eerbied voor de wet (en) van hen die geroepen zijn haar uit te voeren „verzwakt (zie b.v. art. 367 en 368)." De wet treft daar „nevens hem die „met opzet handelt ook hem aan wiens schuld het feit te wijten is" l). 2. Deze uitdrukking: „aan wiens schuld het feit te wijten is", bezigt de wet in het algemeen om uit te drukken dat een misdrijf bij uitzondering strafbaar is zonder opzet. In twee artikelen wordt eene andere uitdrukking gebezigd tot aanwijzing van het eigenaardig karakter der schuld, en wel het woord onachtzaamheid, nl. in het laatste lid van art. 198 en van art. 199. In die beide artikelen schijnt dus eene eigenaardige schuld, bestaande in het niet letten op de aan beslag onderworpene goederen, de strafbaarheid mede te brengen. Over art. 418 en 419, waarin eene afwijkende terminologie voorkomt, zie aanteekening 3 in fine bij Opzet, bladz. 6. Oorspronkelijk was ook in art. 414 gelegenheid opengelaten tot straffen wegens schuld; de redactie is echter in dier voege gewijzigd dat thans alleen opzet strafbaar is. 3. Het bestaan van schuld zal altijd moeten worden aangetoond; daartoe is niet voldoende de ontstentenis van opzet, nevens deze moet worden aangewezen waarom er wel strafbare schuld is. „Schuld is de „zuivere tegenstelling van opzet aan de eene, van toeval (casus) aan de „andere zijde. Het is een positief, geen negatief begrip" (Memorie van toelichting). 4. Aan eene definitie van schuld meende de wetgever zich niet te moeten wagen, doch in den loop van het schriftelijk debat werd de Minister van justitie het toch met de Commissie van Rapporteurs eens over het begrip. „Is hot voldoende", zeide de Minister, „dat men niet „zóo nadacht, niet zóóveel wist, niet zóóveel beleid aanwendde als de :) Memorie van toelichting, Siuidt I, eerste druk 77, tweede druk 84. „meest nadenkende, de meest kundige, de meest voorzichtige mensch? „Of wordt vereischt dat men minder nadacht, wist, beleidvol was dan „de mensch in het algemeen? Zonder twijfel moet deze vraag' in den „laatsten zin worden beantwoord." En verder: „de uitlegger behoort te „weten dat de strafwetgever niet op den diligentissimus paterfamilias, „maar op den burger in 't algemeen het oog heeft." Die schuld zal bij de eene persoon eerder moeten worden aangenomen dan bij de andere: wie een beroep uitoefent zal aan de voor dat beroep te stellen eischen van oplettendheid en voorzorg moeten voldoen, waaraan niet iedereen is onderworpen. „Dezelfde onnadenkendheid, onkunde, ondoorzichtigheid, die voor den niet-medieus nog slechts culpa levis zou „zijn, kan voor den medicus culpa lata wezen". Daarentegen kan „een „geneesheer niet wegens culposen doodslag worden vervolgd op grond „dat wellicht de uitmuntendste medicus, eene beroemde specialititeit, „den patiënt in het leven zou hebben gehouden, maar alleen wanneer „hij niet onderzocht, niet wist of niet deed wat goede medici in 't alge„meen onderzoeken, weten, doen" i). In het algemeen eischt de wet zóóveel nadenken, niet als de meest nadenkende mensch, maar als de normale mensch aanwendt in de concrete omstandigheden waarin hij verkeert, dus als ieder op zijn standpunt behoort aan te wenden 2). Ik zeg: in de concrete omstandigheden waarin hij verkeert. Ook buiten het geval van beroepsdaden mag' niet ieder met dezelfde maat worden gemeten; wat voor den één onvoorzichtigheid is, behoeft dat geenszins voor ieder ander te zijn: gewoonte, omgeving, ontwikkeling zullen ook hier invloed moeten oefenen. 5. Bij de behandeling der wet werd, in verband met het voorwaardelijk opzet, door den Minister van justitie gesproken van bewuste, in tegenstelling met onbewuste, schuld. Het onderscheid is voor de praktijk 1) Minister van justitie, Srnidt I, eerste druk 78, tweede druk 86. De Minister vergeleek de schuldonderscheidingen met die van het burgerlijk recht en stelde de beide soorten gelijk niet de culpa levis en culpa lata. Kortheidshalve sprak ik in de eerste uitgave ook daarvan. Dit haalde mij van de zijde van Mr. G. Wttewaall, in Tijdschrift voor Strafrecht XV, bladz. 20, het verwijt op den hals dat ik een verkeerd inzicht heb in het wezen der strafrechtelijke schuld, zooals die in het wetboek is aangenomen. Ten bewijze daarvan betoogt hij dat culpa lata iets anders is dan schuld zooals de Minister ze omschreef. Indien dit juist is heb ik in het gevolg van den Minister gedwaald in de opvatting van het civielrechtelijke begrip, maar het is natuurlijk nooit de bedoeling geweest voor het schuldbegrip zooals het in de stukken omschreven is, dat ten onrechte culpa lata genoemd mag zijn (ik laat dit in het luidden), een ander in de plaats te stellen. 2) Vgl. Hooge Raad 14 November 1887, Wbl. 5509; Rechtbank Arnhem 26 Januari 1901, Wbl. 7643. (anders dan tot de appreciatie en de bepaling van straf in bijzondere gevallen) zonder belang, mits men slechts de grens tusschen opzet en schuld zuiver trekke 1). De wet zelve spreekt van schuld zonder meer — met ééne uitzondering, voorkomende in art. 356. Daar is sprake van grove schuld van hoofden van ministerieele departementen, waaraan te wijten is dat de uitvoering van wettelijke bepalingen wordt nagelaten. Het ontwerp der Staatscommissie sprak van merkelijke schuld, en verving daarmede het grof verzuim van de wet van 22 April 1855, Stbl. 33, op de ministerieele verantwoordelijkheid. De Minister van justitie had aanvankelijk het geheele artikel geschrapt, en verdedigde dit tegen de aanmerking van den Raad van State niet de opmerking dat „grof verzuim" in de terminologie der wet niet past. De Commissie van Rapporteurs wees er op hare beurt op dat die woorden in het ontwerp der Staatscommissie niet voorkwamen, en betoogde dat nevens de doleuse ministerieele misdrijven ook het euljui.se behoorde te worden opgenomen. De Minister eindigde met het artikel te herstellen, met verandering van de omschrijving. Omtrent de reden van deze verandering alsmede omtrent de bedoeling der hier opgenomene ongewone bepaling van schuld laat de geschiedenis van het artikel ons volkomen in het duister. Het begrip grove schuld is echter nog éénmaal ter sprake gekomen. Toen de Commissie van Rapporteurs zich bevreesd toonde dat in het algemeen de strafbaarheid van culpa levis niet zou zijn uitgesloten, trachtte de Minister van justitie liaar gerust te stellen door de boven reeds vermelde omschrijving van strafrechtelijke schuld, en hij voegde daaraan toe: „Uit het bovenstaande volgt dat de Minister geen overwegend bezwaar zou hebben in het 2e Boek de uitdrukking „aan wiens „schuld le wijten is" te vervangen door: „aan wiens grove schuld te „wijlen is". Wensehelijk acht hij de bijvoeging niet; do uitlegger behoort „te weten dat de strafwetgever niet op den diligentissiiuus paterfamilias, „maar op den burger in 't algemeen het oog heeft. Als men ze echter, „om misverstand te voorkomen, noodig acht, dan zal hij zich daarbij „nederleggen." -) De Commissie zag echter hare vrees niet wijken, en maakte de opmerking dat de uitdrukking „grove schuld", als soms te beperkt en buitendien evenmin scherp begrensd, bezwaar zou opleveren. Over dit bezwaar is bij de vaststelling van art. 356 maar niet meer gesproken; of de uitdrukking nu hier ook eenen beperkten zin heeft, blijkt niet. Maar de eenige interpretatie, die van grove schuld, zij het 1) Zie aanteekeninj? 3 bij < tyzet, bladz. 4 en volg. -) Smult I, eerste druk 79, tweede druk 86. indirect, is gegeven, is die van den Minister: „grove schuld is culpa „lata, grove schuld is dus niets anders dan wat overal elders schuld „zonder meer wordt genoemd." OPZET EN SCHULD BIJ OVERTREDING. 1. „Bij overtredingen behoeft de regter naar het bestaan van opzet „of zelfs van schuld geen bijzonder onderzoek in te stellen, noch daarover uitdrukkelijk te beslissen. Heeft de beklaagde in strijd met de „strafwet iets gedaan of iets nagelaten? Ziedaar de eenvoudige vraag „wier toestemmende beantwoording tot veroordeeling leiden moet, tenzij „naar de, ook bij overtredingen toepasselijke, bepalingen van den derden „titel van het eerste boek, de strafbaarheid mogt zijn uitgesloten." Aldus de Memorie van toelichting1). Men leide hieruit niet af dat de wetgever de leer van het materieele feit als eenig constitutief der overtreding heeft willen omhelzen, en dit voor de strafbaarheid voldoende acht ook daar waar geene der bijzondere bepalingen omtrent uitsluiting van strafbaarheid toepassing vindt. Er moet toch altijd zijn gehandeld of nagelaten. Hij handelen is trouwens van enkel materieel feit geene sprake; het is toch altijd bewust doen. Alleen daar waar het hebben van eenen verbodenen toestand op zich zelf de overtreding uitmaakt, zou een materieel feit buiten toedoen van hem die in het algemeen verantwoordelijk is voor dien toestand kunnen vóórkomen. Maar ook daar wordt schuld gestraft, niet het feit alleen. Ook waar het oogenschijnlijk anders is, wordt toch altijd in de aansprakelijkheid — niet de gefingeerde maar de werkelijke — de grond van strafbaarstelling van den dader gevonden. In de meeste politieverordeningen komt vóór het verbod aan tappers om op zekere uren hunne tapperijen geopend te hebben. Aan veroordeeling wegens overtreding van dit verbod kan zich niet onttrekken de tapper die bewijst afwezig te zijn geweest, maar hij wordt ook niet gestraft wegens het feit alleen dat de tapperij niet gesloten was, maar omdat hij niet gezorgd heeft dat het verbod der verordening niet was overtreden. Hij moet óf zelf sluiten, öf zorgen dat gesloten wordt, ea kan hij niet zorg dragen dat zijn vervanger de sluiting bewerkstelligt, dan moet hij zich niet verwijderen. Maar het blijft toch altijd zijne schuld, die hem aansprakelijk maakt. Wanneer de deur der tapperij vernield wordt is het niet zijne schuld 1) Soiidt III, eerste druk 108, tweede druk 175. flat zij openblijft, hij is dus straffeloos, al kan hij niet gezegd worden onder overmacht te hebben overtreden i). Maar nu is de schuld bij overtredingen onder andere omstandigheden strafbaar dan bij misdrijven. De culpose misdrijven worden gestraft wanneer de dader zijne handeling of zijn verzuim heeft gepleegd zonder daarbij te denken aan het gevaar dat er uit ontstond en dat evident was, of dat gevaar niet achtende, en uit de handeling of het verzuim nadeelige gevolgen ontstaan; bij overtredingen is het voldoende dat de dader niet denkt aan de verbodsbepaling of daarvoor onverschillig is; het gevolg komt bij overtreding niet in aanmerking. Hij overtreding ligt de schuld in de handeling of het verzuim zelf opgesloten, bij misdrijven komt zij niet in aanmerking zonder het gevolg. In zooverre is het waar dat de rechter bij overtredingen naar schuld geen bijzonder onderzoek behoeft in te stellen. Maar waar de schuld wordt ontkend daar zal hij toch over haar bestaan uitspraak moeten doen -). 2. Onderzoek naar het bestaan van opzet is altijd uitgesloten. Immers waar met opzet is gehandeld, is toch altijd slechts de schuld de grondslag der strafrechtelijke aansprakelijkheid. De handeling of het verzuim als zoodanig wordt strafbaar gesteld. Er is dan ook geeno reden onderscheid te maken tusschen overtredingen waarvoor opzet noodig is, als straatschenderij, aanhitsen vaneen dier, en andere overtredingen waarvoor eene positieve daad vereischt wordt. Die daad is toch altijd iets dat zonder opzet tot handelen niet denkbaar is. Ook bij straatschenderij en aanhitsen wordt niet gevraagd naar opzet tot het in het leven roepen van een gevolg. 1) Zie aanteekeniiig 1 op art. 40. Ik kan mij echter niet vereenigen met het vonnis van den Kantonrechter te Druten van 2!) Maart bS'JÖ, Wijl. 6070, waarbij een tapper, gedagvaard wegens verkoop van sterken drank zonder vergunning, ofschoon dit feit door zijne vrouw was gepleegd, veroordeeld werd omdat de verkoop onder zijne oogen had plaats gevonden, en hij dus geacht moest worden hem te hebben gedaan. De overtreding was hier echter niet het zorgen dat niet verkocht werd, maar het verknopen; daaraan had de veroordeelde geen deel, al liet hij het toe. Bij het boven door mij gestelde voorbeeld maakte juist het niet zorgen de schuld uit. -) In de eerste uitgave drukte ik mij hier onjuist uit en gaf daardoor aanleiding tot de opvatting dat ik twee soorten van schuld erkende; zie F. J. Botsing, Van den invloed der dwaling in het recht op de strafbaarheid, Academisch proefschrift, Amsterdam 1S!)8, bladz. 100. Het verschil tusschen overtredingen en culpose misdrijven ligt niet in het begrip van schuld maar in hetgeen nevens dat wat de schuld uitmaakt voor de strafbaarheid vereischt wordt. EE R S TE HOEK. ALGEMEENE BEPALINGEN. TITEL I. OMVANG VAN I)E WERKING DER STRAFWET. Artikel 1. Geen feit is strafbaar dan uit kracht van eene daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling. Bij verandering in de wetgeving na liet tijdstip waarop het feit begaan is, worden de voorden verdachte gunstigste bepalingen toegepast. 1. Hot feit, waarvan hier sprake is, kan zoowel een negatief als een positief feit zijn, zoowel nalaten als handelen. De wet verbindt hare strafbepalingen meestal aan het doen, somtijds aan het niet doen, en omvat in de uitdrukking „strafbaar feit" al wat men noemt delietum commissionis, delictmn omissionis, delictum commissionis per omissionem. Bij het eerste is het handelen strafbaar, bij het tweede het nalaten van iets dat wettelijk is voorgeschreven, onafhankelijk van het gevolg, bij het derde het nalaten van iets dat men had behooren te doen om zeker gevolg te voorkomen. 2. Het eerste lid van art. 1 geeft uitdrukking aan het beginsel dat niet anders dan krachtens uitdrukkelijke wetsbepaling, dus met uitsluiting van elk gewoonterecht, en niet anders dan krachtens eene aan de gepleegde handeling of het gepleegde verzuim voorafgegane wetsbepaling straf kan worden opgelegd. De hierin vervatte uitsluiting van terugwerking der wet was nevens den inhoud van art. 4 der Wet, houdende algemeene bepalingen voor de wetgeving van het koningrijk, niet zoozeer noodig, doch werd hier ingelascht, omdat in liet tweede lid pene uitzondering, in het strafrecht vrij algemeen aangenomen, gesteld is voor het geval van berechting van een strafbaar feit onder rigueur van eene andere wetgeving dan die waaronder het werd gepleegd. 3. Moet het in het algemeen regel zijn dat de wet, op liet tijdstip van het plegen geldende, toepasselijk is, wanneer de wetgever inmiddels geoordeeld heeft dat het feit öf niet meer of niet geringere straf gestraft behoort te worden komt dat oordeel ten gunste van den overtreder. Art. 1 drukt dit zeer algemeen uit in het tweede lid. Eigenlijk behoefde daar alleen gesproken te worden van het geval dat de nieuwe wet gunstiger bepalingen bevat, daar toeli de gunstiger bepalingen der oude wet krachtens den regel van niet-terngwerking toepassing vinden. Zóó doet het door art. 1 afgeschafte art. ;">2 der Wet op den Overgang. De keuze der gebezigde formule werd echter ook bepaald door den wil om uit te drukken dat ook in aanmerking komen de wetten die tussohen het plegen en de berechting van het feit mochten gegolden hebben. Men wil den overtreder ook daarvan voordeel doen trekken, zoodat, indien het feit tusschcn het plegen en de berechting lichter gestraft zou zijn geweest dan toen het gepleegd of toen liet berecht werd, of tijdelijk in het geheel niet strafbaar geweest was, ook de tusschcn bepalingen onder de gunstigste bepalingen moeten worden opgenomen i). liet artikel betreft trouwens niet alleen de vraag welke straf als toepasselijk moet worden beschouwd, maar ook de omstandigheden die op liet recht tot strafvordering invloed uitoefenen: verjaring, klacht; ook ten aanzien van deze gelden de gunstigste bepalingen -). 4. Het zal uit den aard der zaak den rechter dikwijls moeielijk vallen, wanneer bij verandering van wetgeving een geheel of in vele opzichten nieuw strafstelsel wordt ingevoerd, uit te maken welke de gunstigste bepalingen zijn, waarnaar do betrekkelijke zwaarte eener straf beoordeeld moet worden. Het is daarom de taak des wetgevers 1) Memorie van toelichting, Smidt I, eerste druk 100, tweede druk 119. Over de vraag of het stelsel van den wetgever juist is, zie P. F. A. Cremers, Het ti'ansiloire strafrecht, academisch proefschrift, Leiden 1884, en Mr. II. van ilor Hoeven in Rechtsgeleerd Magazijn V, 14. Volgens het wijzigingsontwerp van den Minister Cort van der Linden (1900) zou de invloed van tnsschenwetten worden opgeheven. '-) Smidt, als boven. Het artikel is niet toepasselijk op de vraag of eene zaakvoor hooger beroep vatbaar is, lfooge Raad 24 December 1894, Wbl. 6(>08, P. v. J. 1895, no. 18. omtrent dit onderwerp een samenstel van voorschriften te geven waarnaar de rechter zich richten kan. Dat heeft onze wetgever gedaan in § V der Wet tot invoering van het Wetboek van strafrecht. In de eerste plaats was hier te regelen de betrekkelijke zwaarte van de oude en de nieuwe straffen; deze regeling wordt gevonden in art. 32—37, 39 en 42. Aan de thans afgeschafte straffen wordt eene zekere waarde toegekend door herleiding tot straffen als thans gelden, waarbij zij geacht worden haar speciaal minimum te hebben verloren (art. 43); daarna zijn zij voor vergelijking met de nieuwe straffen vatbaar geworden; wat bij die vergelijking in aamerking komt tot bepaling van de zwaarte leert art. 44: vergelijking alleen van het maximum, bij cumulatieve of alternatieve strafbepaling alleen van de zwaarste straffen, bij geldboeten alleen van het bedrag der boeten met verwaarloozing van de subsidiaire straf, uitsluiting van het in rekening brengen der bijkomende straffen. Voorts wordt ten aanzien van het verlies van rechten, aan het opleggen van crimineele straffen verbonden, bepaald dat daarvoor in de plaats komt des rechters bevoegdheid tot ontzetting van eenige der in art. 28 van liet Wetboek genoemde rechten (art. 38), terwijl in geval van facultatieve ontzetting de rechten worden opgenoemd welke in de plaats treden van die waarvan men volgons de oude wetgeving ontzet kon worden. De opzending naar een bedelaarsgesticht of werkhuis wordt beperkt tot de gevallen waarin volgens de nieuwe wet plaatsing in eene rijkswerkinrichting bevolen kan worden, en zij wordt algemeen facultatief gesteld (art. 4G). Het vereischte van klacht wordt gesteld aan alle vervolgingen die, hetzij vroeger hetzij thans, van klacht afhankelijk zijn (art. 40). Dit is alles uitdrukkelijk alleen geschreven voor de op 1 September 1886 ingevoerde wetgeving; de wet geeft nergens een stelsel, toepasselijk verklaard op latere wijziging van wetgeving. Toch was dit niet overtollig geweest. Bij elke nieuwe wet kan de wetgever de voorkomende quaestiën regelen, doch die bevoegdheid is niet toegekend aan de staatsmachten die verordeningen vaststellen. 5. Bepaaldelijk doet zich de vraag vóór wat in het algemeen rechtens is indien het eerste vonnis in eenige zaak tijdens het gelden der oude wetgeving gewezen wordt en de beslissing in appel of cassatie na de invoering der nieuwe komt. Voor den overgang van wetgeving in 1880 bevat art. 31 der Invoeringswet een voorschrift, waarbij de toepasselijkheid van art. 1 tweede lid wordt uitgesloten: alleen de oude strafrechtelijke bepalingen worden toegepast, Deze bepaling is niet zonder strijd door de Regeering gehandhaafd; èn de Raad van State èn de Commissie van Rapporteurs der Tweede Kamer verklaarde er zich tegen. De vraag is of, nu art. 31 eenmaal bestaat, zijn inhoud mag beschouwd worden als een algemeen beginsel van wetgeving uitdrukkende, dat in den geest der Nederlandsche wetgeving is geïncorporeerd. Als uitzondering op het tweede lid van art. 1 kan het niet wel worden beschouwd. Het motief voor het artikel was immers niet de noodzakelijkheid van eene uitzondering op den regel voor het geval van beroep, maar dit, dat het feit van eene eerste veroordeeling vóór het in werking treden der nieuwe wet de toepasselijkheid van die wet uitsluit. Dij de schriftelijke gedachten wisseling over het artikel waren allen het daarover eens dat de rechter in cassatie, die enkel te n ragen het ft of de lagere rechter op het oogenblik waarop hij vonnis wees de wet met juistheid toepaste, geene rekening mag houden met latere verandering in de wetgeving. Met Intrekking tot verzet of appel was de Raad van State van oordeel dat daarbij later opgekomene omstandigheden steeds haren invloed op de uitspraak oefenen, dat deze toch in verband gebracht moet worden met de zaak zooals zij zich bij de tweede behandeling in haar geheel voor den rechter voordoet. Er konde alzoo geene reden zijn de gedachte waaruit het tweede lid is voortgevloeid nl. dat wanneer de wetgever heeft beslist dat het belang van den staat niet meer de straf van de bestaande wet vordert, het verdere opleggen van die straf noodelooze en daarom niet te rechtvaardigen strengheid zoude zijn — buiten toepassing te laten bij verzet, apj>el of rechtspraak ten principale ten gevolge van cassatie. De Commissie van Rapporteurs sloot zich hierbij aan. De Regeering was daarentegen van meening dat bij appel, verzet en rechtspraak ten principale na cassatie de hoofdvraag evenals bij het beroep in cassatie is of de eerste rechter de wet met juistheid heeft toegepast, dat het gebruik van het recht van beroep of verzet in zich sluit een beklag over hetgeen de vroegere rechter gedaan of lieslist heeft, en dat zoodanig beklag geenen zin heeft voor zoover de rechter de eenige wet toepaste die hij destijds toepassen kon. Is 'Ie feitelijke beslissing van den lateren rechter dezelfde als die van den vroeg'eren, dan blijft slechts over te onderzoeken of op de bewezen verklaarde feiten de strafwet naar behooren is toegepast, en, zoo de feitelijke lnslissing anders luidt, welke beslissing quoad jus de rechter op die feitelijke gegevens had behooren te geven '). 1) Smult V, eerste druk 451, tweede druk 283, ad art. 31 Invoeringswet. Nu de quaestie zóó gestelij en naar de opvatting der Regeering heslist werd (aan den wensch der Commissie tot wijziging van art. 31 der Invoeringswet word niet voldaan), is in. i. oen beginsel van wetstoepassing aangenomen dat ook voor andere gevallen dan do invoering van liet Wetboek van Strafrecht moet gelden, waartegen niet kan afdoen de omstandigheid dat in de Memorie van toelichting op art. 1 van het \\ etbook in het voorbijgaan is ondersteld dat ook bij terechtstelling in hoogero instantie de verandering van wetgeving in aanmerking zou moeten komen i). Hij art. .il der Invoeringswet is niet opzettelijk voorzien in het geval van revisie (titel 18 Wetboek van Strafvordering). Dat was ook niet noodig, daar hot geval begrepen is in de voorziening van het tweede lid. Wel is er een eindvonnis gewezen, maar öf dit wordt vernietigd en de zaak wordt op nieuw berecht zoodat inderdaad het vroegere vonnis geacht moot worden niet bestaan te hebben, óf het eens gewezene vonnis wordt na intrekking der schorsing gehandhaafd cn is dus onder de oude wetgeving gewezen, zoodat voor toepassing van eene latere wet niet eenmaal gelegenheid is 2). 6. oor zoover eene wet niet een volledig samenstel van voorschriften inhoudt waaruit is vast te stellen welke bepalingen geacht moeten worden de gunstigste te zijn, en de rechter alzoo ten deze voor eene onoplosbare vraag staat, valt te beslissen welke wet behoort te worden toegepast, die welke gold bij het plegen, dan wel die in vigueur tijdens de berechting van het feit. Naar onze wet moet dan het beginsel van het eei'ste lid van art. 1 worden toegepast: geen feit strafbaar dan uit kracht van eene daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling, uitsluiting alzoo van de toepasselijkheid der latere wet. Anders denken hierover Mrs. Polenaar en Heemskerk 3), doch op motieven die ik niet deelen kan. Zij beweren dat in art. 1 tusschen zijne beide leden niet eene zoodanige tegenstelling ligt (gelijk tusschen het eerste en de heide andere leden van art. 52 der Wet op den Overgang), dat daaruit mag worden afgeleid dat het eerste lid den regel, het tweede de uitzondering behelst; en omdat in de oogen van 1) Smult I, eerste druk 109 en 110, tweede druk 11!) en 120, „Verandering van wetgeving". 2) Van het gemis van regeling wordt den wetgever een verwijt gemaakt door J. n. Fnes, Kenige opmerkingen naar aanleiding van art. 31 «Ier Wet van 15 April 1880» Stbl. no. 04, Academisch proefschrift, Leiden 1880, blailz. 57. 3) T. a. p. aanteekening 5 op art. 1. noyon , Hrt Wetb, v. Slra/r., 2e druk. 3 don wetgever do nieuwe wet beter is dan de oude, meenen zij dat de nieuwe wet moet worden toegepast. Maar duidelijker dan in liet eerste lid kan wel niet worden uitgedrukt dat als regel geldt de toepassing van de wet onder welker vigueur een feit gepleegd werd. Nu moge voor het geval van gunstiger bepalingen in de nieuwe wet een tegen dien regel indruischend stelsel zijn aangenomen, waar niet blijkt van zoodanige bepalingen blijft de regel onverlet ')- 7. Onze wet spreekt van de gunstigste bepalingen, niet, gelijk het Duitsehe strafwetboek, van de gematigdste of zachtste wetgeving. In den strikten zin zou men het tweede lid van art. 1 dus met kunnen toepassen ingeval eenig feit in de latere wet niet meer strafbar is gesteld: waar liepalingen ontbreken, kan vau meer of minder gunstige bepalingen geene sprake meer zijn. " Toch brengt het beginsel van art. 1 mede dat in de eei-ste plaats opheffing der strafbaarheid ten gunste van overtreders van de oude wet komt. Het bezigen der woorden „gunstigste bepalingen" m plaats van gunstigste wetgeving laat voorts voor de toepassing van het Wetboekvan Strafrecht open de vraag of men bepalingen uit de oude en de nieuwe wet eoinbineeren mag, dan wel de verschillende wetten, voor zoover zij op een bepaald feit moet worden toegepast, in haar geheel moet vergelijken. Medeplichtigheid aan eenig wanbedrijf bijv. wordt m den ode lenal gestraft inet dezelfde straf als het voltooide feit. in liet Wetboek van Strafrecht wordt bij medeplichtigheid liet maximum met. een derde verminderd. Mag nu voor de vergelijking van de straffen naar hare zwaarte op de oude straf nog de nieuwe reductie voor medeplichtigheid worden toegepast? Zoo ja, dan zou medeplichtigheid aan oplichting bijv., gepleegd onder den Code Pénal, volgens dit wetboek strafbaar met 5 jaar gevangenisstraf, d. i. naar artikel 30 der Invoeringswet met 2» jaar, thans strafbaar zijn met tweederden van 21 jaar, alzoo met minder dan art. 325, j° 40 Wetboek van Strafrecht (twee derden van 3 jaar). De meest algenieene en m. i. juiste opvatting duldt dit niet. Men zou in menigvuldige complicatie kunnen vervallen, maar daarmede het stelsel der wet geheel uiteenrukken. 1) Vgl. Mr. U. A. van Hamel, Inleiding tot .le studie van het Nederlandsehe Strafrecht I, bladz. 132, no. 2 in fine. Veeleer vergelijke men in elk gegeven geval de straf die door toepassing der oude wet met die welke door toepassing der nieuwe zon heloopen worden, en bepale dan welk samenstel van wetsbepalingen voor den verdachte het gunstigst is i). De wetgever had intussehen wel gedaan door hier eene beslissing te nemen, en hij had dit kunnen doen door in plaats van gunstigste bepalingen te schrijven: gunstigste wetgeving; daarmede had hij niet te kort gedaan aan zijne bedoeling om uit te drukken dat het aankomt „op alle bepalingen der strafwet die op de waardeering van het straf„liare feit van invloed zijn." 8. Om te bepalen welke wetgeving in een speciaal geval van toepassing is, heeft men in de eerste plaats vast te stellen op welk tijdstip een strafbaar feit geacht moet. worden gepleegd te zijn. Dit komt meer bepaaldelijk te pas waar een feit zich over zekere tijdsruimte verdeelt, waar b.v. liet directe gevolg eener handeling zich openbaart zekeren tijd na liet verrichten dor handeling. Do wet bepaalt daaromtrent niets. De meest algemeeno opvatting is deze dat voor de bepaling van den tijd waarop (en ook van de plaats waar) eenig strafbaar feit gepleegd is in aanmerking komt het persoonlijk handelen van den dader, niet het gevolg daarvan, al wordt ook hierdoor het feit voltooid. De bepaling van den tijd hangt met die van de plaats ten nauwste samen; waar, en wanneer gehandeld werd, moet toch naar dezelfde beginselen worden beoordeeld. De plaatsbepaling kan niet tegelijkertijd op gisteren, de tijdsbepaling op heden wijzen -). Ofschoon de Minister van Justitie 3) als loens delicti (over den tijd ') Vgl. Cremers t. a. p. blmlz. 8ti, 1'olenaar en Heemskerk aanteekening (i. 2) Mr. van Hamel, Inleiding, I, bladz. 207, verdedigt de meening ilnt hier niet één vraagstuk is op te lossen, maar zoovele als er vraagstukken zijn waarbij eene bepaling van plaats of tijd noodig is. Volgens hem zal bijv. ter bepaling van den leeftijd waarop een kind eenig feit bedreef alleen het tijdstip van het persoonlijk handelen beslissend moeten zijn, maar bij verjaring, naar gelang van het beginsel waarop men deze doet berusten, het tijdstip der handeling of dat deiuitwerking of dat waarop het constitutief gevolg intrad, uit welke drie de positieve wet één zal moeten kiezen. Doch hoe indien de vraagstukken te gelijk beslist moeten worden; indien bij ééne uitspraak de leeftijd en de verjaring beide te pas komen, en ten aanzien van elk versehillendo tijdstippen zijn aangenomen ? Dan zal dus de reehter moeten uitmaken dat het feit op zekeren dag wel en niet, en dat het te gelijker tijd op twee dagen gepleegd is. 3) Smidt I, eerste druk 112, tweede druk 122. 3* _ ' JU / ' — A-f h rï 1*. is niet bepaaldelijk gesproken) aannam do plaats, niet waar hot gevolg der handeling zich openbaart maar waar gehandeld wordt, week hij in óénen adem van dit beginsel af alingen toegepast; geschiedde het daarentegen onder de oude en de nieuwe ') Smidt V, eerste druk 450, tweede druk 281. beide, dan heeft voor de strafbepaling de oude wet geenen invloed meet; alleen liet voortduren onder de nieuwe wet, als op zich zelf strafbaar feit opleverende, wordt in rekening gebracht, behoudens de toepassing der bepalingen omtrent samenloop. Het gewoontedelict bestaat uit eene meer of minder uitgebreide reeks van gelijke feiten, die de wet strafbaar stelt wanneer uit het telkens wederkeeren eene strafbare gewoonte blijkt; vgl. aanteekening 6 op art. 250. Vallen van die reeks genoeg feiten voor liet bewijs van het bestaan der gewoonte onder toepassing van de nieuwe wet, dan kunnen de vroegere feiten worden verwaarloosd en kan de oude wet buiten toepassing blijven. Is echter uit de nieuwe feiten zonder bijtelling van de oude geen strafbaar feit te construeeren, dan zullen op het geheel de gunstigste bepalingen moeten worden toegepast]). 9. Ofschoon „waardeering van een strafbaar feit" niet kan plaats vinden bij beantwoording van de vraag of eenig feit vervolgbaar is, heeft de Memorie van toelichting door het gebruik van die woorden zeei' zeker het stellen van deze vraag niet willen uitsluiten. Ik betoogde reeds dat het niet strafbaar stellen van eenig feit in den geest der wet als eene gunstigere bepaling moet worden opgevat; ook de vraag of in een bepaald geval recht tot strafvordering wegens een in het algemeen strafbaar feit bestaat, zal voor eene richtige toepassing van het tweede lid moeten worden beantwoord. Ten aanzien van het vereischte van klacht bij sommige misdrijven is dat nog eens uitdrukkelijk bepaald bij art. 40 der Invoeringswet, minder omdat het niet reeds volgde uit art. 1 van het Wetboek dan als inleiding tot de bepaling omtrent de termijnen die moeten worden berekend voor ontvankelijkheid van de klacht, nu de oude wet zoodanige termijnen niet kende-). ') Besier in Rechtsgeleerd magazijn XX, bladz. 10!), is van andere meening omdat uit slechts éene gewoontehandeling het gewoontedelict geconstrueerd kan worden; voorwaarde daarvoor zou zijn het bestaan van meer delicten die de gewoonte bewijzen; zie ook bladz. 104. Ik begrijp dit niet goed. Men kan toch niet volstaan met een feit, bijv. van bevorderen van ontucht, te last te leggen en dan te bewijzen dat de beklaagde dit feil uit gewoonte pleegde. Zoo rijt men het misdrijf uiteen. Het gewoonte maken bestaat uit eene reeks feiten die dus in de dagvaarding moeten worden opgenomen. Een bewijs van nog meer niet telastgelegde feiten is dan ook overtollig. '-) Kmidt V, eerste druk 462, tweede druk 293. Ook wegens de tweede reden hier genoemd was de bepaling wel niet noodig; dat de eisch van klacht niet als eene processueele bepaling maar als een voorschrift van materieel strafrecht te beschouwen is, volgt toch wel zóó ondubbelzinnig uit de bepalingen van het Wetboek, dat eene herinnering daaraan overtollig is. Evenzoo werd in art. 44 nog eens (j> zich zelf ten overvloede) herhaald dat de bepalingen der nieuwe wet omtrent de op te leggen straf behooren te worden toegepast zoo zij gunstiger zijn dan die der oude. Omtrent de verjaring van het recht tot strafvordering behelst de wet geeue uitdrukkelijke bepaling. De algemeenheid van art. 1 is echter ook hier ten voordeele van den verdachte, al is het in jure constituendo eene betwiste vraag of het verkregen zijn der verjaring naar eenige andere dan de bestaande wet mag beoordeeld worden t). 10. In het gewijzigde ontwerp van den Minister Modderman is in het tweede lid liet woord „gepleegd" vervangen door „begaan", zulks voorzeker iu verband met de bijzondere beteekenis aan „begaan" toegekend door dien Minister blijkens zijn antwoord in het Verslag van de Commissie van Rapporteurs op art. 37 -). Het gevolg van deze wijziging is dat thans, zoo de verandering van wetgeving daarin bestaat dat andere bepalingen zijn gemaakt omtrent den invloed van persoonlijke hoedanigheid of persoonlijke omstandigheden op de strafbaarheid, ontwijfelbaar ook van die bcjulingen de gunstigste zoowel op den medeplichtige als op den dader (van wien in engeren zin het woord „plegen" gebezigd wordt) van toepassing is. Ofschoon ook in de oorspronkelijke ontwerpen de woorden „begaan" en „plegen" beide worden gebezigd, blijkt nergens dat men daar verschil in beteekenis tusschen die woorden heeft gezien. 11. De wet spreekt van voor den verdachte gunstigste bepalingen. Het woord „verdachte" werd gekozen nadat het oorspronkelijke „vervolgde" evenals het iu de plaats daarvan voorgestelde „dader" was afgekeurd, het eerste omdat de bepaling ook toepasselijk moest zijn waar niet vervolgd werd, het andere omdat waar niet vervolgd wordt geen dader bekend is. Men zal onder „verdachte" niet mogen verstaan alleen hem die iu het Wetboek van Strafvordering als zoodanig wordt aangewezen: iemand tegen wien nog slechts een voorloopig onderzoek aanhangig is; het woord omvat ook hem die in dat wetboek beklaagde heet. Echter zal het niet mogen omvatten den veroordeelde. Laat het woord zelf dit niet toe, ook de plaats waar en het verband waarin het gebezigd is wijzen op de beteekenis van nog niet veroordeeld. ') Vgl. de beraadslagingen over art. 31 Invoeringswet, Sniidt V, eerste druk 456, tweede druk 287, en Creniers t. a. j>. Itlz. '.(1 volg. 2) Smidt I, eerste druk 347, tweede druk 373. Immers art. 1 eerste lid spreekt duidelijk van dengene van wien moet worden uitgemaakt of hem eene straf zal worden opgelegd, liet betreft de toepassing der strafwet (en de daarvoor onontbeerlijke voorwaarden) op niet terechte feiten. Dezelfde persoon wordt in het tweede lid bedoeld: er is geene enkele aanwijzing dat daar zonder eenigen overgang van een ander gesproken wordt. Bij de behandeling van art. 1 is dan ook aan eenen veroordeelde niet gedacht. Trouwens, invloed van verandering van wetgeving op bestaande gewijsden zou wel op eene uitdrukkelijke wetsbepaling moeten berusten, hoedanige in onze wetgeving nergens gevonden wordt. Het kan echter de vraag zijn wat rechtens is ten aanzien der verjaring van het recht tot uitvoering van eene straf, onder eene vroegere wet opgelegd. Toen toch art. 31 der Invoeringswet in de Tweede Kamer in behandeling kwam is met betrekking tot de verjaring van veroordeelden en onveroordeelden beide gesproken. Hot kamerlid Mr. Kist stelde de vraag wat ten aanzien der verjaring rechtens zoude zijn; hij wenschte daaromtrent eene afzonderlijke bepaling, doch legde zich ten slotte neder bij hetgeen hij als authentieke interpretatie aannam. Dit bestond in de uitlating van den Minister van justitie, dat de ipiaestie bij art. 1 van het wetboek voldoende is geregeld, en de daar genoemde gunstigste bepalingen ook op verjaring toepasselijk zijn, en op de meer breedc uiteenzetting van het lid der Commissie van Rapporteurs dat de zaak besprak en het gevoelen van den Minister omhelsde, nog uitdrukkelijk verwijzende naar de Memorie van toelichting op do Invoeringswet l), waar deze verklaart dat ten aanzien van alle vragen waaromtrent hier het stilzwijgen bewaard werd het tweede lid van art. 1 het eenige richtsnoer is, zoodat bijv. wanneer naar de nieuwe wetgeving de verjaringstermijn korter is dan naar de oude, de nieuwe wet zal moeten worden toegepast. Het verdient nu echter opmerking dat noch de Memorie van toelichting, noch de Minister, noch het lid der Commissie, uitdrukkelijk gewaagt van verjaring van straf. Laatstgenoemde, in den loop zijner rede er op gewezen dat art. 1 van den verdachte spreekt, zegt wel dat dit woord opzettelijk zoo ruim is gekozen, evenals in art. 69 van het Wetboek, maar kan daarmede niet bedoeld hebben dat de veroordeelde er onder begrepen zou zijn. En heeft hij het bedoeld, dan heeft hij zich vergist; vergelijking van art. 09 met art. 75 toont aan dat in do terminologie der wet een veroordeelde geen verdachte is. ') Smult V, eerste druk 461, tweede druk L"J1'; de beraadslagingen eerste druk 456, tweede druk 287. Zoo men dus al met Mr. Kist van eene authentieke interpretatie spreken mag, die zou toch alleen kunnen gelden voor zoover zij niet in strijd is met de woorden der wet, wat zij wel zoude zijn zoo zij ook de verjaring van het recht tot uitvoering der straf betrof l). 12. Kan dan mot betrekking tot de verjaring van liet recht tot uitvoering van de straf in tegenstelling met die van het recht tot strafvordering geen beroep worden gedaan op art. 1, het blijft «le vraag of op anderen grond die verjaring is le beoordeelen naar de vigeerende wet dan wei naar die onder welke de straf werd opgelegd. De verjaring is ingesteld in het algemeen belang: de wetgever acht het onraadzaam eene straf nog te laten uitvoeren na een tijdsverloop, zóó lang dat daarin de herinnering van de veroordeeling verloren is gegaan en de toepassing der straf alzoo nutteloos en ondoelmatig zou zijn geworden. Wanneer nu de verjaringstermijn veranderd wordt wegens veranderd inzicht in de werking van het tijdsverloop, is het rationeel den nieuwen termijn op de oude straf toepasselijk te verklaren. Den veroordeelde wordt daarmede geen onrecht gedaan wanneer die termijn langer is dan de vroeger bepaalde; immers, mag de verjaring hem een recht op straffeloosheid geven, zoolang zij niet verkregen is kan van het bestaan van zulk een recht geene sprake zijn; het is slechts in uitzicht gesteld, en zoodanig uitzicht kan geene aanspraak scheppen op toepassing van eene afgeschafte wet. Onze wet bevat intusschen geene bepaling in dezen geest; hare regeling van de verjaring (art. 7(> j° 70 Wetboek) staat uitsluitend in verband met het nieuwe strafstelsel. De vergelijking van straffen in ait. 32 volgg. der Invoeringswet vóórkomende is enkel geschreven voor do straffen die zullen worden opgelegd; met reeds opgelegde straffen houdt de wet alleen rekening in verband met herhaling. Er is dus geen middel in de wet gegeven tot toepassing van de nieuwe bepalingen omtrent verjaring op oude straffen; wanneer b.v. eene tuchthuisstraf zal verjaard zijn, is uit de Invoeringswet niet te bepalen. !) Mrs. Polenaar en Heemskerk, appendix tot deel I, hladz. I en II, zijn van een tegenovergesteld gevoelen, maar laten dan ook Mr. Kist iets zeggen dat hij niet gezegd heeft; waar «leze spreekt van verjaring, expliceeren zij: lees, verjaring van straf — alsuf daarvan alleen de rede was geweest. Wel werd van verjaring van vervolging en straf beide gesproken, maar uit de beantwoording blijkt dat men, van verjaring in het algemeen sprekende, zich van de beperkte strekking van art. 1 niet duidelijk rekenschap gaf. In liet algemeen wordt het rechterlijk gewijsde door die wet ongeschonden gelaten: nergens eene bepaling volgens welke verandering van wetgeving daarop ecnigen invloed zou hebben. Daarom blijven ook alle voorwaarden voor de uitvoerbaarheid, evenzeer als de bepalingen omtrent de tenuitvoerlegging onderworpen aan de regeling, geldende op het oogenblik waarop de veroordeeling gewezen werd. 13. Het is eene veel besprokene vraag wat te verstaan is onder verandering eau wetgeving. Bij de Memorie van toelichting werd er niet andei's van gezegd dan dat „daaronder niet te verstaan is de intrekking van uit hunnen aard „bloot tijdelijke voorschriften, zoo de strafbepaling tegen overtreding „van zoodanige voorschriften tijdens de teregtstelling van den beklaagde „nog onveranderd geldt." Als voorbeelden worden daarbij aangehaald de overtreding van voorschriften in het belang der veiligheid in tijd van oorlogsgevaar (art. 100, 2") berecht na het eindigen van den oorlog, het jagen in gesloten jachttijd berecht na de opening van de jacht, overtreding van eenig voorschrift krachtens de wet op het veeartsenijkundig staatstoezicht gegeven berecht nadat dit heeft opgehouden van kracht te zijn. Hier wordt alzoo het tijdelijke van liet voorschrift geheel op den voorgrond gesteld. Evenzoo werd gedaan toen bij de behandeling van art. 10 no. 26 der Invoeringswet de Commissie van Rapporteurs voorstelde daaruit de vermelding van art. 40 «Ier Wet van 20 Juli 1870, Stlil. 131, weg te laten. Dit artikel bepaalde uitdrukkelijk dat op overtreding van eenig krachtens deze wet gegeven voorschrift, berecht na het vervallen van dat voorschrift, art. 52 van de Wet op den Overgang niet toepasselijk zoude zijn. De Commissie achtte het behoud van dit artikel, als aanleiding kunnende geven tot een ongewenscht argumentum a contrario, bedenkelijk, eu was van oordeel „dat, wanneer eene verbodsbepaling die „tijdelijk is gegeven, afloopt, daardoor geene verandering in de wetgeving ontstaat" J). Het zoeken van het zwaartepunt in het tijdelijke van het voorschrift wordt gewraakt door Mr. van Hamel2), die als regel aanneemt: verandering van wetgeving (d. i. strafwetgeving) valt alleen vóór bij het vervallen door afschaffing, vervanging of verloop van termijn van de strafbedreiging, in haar lot al of niet de norm, het verbods- of gebods- 1) Suii.lt V, eerste druk 3Ö3 volgg., tweede druk 189 volgg. 2) Inleiding I, blz. 134. voorschrift, medeslepend; niet wanneer alleen het gebods- of verbodsvoorschrift, de norm, vervalt doch de strafbepaling blijft 1). Ik betwijfel de juistheid dezer leer, die mij toeschijnt te zondigen door eene te enge opvatting van het begrip norm. In de jachtwet bijv. is verboden het jagen in gesloten jachttijd. Door Gedeputeerde Staten wordt bepaald wanneer de jacht gesloten en weder geopend zal zijn. Verklaren zij tle jacht geopend, dan is de norm opgeheven; maar al kan de strafbepaling der jachtwet niet meer worden toegepast, zij blijft toch bestaan, de voorwaarde voor concrete toepassing is alleen weggenomen: hier dus geene verandering van wetgeving. In art. 436 Wetboek van Strafrecht is straf verbonden aan het uitoefenen van beroepen zonder toelating in de gevallen waarvoor de wet die vereischt. Wordt nu voor een bepaald beroep het vereischte van toelating opgeheven, dan vervalt toch ook de norm, terwijl liet algeineene voorschrift blijft bestaan hoewel het in casu geene toepassing meer vindt. De gevallen zijn gelijk; toch is hier verandering van wetgeving, want < le wet is gewijzigd. Zal nu het jagen in gesloten tijd nog vervolgd kunnen worden op een oogenblik waarop de jacht reeds weder geopend is, daarentegen zal voorzeker niemand er aan denken de vervolging wegens ongeoorloofde uitoefening van een beroep nog in te stellen wanneer die uitoefening reeds geoorloofd is geworden. Immers, wilde men in dat geval het feit nog blijven straffen omdat de algemeene verbodsbepaling in wezen is gebleven, dan zou alleen de toevallige inrichting van het samenstel der betrokkene wetsbepalingen beslissend zijn. Vóór de invoering van het Wetboek behelsden de bijzondere wetten den eisch van toelating voor bepaalde beroepen en de strafbepaling op de uitoefening zonder toelating. Toen zou dus het laten vallen van den eisch de strafbepaling mede opheffen, en thans niet meer omdat men goedgevonden heeft haar te generaliseeren. De hier bestredenc leer is dus alleen juist wanneer men onder norm verstaat de gebods- of verbods-bepaling der wet, en daaronder niet begrijpt die bepalingen, welke, ter uitvoering der wet genomen, hare bijzondere toepasselijkheid beheerschen. Maar dan neemt men een gedeelte voor het geheel. En tevens komt men dan feitelijk in eenen anderen gedachtengang, trouwens den juisten: men maakt onderscheid tussehen de bepalingen deiwet, en die welke krachtens haar en te harer uitvoering zijn gemaakt. ') Vgl. ook Cremers t. a. p., l>la buiten echt, van 249, 10 en 20 en 250 tegen minderjarigen, van 250, in ,ioor voogden en van 253 door hen die wettig gezag uitoefenen gepleegd zijn, moet beoordeeld worden naar de wet die ten aanzien van elke der betrokkene personen haren staat, haar gezag beheerscht. 0. Uit de uitdrukking „het rijk in Europa" (zie art. 1 en 2 der Grondwet) volgt dat de koloniën als buitenland worden aangemerkt. Hoever zich binnen Europa het nationale grondgebied uitstrekt, of liever hoever de jurisdictie van den Staat is uitgebreid, is eene vraag van volkenrecht. De grenzen van eenen staat aan de landzijde zijn overal bij tractaat vastgesteld; voor de heerschappij aan de zeezijde staat vrij algemeen vast dat baaien en binnenzeeën geheel, en de waterstreek langs de kust tot eene breedte van 3 zeemijlen, tot het rechtsgebied van den staat behooren. In sommige tractaten is dit ten aanzien van Nederland uitdrukkelijk bepaald!). 1) Bijv. in dat betreffende de visscherij np de Noordzee, Stbl. 73 van 1SS3. Dat op liot territoriale water de Nederlandsche strafwet toepasselijk is, werd implioite beslist hij enkele arresten van den Hoogen Raad l). 7. Voor het materieele strafrecht is door dit artikel in verkand met art. 4 der Invoeringswet gebroken met don regel schip is territoir" voor zooveel betreft vreemde schepen, zich bevindende binnen het Nederlandsche gebied. Vóór de invoering van liet Wetboek werd hier als geldend beschouwd een Avis du Conseil d' Etat van 28 Octoher 20 November 1806, betreffende de bevoegdheid tot vervolging van misdrijven aan boord van vreemde koopvaardijschepen in Fransche havens gepleegd 2), welke bevoegdheid daarbij tot enkele gevallen (bedreiging van de rust en veiligheid van haven of roede, verzoek van den schipper tot inmenging) werd beperkt. Dit Avis, dat ook den genoemden regel blijkbaar niet absoluut erkende, is afgeschaft bij art. 4 dor Invoeringswet. 8. De bepaling van art. 2 geeft nog aanleiding tot beantwoording van de vraag wat rechtens is ten aanzien van samengestelde misdrijven, deels binnen deels buiten het rijk gepleegd, bij voortgezette handelingen, bij gewoontemisdrijven, bij combinatie van misdrijven die, gepaard gaande, samen eene zwaardere qualifieatie krijgen. Als hoofdregel mag hierbij worden vooropgesteld dat de wet niet buiten het territoir des rijks werkt dan alleen in de bepaaldelijk aangewezene gevallen. Waar die gevallen niet aanwezig zijn, mag op hetgeen buitenslands gedaan is geen acht Worden geslagen. Voortgezette handeling, waarmede de Nederlandsche rechter te rekenen zon kunnen hebben, kan voorkomen wanneer iemand twee strafbare feiten (of meer) gepleegd heeft, eerst één buiten het rijk, daarna één daarbinnen. Krijgt de Nederlandsche rechter beide te beoordcelen dan past hij natuurlijk art. 56 toe; wordt hem het laatste alleen ter berechting voorgelegd, dan is toepassing van art. OH juncto 56 uitgesloten, en er mag straf worden opgelegd geheel buiten invloed van de bestraffing van het eerste feit. De wet erkent hier geene inachtneming van in den vreemde gegevene uitspraken. Samenloop volgens art. 57 of 58 met ongelijktijdige berechting geeft tot dezelfde beslissing aanleiding. ') Vermeld bij Pols o.s., no. 1 bij art. 2. Zie ook de conclusie van den Advocaat generaal Gregorv bij het arrest van ilen Hoogen Raad van 20 Maart 1S99, \\ lil. 7259, I'. v. J. 1899. no. 72, en liet arrest van hel Gerechtshof te Amsterdam van 19 November 1898, Wbl. 7254, P. v. J. 1899, no. 37. -) Fortuvn II, 414. Deels buitenslands, deels binnenslands gepleegd, kunnen gewoontemisdrijven alleen strafbaar zijn, voor zoover hetgeen binnen het rijk gepleegd is eene gewoonte doet kennen; men heeft toeh niet te doen niet eenig feit, dat als uitvloeisel van eene gewoonte strafbaar is1), zoodat een onkel feit voldoende zou zijn mits maar de gewoonte daarnevens bewezen was; maar de gewoonte, door de combinatie van feiten in het leven geroejien, vormt het strafbare feit (zie noot 1 op blz. 38). Rij misdrijven die, met andere samengaande, daardoor eene verzwaarde qualificatie krijgen, bijv. dat van art. 288 of 312, mag de rechter op alle feiten letten, wanneer in geval van art. 288 het andere strafbare feit, in geval van art. 312 het geweld of de bedreiging met geweld buitenslands is gepleegd, echter slechts in zooverre als die feiten op de qualificatie van den doodslag of den diefstal invloed hebben. Hij zou niet wegens doodslag en een ander misdrijf, wegens diefstal en geweldpleging of bedreiging tevens mogen veroordeelen, wanneer op die andere misdrijven de Nederlandsche wet niet toepasselijk is. De in Nederland gepleegde doodslag of diefstal neemt echter een gewijzigd karakter aan door hetgeen er aan voorafging, hem vergezelde of volgde, ook al is dat andere buitenslands gepleegd; het vormt immers niet meer dan eene omstandigheid waaronder het hier berechte misdrijf gepleegd werd. Al het bovenstaande geldt natuurlijk ook van de gevallen van art. 3—7. In 1893 stond voor de Rechtbank te Arnhem iemand terecht, beklaagd van in Nederland begane daden van medeplichtigheid aan een in Duitschland gepleegd misdrijf. De vraag deed zich vóór of hier do Nederlandsche wet toepasselijk zoude zijn; de Rechtbank beantwoordde 1) Anders Polenaar en Heemskerk, aauteekening 0. Ik kan ook niet met deze schrijvers instemmen ten aanzien der oplossing van 1. 6407, P. v. J. 1893, no. 88. Rechtbank Arnhem 4 Juli 1893, Wbl. 0372, P. v. J. 1893, no. 88. noyon, Hel Wetb. i'. Slrnfr., 2e druk. 4 Men hoeft daarmede dien regel echter niet in het Nederlandsche strafrecht willen invoeren, omdat hij op eene fictie berust; maar het belang hetwelk de Nederlandsche Staat er bij heeft, dat een strafbaar feit aan boord van een Nederlandsch vaartuig gepleegd niet ongestraft bliive heeft geleid tot de bepaling van dit artikel, dat zoowel op Nederlandsche vaartuigen, tijdelijk onder de territonale hooTselmppi] eener vreemde wet, als op de vaartuigen m opene /.ee buiten eenig rechtsgebied toepasselijk is, onverminderd de erkenning voor het eerste Soval van de bevoegdheid van den buitenlandsehen rechter i). 2. Over de beteekenis van Nederlandsch vaartuig zie aanteokenmg 1 en 2 op art. 8G. 3. Ofschoon niet tegenover art. 2 als uitzondering tegenover den ron-el maar daarnevens staande, behoort de bepaling \an dit .utike (en daarmede die van art. 4-7) toch als uitzondenngsbepalmg op den regel, dat de Nederlandsche wet niet geldt buiten Nederland, beschouwd te worden; zij is dus strictae interpretationis. Zoo /.al zij niet toepasselijk kunnen zijn op een vlot, door schipbreukelingen van een Nederlandsch vaartuig samengesteld, zelfs van ,1c materialen van dat vaartuig: dit heeft toch opgehouden te bestaan. 4. Het artikel is toepasselijk op ieder. Voor de strafbaarheid is „iet noodig dat de delinquent in eenige bijzondere betrekking tot hot vaartuig staat. Het is ook toepasselijk op hen die toevallig aanwezig zijn, die een bezoek aan boord brengen, op opgenomene schipbreukelingen, enz. Do beperking van speciale artikelen blijft echter natuurlek nevens dit artikel van kracht: de misdrijven van do artikelen 388 en 389 kunnen waar ook, slechts door Nederlanders, do soheepvaartnuwlrijven over het algemeen slechts door do daarbij bepaaldelijk aangewezene personen geploegd worden. Artikel 4. |)o Nederlandsche strafwet is toepasselijk op ieder die zicli huiten het rijk in Europa schuldig maakt: -,o. a5M1 een der in ,1e artikelen «Mi, 10-j en 108-110 omschreven misdrijven; Snmlt I, eerste druk 114, tweede druk 120. 2°. aan eenig misdrijf ten opzichte van rijksmuntspeciën, rijksmuntpapier, of van rijkswege uitgegeven ze»els of merken; •5°. aan valschheid hetzij in schuldbrieven of certificaten van schuld van den Nederlandschen staat of van eene Nederlandsche provincie, gemeente of openbare instelling, hetzij in de tot een dezer stukken behoorende talons, dividend- of rentebewijzen, of in de bewijzen m plaats van deze stukken uitgegeven, of aan'het opzettelijk gebruik maken van eenig der hier vermelde geschriften; 4°. aan een der in de artikelen 381, 3K2 en 38T» omschreven misdrijven. 1. Dit artikel is, evenals art. 3, toepasselijk op ieder zonder ondersc van n^ionaliteit of van eenige betrekking tot den Nederlandschen staat, terwijl de artikelen 5, 0 en 7 alleen van toepassing zijn respectievelijk op Nederlanders, Nederlandsche ambtenaren, en schipper en opvarenden van een Nederlandsch vaartuig. Men heeft zich daarom beijverd - en de Regeering is door do overige staatsorganen, hierbij betrokken, opdien weg voortgedreven — de strafbaarstelling hier te beperken tot zoodanige feiten als rechtstreeks tegen den Nederlandschen staat zijn gericht en ziine privaatrechtelijke ot de bijzonder door hem beschermde belangen aantasten, benevens het internationale misdrijf van zeeroof. Zoo is „iet onbeperkt strafbaar het verwekken van oenen oorlog tegen Nederland of het bevorderen van vijandelijke belangen voor zoover dit buiten het rijk in Europa plaats vindt en niet onder de krijgswet valt. Men achtte dit niet eene overtreding van de Nederandsche wet. De bijzondere bepalingen van dit artikel sluiten echter de strafbaarheid niet uit, wanneer die volgt uit artikel 3 en 5; zij stellen laarnevens de hier genoemde feiten strafbaar 3). 2. No. 7. In verband met het tweede lid van art. 1 verdient het 'pmorking dat het thans afgeschafte art. 8 Wetboek van Strafvordering lat vroeger deze materie beheerschte en de misdrijven tegen ,1e veilig- ,van.,len M. 75-108 Code Pénal) omvatte, verder ging an de nieuwe bepaling. Smidt l' 0Pr8<" drnk "8. tweede druk 129, Memorie van toelichting. 4" 3. No. 2. Het wetboek kent geene speciale misdrijven ten opzichte van rijksmuntspeciën en rijksmuntpapier, wel van rijkszegels en merken (titel XI van het tweede Boek). De bepalingen van titel X van het tweede Boek betreffen, met onderscheid alleen voor zooveel aangaat het maximum der straf, alle muntspeciën en muntpapier, maar zijn nu voor zooveel betreft vreemde specie en papier alleen toepasselijk op binnen het rijk gepleegde feiten, behoudens de bepaling van art. 5, 2". „Van rijkswege uitgegevens zogels of merken is eene min gelukkig gekozene uitdrukking, daar het rijk geene merken uitgeeftl). Oorspronkelijk stond er „rijksmerken", nevens rijksbelasting-, njkspostoii rijkstelegraaf-zegels. I)e Commissie van Rapporteurs der Tweede Kamer was van oordeel dat de opsomming der zegels niet volledig was en eene algemeene omschrijving boven eene specialiseering de voorkenr verdiende. Zij stelde vóór te lezen: Rijksmerken of van Rijkswege uitgegeven zegels. _ Waarom de Minister, die de juistheid der opmerking beaamde, niet de voorgestelde, maar eene min juiste redactie koos, is niet gebleken. Dat hij ze koos mag te zonderlinger heeten, daar elders in de speciale artikelen betreffende de bedoelde merken telkens van rijksmerken wordt gesproken; vgl. art. 217 en volgende. De onjuiste redactie zal niet kunnen beletten, dat het artikel op alle rijksmerken toepasselijk is. ' Rijksmerken zijn alleen die, welke van wege het rijk worden gesteld of aangebracht, geene die door particulieren worden geplaatst, al zijn die ook door wettelijke bepalingen voorgeschreven, bijv. de meesterteekenen op gouden en zilveren voorwerpen. 4. No. 3. De in dit nummer gegevene omschrijving is onvolledig, vermits het gebruik maken van de hier vermelde geschriften alleen strafbaar is, wanneer die valsch of vervalscht zijn, van welke hoedanigheid hier juist niet gesproken wordt. Aan het slot ontbreken de woorden: wanneer die valsch of vervalscht zijn. Openbare instellingen zijn naar de uitlegging 'Ier Regeering de zoodanige die een publiekrechtelijk karakter hebben, op eene wet of wettelijke" verordening berusten, bepaaldelijk ook alzoo de waterschappen 2). De Nederlandsc.he Bank, ook al wordt hare verhouding tot den Staat bij do wet geregeld, behoort er niet toe; de door haar uitgegevene stukken behooren naar de toelichting op art. 22G tot het m no. 5 van dat artikel genoemde, voor omloop bestemde, krediet- of handels-papier. Het maken van valsche billetten der (eener) Nederlandsche Bank m l) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 8. •■!) Rapport aan den Koning. Smidt II. eerste druk 2.Ml, tweede druk L'li.5. het buitenland i.s nu aan de toopüs.sin^ onzer strafwet onttrokken, tenzij liet door oenen Nederlander wordt gedaan, volgens art. 5 l"1. Met verwijzing naar deze bepaling beantwoordde de Minister van justitie eene opmerking van den lieer Mackay, die hier eene leemte in de wet zag. De Minister meende dat het namaken van vreemde Uankbilletten wel in eiken beschaafden staat strafbaar zou zijn, maar liet is de vraag, of met die onderstelling het belang van eene inrichting van openbaai' nut als de Nederlandsche Bank voldoende behartigd is. En wat de Minister er aan toevoegde, dat de vervaardiger der bankbilletten ze wel niet zal bewaren maar in Nederland invoeren, schijnt weinigafdoende. Het is immers veeleer te verwachten dat de vervaardiger de billetten zal uitgeven in een vreemd land, waar hij minder gevaar loopt van ontdekking der valschheid dan in Nederland. liet is overigens niet alleen het belang der Bank, maar ook van hem die valsche billetten in betaling aanneemt, dat hier in het spel isl). 5. No. 4 bevat eene noodzakelijke aanvulling van de artikelen die er in genoemd worden. Het misdrijf van zeeroof wordt zeker zeer zelden gepleegd binnen het rechtsgebied van eenigen beschaafden staat (het roofschip heeft geene nationaliteit), en zou bijna ongestraft gepleegd kunnen worden, indien niet elke staat de bevoegdheid had het te straffen, eene bevoegdheid die volkenrechtelijk ook is erkend. Onze wet spreekt echter hier alleen van den zeeroof zeiven, niet van handelingen dienende om hem voor te bereiden of te bevorderen, liet uitrusten, verhuren, vervrachten of verzekeren van schepen bestemd om tot het plegen van zeeroof te dienen (art. 388 en 384); men zal Nederlander moeten zijn of in Nederland gehandeld moeten hebben om deswege voor de Nederlandsche wet strafbaar te zijn. Over het algemeen is in het oorspronkelijk stelsel der wet ten «lan/.ien van buitenslands gepleegde misdrijven ten gevolge van de opmerkingen van den Raad van State en het overleg met do Staten-Generaal vrij belangrijke wijziging gebracht. In dit artikel waren onder no. 4 oorspronkelijk genoemd nevens den zeeroof nog de slavenhandel met al zijne accessoria, de overige scheepvaartmisdrijven en enkele scheepvaartovertredingen. Het stelsel der wet werd, ook in verband met de volgende artikelen, te weinig eenvoudig geacht; daarenboven had men hier bezwaar tegen opneming van den slavenhandel, die, als geen internationaal belang betreffende, in het volkenrecht niet erkend wordt als met zeeroof gelijkstaande. ]) Zie art. 4 van het wijzigingsontwerp van den Minister t'ort van fier Linden (1900) en de toelichting daarvan. I)c Minister van justitie gaf aan de gemaakte bedenking gehoor: hij nam den slavenhandel, die thans alleen «strafbaar is in de ge\allen van art. 3 en 5, 2°, voor zoover hij niet in Nederland gepleegd wordt, weg, en vereenigde de scheepvaartmisdrijven in een nieuw art. 7, terwijl twee daarvan ook nog in art. 5 worden genoemd i). 0. liet artikel wordt door art. 5 van het nieuwe Wetboek van militair strafrecht uitgebreid tot ieder die in tijd van oorlog (zie art. óti van dat wetboek) zich schuldig maakt aan een strafbaar feit waarvan onder die omstandigheden de kennisneming aan den militairen rechter behoort. Artikel 5. | )(> Nederlandsche strafwet is toepasselijk op den Nederlander die zich buiten bet rijk in Europa schuldig maakt: 1°. aan een der misdrijven omschreven in de Titels I en II van liet Tweede Boek, en in de artikelen k200, 2; 17, 388 en 381); 2°. aan een feit hetwelk door de Nederlandsche stralwet als misdrijf wordt beschouwd en waarop door de wet van het land, waar het begaan is, straf is gesteld. |)e vervolging kan ook plaats hebben, indien de verdachte eerst na liet begaan van het feit Nederlander wordt. 1. Het bezwaar van te weinig eenvoud in de bepalingen omtrent strafbaarheid van buitenslands gepleegde feiten, dat in de Tweede Kamer ten aanzien van art. 4 werd geopperd, vond ook vooral toepassing op art. 5, dat in zijnen oorspronkelijken vorm betrekking had op eene menigte artikelen, waarvan de overtreding buiten het rijk in Europa strafbaar zoude zijn, wanneer zij door eenen Nederlander of tegen eenen Nederlander zou zijn begaan. Meer generaliseerende, doch het bijzonder belang van don Nederlander tegen wien misdaan wordt buiten rekening latende, heeft de Commissie van Rapporteurs in haar amendement op dit artikel alleen opgenomen de feiten die, door de Nederlandsche wet als misdrijven beschouwd, op den loens delicti strafbaar zijn gesteld. De door haar voorgestelde iegeling, ten deele een weinig uitgebreid, werd door den Minister van justitie overgenomen. 2. Wat onder Nederlander te verstaan is bepaalt art. 83. Onder 1) Zie ook de rede van den heer «les Amorie van der Hoeven, Smidt 1, eerste druk 127, tweede druk 137. „ieder" in art. 3 en 4 wordt natuurlijk ook de Nederlander begrepen, die daarenboven strafbaar is wegens de in dit artikel genoemde feiten uit kracht van zijne nationaliteit. In liet algemeen moet liet Nederlanderschap bestaan hebben tijdens het begaan van het strafbare feit, en wordt de strafbaarheid door liet latere verlies der nationaliteit niet opgeheven. Daarentegen kan volgens de slot-alinea de vervolging ook plaats vinden wanneer het Nederlanderschap eerst na het plegen van het strafbare feit is verkregen. Als Nederlander zou de dader niet meer kunnen worden uitgeleverd, als vreemdeling tijdens het begaan van het feit zou hij niet gestraft kunnen worden; de naturalisatie zou dus volkomene straffeloosheid medebrengen, wat men heeft willen voorkomen i). 3. Ten aanzien vau de redactie van dit artikel is, gelijk bekend is, eene vergissing begaan. Oorspronkelijk maakte liet laatste lid deel uit vau hetgeen sub 2°. was bepaald; zooals het artikel thans in liet Staatsblad is afgedrukt, slaat dat lid op al het voorafgaande. Blijkens de gedachten wisseling tusschen de Commissie van Rapporteurs deiTweede Kamer en den Minister van justitie lag de oorspronkelijke lezing ook in de bedoeling van den Minister. Maar reeds in het bij de Tweede Kamer ingezondene gewijzigd ontwerp was de laatste volzin van no. 2 afgescheiden en tot een afzonderlijk lid gemaakt2). De vergissing is in de latere stukken gebleven, en schijnt niet ontdekt te zijn voordat zij onherstelbaar was. Ofschoon geheel tegen de bedoeling der ontwerpers, zal, daar slechts de afgekondigde tekst verbindend is, de Turk, die Nederlander wordt, strafbaar worden omdat hij vroeger twee vrouwen heeft gehad 3). 4. Het artikel is toepasselijk op den Nederlander die zich aan een der genoemde feiten schuldig maakt, dat is, dunkt mij, hij die Nederlander was toen hij zich schuldig maakte, ook al heeft hij later zijnen staat verloren; er zou eene uitIrukkelijke bepaling noodig zijn om de op het tijdstip van het begaan van het misdrijf onbetwistbare toepasselijkheid op te heffen -1). ') .Smiilt I, eerste druk 133, tweede druk 144. Vgl. de uitgave bij Belinfante, 3e gedeelte en le gedeelte, 2e stuk. 3) Vgl. van der Hoeven, Mag het Wetboek van Strafrecht ongewijzigd worden ingevoerd? blz. 101; van Hamel t. a. p. blz. 123 en 145; anders I'olenaar en Heemskerk, aanteekening 14. 4) In het wijzigingsontwerp van den Minister C'ort van der Linden (1000) is hierin uitdrukkelijk voorzien. 5. Terwijl de sub 1". genoemde feiten strafbaar zijn zonder eenigen invloed van de wet van het land waar zij bedreven zijn, stelt no. 2 van liet artikel voor alle misdrijven, d. i. voor alle niet bij no. 1 genoemde, de strafbaarheid afhankelijk van de omstandigheid dat zij, volgens do Nederlandsche wet misdrijven, naar de wet van het land waar zij begaan werden strafbaar zijn. In de eerste plaats is hiermede uitgesloten de vervolging van hetgeen in Nederland overtreding is. Daarentegen is het onverschillig tot welke soort van strafbare feiten het begane in het vreemde land wordt gerekend te behooren en hoe het daar wordt gequalificeerd, indien het slechts onder eenige strafbepaling valt. De Nederlandsche rechter is ook bevoegd eene zwaardere straf op te leggen dan die de schuldige had kunnen beloopen in het land waar hij misdreef; de wet beperkt de bevoegdheid niet. G. Nevens het no. 2, hoe algemeen het luide, is no. 1 niet overtollig; dit no. behelst juist misdrijven die in den vreemden staat óf in het geheel niet óf wegens het geringere belang, dat die staat Dij de handhaving dor openbare orde in Nederland heeft, niet in dezelfde mate strafbaar zijn, en die toch zoozeer inbreuk maken op de rechtsorde voor zoover ons land aangaat dat de wetgever ze niet met stilzwijgen mag voorbijgaan. De omstandigheid dat misdrijven tegen het gezag van eenen vreemden staat veelal binnen het gebied van dien staat gepleegd worden doet hier de vraag rijzen of zij naai' onze wet strafbaar kunnen zijn. De vraag kan trouwens ook ten aanzien van in Nederland gepleegde feiten gesteld worden; zij betreft misdrijven tegen de staatsorde, het openbaar gezag, en tevens misdrijven door dragers van het openbaar gezag, ambtenaren als zoodanig, gepleegd, ambtsmisdrijven. In concreto lost zich de vraag wel eens op in deze: is onder ambtenaar in het wetboek ook de vreemde ambtenaar begrepen?1) Ter verdediging van de meening dat de feiten, tegen en door het openbaar gezag gepleegd, ook strafbaar zijn, wanneer zij het vreemde staatsgezag betreffen, wordt geredeneerd uit het beginsel van solidariteit van belangen tusschen de onderscheidene staten, dat, door onzen wetgever erkend, zoo ruim mogelijk moet worden toegepast. Onbeperkte erkenning van dat beginsel is echter aan de wet vreemd; lj Zie van Hamel in Tijdschrift vour Strafrecht, I, 24 vlgg., Polenaar en Heemskerk, aanteekening 15; tegenover hnnne meening vonnis der Rechtbank te Arnhem van '$ Juli 181)4, Wbl. 11027. immers zij had in de eerste plaats moeten medebrengen eene veel ruimere toepasselijkverklaring van de Nederlandsehe wet op strafbare feiten in het buitenland gepleegd. Zij zou niet alleen strafbaarstelling van feiten tegen het vreemde gezag, hetzij dan binnen of buiten het rijk gepleegd, maar die van alle in den vreemde gepleegde feiten moeten ten gevolge hebben. De staten hebben er over en weèr evenzeer belang bij dat de strafbare feiten, op hun territoir gepleegd, ook elders vervolgd kunnen worden en dat zóó de gestoorde rechtsorde wordt hersteld, als daarbij dat misdrijven tegen hun staatsgezag in den vreemde gepleegd niet straffeloos blijven. De consequentie, dat alle strafbare feiten, vaar en door wien ook gepleegd, hier te lande strafbaar zouden zijn, heeft de wetgever echter niet gewild. Integendeel, hoezeer de toepasselijkheid der Nederlandsehe wet op in het buitenland gepleegde feiten door de wijzigingen, die het ontwerp ondergaan heeft, moge uitgebreid zijn, het is altijd het Nederlandsehe belang of de betrekking tusschen den Nederlandsehen staat en zijne onderdanen, waardoor die toepasselijkheid bepaald wordt. De solidariteit van belangen heeft dus inderdaad niet zwaar gewogen. Trouwens, waar is het beginsel uitgesproken ? Niet in de wet, ook niet in de door hare ontwerpers gegevene toelichting. Het werd alleen genoemd als rechtsgrond voor den derden titel van het tweede Boek door den Minister van justitie en dan nog wel, ter bestrijding van liet verlangen naar beperking der toepasselijkheid van dien titel tot het geval van reciprociteit. In geen geval mag de toepassing van het beginsel dus worden uitgebreid buiten de grenzen van dezen titel. En nu is het juist alleen deze titel die de bestraffing van misdrijven in betrekking tot het vreemde staatsgezag behandelt 1). Daar is dus het stelsel ten aanzien van de hier bedoelde misdrijven belichaamd, en daarbuiten is geen misdrijf tegen het vreemde staatsgezag, alzoo noch tegen diens ambtenaren, noch als ambtsmisdrijf door diens ambtenaren gepleegd, erkend. Wanneer het stelsel der wet eene bepaalde interpretatie noodig maakt, hebben argumenten, aan anomalieën ontleend, weinig waarde. Eene anomalie bewijst op zich zelve niets anders dan dat de wetgever een stelsel heeft aangenomen op welks regelingen aanmerking te maken is, niet dat het zijn stelsel niet is. ') Artikel 107 kan hiertoe niet gerekend worden; de daarbij bedoelde misdrijven, tegen bondgenooten gepleegd, richten zich ook, zij het indirect, tegen den Xederlandschen staat. Van weinig gewicht acht ik daarom de tegen de boven ontwikkelde opvatting in het veld gebrachte opmerking dat de Nederlander wel strafbaar zou zijn wegens beleediging van den vreemden vorst, niet wegens verzet tegen oenen politiebeambte in het buitenland gepleegd. Do ongerijmdheid die men hierin zien wil is er trouwens geene; men bedenke dat in het stelsel der wet slechts bij uitzondering enkele misdrijven tegen het vreemde staats- en vorsten-gezag strafbaar zijn gesteld. Er is ook nog aangevoerd dat onze wetgever „sommige artikelen „zóó redigeerde dat er slechts van Nederlandsche ambtenaren en instellingen sprake is, blijkbaar gevoelende dat wanneer in eene wet „die hij zelf bepaalde dat ook in het buitenland vaak den vreemdeling „en in den regel den Nederlander zou binden, hij niet uitdrukkelijk „zeide dat hij slechts Nederlandsche ambtenaren of instellingen op het „oog had, men daaronder ook vreemde ambtenaren en instellingen zoude verstaan". De tegenwerping schijnt mij toe zonder beteekenis te zijn. De bijvoeging „Nederlandsche" komt in verband met den staat of het staatsgezag slechts éénmaal in de wet vóór, in art. 6. Er worde nu in het oog gehouden dat de woorden „Nederlandsche ambtenaar" hier oorspronkelijk niet in de wet geschreven waren, en dat de Minister van justitie alleen in verband met de in art. 5 aangebrachte wijzigingen het oorspronkelijke „hij" door „de ambtenaar verving, waarbij hij ondoordacht en onnoodig van Nederlandschen ambtenaar sprak. Het stelsel der wet ten opzichte van het vreemde staatsgezag is hierdoor niet aangetast. Overigens heeft de bijvoeging van „Nederlandsch" (in de artikelen 4, 7, 232, 233, 43">, en in de titels 2!) van het tweede en 9 van het derde Boek) niets met het staatsgezag te maken; art. 435 jn het bijzonder staat in den titel van overtredingen tegen de openbare orde, niet van die betreffende het openbaar gezag. Kan nu naar ons Wetboek niet dan in de bepaaldelijk aangewezene gevallen misdreven worden tegen den vreemden staat, het is dan ook niet toepasselijk op misdrijven, gepleegd door de organen van het vreemde staatsgezag als zoodanig. Daarom moet onder „ambtenaar" alleen de Nederlandsche ambtenaar verstaan worden, ook waar het geldt ambtsmisdrijven en ambtsovertredingen. De Nederlander, ambtenaar in vreemden dienst, buitenslands, of do vreemdeling, ambtenaar van eenen vreemden staat, binnen het rijk misdoende, valt dus niet onder het bereik der Nederlandsche strafwet. Het spreekt overigens wel van zelf dat de strafbaarheid niet is uitgesloten , wanneer eenig tegen het vreemde staatsgezag of door zijne dragers geploegd feit ook onder eene algemeene strafbepaling valt. Mishandeling van eenen vreemden ambtenaar is strafbaar als mishandeling, doch niet met toepassing van art. 304, 2"; het geweld, dat bestanddeel van eeuig verzet uitmaakt, is strafbaar zoo het in de termen van art. 300 en volgende valt, huisvredebreuk door eenen vreemden ambtenaar gepleegd valt niet onder art. 370, wel onder 138. 7. De toepasselijk verklaring der Nederlandsche wet, die meer is dan de bevoegd verklaring van den Nederlandschen rechter, brengt mede dat aan het misdrijf de qualificatie der Nederlandsche wet gegeven wordt: qualificatie naar de vreemde wet zou toepassing van die wet zijn. Er wordt voorts niet gevraagd hoe, maar of de vreemde wet het feit strafbaar stelt l). Met omstandigheden, die volgens de vreemde wet vermindering of verhooging van strafbaarheid medebrengen, zal dus ook geene rekening behoeven gehouden te worden. Zoodanige omstandigheden worden ook naar de Nederlandsche wet beoordeeld. Evenzoo brengt de toepasselijkheid der nationale wet mede dat op het feit in concreto alle bepalingen dier wet omtrent uitsluiting van strafbaarheid, vereischte van klacht, verjaring, van invloed zijn. Maar moet nu de rechter ook rekening houden met dergelijke bepalingen in de wet van het land waar het feit begaan is? Het komt mij vóór dat deze vraag ontkennend moet beantwoord worden. De wet stelt enkel als voorwaarde dat op het feit straf is gestold door de wet van het land waar het begaan is, en laat zich niet in met de vraag of overigens de dader om eenige reden in dat land niet vervolgbaar of strafbaar zoude zijn. Duiten de elementen van het strafbare feit is de Nederlandsche wet uitsluitend toepasselijk, zonder eenigen invloed van de bepalingen der vreemde wet. Zoo zal de hoogere leeftijd, waarop volgens de vreemde wet een kind eerst mag vervolgd worden, de vervolging, en die waarop oordeel des onderscheids eene voorwaarde voor het opleggen van straf is, de veroordeeling hier te lande niet kunnen beletten. Wel is waar kan dientengevolge iemand in Nederland gestraft worden wegens een feit dat hij daar waar hij het beging, d. i. in den eerstbelanghebbenden staat, straffeloos begaan kon, maar in de eerste plaats laten do woorden der wet geene keuze; daarenboven is de toepasselijkheid onzer wet aangenomen omdat de dader Nederlander is, en men in het veranderde systeem uitdrukkelijk de nauwere betrekking tusschen den Nederlander en de Nederlandsche wet heeft willen in rekening brengen. !) Hooge Kaad 2 Februari 1903, Wbl. 7880. Wat van de persoonlijke hoedanigheden van den dader geldt moet ook worden aangenomen van de voorwaarden van vervolgbaarheid en strafbaarheid, bepaald door het vereischte van klacht en door verjaring; ook deze staan buiten het strafbare van het feit op zich zelf 1). Men heeft dan ook, de bepaling van art. 5, 2" ontleenende aan §4, no. 3 van het Duitsehe strafwetboek, den inhoud van § 5, no. 2 en 3, niet mede overgenomen. 8. De vraag of ingeval eenig feit niet voldoet aan de hier gestelde eischen de rechter zich zeiven onbevoegd dan wel het openliaar ministerie niet-ontvankelijk moet verklaren, is in den eenen zoowel als in den anderen zin beantwoord -). Naai' mijne meening mag van onbevoegdverklaring hier geene sprake zijn, omdat in onze wetgeving onbevoegdheid alleen is betrekkelijke onbevoegdheid, medebrengende bevoegdheid van eenen anderen Nederlandschen rechter. Dat blijkt uit art. 218 Wetboek van Strafvordering. Al wil men in dit artikel niet lezen de verplichting van den onbevoegden rechter om aan te wijzen wie de bevoegde is, aan den officier van justitie wordt de plicht opgelegd de stukken aan den bevoegden ambtenaar van het openbaar ministerie over te zenden; die plicht kan bezwaarlijk medebrengen de beslissing, in welk land bevoegdheid bestaat en wie in dat land bevoegde ambtenaar is; dat kan de officier van justitie niet weten, behoeft hij althans niet te weten. Hier is duidelijk alleen sprake van Nederlandsche rechterlijke autoriteiten. Eene andere vraag is of hier dan niet-ontvankelijkverklaring, en niet veeleer ontslag van rechtsvervolging moet worden uitgesproken. Voor het laatste pleit dat de dader, daar hij, om welke reden dan ook, niet strafbaar is, valt onder het tweede lid van art. 210 Wetboek van Strafvordering. Toch is dit niet afdoende, want of iemand strafbaar is voor de Nederlandsche wet. moet naar die wet boordeeld worden, en nu is in casu juist de Nederlandsche strafwet niet toepasselijk, hare toepassing is a limine litis uitgesloten; de eerst later te stellen vraag of het feit naar die wet strafbaar zoude zijn wordt dus niet beantwoord. Het openbaar ministerie, dat de toepassing der Nederlandsche wet vordert, is dus niet-ontvankelijk. 9. Zijn feiten, bedreven in een land waar zij niet strafbaar zijn, ook niet strafbaar naar de Nederlandsche wet, daaruit volgt dat de 1) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 6 en 10. 2) D. S. in Paleis van Justitie 188!), no. 10; (i. A. v. H. in Tijdschrift voor Strafrecht III, 407. Nederlander ongestraft elke handeling kan plegen, zelfs togen Nederlanders, in een land zonder staatsverl>and en zonder wetten. De Commissie van Rapporteurs die de afwijkingen van het oorspronkelijke stelsel dei' wet voorstelde zegt in hare toelichting met zoovele woorden: „Een Nederlander moet niet strafbaar zijn voor feiten die de „Nederlandsehe wet straft, maar die hij in landen waar geen behoorlijke staatsmagt bestaat welligt ter verdediging van leven of eer „verpligt was te plegen" l). Maar verdediging van leven of eer is straffeloos als noodweer; nu blijven echter ook straffeloos de feiten die de Nederlander niet verplicht was te plegen, en zulks niet alleen in eene niet geheel onbeschaafde landstreek 2). 10. Het land waar het begaan is. Deze woorden gaven het lid der Tweede Kamer Mr. van de Werk aanleiding tot de opmerking dat misdrijven , door Nederlanders gepleegd aan boord van een vreemd vaartuig in opene zee, aan de toepassing van dit artikel ontsnappen, omdat zij begaan zijn buiten eenig territoir. Het lid der Commissie van Rapporteurs, de heer van der Hoeven, die de opmerking beantwoordde, verwees eenvoudig naar den volkenrechtelijken regel „schip is territoir", waartegen Mr. van de Werk aanvoerde dat die regel van volkenrecht toch niet zóó vast scheen te zijn aangenomen of de Regeering en de Commissie van Rapporteurs beide hadden het noodig geacht hom voor Nederlandsehe schepen in het ontwerp uitdrukkelijk te bekrachtigen; hij had daarbij blijkbaar het oog op art. 3. Het komt ook mij vóór dat minst genomen betwijfeld mag worden of men zich ter uitlegging van ons wetboek op den regel „schip is territoir" beroepen mag. Terecht werd door Mr. van de Werk een beroep gedaan op den Minister van justitie, die uitdrukkelijk de vermelding van de artikelen 388 en 389 in no. 1 van art. 5 had verlangd, omdat daarin feiten worden genoemd die niet in een land gepleegd worden, en zulks in verband met het amendement der Commissie van Rapporteurs «lat in hoofdzaak aan art. 5 zijnen definitieven vorm gaf, maar deze beide artikelen niet onder no. 1 daarvan had opgenomen. De Minister achtte alzoo misdrijf aan boord van een schip niet gepleegd in het land waartoe het schip behoort, en verwierp de toepassing van den volkenrechtelijken regel. r) Smidt 1, eerste druk 12], tweede druk 132. 2) In het wijzigingsontwerp van den Minister ('ort van der Linden (1!), 2n wordt de Nederlandsehe wet toepasselijk verklaard op feiten in den vreemde begaan, die genoemd zijn in de Uitleveringswet. Zonderling genoeg bepaalde de Minister, hoewel hij zóó tegenover zijne eigene woorden gesteld was, zich er thans toe zieh met de opmerkingen van den heer van der Hoeven te vereenigen. Tn de Memorie van toelichting wordt hij art. 3 uitdrukkelijk gezegd dat de daar bedoelde feiten niet moeten worden geacht te zijn gepleegd op Nederlandsch grondgebied, daar deze fictie niet onbetwistbaar is, vooral ten aanzien van feiten gepleegd aan boord van vaartuigen in vreemde wateren, dus op vreemd grondgebied1). De Raad van State, in herinnering brengende dat de Staatscommissie den regel „schip is territoir" had losgelaten, achtte het tamelijk onverschillig of men hem aanneme of verwerpe, daar do Nederlandsche wetgever ongetwijfeld bevoegd is te bepalen dat de Nederlandsche strafwet toepasselijk is op ieder die zich buiten het rijk in Europa aan boord van een Nederlandsch vaartuig aan eenig strafbaar feit schuldig maakt. De volkenrechtelijke regel is al zoo, wel verre van voor Nederlandsche schepen bekrachtigd te zijn, zelfs geheel buiten rekening gelaten, en dus zonder eenigen invloed op de beantwoording der vraag welke strafbare feiten onder de Nederlandsche wet vallen. Trouwens, indien men hem huldigde ware art. 3 overtollig geweest. Nu de fictie „schip is territoir" teil aanzien van art. 3 is uitgesloten en een feit aan boord van een Nederlandsch schip in opene zee wel naar onze wet strafbaar kan zijn maar niet omdat het geacht wordt in Nederland te zijn begaan, heeft men ook niet het recht te stellen dat zoodanig feit, aan boord van een vreemd schip begaan, gerekend moet worden te zijn begaan in het land waartoe dat schip behoort, en dus een ander beginsel aan te nemen voor art. j», in welk artikel zelf de opneming van art. 388 en 380 in no. 1 met de daarop gegevene toelichting nogmaals op de uitsluiting der fictie wijst. Ficties zijn op zich zelve als grondslag van strafbaarheid reeds te wraken, en mogen dus allerminst in eene strafwet worden ondersteld; en de uitdrukkelijke erkenning van regelen van het volkenrecht in art. :> brengt wel beperking, geene uitbreiding der toepasselijkheid van de voorgaande artikelen mede. Een feit door eenen Nederlander begaan aan boord van een vreemd vaartuig, dat zich binnen het territoriale gebied van een vreemd land bevindt, is alzoo ook volgens onze wet begaan in dat land, onverschillig welke de nationaliteit van het vaartuig is; het zal echter alleen onder toepassing van de Nederlandsche wet vallen wanneer de strafwet ') Kmidt I, eerste druk 114, tweede druk 12.r>. van dat vreemde land liet territorialiteitsbeginsel even onbeperkt huldigt als ons art. 2, met andere woorden wanneer zij het feit beschouwt als gepleegd in haar land; anders voldoet het niet aan de voorwaarde van no. 2 van art. 5. Elke beperking van dat beginsel zal beperking van de toepasselijkheid medebrengen. Om aan een hier te lande welbekend wettelijk voorschrift een voorbeeld te ontleenen wijs ik op Frankrijk: op misdrijven vallende onder toepassing van het boven l) aangehaalde Avis du Consoil d' Etat, door eenen Nederlander in eene Fransehe haven aan boord van een Engelsch schip gepleegd is de Nederlandsche strafwet niet van toepassing. De Fransehe wet beschouwt ze niet als in Frankrijk gepleegd: in do Nederlandsche wet is geene bepaling te vinden en geen beginsel opgesloten . waaruit zou volgen dat zij geacht moeten worden in Engeland gepleegd te zijn. 11. Door den Hoogen Raad werd bij arresten van 30 November 1 S91 en 13 November 1893 2) beslist dat de beteekenis van art. 5, 2° niet is dat tot de elementen van de misdrijven in het buitenland gepleegd behoort dat zij ook op den loens delieti strafbaar zijn, dat het artikel niet een nieuw element aan eenig misdrijf toevoegt, daar het feit reeds misdrijf is, waarop slechts bij uitdrukkelijke wetsbepaling de Nederlandsche wet onder eene bepaalde voorwaarde toepasselijk is verklaard, welke voorwaarde betreft niet het wezen van het misdrijf maar do ontvankelijkheid der vervolging, zoodat de strafbaarheid op den loens delieti alleen behoeft te blijken, niet te last gelegd te zijn. Die beslissing komt mij volkomen juist vóór: evenmin als in de dagvaarding behoeft vermeld te worden dat eenig feit in de Nederlandsche wet strafbaar is gesteld, evenmin kan worden gevergd dat in casu worde gesteld de toepasselijkheid der vreemde wet; de dagvaarding vermeldt slechts het feit, met plaatsen tijd; aan den rechter staat het te beoordeelen of het feit strafbaar is. 12. De voorwaarde dat liet feit strafbaar zij volgens de wet van het land waar hot begaan is geldt niet voor strafbare feiten, door Nederlanders gepleegd binnen hot ressort der Nederlandsche consulaire ambtenaren door wie rechtsmacht wordt uitgeoefend 3). 1) Aanteokening 7 op art. 2. 2) Wbl. 0119 P. v. .T. 1892 no. 25; WW. 0433, I'. v. J. 1894, no. (i. •') Art. 2 der Wet van 25 Juli 1871, Stbl. 91, gewijzigd bij do Wet van 15 April 1880, Stbl. 03. De instelling der consulaire rechtsmacht, waarvan de uitoefening afhankelijk is van tractaten, heeft juist ten doel Nederlanders aan eigen strafrecht en eigene rechters te onderwerpen in landen waar wet en rechtspraak of geene waarborgen geven van juistheid en rechtvaardigheid, of in verhand staan met inlamlsche toestanden en l>egrippen, den Nederlander ten eenen male vreemd. Artikel 6. |)c Nederlandsche strafwet is toepasselijk op don Nederlandschen ainhtenaai' die zich buiten liet rijk in Kuropa schuldig maakt aan een der misdrijven omschreven in Titel XXVIII van het Tweede Boek. 1. Bij dit artikel wordt de Nederlandsche ambtenaar getroffen, dat is niet de ambtenaar die Nederlander, maar die in Nederlandschen dienst is, onverschillig welke zijne nationaliteit moge zijn. I)e strafbaarheid van door hem als zoodanig buitenslands begane feiten is beperkt tot 'le ambtsmisdrijven, waardoor is uitgesloten elke uitbreiding tot andere ambtelijke daden, welke hem alleen aan eene vervolging kunnen blootstellen zoo zij uit anderen hoofde in de termen van de artt. 2—7 vallen ')• In de Memorie van toelichting worden als typen van misdrijven, die buitenslands gepleegd kunnen worden, genoemd die van postambtenaren met eenen spoortrein de grens overschrijdende, van politie-ambtenareu eenen uit te leveren gevangene over de grenzen des rijks brengende. Deze ambtenaren blijven Nederlandsche ambtenaren, ook al oefenen zij ten gevolge van overeenkomsten met andere staten hunne functiSn op vreemd gebied uit. Vreemde ambtenaren, op gelijke wijze in Nederland fungeerende, verkrijgen ook niet de hoedanigheid van Nederlandsch ambtenaar. ' lp hen kan art. 6 niet toepasselijk zijn 2). Alleen wanneer zoodanige vreemde ambtenaren, omdat men hen wettiglijk hunne functiën ook in Nederland wil laten uitoefenen, hier te lande worden beSedigd (bijv. 1) Dat dit te betreuren is wordt betoogd door Mr. van der Hoeven, Mag het Wetboek van Strafrecht ongewijzigd worden ingevoerd? Iilz. 101, die als betere omschrijving noemt die welke ook in art. 29 voorkomt. In het wetsontwerp van , die de vreemde ambtenaren met de Nederlandsche gelijk stellen. De wet kent die gelijkstelling niet. spoorwegbeambten) kunnen zij Nederlandsche ambtenaren heeten, maar aan ook alleen indien en omdat zij dit tengevolge van de befedjgimr en toelating zijn geworden l). 2. Medeplichtigheid aan de hier genoemde misdrijven zal slechts strafbaar zijn voor den ambtenaar die als zoodanig, in zijn ambt, zich daaraan schuldig maakt; toen art. 5 de belangrijke wijziging onderging, . ,g ge waarvan de strafbaarheid wegens buitenslands gepleegde imsdnjven liet algemeen werd beperkt tot die welke ook op don cus (e ïcti strafbaar zijn, werd door den Minister het woord „hem" dat in den oorspronkelijken tekst voorkwam, vervangen door „don " en ambtenaar"; tot den ambtenaar is dus ook de toepas¬ selijkheid van art. 78 op art. fi beperkt. 3. 0\ei het begrip ambtenaar zie aanteekening 9 op de artt. 28 31 ,,4' ,.f^lkel 4 van het nieuwe Wetboek van militair strafreclit breidt dit artikel nog uit tot den militair die zich buiten het rijk in Europa lewndt, in dienstbetrekking voor alle strafbare feiten, buiten dienstbetrekking voor militair misdrijf, ambtsmisdrijf of ambtsovertreding met de betrekking tot de zee- of land-macht in verband staande, en strafbare feiten begaan onder eene der in art. 44 Wetboek van strafrecht genoemde omstandigheden. Artikel 7. De Nederlandsche strafwet is toepasselijk op den schipper en de opvarenden van een Nederlandsch vaartuig die zich huiten het rijk in Europa, ook huiten hoord, schuldig-maken aan oen der strafbare feiten omschreven in Titel XXIX van Twee, 1". Voor de overige wijst de uitdrukking „ook buiten boord ' in verband niet do soort van misdrijven, hier strafbaar gesteld, wel aan dat men 1) Smult I, eerste druk 124, tweede druk 1.35. •>) Polenaar en Heemskerk, aanteekening f>. Ter voorziening in eene andere lacune heeft de Minister Cort van .Ier Linden in zijn wijzigingsontwerp (1900) nog opgenomen valsehheid in eene aeheepaverklaring. onder .leze bepaling heeft willen brengen hen die in eenige betrekking staan tot het vaartuig ten aanzien waarvan liet misdrijf gepleegd wordt; die betrekking bestaat alleen tusschen het vaartuig en zijnen schipper f zijne opvarenden, niet tusschen het vaartuig en vreemden, al behooren die tot de bemanning van een ander Nederlandsch vaartuig. < 'nder schipjier en opvarenden van een Nederlandsch vaartuig mogen hier alzoo enkel verstaan worden de schipper en opvarenden van hot vaartuig met betrekking waartoe het misdrijf is gepleegd. In de geheele materie door dit artikel geregeld is trouwens veruaiiing gebracht door de zonderlinge bepaling in art. 85 van opvarenden gegeven. Zie aldaar aanteekening 2. 4. Over de beteekenis van Nederlandsch vaartuig zie aanteekening 1 en 2 op art. 86. Artikel 8. Do toepasselijkheid der artikelen 2—7 wordt beperkt op art. 18. Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 'i op art. 18. Mag men zich vóór het eerste verklaren op grond dat de veroordeelde door zijne schuld de voldoening in termijnen noodzakelijk maakt? l) Ik geloof het niet: de ontvluchting van oenen gevangene is evenzeer te wijten aan schuld hetzij van hen die de gevangenis slecht hebben ingericht, hetzij van hen die onachtzaam zijn geweest in de bewaking. De wet brengt in elk geval die schuld nergens ten laste van den gevangene. Het rekening houden met de schuld van den gevangene leidt de voorstanders trouwens tot zonderlinge gevolgtrekkingen. Wanneer een veroordeelde gevangene vóór den afloop zijner straf wegens een elders tegen hem aanhangig geding naar een ander gesticht moet worden overgebracht, dan wordt naar hunne meening de gevangenisstraf feitelijk ook afgebroken, omdat de veroordeelde in het gesticht waarheen hij tijdelijk wordt overgebracht (een huis van bewaring, waarin hij als voorloopig aangehouden of als doortrekkend wordt opgenomen) aan andere regelen is onderworpen dan volgens welke gevangenisstraf wordt toegepast. Wordt hij dan op nieuw veroordeeld dan zoude zijne schuld de oorzaak zijn van afbreking der straf; wordt hij niet veroordeeld, dan had zijne schuld er geen deel aan. In het eerste geval zou de straf niet doorloopen, in het laatste wel. Maai' wanneer eene gevangenisstraf, omdat zij niet regelmatig wordt uitgevoerd, geene gevangenisstraf is, dan is zij het niet, welke ook de aanleiding tot de onregelmatige uitvoering geweest mag zijn, dan mag geene rekening gehouden worden met de dagen van transport, noch met den tijd door den gevangene in afwachting van zijne overbrenging naar elders in een niet voor uitvoering van zijne straf bestemd gesticht of bij ingetredene krankzinnigheid in een krankzinnigengesticht doorgebracht. Men kan de casusposities vermenigvuldigen. Stel dat een veroordeelde gevangene wegens eene ernstige verwondingnaar een ziekenhuis moest worden overgebracht omdat in de gevangenis voor zijne verpleging geene voldoende gelegenheid bestaat, dan zonde de straf doorloopen of niet, al naar gelang hij zich de verwonding door eigen opzet of eigene schuld had toegebracht, of zij hem zeiven niet te wijten was. Wie is geroepen hier te beslissen? Dat de straf bij ontvluchting niet doorloopt, is echter implicite uitgemaakt bij het tweede lid van art. 77, dat geenen zin zonde hebben zoo het tegenovergestelde werd aangenomen. Dat een nieuwe termijn van verjaring aanvangt ten gevolge van de 11 Polenaar en Heemskerk, aanteekening )!. ontvluchting kan toch alleen beteekenis hebben in de onderstelling dat liet niet vervulde gedeelte der straf alsnog in zijn geheel moet worden ondergaan. Werd de straf geacht door te loopen, er zou van eenen op nieuw aanvangenden verjaringstermijn geene sprake meer kunnen zijn, omdat de executie was aangevangen, en daarom zoo lang zij duurde de verjaring gestuit bleef (zie aanteekening 2 op art. 77). 8. Onze wet bevat uitdrukkelijke voorziening voor liet geval van intrekking der voorwaardelijke invrijheidstelling, art. 15; de tijd tusschen de invrijheidstelling en het besluit van herroeping wordt niet in rekening gebracht op den duur der straf. 9. Het bepaalde bij art. 44. De hoogleeraar de Yries had hier dezelfde opmerking kunnen maken als bij art. 15 op „de veroordeelde tot gevangenisstraf"!). Ook hier ware beter: het bij art. 44 bepaalde. Artikel 11. Gevangenisstraf van vijfjaren of minder wordt geheel, gevangenisstraf van langeren duur gedurende de vijf eerste jaren in afzondering ondergaan. In geval van veroordeeling tot gevangenisstraf van langeren duur dan van vijf jaren, kan liet hoofd van liet Departement van Justitie, op verzoek van den veroordeelde, hem vergunnen zijn verderen straftijd geheel of ten deele in afzondering door te brengen. 1. Dit artikel bepaalt dat tot een zeker maximum van duur de afzondering wordt toegepast, maar zegt niet rechtstreeks wat geschiedt zoo eene straf dat maximum overschrijdt. Dat gemeenschap regel is waar afzondering niet is voorgeschreven, is eene onuitgesprokene gedachte des wetgevers, die alleen uit tegenstellingen kan worden afgeleid. De ontwerpers der wet, geheel doordrongen van het onder den gewijzigden Code pénal vigeerende stelsel dat gevangenisstraf in gemeenschap, en slechts krachtens uitdrukkelijke bepaling in afzondering wordt ondergaan, schijnen er niet aan te hebben gedacht dat in eene nieuwe wet wel uitdrukkelijk bepaald mocht, worden hoe de gevangenisstraffen worden geëxecuteerd. 1) Sruidt 1, eerste druk 201 , tweede druk 27'J. Alleen omdat ij die der Eerste Kamer, schijnt op dit punt eene andere opvatting te hebben bestaan, waarop bij het Iiegeeringsantwoord in overeenstemming met de Memorie van toelichting gewezen werd, Smidt I, eerste druk 228, 234, tweede druk 245—248. 6* „straf al of niet in afzondering zal ondergaan, alleen afhangt van zijnen leeftijd op het tijdstip zijner veroordeeling. Bereikt hij gedurende „zijnen straftijd den leeftijd van zestien jaren, dan inag dit geene "reden zijn om hem, in strijd niet het l.eginsel van art. 11, van de „gemeenschap naar de cel over te brengen. De redeneering is niet duidelijk. Art. 11 heeft tot beginsel: geene voortzetting van afzondering boven vijf jaren, maar geenszins: geene afzondering na gemeenschap. Dat bij langdurige gevangenisstraf de afzondering voorgaat is niet het uitvloeisel van eenig beginsel omtrent de volgorde, maar van het stelsel dat de afzonderlijke opsluiting als de gewone straf aanneemt, die het alleen niet te lang voortgezet wil zien. Ik zou het juist in overeenstemming met dit stelsel achten dat zij werd toegepast zoodra de redenen van verhindering ophouden. In elk geval had men toch beter gedaan niet het tijdstip der veroordeeling maar dat der executie als beslissend aan te nemen. Bij de invoering der wet van 12 Februari 1901, Stbl. 63, zal het bezwaar worden opgeheven: in no. 1 vervallen de woorden „tijdens hunne veroordeeling". 3. In no. 2 wordt gesproken niet van den veroordeelde, maar van den gevangene; hier wordt dus de afzondering, indien de veroordeelde tijdens de executie nog niet zestig jaar oud is, toegepast, en eerst bij het bereiken van dien leeftijd opgeheven. Voorts wordt hier eene uitzondering gemaakt voor het geval van eigen verzoek van tien gevangene. Moet dit verzoek worden ingewilligd, of is de bepaling van art. 11, tweede lid, toepasselijk? Mij dunkt, het eerste: de reserve van art. 11 is hier niet gemaakt; men heeft hier alzoo feitelijk het gewraakte recht van den veroordeelde gehandhaafd. Dit recht hoeft echter zijne grenzen. De veroordeelde zal, wanneer eenmaal aan zijn verzoek gevolg is gegeven, niet weder dat gevolg door een tegenverzoek kunnen doen ophouden. Hier is geene sprake van eene vergunning waarvan men geheel, gedeeltelijk of in het geheel niet, gebruik kan maken. Eenmaal zijn verzoek gedaan hebbende en nagekomen ziende, heeft de veroordeelde de gevolgen zijner handeling te dragen. Dit is ook in de woorden uitgedrukt. De afzondering wordt niet toegepast tenzij op eigen verzoek; dit wil ook zeggen: op eigen verzoek wordt zij, d. i. moet zij worden toegepast. In het tegenovergestelde geval zou de veroordeelde het in zijne macht hebben gedurende zijnen geheelen straftijd tusschen twee gevangenissen heen en weder te reizen. 4. liet verzoek zal geene uitwerking kunnen hebben wanneer de gevangene verkeert in liet geval van no. 3. Het daarvoor gegevene voorschrift is absoluut, zoowel art. 12, 2°. als art. 11 wordt er door beheersclit. De beslissing over de ongeschiktheid staat blijkens de voorwaarde van geneeskundig onderzoek aan den niet dat onderzoek belasten geneeskundige, wiens opinie daaromtrent zal moeten gevolgd worden. Er is toch sprake van gevangenen die na geneeskundig onderzoek blijken ongeschikt te zijn. Zij kunnen dit slechts blijken te zijn aan degenen die de ongeschiktheid kunnen beoordeelen; de ongeschiktheid wordt slechts aangenomen om redenen van fysieken of psychischen aard, anders zoude de eiscli van geneeskundig onderzoek geonen zin hebben. Aan de uitspraak van den geneeskundige zal dus gevolg moeten worden gegeven 1). 5. Dit artikel, van straf sprekende, betreft alleen veroordeelden, geene andere gevangenen; liet verstaat evenals do volgende twee artikelen onder gevangenen de tot gevangenisstraf, in tegenstelling met de tot hechtenis veroordeelden (zie aanteekening 3 op art. 9). Artikel 13. De gevangenen die hunne straf in gemeenschap ondergaan, worden verdeeld in klassen. 1. Dit artikel bevatte oorspronkelijk in een tweede en een derde lid een voorschrift omtrent de toepassing der klassenverdeeling. De Commissie van Rapporteurs der Tweede Kamer meende dat dit voorschrift (evenals die betreffende de nachtelijke afzondering, den arbeid en zijne opbrengst, het onderwijs en de godsdienstoefeningen) moest worden geschrapt als niet tehuisbehoorende in een strafwetboek. De Minister gaf gedeeltelijk aan het ten deze uitgesprokene verlangen toe, maar was van oordeel dat niet alles aan de uitvoerende macht behoorde te worden overgelaten, en stelde als voorwaarde eene beslissing over de algemeeno beginselen door den wetgever. Dientengevolge werd art. 29 van het oorspronkelijke Regeeringsontwerp, thans art. 22, uitgebreid tot al de hier bedoelde onderwerpen, maar de algemeene maatregel van inwendig bestuur, waaraan de regeling werd opgedragen, gebonden aan beginselen bij de wet te stellen. !) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 8. In het wijzigingsontwerp van den Minister Cort van der Linden (1900) wordt deze vraag beslist; no. 3 luidt daarin: op gevangenen die daarvoor blijkens geneeskundig onderzoek ongeschikt zijn. 2. Men raag vragen of nu niet met andere bepalingen ook de artt. 13, 14 en 20 geschrapt hadden kunnen worden. Zij schijnen inderdaad in de Wet tot vaststelling der beginselen van liet gevangeniswezen tehuis te behooren. Ten aanzien van art. 14 en 20 moge gelden dat de wet moet uitdrukken dat verplichte arbeid oen wezenlijk bestanddeel der gevangenisstraf is, in aansluiting daaraan moge de wet bepalingen inhouden omtrent den arbeid der tot hechtenis veroordeelden, die wet behoeft echter niet liet strafwetboek te zijn. Een principieel onderscheid tusschen de bepalingen van deze artikelen en de hoofdbepalingen van de Beginselenwet van 14 April 1886, Stbl. 62, bestaat er te dezen opzichte niet. Aanneming van hot plan om die wet te maken had verplaatsing van de bepalingen moeten medebrengen. De Commissie was van oordeel dat het eerste lid van art. 13 (thans het geheele artikel uitmakende) moest behouden blijven, aangezien de klassenverdeeling nauw samenhangt met het stelsel der wet omtrent den duur der celstraf. Waaruit die nauwe samenhang zoude zijn af te leiden blijkt niet. 3. In art. 11 der Beginselenwet wordt aangegeven, waarop bij de klassen verdeeling behoort te worden gelet, en wie ze regelt; de algemeene maatregel van inwendig bestuur krachtens art. 22 Wetboek van strafrecht vastgesteld (Koninklijk besluit van 31 Augustus 1886, Stbl. 159) behandelt in titel 3 de indeeling in drie klassen (behalve de tot levenslange gevangenisstraf veroordeelden), de afscheiding onderling, den overgang van eene klasse in eene andere. Over de beteckenis van gevangenen zie aanteekening 3 op art. 9. Artikel 14. I)c gevangene is verplicht tot liet verrichten van den hem opgedragen arbeid, overeenkomstig de voorschriften ter uitvoering van artikel 22 gegeven. Zie de aanteekeningen op het vorige artikel. De hier bedoelde voorschriften zijn te vinden in art. 83 tot 85 van het Koninklijk besluit van .31 Augustus 1886, Stbl. 159, in verband met art. 12 der wet van 14 April 18.S6, Stbl. 62. Artikel 15. De tot gevangenisstral' veroordeelde kan, wanneer hij drie vierden van zijn straftijd en tevens ten minste drie jaren in de "evanuenis heeft doorgebracht, voorwaardelijk in vrijheid P r '' worden gesteld. Deze invrijheidstelling is te allen lijde herroepbaar ingeval de veroordeelde zich slecht gedraagt ol in strijd handelt met de in zijnen verlofpas uitgedrukte voorwaarden. De tijd verloopen tusschen de invrijheidstelling en liet besluit van herroeping wordt niet in rekening gehracht op den duur der straf. He gevangene wiens invrijheidstelling is herroepen, kan niet opnieuw voorwaardelijk in vrijheid worden gesteld. I)e gevangenisstraf wordt geacht geheel te zijn ondergaan, indien zonder herroeping de straltijd is verstreken. Artikel 16. De besluiten van voorwaardelijke invrijheidstelling en die van herroeping worden genomen door het hoofd van het Departement van Justitie, de eerste op voorstel ol na ingewonnen bericht van het bestuur der gevangenis. De aanhouding van den voorwaardelijk in vrijheid gestelde, die zich slecht gedraagt ol in strijd handelt niet de in zijnen verlofpas uitgedrukte voorwaarden, kan in hot belang der openbare orde worden bevolen door het hoold van de gemeentepolitie ter plaatse waar hij zich bevindt en Mi worden vastgesteld bij algemeenen maatregel van inwendig bestuur. 1. Door de voorwaardelijke invrijheidstelling heeft men 'ten overgang van de gevangenisstraf tot de vrijheid, die dikwijls met zoo groote bezwaren gepaard gaat, bij gevangenisstraffen van eenigen dmir willen vergemakkelijken. Het instituut is niet nieuw, en werd elders (het eerst 1 >ij het zoogenaamde Iersche gevangenisstelsel) met ineer of minder succes toegepast. De voorwaardelijke invrijheidstelling is tevens, zonder op het recht \an gratie inbreuk te maken, in zekeren zin een correctief daarvan, vermits aan gratie geene voorwaarde kan worden verbonden, waarvan het niet vervullen ze herroepbaar zoude maken i). Zij moot beschouwd worden als een maatregel van openbare orde. In het ontwerp werd zij afhankelijk gesteld van de toestemming van den veroordeelde; de desbetreffende bepaling is uit het artikel gelicht. Zij is alleen toepasselijk bij gevangenisstraf, en dan nog enkel nadat drie vierden van den straftijd verstreken zijn, en de veroordeelde minstens drie jaren in de gevangenis heeft doorgebracht, dus alleen ''ij straffen van meer dan drie jaar. Men schijnt de bedoeling tc hebben gehad haar alleen toe te passen op straffen van ten minste vier jaren, maar met drie vierden wordt blijkbaar niet bedoeld juist, maar ten minste drie vierden, zoodat bij driejarig verblijf op eene straf van tusschen drie en viei jaren aan de beide voorwaarden is voldaan -). Aanvankelijk wilde men reeds bij verblijf in do gevangenis van één jaar do invrijheidstelling toelaten, doch omdat liet hier eene proefneming gold heeft de Minister ten gevolge van den aandrang der Tweede Kamer hot minimum tot drie jaar verhoogd. 3. Drie vierden van den straftijd, is dat drie vierden van dc bij vonnis opgelegde straf, of kan daarbij ook in aanmerking worden genomen vermindering van straf door gratie? Zeker het laatste nu de woorden der wet het niet uitsluiten; het was blijkens de Memorie van toelichting ook bedoeld 3). In verband daarmede zullen ook zij die, aanvankelijk tot levenslange gevangenisstraf veroordeeld, door gratie die straf in eene tijdelijke veranderd. hebben gezien voorwaardelijk in vrijheid'gesteld kunnen worden. Of de vereischten aanwezig zijn zal dan beoordeeld moeten worden naar den duur dor straf zoo als die door het gratiebcsluit is gewijzigd i). 4. Onder straftijd wordt volgens de Memorie van toelichting verstaan de tijd die in de gevangenis moet worden doorgebracht hetzij ingevolge veroordeeling hetzij krachtens een besluit van gratie. !) Smidt I, eerste druk 208, 269, tweede druk 286, 287. -) D. Z. van Duyl, De voorwaardelijke invrijheidstelling, Academisch proefschrift, Leiden 1881, Mz. 181, noot; van der Hoeven t. a. p. blz. 117. 8) Smidt I, eerste druk 2.")."), tweede druk 272, noot op de Memorie van toelichting. Smidt I, eerste druk 260, tweede druk 278. Die straftijd vangt aan óf niet de executie van het vonnis, öf, wanneer in aanmerking komen, dan zal niettemin wegens het gezamenlijke bedrag de voorwaardelijke invrijheidstelling kunnen worden verleend. De redenen daarvoor blijven toch in hare volle kracht gelden. De overgang uit de gevangenis naar de vrijheid is even zwaar voor hem die krachtens eenige vonnissen, als voor hem die krachtens een enkel vonnis geruimen tijd in de gevangenis heeft doorgebracht. Niet de duur der afzonderlijke straffen, maar de duur van den straf- tijd is overwegend, en de wet bevat geene bepaling die de voorwaardelijke invrijheidstelling hier uitdrukkelijk uitsluit. ö. De invrijheidstelling heeft gevolg zoolang de veroordeelde de voorwaarden vervult, waaraan zij gebonden is. Die voorwaarden worden uitgedrukt in den zoogenaamden verlofpas Bij goed gedrag en vervulling van die voorwaarden blijft de veroordeelde in vrijheid, en wordt hij geaeht zijne straf geheel te hebben ondergaan zoodra het tijdstip der definitieve invrijheidstelling is aangebroken. In het tegenovergestelde geval volgt herroeping, en de veroordeelde wordt weder gevangen genomen, tenzij hij reeds krachtens art. 1(5 in het belang der openbare orde moeht zijn aangehouden -)• 7. Volgt ua die aanhouding de herroeping, dan wordt zij geaeht bevolen te zijn op den dag der aanhouding, art. 16 derde lid. In verband inet het derde lid van art. 15 moet dit beteekenen dat de tijd, die niet in rekening mag worden gebracht op don duur der straf, eindigt bij de feitelijke aanhouding, zoodat de afgebrokene straf op dien dag weder is aangevangen. Hoe echter wanneer de herroeping is geschied zonder dat nog aanhouding had plaats gevonden 'i Dan wordt de straf geacht weder te loopen, ofschoon de veroordeelde zich nog in vrijheid kan bevinden. Immers de tijd die niet in rekening wordt gebracht eindigt niet met de uitvoering van hel besluit van herroeping maar met zijne dagteekening. Gelukt hot nu den veroordeelde zich schuil te houden gedurende zooveel tijd als het nog onvervulde gedeelte zijner straf bedroeg, dan zal de straf niet meer op hem kunnen worden toegepast, daar zij te beschouwen is als geëxpireerd. Wel wordt bij het tweede lid van art. 77 bepaald dat bij herroeping een nieuwe verjaringstermijn aanvangt op den dag na dien der herroeping, doch die bepaling kan hier nimmer toepassing vinden. Zoolang toch de straf geaeht wordt te loopen is er voor verjaring geene plaats, en bij de expiratie der straf komt zij evenmin meer te pas. Het recht tot uitvoering vervalt hier door expiratie van straf, niet door verjaring. ]) I" art. 15 stuit men aan het slot der tweede alinea onverwacht op dit woord, waarvan de beteekenis niet is omschreven. Het ware niet ondienstig en zeker bevorderlijk aan eenen logischen gedachtengang geweest, in de eerste alinea uit te drukken dat zulk een pas wordt uitgereikt. -') Hoe de tot aanhouding bevoegde ambtenaren kunnen beoordeelen of de voorwaarden vervuld worden is niet duidelijk, althans dat aan de officieren van justitie mededeeling wordt gedaan van de voorwaarden is mij nooit gebleken. Het is ilier toch anders dan bij ontvluchting uit de gevangenis. Kat daarbij de tijd, buiten de gevangenis doorgebracht, op de straf zou woi-den toegerekend, is nergens bepaald; daar zal dus liet loopen van eenen nieuwen verjaringstermijn medebrengen dat het onvervulde gedeelte iler straf alsnog kan worden uitgevoerd. Doch hier wordt de vraag beheerscht door art. 15, juist omdat dit bepaalt welke tijd niet — dus ook welke tijd wel — in rekening wordt gebracht 1). 8. Kan de invrijheidstelling eenigen invloed uitoefenen op de executie van te voren opgelegde principale of vervangende hechtenisstrallen.-' Neen: die straffen blijven uit den aard der zaak uitvoerbaar. Wenschelijk ware het zeker dat goed gedrag en vervulling der voorwaarden van den verlofpas ook vrijwaarden tegen executie van andere straffen; maar de wet laat dit niet toe: er is steeds alleen sprake van gevangenisstraf. Was er nog eene tweede gevangenisstraf te executeeren dan moet onderscheid gemaakt worden of haar bestaan tijdens het besluit van invrijheidstelling bij hem die het nam bekend, en de straf bij berekening van de drie vierden van den straftijd in aanmerking genomen was. Waren bijv. de drie vierden van den tijd der loojieiule straf \er\nld, maar niet van de gezamelijke straffen, dan zou de invrijheidstelling niet geoorloofd zijn geweest met inachtneming van beide straffen, en de tweede moet nog worden geëxecuteerd. Is de bjjtelling der tweede straf niet bepaaldelijk uitgesloten, dan kan zij in favorem rei en wegens liet groote belang worden gedaan. Uitdrukkelijke voorziening ware in elk geval wensclielijk. 9. Üe voorwaardelijke invrijheidstelling wordt bevolen door het hoofd van het Departement van justitie, aan wien daaromtrent bij de wet geene regelen worden gesteld dan de beperking van art. 15, vierde lid, houdende verbod van eene tweede invrijheidstelling na de herroeping der eerste. De voorschriften zijn overigens overgelaten aan eenen algenieenen maatregel van inwendig bestuur, die is vastgesteld bij Koninklijk besluit van 17 Augustus 1889, Stbl. 1U7. Volgens de hierin vervatte bepalingen stelt liet bestuur der gevangenis den veroordeelde voorloopig in vrijheid, daarmede uitvoering gevende 1) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 13 op art. 15, die echter in. i. buiten «Ie woorden der wet redeneeren. In het wijaigingsontweri» van den Minister Cort van der landen (1!)()0) wordt «esproken van de uitvoering der straf ten gevolge van het besluit van herroeping. aan hot besluit van den Minister van justitie, welk besluit in den verlofpas wordt opgenomen. De aanhouding krachtens art. 16, tweede lid, gedaan brengt niet van rechtswege hervatting der atraf mede: zij moet eerst gevolgd zijn door herroeping van de invrijheidstelling, die tot op den dag der aanhouding terugwerkt. Kr is niet uitdrukkelijk bepaald waar de aangehoudene in bewaring moet worden gebracht; overeenkomstig art. 3, 2" der wet van 3 Januari 1884, Stbl. 3, zal dit moeten zijn in een huis van bewaring. Artikel 18. De duur der hechtenis is ten minste een dag en ten hoogste een jaar. Zij kan voor ten hoogste een jaar en vier maanden worden opgelegd in de gevallen waarin wegens strafverhooging Ier zake van samenloop van misdrijven, herhaling van misdrijf of het bepaalde hij artikel U, de lijd van een jaar wordt overschreden. Zij kan in geen geval den tijd van een jaar en vier maanden te boven gaan. Artikel 19. Behoudens de bepaling van artikel 25, worden hechtenis en gevangenisstraf niet in hetzelfde gesticht ondergaan. Den veroordeelde wordt, op zijn verzoek, vergund de hechtenis in afzondering te ondergaan. Artikel l'J is van toepassing op de hechtenis. Artikel 20. De tot hechtenis veroordeelde houdt zich bezig met zoodanigen arbeid als hij verkiest, behoudens de voorschriften van orde en tucht ter uitvoering van artikel £> ge-even. Over de opbrengst van zijn arbeid heeft hij de vrije beschikking. Wanneer hij in gebreke blijft zich met eenigen arbeid bezig te houden, kan hij onderworpen worden aan de bepaling van artikel 14. 1. De hechtenis, vroeger hier te lande niet als straf bekend, wordt beschouwd als in hoofdzaak alleen vrijheidsbeneming ten doel te hebben; hij die haar ondergaat is echter aan de noodzakelijke maatregelen van oide en tucht in het strafgesticht onderworpen; de straf legt bovendien aan den veroordeelde de verplichting op zic-li met eenigen arlieid bozig te houden. De keuze van den arbeid is hem in het algemeen overgelaten. In de Eerste Kamer werd gevraagd hoe de keuze van arbeid te rijmen valt met de voorschriften van orde en tucht; de Minister antwoordde dat de keuze alleen vrij is binnen de grenzen van orde en tucht. Daarmede is echter nog niet gezegd welken arbeid de veroordeelde kiezen mag. Immers uit het artikel mag volgen dat geen arbeid gekozen kan worden die de orde in het gesticht storen kan of met de voorschriften van tucht onvereenigbaar is; maar kan nu do veroordeelde eenen arbeid kiezen voor zich zeiven buiten dien welke in den regel in het gesticht verricht wordt, of mag hij eenvoudig kiezen uit hetgeen hem als arbeid van wege het gesticht wordt voorgelegd? Dit is in het artikel niet beslist. De Commissie van Rapporteurs deiTweede Kamer meende het eerste, uit de aangehaalde uitlating van den Minister zoude men het laatste afleiden 1). Ook de wet en de algemeene maatregel van inwendig bestuur bedoeld in art. 2_ behelzen hieromtrent geene bepalingen. 2. Bij de regeling van de materie der hechtenis is de wetgever niet zeer systematisch te werk gegaan. Hij onderscheidt twee soorten van hechtenis, dc principale en de vervangende, welke laatste wordt toegepast bij wanbetaling van boete of niet voldoen aan het bevel tot uitlevering of waardebetaling bij verbeurdverklaring. Nu zijn de art. 19. 20, 21, 22, 26 en 36 blijkbaar toepasselijk op de vervangende zoowel als op de principale hechtenis, daarentegen heeft art. 18, dat schijnbaar de materie inleidt, enkel betrekking op de principale hechtenis, daar gelijksoortige regeling voor de vervangende voorkomt in art. 23 en .'54. Zoo zijn de bepalingen in onlogische volgorde dooroengeworpen. 3. Dé gewone maximumduur der hechtenis is een jaar. Wegens strafverhooging ter zake van samenloop van misdrijven, herhaling van misdrijf of het bij art. 44 bepaalde kan dit maximum worden opgevoerd tot een jaar en vier maanden. Dit geldt alleen van principale hechtenis; de vervangende kan volgens art. 23 nooit hooger worden dan acht maanden. 1) Suiidt I, eerste druk 294 en 295, tweede druk 313. De beperking tot een jaar en vier maanden heeft ten gevolge dat bij een maximum van een jaar de verhooging met een derde niet volledig kan worden toegepast; jaar is toch een jaar on 121| dag, dus meer dan een jaar on vier maanden, volgens art. 88 bedragende eon jaar en 120 dagen. Voor zoover betreft herhaling van misdrijf heeft de bepaling van do verhooging geene beteekenis, daar de art. 421 en volgende op geen enkel misdrijf dat met hechtenis kan worden gestraft van toepassing zijn; zij geldt echter volgens art. 01 voor andere wetten. 4. Al wat omtrent het maximum van hechtenis is voorgeschreven geldt, evenals de bepalingen omtrent het maximum der gevangenisstraf, alleen in geval van oplegging van straf of straffen bij één vonnis, 011 belet niet het ondergaan van meer hechtenis krachtens achtereenvolgens gewezene vonnissen die niet vallen onder het bereik van art. 63. Waar samenloop enkel van misdrijven of enkel van overtredingen voorkomt zijn de bepalingen van art. 18 en 62 duidelijk. Lr bestaat echter reden tot twijfel bij samenloop van misdrijven met overtredingen. Daarop werd in de Tweede Kamer reeds gewezen door Mr. van de Werk die de vraag stelde of het laatste lid van art. 18 ten gevolge moet hebben dat ook hij dezen samenloop, niettegenstaande art. 62 bepaalt dat voor elke overtreding afzonderlijk straf wordt opgelegd nevens de straf voor misdrijf, het maximum van een jaar 011 vier maanden bindend zou zijn. De bedenking werd beantwoord met de bewering dat art. 18, laatste lid, domineert alle artikelen, ook art. 62, van het wetboek en van alle nog te maken wetten, voor zoover deze geene afwijking voorschrijven l). Maar dit laatste lid werd aan art. 18, evenals eene correspondeerende l>e])aling aan art. 10, enkel toegevoegd ter voorkoming van overschrijding van het maximum bij het samengaan van meer dan ééne reden tot strafverhooging, samenloop en herhaling, en het geval van art. 44. Het is echter niet geschreven voor cumulatie van straffen; het zou daarenboven niet gelden voor vervangende hechtenis, waarop dit artikel niet toepasselijk is-). Waar nu voor misdrijf het maximum is een jaar en vier maanden, voor gezamenlijke overtredingen acht maanden, kan, omdat de cumulatie uitsluitend beheerscht wordt door art. 62, dat ze bij samenloop !) Sraiilt I, eerste druk 288 en 28!», tweede druk 307 en 308. -) Rit schijnt uit liet oog verloren te worden door Polenaar en Heemskerk, aanteekening ü en (i op art. 18. van misdrijf en overtreding toelaat, combinatie van de lieido maxima voorkomen!). Daaruit volgt de anomalie dat voor drie misdrijven slechts liet maximum van art. IS kan worden opgelegd, en 1 >ij twee misdrijven en eene overtreding de straf voor deze laatste nevens liet maximum voor misdrijven. Men had dus wel aan den drang van Mr. van de Werk, om hier strafbare feiten voor misdrijven in de plaats te stellen, mogen toegeven 2). 5. Terwijl in liet Regeeringsontwerp het eerste lid van dit artikel luidde gelijk thans in de wet, sprak het tweede lid van zestien achtereenvolgende maanden. De Minister schrapte het woord „achtereenvolgende", om althans de bevoegdheid te geven tot onderbreking van de straf. Dat hij zijne bedoeling hiermede niet konde bereiken, werd reeeds betoogd bij aanteekening (5 op art. 10. Ik doe hier nog opmerken dat uit de gemaakte tegenstelling tusschen art. 10 en art. 18, tweede lid, liet loslaten van het beginsel dor continniteit niet mag worden afgeleid. Immers indien de eisch .van continuiteit enkel berustte op het gebruik van het woord „achtereenvolgend" dan was hij reeds losgelaten in de redactie van het eerste lid van dit artikel, waar het woord nooit gestaan heeft. .Men zegge niet dat een jaar eene eenheid is, waarbij liet woord „achtereenvolgend" niet te pas komt, want tusschen het minimum en het maximum ligt eene ruimte die oplegging toelaat van straf, niet uitgedrukt in eene eenheid, bijv. zes weken, drie maanden. Hierbij was het dan wel te pas gekomen, maar werd het niet gebezigd, ook niet toen het vereischte van continuiteit nog geacht werd voor hechtenis te gelden. Toch zal men niet willen beweren dat toen eene straf van drie niet achtereenvolgende maanden door de ontwerpers der wet mogelijk werd geacht. Trouwens het woord „achtereenvolgend' wordt alleen gebezigd bij liet maximum; zal inen hieruit a contrarie ook willen afleiden dat bij straffen beneden het maximum de continuiteit niet vereischt wordt/ liet gebruik of de weglating van het woord mist m. i. alle beteekenis. 0. Volgens art. 19, tweede lid, wordt de hechtenis op verzoek van den veroordeelde in afzondering ondergaan. Daarvoor is wel eene vergunning noodig, maar deze schijnt hem niet te kunnen worden 1) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 4 op art. 18. 2) In het wijzigingsontwerp van den Minister ( ort van der Linden (1900) is door redactie van art. IS overeenkomstig de voorgestelde redactie van art. 10 ook aan dit bezwaar tegemoetgekomen. onthouden: hem wordt (niet: kan worden) vergund. Anders in art. 11. •lat mogelijkheid van weigeren openlaat. Voor zoover hier van eigenlijke vergunning gesproken kan worden, wordt deze bij gebreke van aanwijzing van eenige andere autoriteit gegeven door het hoofd van het strafgesticht wanneer de veroordeelde reeds is ingesloten, anders door hein of door den executeerenden ambtenaar van het openbaar ministerie; zij bestaat eigenlijk alleen in het gevolg geven aan het verzoek. De toepasselijkheid van art. 12 brengt mede dat somtijds aan het verzoek niet kan worden voldaan. 7. De opbrengst van den arbeid heeft de veroordeelde volgens art. 20 te zijner beschikking. Natuurlijk is hiermede niet uitgesloten dat ook op deze opbrengst alle rechten worden geldende gemaakt die in het algemeen op iemands vermogen kunnen worden uitgeoefend l). De beteekenis der bepaling is geene andere dan dat do verdeeling in zakgeld en uitgaanskas. welke laatste aan de beschikking van den veroordeelde is onttrokken (art. 13 der Beginselenwet), niet toepasselijk is, en dat op elke wijze over het geheel kan worden beschikt, hetzij door overmaking aan betrekkingen, hetzij door besteding in do gevangenis binnen de grenzen der regelen van orde en tucht. Overigens gelden ook hier de beperkingen in het tweede lid van art. 22 gesteld. Artikel 21. De iluiii' der tijdelijke gevangenisstraf en der hechtenis wordt in de rechterlijke uitspraak aangewezen in dagen, weken, maanden en jaren, niet in gedeelten daarvan. 1. Ofschoon ook vroeger de praktijk niet algemeen medebracht do bepaling van den duur der straf in gedeelten, gaf art. 2 der wet van 28 Juni 1851, Stbl. 68, wel aanleiding tot het opleggen van celstraf van een half jaar, terwijl dat volgens het tweede lid van art. 0 der wet van 29 Juni 1854, Stbl. 102, noodzakelijk was waar do rechter met toepassing van verzachtende omstandigheden op eene misdaad, strafbaar met tuchthuisstraf van 25 jaren, tot het minimum van oen jaar gevangenisstraf daalde en door opleggen van celstraf den duur van deze straf op niet minder dan een half jaar bepalen kon. Dit halve jaar werd in favorem rei berekend op 182 dagen. 1) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 3 en 4 op art. 20. 2. Volgens art. 88 is een dag gelijk aan 24 uren, en wordt eene maand berekend op 30 dagen. Het begrip van week wijst zich zelf aan. Wat een jaar is bepaalt do wet niet; men zal dus niet kalenderjaren moeten rekenen, zoodat een schrikkeljaar de straf met eenen dag verlengt l). Artikel 22. De wet wijst de gestichten aan waar hetzij gevangenisstraf, hetzij hechtenis wordt ondergaan. De inrichting en het beheer dezer gestichten, de verdeeling der gevangenen in klassen, de arbeid, de bestemming van de opbrengst van den verplichten arbeid, liet onderwijs, de godsdienstoefeningen en de tucht worden, naar beginselen bij de wet te stellen, geregeld bij algemeenen maatregel van inwendig 1 test uur. Huishoudelijke reglementen voor elk gesticht worden dooide besturen ontworpen en door den Koning vastgesteld. De hier bedoelde wetten zijn: de eerste die van 3 Januari 1884, Stbl. 3, gewijzigd 28 Augustus 1886, Stbl. 130, 10 December 1888, Stbl. 176, en 9 Mei 1889, Stbl. 51; de tweede die van 14 April 1886, Stbl. 62, gewijzigd 10 December 1888, Stbl. 176. De algemeene maatregelen van inwendig bestuur, hier bedoeld, zijn vastgesteld bij Koninklijk besluit van 31 Augustus 1886, Stbl. 159, gewijzigd 21 Juli 1889, Stbl. 139, 19 November 1889, Stbl. 171 en 30 Juli 1891, Stbl. 143, en bij besluit van 20 Januari 1887, Stbl. 19, gewijzigd 12 November 1891, Stbl. 176. Artikel 23. Het bedrag der geldboete is ten minste vijftig cents. Hij veroordeeling tot geldboete wordt die boete, bij gebreke van betaling binnen twee maanden na den dag waarop de rechterlijke uitspraak kan worden ten uitvoer gelegd, vervangen door hechtenis. De duur dezer hechtenis is ten minste een dag en ten hoogste zoovele dagen als het maximum der bedreigde 1) liet wijzigingsontwerp van den Minister Cort van der Linden (1900) bepaalt in art. 88 een jaar op 12 maanden, dus 360 dagen. noyon , Hel Welb. v. Strafr., 2e druk. 7 geldboete vijftallen guldens bevat, of, indien dit maximum negenhonderd gulden te boven gaat, zes maanden. Die duur wordt in de rechterlijke uitspraak in dier voege bepaald dat niet meer dan een dag voor eiken halven gulden der opgelegde boete in de plaats treedt. De hechtenis kan voor ten hoogste acht maanden worden opgelegd in de gevallen waarin wegens strafverhooging ter zake van samenloop van misdrijven, herhaling van misdrijf of het bepaalde bij artikel 44, de som van negenhonderd gulden wordt overschreden. Zij kan in geen geval den tijd van acht maanden te boven gaan. 1. De straf van geldboete is ilaarin van andere hoofdstraffen onderscheidon dat zij niet rechtstreeks kan worden geëxecuteerd. De wet geeft geene bevoegdheid tot inbeslagneming van de goederen des veroordeelden, noch tot het aanwenden van eenig dwangmiddel. Wordt de boete niet betaald binnen den door de wet bepaalden termijn, dan treedt van rechtswege eene andere straf voor haar in de plaats, de hechtenis die, behoudens het maximum waarvoor zij kan worden opgelegd en de plaats waar zij in het geval van art. 25 wordt ondergaan, in elk opzicht aan de principale hechtenis gelijk is. Het verzuimen van den voor de betaling gestelden termijn belet niet dat zij alsnog kan gedaan worden ter voorkoming of afbreking van de toepassing der vervangende straf: daaromtrent bevat art. 24 uitdrukkelijke bepalingen. 2. Voor betaling van de geldboete wordt niet uitdrukkelijk geöischt dat zij gedaan worde door den veroordeelde. Practisch is dit juist gezien. Al is het uit zuiver strafrechtelijk oogpunt beschouwd niet onverschillig wie betaalt, daar de straf den veroordeelde behoort te treffen, hieraan vast te houden ware ondoenlijk. Ook al zou men willen eischen dat de storting gedaan werd door den veroordeelde persoonlijk of zijnen gemachtigde, het ware niet te voorkomen dat de boete toch uit eens anders beurs werd betaald; de wetgever heeft zich terecht met de herkomst der boete niet ingelaten. "Voor jeugdige personen zal dit in het vervolg anders zijn, zie aanteekcning 12 en 14. Het tijdstip waarop de boete, niet betaald zijnde, vervangen wordt door hechtenis is bejtaald op twee maanden, d. i. volgens art. 88 tweemaal dertig dagen, na den dag waarop der echterlijke uitspraak kan worden ten uitvoer gelegd. Die (lag is bij de vonnissen op tegenspraak gewezen de dag waarop de termijn van appel of cassatie is verstreken, waarop het beroep niet meer kan gedaan worden, liij verstek vonnissen dio van de beteekening, art. 265 j" 260 Wetboek van Strafvordering 1). De dag waarop de rechterlijke uitspraak kan worden ten uitvoer gelegd is niet de dag waarop de fysieke maar waarop de juridieke mogelijkheid bestaat, en beteekent den dag waarop zij voor tenuitvoerlegging vatbaar is 2). .Alen moet hier denken aan uitvoerbaarheid van het vonnis in zijn geheel, niet van de veroordeeling tot boete3). Terecht is hier de volgens art. 365 Strafvordering eene zeer beperkte beteekenis hebbende uitdrukking „kracht van gewijsde" vermeden. Die uitdrukking mag dan ook niet voor de door de wet gebezigde in de plaats worden gesteld -t). De termijn loopt ook al is voor den veroordeelde een reqnest om gratie ingediend. Wel wordt volgens art. 337 en 339 Strafvordering de uitvoering van een vonnis geschorst door inlevering van zoodanig request, doch het eigenaardige der boete is juist, dat bij haar geene tenuitvoerlegging te pas komt; de termijn loopt uit zich zelf en blijft loopen onafhankelijk van eenige handeling van den executeerenden ambtenaar. Is alzoo binnen twee maanden op een request om gratie beslist, de termijn is blijven doorloopen; is er niet op beslist dan zal daarentegen de tenuitvoerlegging der hechtenis opgeschort moeten blijven. 4. Het vonnis behoeft de voorwaarde voor de toepassing der hechtenis niet te vermelden "»). In het oorspronkelijke Regeeringsontwerp was dit anders: „de regter (bepaalt) dat de boete, zoo de veroordeelde „haar niet betaalt binnen enz., wordt vervangen door hechtenis". Evenzoo in de wet van 22 April 1864, Stbl. 29. Men begreep bij nader inzien dat zoodanig voorschrift in de strafwet niet past. 5. De voorwaarde bestaat in het enkele niet betalen. Men heeft het stelsel van aanmaningen, dat in het oorspronkelijke ontwerp uit de wet van 1864 was overgenomen, verlaten als omslachtig wegens 1) Voor de berekening van het juiste tijdstip, waarop de twee maanden verstreken zijn, zie aanteekening 1 op art. 20. 2) Kmidt I, eerste druk :129, tweede druk 337. 3) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 0, die op hunne opvatting eene in. i. onjuiste, in elk geval gezochte kritiek van het artikel doen berusten. 4) Hooge Kaad 27 Oetober 1890, Wbl. 5960, P. v. J. 18!<1, no. 11; en 3 November 1890, Wbl. 5901, P. v. J. 1891, 110. 15. Hooge Kaad 23 April 1889, Wbl. 5715. 7* ilo vele bemoeiingen er aan verbonden, en noodeloos daar toch de veroordeelde van zijn vonnis kennis draagt. Dit laatste is zeker niet altijd liet geval: een contradictoir gewezen vonnis wordt niet heteekend, ook al heeft de veroordeelde de uitspraak niet aangehoord. In elk geval heeft men het nut der aanmaningen voorbijgezien, hierin bestaande dat zij, de herinnering aan de verplichting tot betaling opwekkende, krachtig tot vervulling van die verplichting medewerkten; en het is de vraag of na hare afschaffing de betaling van boeten niet is afgenomen, en niet nog veel meer zoude afgenomen zijn, zoo niet krachtens administratief voorschrift door de ambtenaren aan wie betaald moet worden de veroordeelden aan de verplichting tot betaling — trouwens ook in verband met die van de kosten — nog werden herinnerd. 6. De duur der hechtenis moet in het vonnis door den rechter worden bepaald, en wel naar den dubbelen maatstaf hier door de wet aangegeven. Hij moet in verband gebracht worden met den duur der in concreto opgelegde boete (niet ineer dan eén dag voor eiken hal ven gulden) en met het maximum der in de wet bepaalde') boete (niet meer dan zooveel dagen als het maximum vijftallen guldens bevat). Binnen deze tweevoudige limiet is de rechter geheel vrij in de bepaling van de hechtenis. De oorspronkelijke ontwerpen kenden slechts eene enkelvoudige berekening: één dag hechtenis voor elke vijf gulden of overblijvend gedeelte daarvan (Staatscommissie); of ten minste één dag, en ten hoogste zooveel dagen als de opgelegde boete vijftallen guldens bevat (Regeeringontwerp). In de Tweede Kamer was men van oordeel dat de verhouding van vijf gulden tot ecnen dag slechts schijnbaar billijk is, omdat dit bedrag niet voor iedereen evenveel waarde heeft; en de vrees werd uitgesproken dat dit stelsel de gevallen zou vermeerderen, waarin de hechtenis boven de boete verkozen wordt. Voor menigeen zou toch de betaling van vijf gulden bezwarender zijn dan verlies van eenen arbeidsdag. Do Commissie van Rapporteurs, toegevende dat elke keuze van verhouding min of meer willekeurig is, beval het stelsel der Belgische wet aan, waarbij een algemeen maximum wordt gesteld maar geene berekening voorgeschreven. 1) Niettegenstaande de hoogleeraar de Vries het gebruik van „straf bedreigen" en „bedreigde stral" had afgekeurd (Smidt I, eerste druk 200, tweede druk 214) on die uitdrukkingen dientengevolge overal in het ontwerp door betere waren vervangen, heeft de Minister Modderman hier in don gewijzigden tekst do gewraakte zegswijze weder gebezigd, ofschoon hij ze bij do wijziging van art. 5 had vermeden in tegenstelling met de Commissie van Rapporteurs; zie Smidt I, eerste druk 132, tweede druk 145. De Minister meende echter de aangenomene verhouding niet te mogen laten varen, daar zij verband houdt met de strafposities, bepuddelijk van liet derde IJoek, en aanneming van het Belgische stelsel den rechter bevoegdheid zoude geven eene boete van een gering bedrag te vervangen door eene buitensporig hooge hechtenis, zoodat de straf feitelijk veel zwaarder zou wórden, dan wanneer principale hechtenis van geringen duur op het strafbare feit was gesteld, ofschoon deze generiek zwaarder is dan de boete. Overigens de bezwaren erkennende, vulde hij het artikel met het tegenwoordige derde lid aan, en bracht het maximum van het tweede lid in verband, niet met de opgelegde, maar met do gestelde boete. Tol aanprijzing van dit nieuwe stelsel wordt gewezen op de verhouding tusschen boete en hechtenis bij een maximum van honderd gulden >). I)e Minister zag echter voorbij dat, waar boeten zijn gesteld op misdrijven, zij dienen om hen die een vrij aanzienlijk bedrag kunnen betalen op andere wijze dan door vrijheidsbeneming, maar toch ouk gevoelig, te straffen'-!), dat bij overtredingen ten deele hetzelfde geldt, en overigens waar boeten tot een hoog maximum zijn gestold, dit meestal juist liet geval is bij die overtredingen welke gewoonlijk niet gepleegd worden door personen, die in bekrompene financieele omstandigheden verkeeren. 7. Het bepalen van de verhouding tusschen boete en hechtenis in dier voege, dat de veroordeelde belang heeft bij betaling boven het ondergaan van de hechtenis, is een vereischte, bepaaldelijk waar liet geldt personen voor wie betaling bezwaar medebrengt. De financieel meer gezegende en maatschappelijk liooger staande veroordeelde zal in elk geval de boete boven de hechtenis verkiezen, ook al is deze van geringen duur; maar juist de lagere klassen moeten tot de keuze van de betaling worden gebracht; bij haar moet de afschuw van de gevangenis levendig gehouden worden. Zij echter komen het meest in de verleiding tot het plegen van zoodanige overtredingen die betrekkelijk licht worden gestratt, niet alleen in het Wetboek, maar ook en vooral in gemeentelijke verordeningen, waarin boete tot een maximum van 25 gulden kan worden gesteld (art. 24 der Invoeringswet). Het aantal strafbare feiten naar die verordeningen is legio en groeit steeds aan; maar in het derde boek van het Wetboek is ongeveer de 1) Siuidt I, eerste druk 308, tweede druk 327. 2) Bij art. 310 is het anders; daar is boete gesteld ter wille van de billijke bestraffing van zeer gering misdrijf. helft der overtredingen strafbaar met eene boete van niet meer dan zestig gulden, en daaronder hot grootste deel met boete tot een maximum van vijftien of vijfentwintig gulden, slechts drie met vijftig, twee inet zestig gulden als maximum. Nu is bij zulke lage boeten de gradatie in de hechtenis zeer beperkt. Bij die van vijftien gulden kan nimmer meer dan drie dagen hechtenis worden opgelegd, en het maximum der hechtenis is hetzelfde voor opgelegde boeten van een gulden vijftig cents tot vijftien gulden. Bij de boeten van ten hoogste vijfentwintig gulden is vijf dagen het maximum, dat reeds geldt, wanneer twee gulden vijftig cents is opgelegd; tusschen dit bedrag en het maximum der boete is geene opklimming voor de hechtenis meer mogelijk. Die opklimming is uitgesloten bij boeten van ten hoogste vijftig gulden boven liet opgelegde bedrag van vijf, bij boeten van ten hoogste zestig gulden boven het opgelegde bedrag van zes gulden. Hoven die betrekkelijk geringe bedragen ontbreekt dus elk verband tusschen het bedrag der boete en den duur der hechtenis, en wil de rechter den veroordeelde belang doen houden bij de betaling, hij zal steeds eene boete moeten opleggen tot een bedrag verre beneden het maximum. In de nieuwe regeling schijnt inderdaad het gewenschte niet te zijn bereikt. s- I'e toepassing van de voorgeschrevene berekeningen kan in gewone gevallen nimmer leiden tot het opleggen van eene hechtenis boven zes maanden. Uit maximum kan tot acht maanden worden verhoogd bij de algemeene strafverhoogingen (samenloop van misdrijven, herhaling van misdrijf, het bij art. 44 bepaalde). De beteekenis van het laatste lid van art. 23 in verband met art. (i2 is dezelfde als die van het laatste lid van art. 18. De beperking van het maximum bij strafverhooging geldt alleen de hechtenis, niet de boete, welker verhooging met een derde algemeen kan worden toegepast. De betaling der boeten wordt, evenals die der gerechtskosten, gedaan bij de ontvangers der registratie. ontvangen daartoe van het openbaar ministerie staten van kosten waarin ook de boeten zijn vermeld. Is de boete niet binnen den wette1 ij kon termijn betaald, dan wordt de staat aan het openbaar ministerie teruggezonden ten fine van executie der hechtenis. De ontvanger der registratie is niet genoodzaakt betaling bij gedeelten aan te nemen; de geheele boete wordt in eens voldaan. Hij kan echter niet weigeren, waar meer boeten bij hetzelfde vonnis zijn opgelegd, de betaling van ééne aan te nemen; elke veroordeeling tot boete staat op zich zelve. Zie hierbij aanteekening 12. 10. De wet van 22 April 1864, Stbl. 19, bepaalde uitdrukkelijk dat de subsidiaire gevangenisstraf niet als eene andere straf werd beschouwd dan de geldboete. Men bedoelde daarmede te voorkomen dat de wetsbepalingen, waarbij gevolgen werden verbonden aan veroordeeling tot gevangenisstraf, zouden worden toegepast op de nieuw ingestelde of liever algemeen gemaakte vervangende straf. De ontwerpers van het Wetboek van strafrecht achtten deze bepaling onnoodig, daar de vervangende hechtenis in het bijzondere deel van het wetboek nergens als straf voorkomt, en de vervanging van geldboete door haar enkel uit eene bepaling van het eerste Boek volgt; dat de vrijheidstraf hier niets anders is dan een zuiver aequivalent van de vermogenstraf blijkt dan ook uit art. 23, derde lid, en art. 24, tweede lid i). Niettemin meende de Regeering, toen in verband met de invoering van het wetboek de wijziging van art. 11 der Rechterlijke organisatie aan de orde kwam, daar nog eens weder uitdrukkelijk te moeten ver¬ zekeren wat art. 2 der wet van 1864 ook bepaalde: voorzichtigheidshalve, omdat men de vaststelling van de hechtenis bij het vonnis eene conditioneele veroordeeling zou kunnen noemen-). Toch zag de Regeering hiervan ook weder af omdat in het Wetboek van strafrecht, en wel bij art. 74 de vraag of de hechtenis een afzonderlijk bestaan heeft te pas komt; en zij gaf er de voorkeur aan de vraag nu weder uitdrukkelijk in dat wetboek te doen beslissen door toevoeging bij de novelle van eene slot-alinea aan art. 24. Deze voorgenomene wijziging vond tegenstand èn bij den Kaad van State, èn bij de Commissie van Rapporteurs der Tweede Kanier, op grond van de volkoinene onnoodigheid, welke ook reeds bij de behandeling van de wijziging der Rechterlijke organisatie was betoogd door Mr. van der Kaay, die er weder op wees dat nergens op eenig strafbaar feit is gesteld vervangende hechtenis, welke slechts als dwangmiddel 3), om zoo mogelijk tot betaling der boete te noodzaken, is ingesteld. Trouwens, over het beginsel waren allen het eens, en de Minister, 1) Smiclt I, eerste druk 302, tweede druk 321, sub 4°. 2) Smidt IV, 270 (in den tweeden druk nog niet verschenen). 3j Tegen deze qualificatie heb ik bezwaar: de hechtenis is veeleer het aequialent der niet rechtstreeks te executeeren verniogenstraf. oordeelende dat na al het verhandelde geen twijfel meer kon bestaan, trok de voorgestelde wijziging in!). Het gevolg van het beginsel is dat de hechtenis de fluctuaties mede ondergaat, waaraan de geldboete wegens omstandigheden, die verhooging of vermindering van strafmaximum medebrengen, onderworpen is. Wordt het maximum met een derde vermeerderd of verminderd, dan zal do duur der hechtenis berekend moeten worden, niet naar het oorspronkelijke, in het algemeen gestelde, maximum maar naar het in concreto toepasselijke. Hij eene geldboete van ten hoogste tien gulden is in geval de veroordeelde nog niet zestien jaar oud is het maximum üij gulden, en dat der hechtenis ingevolge het tweede lid van art. 23 een dag. 11. üe wet behandelt hier de geheele materie der vervanging van boete door hechtenis. Waar dus hetzij in het wetboek hetzij elders nog boete of hechtenis gesteld wordt, heeft men niet aan vervangende hechtenis, maar aan eene alternatieve bepaling to denken-). Alleen daaraan dat dit niet geheel in het oog is gehouden en daardoor verwarring van denkbeelden is ontstaan kan ik toeschrijven een vonnis van de Rechtbank te Arnhem3) waarbij word toegepast eene verordening die zekere overtreding strafbaar stelde met boete van ten hoogste vijfentwintig gulden of hechtenis van ten hoogste zes dagen. De rechtbank legde het maximum der boete op, te vervangen door hechtenis van zes dagen, in strijd met het tweede lid van art. 23, doch vermoedelijk van de wijs gebracht door de bepaling der verordening, en vergetende dat de bevoegdheid tot vaststelling van vervangende hechtenis aan den plaatsclijken wetgever is onttrokken. Er bestaan twee uitzonderingen op de bepalingen van het wetboek omtrent boete en vervangende hechtenis, nl. in geval van rijksbelastingovertredingen en overtreding van de wet op de schutterijen, waarvan de reeds bestaande bepalingen bij art. 7 en 10, 4° der Invoeringswet zijn gehandhaafd <). !) Smidt, eerste druk V 38 volg., tweede druk I 332 vlg. 2) Behalve waar het tegendeel uit de wet volgt, als in de Wet van 1 Maart 1815, Stbi. 21, art. t>, dat overigens wat het bedrag der hechtenis l»etreft vervallen is. Ilooge Kaad 1(> April l89o, Wbl. 0653. s) Vernietigd door den Hoogen Kaad bij arrest van 14 Maart 18S)2, Wbl. 61U3. I) Bij art. 10, 5° der Invoeringswet (bij amendement in de wet gebracht) is bepaald (lat de boeten bij schikking met waterschapsbesturen opgelegd ten bate van de waterschappen komen. 12. Na invoering van de wet van 12 Februari 1901, Stbl. 63, zal het artikel in zijn geheel luiden: Het bedrag der geldboete is ten minste vijftig cents en voor een minderjarigen persoon, die tijdens de uitspraak van het eindvonnis in eeisteil aanleg den leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, ten hoogste negentig gulden, behoudens het geval dat art. 39septüs, laatste lid, wordt toegepast. Bij veroordeeling tot geldboete wordt die boete, bij gebreke van betaling binnen twee maanden na den dag waarop de rechterlijke uitspraak kan worden ten uitvoer gelegd, vervangen door hechtenis en ten aanzien van een minderjarigen persoon, die den leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, door plaatsing in eene tuchtschool. De duur der vervangende hechtenis is ten minste een dag en ten hoogste zoovele dagen als het maximum der bedreigde geldboete vijftallen guldens bevat, of, indien dit maximum negenhonderd gulden te boven gaat, zes maanden. Die duur wordt in de rechterlijke uitspraak in dier voege bepaald dat niet meer dan een dag voor eiken halven gulden der opgelegde boete in de plaats treedt. De hechtenis kan voor ten hoogste acht maanden worden opgelegd in de gevallen waarin wegens strafverhooging ter zake van samenloop van misdrijven, herhaling van misdrijf of het bepaalde bij artikel 44, de som van negenhonderd gulden wordt overschreden. Zij kan in geen geval den tijd van acht maanden te boven gaan. De duur der plaatsing in eene tuchtschool ter vervanging van geldboete is ten minste eene week en ten hoogste eene maand. Die duur wordt in do rechterlijke uitspraak bepaald. 13. Minderjarige, zie aanteekening 6 op art. 9. 14. liet spreekt wel van zelf dat het hier voor minderjarigen bepaalde maximum van geldboete alleen bereikt kan worden indien liet gewone maximum negentig gulden of hoogeris, en dat het lagere maximum ook bij veroordeeling van minderjarigen niet kan worden overschreden. 15. Van de toepasselijkheid der bepalingen omtrent samenloop wordt hier niet gesproken; die blijft dus bestaan, echter met dien verstande dat aan geldboete nimmer een bedrag boven negentig gulden opgelegd, niet vervangende plaatsing in eene tuchtschool nimmer de tijd van eene maand overschreden kan worden. 16. De vervanging van geldboete door plaatsing in eene tuchtschool kan niet worden toegepast in zaken van rijksbelastingen blijkens art. 7 iler Invoeringswet waaraan hier geene kracht ontnomen is. 17. In tegenstelling met het geval dat meerderjarigen of minderjarigen boven achttien jaar veroordeeld zijn bemoeit de wetgever zich hier wel met de betaling der boete die hij zoo mogelijk uit het loon van den veroordeelde gedaan wil zien, vgl. art. 344bis wetboek van strafvordering (hoofdstuk II, art. XLIII der wet van 1901). Ingevolge die bepaling is plaatsing in eene tuchtschool vervangende de geldboete alleen mogelijk voor zoover na den termijn van twee maanden de boete niet verhaalbaar blijkt op de opbrengst van den arbeid. 18. In de bepaling van den duur der plaatsing in eene tuchtschool binnen de minimum- en maximum-grenzen is de rechter niet gebonden aan de beperkende voorschriften betreffende de hechtenis. Artikel 24. De veroordeelde kun de hechtenis ondergaan, zonderden termijn van betaling af te wachten. Ifij is altijd bevoegd zich van de hechtenis te bevrijden door betaling van de boete. Nadat de uitvoering der hechtenis is aangevangen, bevrijdt • h; betaling van een evenredig gedeelte der boete van de verdere uitvoering; dat gedeelte staat in dezelfde verhouding tot de geheele boete als het nog overblijvend gedeelte der hechtenis staat tot den geheelen duur der hechtenis. 1. Dit artikel behandelt twee onderwerpen: in het eerste lid het geval dat iemand de boete niet kan of wil betalen, in het tweede en derde lid den invloed van betaling na het verloopen van den termijn. 2. De veroordeelde behoeft den uitersten termijn niet af te wachten wanneer hij vooraf weet niet te zullen betalen; hij kan zich elk oogenblik aanmelden tot het ondergaan der hechtenis, en inoet daartoe ook worden toegelaten behoudens bezwaren voortkomende uit gebrek aan plaats in de gevangenis en dergelijke. Dit is de beteekenis van het niet zeer duidelijk geredigeerde eerste lid. Niet het openbaar ministerie, alleen de veroordeelde heeft recht op vervroegde executie. 3. De termijn van art. 23 is in zooverre niet fataal, als uit het tweede en derde lid van art. 24 blijkt dat betaling van de boete nog steeds kan volgen. Ter wille van het beginsel, dat de veroordeelde zooveel mogelijk gelegenheid moet hebben tot vermijden van het ondergaan der hechtenis, wordt zelfs in het derde lid op het principe der ondeelbaarheid van de opgelegde straf uitzondering gemaakt voor het ARTIKEL 24, 25. geval dat do veroordeelde, die reeds de hechtenis ondergaat, alsnog verkiest de boete te betalen: hij kan zich door betaling van oen evenredig gedeelte van de verdere hechtenis bevrijden. Ondergaat iemand wegens eene boete van vijftien gulden hechtenis van drie dagen, hij zal na éénen dag dooi' betaling van tien gulden, na twee dagen door betaling van vijf gulden, de hechtenis kunnen doen eindigen. Moet men hier alleen bij dagen, of kan men ook bij gedeelten van dagen rekenen, m. a. w. kan de veroordeelde, eenen halven dag hechtenis ondergaan hebbende, in het genoemde geval zich door betaling van twaalf gulden vijftig cents bevrijden, of moet men het ondergane gedeelte van eenen dag verwaarloozeu, en is betaling van de volle vijftien gulden noodig? En moet bij die wegens boete éénen dag hechtenis ondergaat de geheele boete betalen om vóór ommekomst van dien dag' in vrijheid gelaten te worden, of kan hij zooveel vierentwintigste deelen van de boete voldoen als er nog uren in het etmaal onvervuld zijn? De wet spreekt er hier niet uitdrukkelijk van; maar berekening van gedeelten van dagen moet uitgesloten zijn omdat de wet geene vrijheidstraffen van gedeelten van dagen kent, en het opleggen er van zelfs verbiedt bij art. 21 dat ook op vervangende hechtenis toepasselijk is. Om zich van verdere hechtenis te bevrijden zal de veroordeelde dus voor elkon dag het volle bedrag van een evenredig gedeelte moeten betalen, ook wanneer het eenen dag geldt die reeds ten deele verstreken is. Waar de duur der straf in maanden of weken is uitgedrukt, kan eene herleiding tot dagen voor berekening van de gevorderde betalinggeen bezwaar hebben, daar een dag, ofschoon een gedeelte van eene maand of week, toch ook eene zelfstandige strafeenheid is, en het opleggen van straf bij maanden of weken eenvoudig is eene andere, soms gemakkelijker, wijze van uitdrukking van het er in begrepene aantal dagen. 4. Krachtens de wet van 12 Februari 1901, Stbl. 63, zal in het tweede lid na „hechtenis" gelezen worden: of van de plaatsing in eene tuchtschool, en in liet derde lid telkens: of der plaatsing in eene tuchtschool. Artikel 25. Bevindt «Ie veroordeelde, die hechtenis ter vervanging van de hoete inoet ondergaan, zich in een gesticht bestemd tot de uitvoering van gevangenisstrui', dan kan op zijn verzoek de hechtenis terstond nii het eindigen der gevangenisstraf in dat gesticht worden ondergaan, zonder daardoor van aard te veranderen. 1. Do bepaling van dit artikel is niet toejiasselijk op principale hechtenis — waarom blijkt niet. Wat tot toelichting werd gezegd — dat het geval zeer denkbaar is «lat, de veroordeelde, ten einde een voor hem pijnlijk transport te vermijden, verkiest do subsidiaire hechtenis te ondergaan in het gesticht waar hij zich bij het einde der gevangenisstraf bevindt, al is dit geen huis van hechtenis — geldt evenzeer voor principale als voor vervangende hechtenis. De bepaling is overgenomen uit art. 2 der Wet van 22 April 1864, Stbl. 29, dat enkel over boete en subsidiaire straf handelt, en vermoedelijk alleen bestemd was toegepist te worden wanneer wegens één strafbaar feit gevangenisstraf en boete beide waren opgelegd, wat blijkt uit het gebruik van het woord hoofdstraf, al heeft de Hooge Kaad daaraan ook eene uitgebreide, maar oneigenlijke beteekenis toegekend l). Het voorschrift der wet van 1864 was gebiedend, thans is de verkiezing van den veroordeelde beslissend. 1. I itvoering van de straf in een niet voor haar bestemd gesticht doet de straf niet van aard veranderen; op haar blijven dus toepasselijk de voorschriften voor uitvoering van hechtenis in het wetboek en eldcis gegc\ eti, voor zoover daartoe do mogelijkheid bestaat. De veroordeelde, die zich bevindt in eene gevangenis uitsluitend bestemd voor uitvoering van gevangenisstraf in afzondering, kan niet tegelijkertijd verlangen in die gevangenis te blijven en zijne straf in gemeenschap te ondergaan. Artikel 26. De gevangenisstraf en de hechtenis gaan in op den dag der tenuitvoerlegging van de rechterlijke uitspraak, voor zooveel elk dezer straffen betreft. 1. De beteekenis van dit artikel ligt minder in het tijdstip van den aanvang dan in dat van het einde der straf; immers de beantwoording van de vraag, wanneer eene straf aangevangen is, heeft eerst practisch nut tot het bepalen van haar einde. 1) /ie Schooneveld no. 4 op art. '1 der Wet van 1864. Do straf zal «lus moeten eindigen zoovele etmalen na haren aanvang als er dagen begrepen zijn in den tijd waarvoor zij is opgelegd. Het tijdstip van ingang is dat waarop de vrijheidsbeneming plaats vindt, door insluiting in de gevangenis wanneer de veroordeelde zich vrijwillig aanmeldt, door arrestatie wanneer hij buiten de gevangenis wordt aangehouden. .. Dit komt mij vf/.r de consequentie te zijn ook van het systeem, i„ de Memorie van toelichting aangenomen l), dat «Ie tijd door den veroordeelde op transport doorgebracht, in mindering wordt gebrach op den duur der straf. Men heeft uitdrukkelijk willen beslissen dat de straf ingaat op den dag der aanhouding, wanneer die een andere is dan de dag der opneming in de gevangenis. Wat van den dag geldt moet ook gelden van het uur. Door Mrs. Polenaar en Heemskerk wordt 2) ,1e meening ontwikkeld dat aangezien de wet alleen spreekt van den dag, met van het um of het <.ogenblik, en ,1e dag wettelijk eene tijdsruimte omvat van vierentwintig uren, de straf eerst ingaat op het oogenblik van opneming in het gesticht wanneer deze plaats vindt binnen vierentwintig uren na de aanhouding, en op het laatste oogenblik dier vierentwintig uren indien het strafgesticht dan nog niet is bereikt. Immers, zeggen zij, bot transport is niet de straf, maar het middel om tot de straf te geraken. De stelling is in dit verband eene petit.o principn; de straf kan toch wel gerekend worden te zijn uitgevoerd ook al bevindt de veroordeelde zich niet in het voor hem bestemde gesticht (zie aantee- kening 7 op art. 10). , Aangezien de wet spreekt van dag, en niet van oogenblik (zoo wordt verder geredeneerd) en men zicb aan de stellige bepaling der wet moet houden, laat de wet eene speelruimte van vierentwintig uren toe liet komt mij vóór dat de wet hier onjuist gelezen wordt, er staat niet: binnen den dag d. i. binnen vierentwintig uren, maar op den dag. Alen beroept zich op de Memorie van toelichting op art. 88, waarin gezegd wordt dat de bepaling van dag op vierentwintig uren en maand op dertig dagen niet alleen geldt voor do 1 «rekening van den strafüjd, maar overal waar het woord in het wetboek voorkomt. Hier zijn echter blijkbaar alleen bedoeld de gevallen waarin de wettelijke duur van oenen dag ter sprake komt, alle dus waarbij termijnen te berekenen zijn In de Memorie van toelichting worden artikelen als voorbelden aangehaald, doch alleen dezulke, waarin van termijnen (bij intrekking van klacht, verjaring, duur van straf) wordt gesproken, geen enkel waarin een dag als het tijdstip eener gebeurtenis worat genoemd. 1) Smult I, eerste druk 313, tweede druk 336. 2) Aauteokeniug 1 op het artikel. Het zou ook ten eenen male tegen het spraakgebruik indruischen, en daarenboven zonder eenig redelijk doel zijn, te lezen in art. 16: binnen vierentwintig uren na de aanhouding, in art. 23: binnen twee maanden na de vierentwintig uren volgende op het tijdstip waarop de rechterlijke uitspraak kan worden ten uitvoer gelegd; in art. 67: acht dagen na de vierentwintig uren na de indiening (d. i. negen dagen na de indiening). En zeer zeker zou liet tegen den geest der wet zijn liet laatste lid van art. 32 zóó op te vatten, dat tusschen hot einde der hoofdstraf en den aanvang der bijkomende straf nog vierentwintig uren zouden mogen verloopen. Ik zoude de vraag wel beantwoord willen zien in welken toestand de veroordeelde dan in die vierentwintig uren zoude zijn, en krachtens welke wetsbepaling hij van de vrijheid zoude beroofd zijn l). Er wordt niet meer dan een natuurlijk en door de taal geëiseht onderscheid gemaakt, wanneer men, waar sprake is van een tijdperk van een of meer dagen, denkt aan etmalen, en, waar gezegd wordt „op den dag", verstaat: op den kalenderdag. Het juiste tijdstip moet dan worden bepaald naar de feitelijke toedracht van zaken. 2. Het spreekt nu van zelf dat dit tijdstip niet altijd met aanwijzing van uur en minnut te bepalen is. Waar de berekening moet worden gemaakt naar de rechterlijke uitspraak (artikel 23, 31) is het uur althans ongeveer te bepalen uit het procesverbaal der terechtzitting; waar zij berust op de aanhouding (art. 16), is het tijdstip gemakkelijk vast te stellen. Maar er zijn gevallen waarin de vaststelling moeielijk zoo niet onmogelijk is, bijv. in geval gratie is gevraagd en niet verkregen door iemand die tot ontzetting van rechten veroordeeld is of door eenen veroordeelde, die in voorloopige bewaring zijnde een request om gratie heeft ingediend voordat het vonnis nog uitvoerbaar is. De straf zoude dan ingaan op het oogenblik waarop het besluit tot afwijzing zoude zijn geteekend, welk oogenblik later niet meer is vast te stellen. Tusschen het onderteekenen van het besluit en het bekend worden aan de in de zaak betrokkene autoriteiten verloopt ook eenige tijd; vermits nu de uitvoering van rechtswege wordt opgeschort door de 1) Waarom l>ij art. 31 cn 71 de redeneering door Mrs. Polenaar en Heemskerk gevoerd, weder ten deele moet worden omvergeworpen, en de vierentwintig uren niet van het beslissende oogenblik maar van het begin van den kalenderdag af berekend moeten worden, aanteekening 8 op art. 31 en 1 op art. 71, is niet duidelijk. indiening van een request om gratie, zal «le veroordeelde tot uitoefening bijv. van eene dajwl van voogdij moeten worden toegelaten zoolang niet blijkt dat hem dat recht ontzegd is. Niettemin blijkt a posteriori dat hij uit de voogdij was ontzet, en zijne handeling alzoo nietig was. De fout ligt hier trouwens in art. 31, dat liever had moeten spreken van den dag waarop de uitspraak niet meer voor eenige voorziening vatbaar was; de ontzetting van rechten hangt toch niet af van eenige daad van uitvoering, maar treedt van rechtswege in. Mag men in 't algemeen de rekening in favorein rei maken, waar rechten van derden er bij betrokken zijn zullen deze den doorslag moeten geven. Wat tietreft het stemrecht, schijnt geene moeielijkheid te '«staan, daar de kiezerslijsten beslissend zijn, en eerst de wijziging daarvan invloed heeft, art. 33 der wet regelende hot kiesrecht. 3. Nog dient beantwoord te worden de vraag wanneer de gevangenisstraf ingaat voor hen die reeds in voorloopige bewaring zijn. Het vonnis kan niet vóór, maar moet onmiddellijk na het verstrijken van den termijn van appel of cassatie of na de beschikking op een inmiddels ingediend verzoek om gratie worden tenuitvoergelegd. Het „zoodra mogelijk" van art. 341 van het Wetboek van strafvordering geeft daaromtrent een voorschrift aan het openbaar ministerie, maar nergens is uitdrukkelijk bepaald de rechtstoestand van den gevangene tussehen het «(ogenblik waarop zijn vonnis uitvoerbaar is, en dat waarop hij naar de voor hem bestemde gevangenis wordt overgebracht, f in het algemeen waarop aan het vonnis uitvoering gegeven wordt. Toch kan bezwaarlijk worden aangenomen dat hetzij verzuim van het openbaai ministerie, hetzij gebrek aan ruimte, bijv. aan cellen, de voorloopige 1 te waring ton nadeele van den veroordeelde zou kunnen verlengen en de executie doen verdagen. Men dient aan te nemen, ook zonder dat de wet dit uitdrukkelijk bepaalt, dat de straf van rechtswege ingaat. Eene daartoe strekkende bepaling, als gevonden wordt in art. .54 van het Wetltoek van Strafrecht voor de Europeanen in Nederlandsch Indië ware werkelijk niet overtollig geweest l). 4. Voor appel heeft art. 229 Wetboek van strafvordering bepaald dat het moet worden ingesteld binnen veertien dagen na de uitspraak van het vonnis. Vermits de wet hier niet met uren maar met dagen 1) Zie Circulaire van den Minister van justitie van 21 September lNKIi, Wbl. 5328, en de kritiek daarvan bij dk Pinto, Het herziene Wetboek van Strafvordering, II, 4ö0. rekent besliste de Hooge Raad i) — moet de dag volgende op dien der uitspraak als de eerste beschouwd worden, zoodat de veertiende geheel voor de aanteekening van appel openstaat. Dagen zijn hier natuurlijk kalenderdagen; hier geldt zeer zeker niet het bij aanteekening 1 genoemde argument, ontleend aan de Memorie van toelichting, daar deze spreekt van het Wetboek van strafrecht, alzoo op het Wetboek van strafvordering geene betrekking heeft. I)e uitspraak is dus uitvoerbaar des nachts te twaalf ure, den aanvang van den vijftienden dag. Hetzelfde geldt van beroep in cassatie, waarbij de wet zelve bepaalt dat de dag der uitspraak niet in de drie vrije dagen van den termijn is begrejten, art. 356 Wetboek van strafvordering. In deze gevallen, evenals wanneer een vonnis door aanhouding in een nachtelijk uur wordt ten uitvoer gelegd, is een strikt in acht nemen van den termijn bij het ontslag' wel bijna onmogelijk en zeker in do meeste gevallen voor den veroordeelde niet eenmaal wenschelijk. Zoo moet voor het ontslag wel in den regel dat morgenuur gekozen worden, dat met de orde in de gevangenis maar vooral ook met het belang van hem die in vrijheid wordt gesteld het meest strookt. Wettelijke voorziening ware echter wel wenschelijk; een bepaalde eisch van den gevangene zoude ontslag in een nachtelijk uur noodzakelijk maken. Volgens art. 21 der wet van 29 Juni 1854, Stbl. 102, gingen de tuchthuis- en gevangenis-straffen voor praeventief gedetineerden in op den dag der eerste uitspraak, niettegenstaande hooger beroep of voorziening in cassatie. Dit stelsel is thans verlaten; de straf gaat, behoudens de bepaling van art. 27, niet in voordat de uitspraak uitvoerbaar is, zonder eenige terugwerking. In zooverre zijn de veroordeelden door de nieuwe bepaling van slechtere conditie geworden. 5. De slotwoorden van het artikel moeten volgens de toelichting beteekenen dat, zoo gevangenisstraf en hechtenis te zamen bij één vonnis zijn opgelegd, elke dezer straffen ingaat ten dage waarop de rechterlijke uitspraak te haren aanzien achtereenvolgens wordt ten uitvoer gelegd, zoodat het voor elke harer noodige transport op den duur der straf wordt toegerekend. De redactie is niet zeer duidelijk, de toelichting ook niet. Beter ware wellicht geweest: de gevangenisstraf en do hechtenis gaan in op den dag waarop de rechterlijke uitspraak ten aanzien van elke der opgelegde straffen wordt ten uitvoer gelegd. ') Arresten van 4 Februari 1840, v. <1. Honert, Strafrecht II, 25!), Ned. Rechtspr. IV, 00, Wbl. 75; 18 November 1851, v. d. Honert, Strafrecht 1851, I, 172, Ned. Rechtspr. XL, Kil, Wbl. 1302; en 13 Mei 18C3, v. d. Honert, Strafrecht 1803, 104, Ned. Rechtspr. LXXIV, 27, Wbl. 2487. Artikel 27. I>i.j ij veroordeeling tot geldboete, voor een tijd van ten minste twee en ten hoogste vijf jaren. De straf gaat in op den dag waarop de rechterlijke uitspraak kan worden ten uitvoer gelegd. 1. De bijkomende straf van ontzetting van rechten is nooit per se aan eenige hoofdstraf of aan veroordeeling wegens eenig misdrijf verbonden. Zij is niet het noodzakelijke aanhangsel van eene bepaalde straf, niet het noodzakelijke gevolg van eenig misdrijf, niet (behalve uit den aard der zaak bij levenslange gevangenisstraf) eene onbepaald voortdurende straf. In deze beginselen heeft de wetgever met de daad willen vasthouden aan zijn stelsel: afschaffing van onteerende straffen, welke niet uitsluit dat de wetten die de uitoefening der rechten regelen, de onbekwaamheid wegens redenen van openbaar belang, doch niet als straf, aan de veroordeeling verbinden i). De rechter kan in de gevallen bij de wet genoemd eene ontzetting van bepaald aangewezene rechten uitsprekende duur van de ontzetting is, wat zijn minimum en zijn maximum betreft, bij de wet bepaald. 2. Art. 28 is niet onberispelijk geredigeerd. De rechten waarvan men kan worden ontzet zijn: het bekleeden van ambten, enz. Doch dit zijn geene rechten maar feiten. Men zal dus moeten lezen: het recht tot het bekleeden van ambten, enz. De redactie heeft aanleiding tot vergissing gegeven. In een vonnis der rechtbank te 's Gravenhage is iemand ontzet uit het ambt van predikant der Nederduitsch hervormde gemeente te 's Gravenhage. Bij de besprekingen waartoe dit vonnis aanleiding heeft gegeven -) is ook telkens geredeneerd alsof de ontzetting uit oen actueel bekleed ambt mogelijk was. Zelfs de Memorie van toelichting op art. 28 spreekt %an de bijkomende straf van ontzetting uit het ambt. Die straf is echter bij de wet niet bekend. Ontzetting uit een ambt heeft ook een voortdurend karakter, en onderstelt de onmogelijkheid van wederoptreden in hetzelfde ambt; dit nu zoude in strijd zijn met het tijdelijke der straf. Juister dan art. 28 spreekt dan ook art. 29 van ontzetting van het recht om ambten te bekleeden, enz. Beter ware wellicht geweest te spreken van ontzeggen dan van ontzetten. Verkiesbaarheid kan een recht worden genoemd. Bij liet zijn van raadsman, enz. (no. 4), moet weder gedacht worden aan het recht om dat te zijn. 1) Zie de bedenkingen van Mr. van Boneval Faure in Tijdschrift voor Strafrecht, 111, 279 en 415, Wbl. 5689 en 5693, en Mr. D. Simons in P. v. J. 1889, no. 36. 2) Wbl. 6427, 6430, 6433. Onnauwkeuriger nog is no. 5 geredigeerd: men denkt hier als van zelf aan ontzetting uit de vaderlijke macht, voogdij of ciuateele dooiden veroordeelde uitgeoefend, en komt niet eenmaal tot eenen goeden zinbouw, wanneer men de woorden „het recht tot" invoegt. Er behoort gelezen te worden: het recht tot uitoefening van vaderlijke macht en tot het zijn van voogd of curator. 3. Het complement van de ontzetting van rechten wordt gevonden in art. 195, waar straf is gesteld op het uitoefenen van een recht door hem die weet dat hij daarvan bij rechterlijke uitspraak is ontzet. Er ontbreekt echter eene regeling van het gevolg der ontzetting voor ambten en andere functiën op het tijdstip der veroordeeling bekleed. Voor rechten, die niet voortdurend, maar slechts bij bepaalde gelegenheden worden uitgeoefend, is hier geen bezwaar: het kiesrecht, de vaderlijke macht, de voogdij en curateele vervallen van zelf. de veroordeelde onthoudt zich eenvoudig van de uitoefening; maar hij die een ambt bekleedt, bij de gewapende macht dient, verliest zijne hoedanigheid eerst door het ontslag hem door de bevoegde autoriteit te geven. Zoolang dat niet gevolgd is, bekleedt hij zijn ambt. dient hij bij de gewapende macht. Zelfs al vraagt hij ontslag, waartoe hij niet rechtstreeks gedwongen kan worden, dan verkeert hij in re illicita; hij bekleedt toch het ambt, en oefent daardoor het recht tot bekleeden uit zoolang het ontslag hem niet gegeven is, zelfs al onthoudt hij zich van elke ambtsdaad. Aan de andere zijde schendt hij zijnen ambtsplicht, zoo hij zich aan het verrichten zijner ambtelijke werkzaamheden onttrekt, en onttrekking aan den militaren dienst zal hem strafbaar maken voor de militaire strafwet. En niettegenstaande de veroordeeling zijn de vóór het ontslag verrichte ambtsdaden wettig. De wet had hier moeten bepalen dat de veroordeeling ontzetting uit het ambt en de militaire charge van rechtswege medebrengt l). De verkiesbaarheid is niet een recht dat uitgeoefend kan worden; hij die ontzet zijnde verkozen wordt kan niet alleen daarom vallen onder art. 159. De ontzetting maakt eenvoudig eene verkiezing, daarna gedaan, ongeldig. Krachtens bijzondere wetsbepalingen werkt zij tevens uit dat eene 1) Blijkens het bovenaangehaalde vonnis gevoelde de rechtbank te 's Gravenhage het bezwaar: zij ontzette uit het ambt en ontzegde het recht tot bekleeding van gelijk ambt, echter buiten de wet. Men noemde hier trouwens de kerkelijke bediening ten onrechte een ambt. vroegere verkiezing haar gevolg verliest: om lid der Staten-Generaal te kunnen zijn (niet: worden; dus ook: blijven) moet men niet van de verkiesbaarheid ontzet zijn (art. 84 en 90 der Grondwet); voor het lidmaatschap der Provinciale Staten en van den Gemeenteraad is vereischt het volle genot der burgerschapsrechten; dit verliezende houdt men op lid te zijn (art. 17 en 23 der Provinciale Wet. 19 en 25 der Gemeentewet). Onder de beroepen kunnen er zijn, waarin de veroordeelde door een ander was geplaatst; hij kan in dienst zijn van eene particuliere onderneming, van een kerkgenootschap. Hij zal zich dus van de uitoefening van het beroep moeten onthouden krachtens het vonnis, ook al blijft hij in het beroep krachtens de door de aanstelling opgelegde verplichting. Hij zou zich hier trouwens op grond van overmacht aan de vervulling der beroepsplichten kunnen onttrekken. 4. Aan de zooeven genoemde verwarring van het ontzetten uit het recht tot bekleeden van een ambt en de ontzetting uit het ambt is de wet zelve niet vreemd, waar zij in het laatste lid van art. 28 zegt, dat ontzetting van leden der rechterlijke macht voor het leven of voor eenen bepaalden tijd aangesteld of van andere voor hun leven aangestelde ambtenaren alleen geschiedt in de gevallen en op de wijze bij de wet bepaald. De strafrechter ontzet niet uit een ambt, maar uit het recht om dat te bekleeden. Nu echter de ontzetting uit het ambt afzonderlijk geregeld is. moet het gevolg van deze bepaling zijn dat de ontzetting niet in dier voege mag worden uitgesproken dat zij ook het feitelijk bekleede ambt zoude treffen. Een rechter kan dus niet veroordeeld worden tot ontzetting van het recht om een rechterlijk ambt te bekleeden; deze ontzetting zou toch ook het recht tot het bekleeden van zijn tegenwoordig ambt betreffen, en daaraan mag de strafrechter niet raken. Deze zal dus ook niet kunnen beletten dat de veroordeelde rechter binnen vijf jaren langer dan den duur der hoofdstraf weder in een rechterlijk ambt wordt benoemd. Hij heeft zich ten aanzien van deze kategorie van ambten eenvoudig te onthouden. De redactie is overigens niet onberispelijk: onder de gevallen en de wijze bij de wet bepaald behooren toch zeker ook die welke bepaald zijn bij het Wetboek van strafrecht. De bedoeling is: de gevallen en de wijze te hunnen aanzien bij bijzondere wetten bepaald. Onder de andere dan rechterlijke ambtenaren hier bedoeld behooren de leden der Algemeene Rekenkamer (art. 179 der Grondwet) en de notarissen (art. 1 der wet op het notarisambt). De ontzetting is geregeld voor rechterlijke ambtenaren bij art. 11 der wet op de rechterlijke organisatie, voor leden der Algemeene Rekenkamer bij art. 3 der wet van 5 Oetober 1841, Stbl. 40, voor notarissen bij art. 51 der wet op het notarisambt; bij de laatste bepaling is de ontzetting verklaard te zijn van de bevoegdheid van den rechter die de veroordeeling uitspreekt, bij de andere is de bevoegdheid tot ontzetting die van eenen anderen rechter. Onder de leden der.rechterlijke macht zijn van de uitzondering van het laatste lid uitgesloten de ambtenaren van het openbaar ministerie (behalve de Procureur Generaal bij den Hoogen Raad) en de griffiers. 5. De rechten waarvan de veroordeelde kan worden ontzet zijn in het algemeen hier opgenoemd, maar de rechter heeft niet de vrije keus uit de lijst; die keus is beperkt door de nadere toepassing. De misdrijven toch, waarbij het niet uitdrukkelijk is vermeld, kunnen geene ontzetting ten gevolge hebben, en de ontzetting kan daarenboven slechts uitgesproken worden ten aanzien van die bepaalde rechten, die bij elk misdrijf afzonderlijk zijn aangewezen. Vermits de ontzetting alzoo niet berust op art. 28 maar op de bijzondere strafbepalingen, had dat artikel achterwege kunnen blijven; wel geldt het ook voor speciale wetten, doch alleen voor zoover de wet niet anders bepaalt (art. 91); de latere wetgever blijft vrij. Het eenige nut van het artikel, voor zoover zijn eerste lid betreft, is dan ook vergemakkelijking van de aanwijzing der rechten bij de bijzondere bepalingen, waar nu met cijfers en met verwijzing naar art. 28 wordt uitgedrukt wat anders telkens door opsomming van rechten had moeten worden aangewezen. Daar de ontzetting geheel facultatief is, kan de rechter, ook waar hem de bevoegdheid tot ontzetting van meer dan één recht gegeven wordt, ze ten aanzien van een of meer daarvan uitspreken. Dit geldt niet alleen van de in art. 28 door de cijfers 1°, 2°, enz. onderling gescheidene rechten, maar ook van die welke onder één nummer vereenigd zijn. Iemand kan alzoo ontzet worden van het recht om raadsman te zijn, en het recht om voogd te zijn behouden. Dit laatste blijkt ten overvloede uit art. 30, waar ontzetting' uit de vaderlijke macht, voogdij en curateele zonder combinatie met dat om raadsman of bewindvoerder te zijn voorkomt. Sub 40 is een eenigszins bedenkelijk gebruik van het voegwoord „of" gemaakt. Het gebruik van dit woord nevens „en", in verband ook met het gebruik van het laatste in 110. 3 en 5, geeft aanleiding tot de vraag' of nu ontzetting van het recht om raadsman te zijn die van het recht om bewindvoerder te zijn uitsluit, of iemand wien het zijn van voogd ontzegd wordt niet tevens kan worden ontzet uit het recht om toeziende voogd of curator of toeziende curator te zijn. Er is echter in de geschiedenis der wet geen spoor van eenige bedoeling om den rechter hier slechts eene alternatieve bevoegdheid toe te kennen, waarvoor trouwens ook geene reden denkbaar zou zijn; daarenboven komen in art. 30 voogdij en curateele over anderen dan eigene kinderen weder gecombineerd voor. Er valt dus alleen aan zekere slordigheid van redactie te denken. 6. Bij verschillende misdrijven worden verschillende kategorieën van rechten genoemd, waarvan de veroordeelde ontzet kan worden. Welk leidend beginsel bij de keuze is aangenomen blijkt niet; slechts sporadisch vindt men in de geschiedenis der wet de vraag behandeld of in een bepaald geval een bepaald recht genoemd moet worden. Zoo werd bij art. 235 verlangd de opneming van de ontzetting uit het recht tot uitoefening van het beroep van geneeskundige; bij art. 380 meer algemeene ontzetting, bij art. 415 die uit een bepaald beroep. Overigens viel er over de keus van bepaalde rechten niets voor. In het algemeen geldt nu de opmerking, door den Minister van justitie gemaakt bij de behandeling van art. 380, dat het niet te begrijpen was hoe men kon wenschen dat een ambtenaar die eenen gevangene door schuld laat ontsnappen daarom de vaderlijke macht zou kunnen verliezen. Men neme een willekeurig artikel, bijv. het eerste waarin art. 28 toepassing vindt: art. 106. Daar wordt bepaald dat aanslag op het leven of de vrijheid van den Koning aanleiding kan geven tot ontzetting van het recht om raadsman, bewindvoerder, voogd, toeziende voogd, curator, toeziende curator te zijn en van de vaderlijke macht, de overige misdrijven tegen de veiligheid van den Staat niet, echter met uitzondering van bedrog bij leveranties voor vloot of leger, ten gevolge waarvan de deswege veroordeelde wel de voogdij en curateele over vreemden, niet die over eigene kinderen en de vaderlijke macht verliezen kan. De gevallen, waarin het verband tusschen den aard van het misdrijf en de straf te vergeefs gezocht wordt, laten zich vermenigvuldigen. Ook omtrent de keuze van de rechten in het algemeen is weinig toelichting gegeven. Het eenige wat daarvan is gezegd betreft het niet opnemen van het recht om als getuige en deskundige in rechten op te treden; men beschouwde dit veel meer als eenen plicht dan als een recht1). 7. Bij de aan den rechter gelatene keuze der rechten heeft de 1) Zie twijfel aan de juistheid dier opvatting bij Polenaar en Heemskerk, aanteekening 1 op art. 28. wetgever naar liet schijnt één beginsel gevolgd, nl. om nergens bevoegdheid te geven tot ontzetting van alle in art. 28 genoemde rechten te gelijk. Nergens althans is die bevoegdheid toegekend, maar de Memorie van toelichting zwijgt over de reden. Alleen vindt men in het antwoord van den Minister op het Kamerverslag bij art. 106: „Hoe groote macht het wetboek den rechter geve, er zijn dan toch „altijd grenzen die door eene algemeene bevoegdheid tot ontzetting van ..alle in art. 36 (28) bedoelde rechten zouden worden overschreden" l). Duidelijk en afdoende is deze frase niet. De kracht van het betoog schijnt trouwens in het onmiddellijk voorafgaande te liggen, waarin de vrees voor ontzetting van het recht tot uitoefening van beroepen uitdrukking vindt. Terecht noemt de Minister haar eene zware straf, waarmede men behoedzaam moet omgaan. Hij had er kunnen bijvoegen dat zij in den regel gevorderd wordt bij misdrijven, die tot ontzetting van sommige der andere rechten niet eigenaardig aanleiding geven. Elders trouwens (bij art. 235) is het weer de vrees voor ontzetting van de vaderlijke macht die de algemeene bevoegdheid doet schuwen. In de Staten Generaal heeft men niet geschroomd herhaaldelijk afwijking van het beginsel (zoo het een beginsel is) te beproeven; zoo bij art. 1U6, 235, 251, 299, 417; doch de Regeering heeft de poging steeds teruggewezen. Merkwaardig is in dit opzicht de geschiedenis van art. 417. Oorspronkelijk was daar sprake van de rechten genoemd in no. 1—5; de Commissie van Rapporteurs verlangde opneming ook van no. 6; de Minister gaf aan het verlangen gehoor, maar — schrapte no. 5, dat vroeger waardig gekeurd was te worden opgenomen, zonder eenige toelichting. 8. De duur waarvoor de ontzetting kan worden uitgesproken is bij art. 31 bepaald. Waar zij samengaat met tijdelijke gevangenisstraf of hechtenis duurt zij ten minste twee en ten hoogste vijf jaren langer dan de opgelegde hoofdstraf. De hoofdstraf en de bijkomende straf loopen echter onafhankelijk van elkander. De laatste, waarvoor geene daad van executie noodig is, gaat in op den dag waarop de rechterlijke uitspraak kan worden ten uitvoer gelegd, d. i. wanneer de juridieke bevoegdheid tot executie bestaat, zooals de Minister van justitie op de bedenking van een lid der Tweede Kamer uitlegde; eene uitlegging die, rationeel in zich zelve, zonder tegenspraak gebleven is2). l) Stnidt II, eerste druk 37, tweede druk 33. -) Smidt I, eerste druk 329, tweede druk 353 en 354. In het wijzigingsontwerp van den Minister C'ort van der Linden (1900) is kan in mag veranderd. Het gevolg hiervan is dat de bijkomende straf kan zijn afgeloopen vóór de hoofdstraf, wanneer deze laatste bijv. wegens voortvluchtigheid van den veroordeelde lang na liet tijdstip der veroordeeling wordt ten uitvoer gelegd. Dit is in strijd met de bedoeling van den wetgever, die blijkens de Memorie van toelichting, omdat de bijkomende straf eene aanvulling van de hoofdstraf is, haar in geen geval vroeger wilde doen eindigen dan de hoofdstraf. Om dat doel te bereiken had de wet moeten bepalen dat de ontzetting zou duren ten minste twee en ten hoogste vijf jaren na den afloop der hoofdstraf. Wie zich aan de executie van het vonnis had onttrokken, zou dan eenvoudig bij voortduring van de rechten ontzet blijven tot aan het tijdstip der verjaring l). Afbreking van de hoofdstraf door voorwaardelijke invrijheidstelling heeft geenen invloed op den duur der ontzetting; deze loopt onafgebroken voort gedurende den bij het vonnis bepaalden tijd. Haar aanvang wordt ook door een vast tijdstip bepaald, onafhankelijk van andere bij vroegere of latere vonnissen opgelegde straffen; zóó zullen twee straffen van ontzetting naast elkander loopen indien de aanvang van de eene valt binnen den tijd gedurende welken de andere loopt. In het geval van samenloop van misdrijven voorziet art. GO; op den relatieven duur der straf heeft hij geenen invloed. 9. Het bekleeden van ambten of bepaalde ambten. Den rechter is hier de macht gegeven de algeheele bevoegdheid tot het bekleeden van ambten te ontzeggen (behoudens de bepaling van art. 38, laatste lid), maar ook de ontzegging tot bepaalde ambten te beperken. Anders in no. 6, waar door de woorden „bepaalde beroepen" de ontzegging van het uitoefenen van beroepen in het algemeen is uitgesloten. De wet zegt nergens uitdrukkelijk wat zij onder ambt verstaat. Bij art. 84 wordt bepaald wie onder ambtenaren begrepen worden, d. i. wie naast de eigenlijke ambtenaren mede als zoodanig worden beschouwd. De betrekkingen van twee der daar genoemde kategorieën, de verkozenen en zij die deel uitmaken van de gewapende macht, worden hier echter in no. 2 en 3 naast de ambten genoemd. Dit onderscheid betreft intusschen alleen het onderwerp van art. 28; ontzetting van het recht tot het bekleeden van ambten omvat niet de verkiesbaarheid en het dienen bij de gewapende macht; daarentegen is het zijn van verkozene of het dienen bij de gewapende macht wel een ambt in den zin van art. 44. 1) In dien geest is art. 31 geredigeerd in het wijzigingsontwerp van den Minister Gort van der Linden (] !l00). In liet algemeen moet onder ambt worden verstaan de door liet uitvoerend gezag opgedragene openbare betrekking waarin hij die ze bekleedt tot den staat of een zijner publiekrechtelijke onderdeelen in eene verhouding van ondergeschiktheid staat, terwijl zijne ftinctiën en de voorwaarden van aanstelling, ontslag en bezoldiging publiekrechtelijk zijn geregeld l). In dien geest is het begrip ook omschreven en vastgesteld bij de behandeling der wet van 11 April 1903, Stbl. 1012). Buiten het begrip van ambtenaar vallen alzoo allen die zich krachtens gewone dienstovereenkomst aan een juibliekrechtelijk lichaam hebben verbonden. Tusschen hen en dat lichaam bestaat niet eene verhouding van ondergeschiktheid maar van gelijkheid, beide zijn partij in eene overeenkomst, de betrekking is van privaatrechtelijken, niet van publiekrechtelijken aard. Gemeentewerklieden, zoo ook andere geëmployeerden bijv. in private gemeentebedrijven als eene gasfabriek, zullen dus in het algemeen geene ambtenaren zijn, ofschoon aanstelling en regeling van positie hen dat kunnen maken 3). In de geschiedenis van het wetboek zijn aanwijzingen dat men niet altijd de juiste omschrijving van het begrip voor oogen heeft gehad. In de Memorie van toelichting op art. 84 wordt gezegd dat ambtenaren zijn op openbaar gezag aangestelde personen, in het rappoit aan den Koning dat bijv. procureurs (destijds nog door den Koning benoemd), ontwijfelbaar tot de ambtenaren behooren; daarentegen wordt in datzelfde rapport gesproken van ambt als van een publiekrechtelijk mandaat, een munus publicum. Daar dit laatste, evenmin als de ondergeschiktheid aan het openbaar gezag, een kenmerk is bijv. van de betrekking van de door den Koning benoemde directeuren van de Nederlandsche bank en de Nederlandsche handelmaatschappij, de leden der Koninklijke academie van wetenschappen, zijn deze geene ambtenaren. Notarissen behooren strikt genomen ook niet tot de ambtenaren; zij zijn wel aangesteld door den Koning, maar zijn noch aan het staatsgezag ondergeschikt, noch bekleeders van een munus publicum, evenmin als advocaten en procureurs. Hunne uitsluitende bevoegdheid tot het verrichten van sommige *) Zie Van Hamel in Tijdschrift voor Strafrecht 1, 30. 2| Zie in de Handelingen van de Tweede Kamer der Staten Generaal 1902-1903, redevoeringen van den Minister van justitie, bladz. 1095, 1141 en 1162, en de heeren Heemskerk, bladz. 1139, en van Raalte, bladz. 1140. 3) Vgl. Rechtbank 's Hertogenbosch 13 November 1894, P. v. J. 189j, no. 18. handelingen, waaraan rechtsgevolgen verbonden zijn, kan hen niet tot ambtenaren stempelen; een arts bijv. is bij uitsluiting bevoegd tot het afgeven van verklaringen, noodig voor eene machtiging tot opneming van eenen lijder in een krankzinnigengesticht; toch zal niemand hem ambtenaar noemen. Maar in de wet van 9 Juli 1842, Stbl. 20, worden de notarissen genoemd als openbare ambtenaren; het opschrift der wet spreekt ook van het notarisambt: hier is dus eene uitbreidende wettelijke bepaling, op ééne lijn staande met art. 84 van het wetboek. In eene eigenaardige positie zijn de deurwaarders. Tot zekere hoogte zijn zij staatsorganen; waar zij dienst doen ter terechtzetting of exploiten uitbrengen of arrestatiën doen op last van het openbaar ministerie zijn zij in een munus publicum werkzaam en ondergeschikt aan andere staatsmachten. Waar zij echter ten behoeve van particulieren optreden tot het uitbrengen van exploiten, het leggen van beslag, de executie van vonnissen, verrichten zij geene eigenlijke ambtsdaden en staan zij in zooverre gelijk met anderen die met bepaalde bevoegdheden bekleed zijn, advocaten, procureurs en derg. De deurwaarder is dus wel ambtenaar, zijn munus is wel een ambt, maar alles wat hij krachtens zijne bevoegdheid verricht is daarom nog niet gedaan in de uitoefening van het ambt. Zoo kan iemand de bevoegdheid tot het bekleeden van het deurwaardersambt worden ontzegd; daarentegen kan de deurwaarder waar hij voor particulieren optreedt geenen ambtsplicht schenden, maar ook niet de bescherming, aan ambtenaren bij onderscheidene wetsbepalingen toegezegd, inroepen l). 10. Ten aanzien van de ontzetting van het recht om ambten te bekleeden bevat art. 29 eene bepaling van de gevallen waarin zij kan worden uitgesproken nevens de speciale bepalingen bij afzonderlijke misdrijven, nl. bij veroordeeling wegens ambtsmisdrijf (Boek II, titel 28) en wegens misdrijven waarbij schending van bijzonderen ambtsplicht of misbruik van ambt is gepleegd, welke laatste ook volgens art. 44 aanleiding tot strafverhooging kunnen geven. Hier is (evenals in art. 28) niet, zooals bij de ontzetting van uitoefening van beroepen, de toepassing beperkt tot het ambt waarin het misdrijf is begaan; er wordt geen verband vereischt, en de rechter zou zelfs vrij zijn juist het ambt waarin misdreven is niet te noemen. l) Van Hamel t. a. p. 175 beschouwt den deurwaarder als altijd in functie zijnde, evenzoo implicite de Hooge Baad bij arrest van 18 October 188.), bl. •>217. Zie ook Polenaar en Heemskerk, aanteekening 2 op art. 177. 11. Het dienen bij de gewapende macht. Men heeft hier met opzet vermeden de uitdrukking van den Code p.'nal: „regt van schietgeweer „of wapen te dragen", omdat „ontzegging van dit regt in liet algemeen, „afgescheiden van de bevoegdheid om bij de gewapende magt te dienen, „praktisch geen ander gevolg (kan) hebben dan de onbevoegheid om "oen° jagtakte te verkrijgen" en „de vraag aan wien zoodanige akte „behoort te worden geweigerd, ter beantwoording moet worden overgelaten aan de bijzondere wet." Het recht van wapenen te dragen kan trouwens verknocht zijn aan bepaalde ambten (zie de wet van 9 Mei 1890, Stb). 81) maar als zoodanig is het voorzien bij no. 1 van art. 28. De gewapende macht „omvat de zee- en landmagt, militie en schutterij" (Memorie van toelichting). Volgens art. 4 der evengemelde wet behooren er ook toe de erkende vereenigingen tot oefening in den wapenhandel gedurende den voor de oefeningen bestemden en voor het gaan naar eene der loopplaatsen gebezigden tijd. Tot de landmacht behoort ook het wapen der Koninklijke maréchaussee, als aan krijgstucht en krijgseed onderworpen. Marketensters, ofschoon in tijd van oorlog voor den militairen rechter terechtstaande, behooren volgens den .Minister van justitie niet tot de militaire macht i). 12. liet kiezen en de verkiesbaarheid bij krachtens u-ettelijk voorschrift uitgeschreven verkiezingen. Blijkens de Memorie van toelichting heeft men hier liet oog op publiekrechtelijke verkiezingen, waardoor de bepaling geacht wordt overeen te stemmen met de „öffentlichen Angelegenheiten" van § 34 van het Duitsche strafwetboek; hiertoe wordt echter, anders dan bij ons, ook stem- en kies-recht in kerkelijke zaken gerekend. \ óór de laatste herziening der Grondwet kon de ontzetting van de rechten sub 4» en 50 genoemd indirect ontzetting ook van het sub 30 genoemde recht medebrengen, omdat zij het volle genot der burgerlijke en burgerschapsrechten ophief dat noodig was voor de actieve en passieve kiesbevoegdheid. Thans is dit vereisehte niet meer gesteld: zie art. 80, 84, 90, 127 en 143 der Grondwet en VII der additioneele artikelen. De vraag is opgeworpen hoever zich binnen de boven aangegevene grens liet begrip verkiezingen uitstrekt, met name of daartoe behooren de verkiezingen niet voor, maar door een staatscollege, als die van wethouders door den gemeenteraad, gedeputeerde staten door de provinciale staten. Sraidt I, eerste druk 500, tweede druk 53i3. In de terminologie onzer wetten is daaromtrent geene vastheid; men vergelijke van de Grondwet art. 80, SI en 85 met art. 87 (zuiveringseed); van de Gemeentewet art. 45, 48 en 49 met 46 en 47. Het komt mij vóór dat men ten aanzien van Wethouders en Gedeputeerde Staten behoort te spreken van benoeming, en deze niet mag brengen onder het begrip verkiezingen 1). In de eerste plaats beroep ik mij daarvoor op de artt. 125 en volgende van het strafwetboek, waar blijkens het gebruik van de woorden kiesrecht en kiezer bedoeld is wat men gewoonlijk onder verkiezingen verstaat, het aanwijzen van afgevaardigden, vertegenwoordigers. In de tweede plaats komt mij verkiezen vóór te zijn de daad van hen die anderen boven zich stellen, opdat deze eene staatsmacht zullen vormen ter deelneming aan eene regeeringstaak in uitgebreiden of beperkten kring. De kiezers willen de Staten-Generaal, de Provinciale Staten, den Gemeenteraad, het Waterschapsbestuur boven zich om door deze lichamen mede geregeerd te worden. "Wanneer echter de meerdere den mindere aanwijst, waar de Gemeenteraad de Wethouders, de Provinciale Staten het college van Gedeputeerde Staten aanstellen als uitvoerende macht, dan doen zij benoemingen, maar verkiezen niet; de Provinciale Staten verkiezen daarentegen de leden der Eerste Kamer. 13. „Uitgeschreven verkiezingen" is eene niet zeer gelukkig gekozene uitdrukking. Periodieke verkiezingen toch worden niet uitgeschreven: de wet bepaalt den dag waarop zij plaats moeten vinden eens voor al, alleen bij tusschentijds gehoudene verkiezingen wordt de dag afzonderlijk vastgesteld. Toch zijn natuurlijk ook de periodieke verkiezingen onder de uitgeschrevene verkiezingen begrepen; anders zoude het recht waarvan de veroordeelde ontzet wordt enkel de uitzondering, niet den regel betreffen. 14. Zie over de beteekenis van wettelijk voorschrift bij art. 42. 15. 1let zijn van raadsman of gerechtelijk bewindvoerder, en het zijn van voogd, toedienden voogd, curator of toezienden curator over anderen dan eigen kinderen. Onder raadslieden vallen niet die bedoeld bij art. 120, 132 en 236 j° 133 Wetboek van strafvordering. Zij zijn het krachtens het beroep van 1) Zie Tak in Tijdschrift voor Strafrecht VII, 193 volgende. Vgl. van Hamel in Tijdschrift voor Strafrecht I, 37; L. van Praag, De beteekenis van „wettelijk ■voorschrift" in het Wetboek van Strafrecht, Academisch proefschrift, Leiden 1890. NOYON, Het Wetb. r. Strafr., 2e druk. 9 advocaat of procureur dat zij uitoefenen; het is niet aannemelijk dat zij, uit de uitoefening van het beroep niet ontzet, van het uitoefenen van een deel hunner functiën zouden kunnen verstoken worden, te minder waar de bevoegdheid tot ontzetting uit het recht tot uitoefening van een beroep binnen veel engere grenzen beperkt is dan die tot ontzetting uit het recht om raadsman te zijn. Over het algemeen zal hier slechts te denken zijn aan speciale raadslieden, die trouwens enkel schijnen genoemd te worden in art. 401 Burgerlijk Wetboek. 16. Van de personen die men met gerechtelijke bewindvoerders bedoeld heeft, geeft de Memorie van toelichting enkele voorbeelden: de provisioneele bewindvoerders benoemd bij aanvrage tot ondercurateelestelling, die over krankzinnigen in een gesticht opgenomen, en die voor afwezigen. De keuze van deze voorbeelden wijst er in verband met de benaming op dat al dezulken bedoeld zijn die dooiden rechter met eenig bewind belast zijn, dus ook curators in faillissementen, al geeft de wet hun niet den naam bewindvoerders. Als gerechtelijke bewindvoerders kunnen niet worden aangemerkt zij die door bijzondere personen worden benoemd, als bijv. die vermeld art. 1000 Burgerlijk Wetboek. 17. Onder anderen dan eigene kinderen in no. 4 genoemd is ook te begrijpen de vrouw, over wie de echtgenoot van rechtswege curator is (art. 504 Burg. Wetb.). Deze behoorde eigenlijk meer onder het volgende nummer. 18. Onder de voogdij waarvan iemand kan worden ontzet kan niet behooren die welke wordt uitgeoefend door de regenten van eenig gesticht van weldadigheid over de daarin verpleegde minderjarigen (art. 421 Burg. Wetb.). Die regenten zijn niet persoonlijk voogd: het college treedt als zoodanig op. Hetzelfde is het geval met de leden van den Raad van voogdij over den minderjarigen Koning. Waar echter in beide gevallen slechts één voogd mocht zijn, zou deze door de ontzetting worden getroffen. 19. Na afloop van den tijd, waarvoor de ontzetting werd uitgesproken , zullen die rechten welke aan de persoon inhaerent zijn en vóór de ontzetting uitgeoefend werden, ipso jure herleven. Geldt dit van de actieve en passieve kiesbevoegdheid, evenzeer moet het aangenomen worden van de vaderlijke macht, de voogdij over eigene kinderen en de curateele over de echtgenoote. De wet kent dit alles van rechtswege toe, zonder dat eenige rechterlijke tussehenkomst noodig is. Het tijdelijke der straf eischt dus van zelf herleving van het recht. Ook hier hoiule men in het oog dat er niet rechtstreeks ontzettinguit de actueel bekleede functie heeft plaats gevonden, maar alleen ontzegging van het recht tot het bokleeden van de functie gedurende eenen bepaalden tijd. Het Burgerlijk "Wetboek moet in dit opzicht geacht worden door het Wetboek van strafrecht te zijn aangevuld; uitdrukkelijke bepalingen omtrent dit onderwerp waren echter niet overtollig geweest. Anders is het met voogdij of curateele voor zoover daarvoor benoeming noodig is; de hiertoe benoemden hebben geen wettelijk recht, maar ontleenen hunne bevoegdheid alleen aan de benoeming, en verliezen ze voor goed wanneer die hare kracht verliest door de ontzetting. 20. Vaderlijke macht; voogdij en curateele over eigene kinderen. Op de vaderlijke macht en de voogdij over eigene kinderen vindt toepassing wat in de vorige aanteekening werd gezegd van de inliaerente rechten i). De hier genoemde rechten kunnen behalve volgens de speciale bepalingen van het Tweede boek nog krachtens art. 30 worden ontzegd, evenals voogdij en curateele over anderen dan eigene kinderen, aan ouders en voogden die opzettelijk met eenen aan hun gezag onderworpenen minderjarige aan eenig misdrijf deelnemen of die tegen zoodanigen minderjarige eenig misdrijf, genoemd in titel 13—15 en 18—20 van het Tweede boek, plegen. 21. Art. 30 bevat te veel of te weinig: te veel het recht om curator te zijn, of te weinig door verzwijging van den curandus nevens den aan het gezag onderworpenen minderjarige. Er is geene reden curandi te beschermen tegen hen die misdoen met of tegen hunne minderjarige kinderen of pupillen, wanneer men hen ook niet beschermt tegen degenen die met of tegen hen zeiven misdoen. 22. In art. 30 wordt ook gesproken van de toeziende voogdij en de toeziende curateele over eigene kinderen, ofschoon die bij art. 28, no. 5 niet worden genoemd. In no. 4 van art. 28 en in art. 30 zijn de toeziende voogdij en curateele expresselijk op eene opmerking in l) Over de gevolgen van ontzetting uit de vaderlijke macht zie B. W. F. Kronenberg, Iets over de ontzetting van rechten volgens het nieuwe Wetboek van Strafrecht, Academisch proefschrift, Leiden 1882. 9* liet verslag der Tweede Kamer ingelascht; in 110. 5 heeft men dat niet gedaan. Toeziende voogd of toeziende curator over eigene kinderen zal trouwens niemand licht worden, de mogelijkheid is echter niet uitgesloten; thans zal naar art. 28 niemand van het recht daartoe kunnen worden ontzet, wel naar art. 30. Beide artikelen zijn dus niet meer in overeenstemming met elkander. 23. In de Tweede Kamer werd de vraag gedaan of ook het recht van vruchtgenot niet behoorde te worden ontzegd. De Minister van justitie was van oordeel dat bepalingen omtrent dergelijke vermogensrechten in het Burgerlijk Wetboek tehuis behooren. Deze ontzetting zou trouwens niet zoozeer eene ontzetting uit het recht als wel eene derde vermogenstraf zijn. 24. De uitoefening van bepaalde beroepen. In tegenstelling met no. 1 is hier alleen sprake van bepaalde beroepen: ontzetting van het recht tot uitoefening van beroepen in het algemeen is dus niet geoorloofd. De ontzetting is daarenboven, voor zoover dit wetboek betreft, door de bepalingen in het Tweede boek feitelijk beperkt tot dat beroep, waarin de veroordeelde het misdrijf heeft begaan. Over het algemeen was de Regeeriug ten aanzien van deze straf voorzichtig; verklaarde zij: „schorsing in de uitoefening van bepaalde „beroepen kan in vele gevallen eene zeer doelmatige straf zijn", daarnevens werd op den voorgrond gesteld: „Met ontzetting van de uitoefening van eenig beroep moet men behoedzaam zijn; het is eene „zeer zware straf, alleen door buitengewone omstandigheden en in „sommige recidivegevallen te rechtvaardigen" t). De buitengewone omstandigheden werden geacht aanwezig te zijn bij de misdrijven van art. 105 (zie 106), titel 7 (zie art. 176), art. 249 en 250 (zie 251), art. 252, art. 298, titel 21 (zie art. 309), titel 24 (zie art. 325), titel 25 (zie art. 339) en art. 417. De recidivegevallen vindt men in art. 113, 119, 132, 134, 240. 271. De bevoegdheid tot ontzetting is daarbij beperkt tot het geval van herhaling van hetzelfde misdrijf binnen twee jaren ^), dus veel nauwer begrensd dan de straf verzwaring op recidive gesteld bij titel 31 van het Tweede boek. Het mag eenige bevreemding wekken dat deze straf niet gesteld is 1) Smidt II, eerste druk 37, tweede druk 33 (art. 106). Zie aanteekening 7. 2) Dit laatste behalve in art. 132 en 134, waar de termijn op vijf jaren is gesteld. De reden van het aannemen van den korten termijn in het algemeen en van de hier gemaakte uitzondering daarop blijkt niet. op liet misdrijf van art. 272. Schending van een beroepsgeheim zou eigenaardig in de eerste plaats ontzetting van liet recht tot uitoefening van liet beroep moeten medebrengen: de in hetzelfde artikel genoemde schending van het ambtsgeheim brengt de ontzetting uit het ambt mede krachtens art. 29. 25. De wet zegt niet wat zij onder beroep verstaat. Onder de vorige wetgeving kon de ontzetting enkel betreffen eenige patentplichtige beroepen. Er is echter geene reden om aan te nemen dat zoodanige beperking ook hier bedoeld kan zijn. Men mag beroep alzoo in den meest uitgebreiden zin opvatten, en naar mij voorkomt kan er de beteekenis van kostwinning aan gegeven worden, er moge daarbij dan van éénig beroep, van hoofdberoep of van nevenberoep sprake zijn. Eene kostwinning die geen ambt is, is een beroep; onbezoldigde betrekkingen vallen hier buiten; zij worden ook nooit met den naam „beroep" aangeduid!). 26. De artikelen 28—31 laten geheel intact de elders voorkomende bepalingen die de ontzetting bij wijze van diseiplinairen maatregel of de onbekwaamheid regelen, onverschillig of de ontzetting en de onbekwaamheid een gevolg van eenige veroordeeling tot straf zijn. Bij enkele wetten zijn nog gevolgen verbonden aan de ontzetting van sommige rechten, zóó bij art. 10 der wet op het lager onderwijs, art. 8 der wet op het middelbaar onderwijs. Artikel 32. In de bij de wet bepaalde gevallen kan de rechter gelasten , dat de veroordeelde in eene rijkswerkinrichting worde geplaatst voor ten minste drie maanden en ten hoogste drie jaren. De bepalingen der artikelen 14, 21 en 22 zijn toepasselijk op de straf van plaatsing in eene rijkswerkinrichting. De straf gaat in op den dag waarop de hoofdstraf eindigt. 1. De plaatsing in eene rijkswerkinrichting is onder de straffen opgenomen waarvan de duur door den rechter wordt bepaald, in tegenstelling inet de vroegere opzending naar een „bedelaarsgesticht !) Vgl. J. Seelaert» van Blokland in Wbl. 6427 en H. Ph. de Kanter in Wbl. 6430. of werkhuis" (art. 19 der wet van 29 Juni 1854, Stbl. 102), waaromtrent de rechter enkel in het algemeen eenen last gaf, terwijl de dutir geheel van administratieve bepalingen afhing, waarom de Memorie van toelichting op dit artikel ze dan ook eenen politiemaatregel noemt. 2. De straf kan slechts worden opgelegd bij drie overtredingen: bedelarij en landlooperij (art. 434) en openbare dronkenschap bij derde of verdere herhaling (art. 453). De wet zegt uitdrukkelijk dat zij alleen wordt toegepast op hen die tot werken in staat zijn; dit is in overeenstemming met den aard van de straf en van de inrichting waar zij wordt ondergaan. Dat men haar oplegt aan bedelaars en Jandloopers is dan ook te begrijpen, maar welk logisch verband er bestaat tusschen de overtreding van openbare dronkenschap en de straf van plaatsing in eene werkinrichting is nog niet gebleken. De straf gaat in op den dag waarop de hoofdstraf eindigt. Men heeft door deze bepaling de billijkheid willen huldigen, die eischt dat „wanneer tusschen beide (straffen) wegens het transport een of meer „dagen verstrijken", het transport op de straf wordt toegerekend. Dit zal echter ook wel het geval zijn met uren; logisch ware geweest te bepalen dat de straf ingaat bij het eindigen der hoofdstraf. 3. Het minimum is altijd drie maanden; volgens het oorspronkelijke ontwerp was het zes maanden, doch men achtte dit in sommige omstandigheden te hoog. Dat hier niet het algemeene strafminimum is aangenomen, is het gevolg der juiste overweging dat deze straf, zoo zij uitwerking zal hebben, eenigen tijd moet duren. Men had trouwens ook hier wel vrijheid kunnen laten aan den rechter die, niet gedwongen tot het opleggen van de straf, wanneer hij ze oplegt zeer zeker ook eenen redelijken duur zal bepalen. 4. De rechter kan gelasten dat de veroordeelde voor ten hoogste drie jaren in de rijkswerkinrichting wordt geplaatst: hij is echter binnen deze grens nog niet vrij; in de speciale bepalingen wordt het maximum voor het concrete geval weder aangegeven; volgens art. 434 is het maximum ook drie jaren, in het geval van art. 453 wordt het tot een jaar teruggebracht. Yoor het geval van samenloop is voor deze straf niet het algemeene beginsel voor samenloop van overtredingen, cumulatie van straffen, aangenomen: de straffen worden opgelost in ééne straf, waarvan de duur wordt bepaald, zooals art. G2 zegt, binnen de grenzen van art. 32. Drie jaren is dus ook hier het gewone maximum, dat bij samenloop van bedelarij met landlooperij of van eene dezer overtredingen met openbare dronkenschap niet mag worden overschreden. Bij overtredingen alleen van art. 453 zal de rechter tot dit maximum eerst kunnen komen bij samenloop van drie feiten; -wegens twee feiten kan niet meer worden opgelegd dan de duur van twee straffen, d. i. ten hoogste twee jaar. 5. Over de mogelijkheid van verhooging van het maximum in het geval van art. 44, zie aanteekening 8 op dat artikel. G. Over de continuiteit dezer straf zie aanteekening G op art. 10. Artikel 33. Voorwerpen den veroordeelde toebehoorende, doormiddel van misdrijf verkregen of waarmede misdrijf opzettelijk is gepleegd, kunnen worden verbeurd verklaard. Bij veroordeeling wegens misdrijf, niet opzettelijk gepleegd, of wegens overtreding, kan gelijke verbeurdverklaring worden uitgesproken in de bij de wet bepaalde gevallen. 1. Bij invoering der wet van 12 Februari 1901, Stbl. 63, wordt aan art. 33 nog toegevoegd een derde lid, luidende: Verbeurdverklaring kan worden uitgesproken ten laste van den schuldige op wien artikel 39 wordt toegepast, — terwijl bijgevoegd wordt Artikel 33bis: Bij in- of vervoer van goederen in strijd met de rijksbelastingwetten door een persoon beneden den leeftijd van achttien jaren kan de rechter, ook indien op den schuldige artikel 38 wordt toegepast , op vordering van het bestuur der belastingen, de verbeurdverklaring van de goederen uitspreken. 2. Art. 33bis is mutatis mutandis overgenomen uit het zevende lid van art. 7 der Invoeringswet, dat bij Hoofdstuk Y der nieuwe wet wordt ingetrokken. Artikel 34. Verbeurdverklaring van niet in beslag genomen voorwerpen wordt, ingeval die voorwerpen niet worden uitgeleverd of liet geldelijk bedrag waarop zij bij de uitspraak geschat worden, niet wordt betaald binnen twee maanden na den dag waarop de rechterlijke uitspraak kan worden ten uitvoer gelegd, vervangen door hechtenis. De duur dezer hechtenis is ten minste een dag en ten hoogste zes maanden. Die duur wordt in de rechterlijke uitspraak in dier voege bepaald, dat niet meer dan een dag voor eiken halven gulden van het in het eerste lid bedoeld geldelijk bedrag in de plaats treedt. Op deze hechtenis zijn de artikelen 24 en 25 van toepassing. Ook de uitlevering van de voorwerpen bevrijdt van de hechtenis. 1. De verbeurdverklaring van sommige voorwerpen is feitelijk eene vermogen straf. Op zich zelve was zij als zoodanig naast de geldboete niet noodig; het ware absoluut overtollig den veroordeelde op twee wijzen in zijn vermogen aan te tasten. Zij moet dus eene bijzondere reden van bestaan hebben, die ik alleen daarin vinden kan dat het niet aangaat den misdadiger in het bezit te laten van datgene waarmede hij zich door misdrijf heeft verrijkt. Daarom is de verbeurdverklaring denkbaar en verdedigbaar waar zij toegepast wordt op hetgeen door middel van misdrijf wordt verkregen, al mag de vraag gesteld worden, of zij, zóó beschouwd, eigenlijk wel eene straf is. 2. Voor zoover de verbeurdverklaring betreft voorwerpen waarmede misdrijf gepleegd is, kan ook betwijfeld worden of de wetgever haar terecht onder de straffen heeft opgenomen. De Memorie van toelichting zegt: „De accessoire straf der verbeurdverklaring moet wèl worden onderscheiden van het bevel tot vernie„tiging of onbruikbaarmaking van werktuigen of andere voorwerpen, „vervaardigd, geschikt gemaakt of gediend hebbende tot het plegen „van eenig strafbaar feit. Dit bevel dat, ingeval van veroordeeling, „noch door den dood van den veroordeelde noch door verjaring ver„valt, en waarbij de vraag wie eigenaar is der voorwerpen. niet in „aanmerking komt, kan zelfs bij vrijspraak of ontslag van regtsver„volging worden uitgesproken. Het is geene straf maar een politiemaatregel, strekkende om zaken die uit haren aard gevaarlijk zijn, „aan den handel te onttrekken. Bepalingen dienaangaande behooren „dan ook niet tehuis in het wetboek van strafregt, maar kunnen in „het wetboek van strafvordering worden opgenomen als uitzondering „op den regel van art. 216" (thans 219) „dat de voorwerpen die in „een strafgeding als stukken van overtuiging gediend hebben, aan den „eigenaar of andere regthebbenden worden teruggegeven." Maar is er voor verbeurdverklaring van hetgeen als middel tot misdrijf heeft gediend eene andere reden denkbaar dan die als eerste reden ook voor de vernietiging geldt'? Het gaat niet aan den veroor- deelde weder in het bezit van liet middel tot zijn misdrijf te stellen, en zelfs den terechtgestelde in dat van een voorwerp dat een uitsluitend gevaarlijk karakter heeft. Overigens kan er geene reden zijn den veroordeelde eerder te treffen in dit bestanddeel van zijn vermogen dan in elk ander. Ook deze verbeurdverklaring, die meer tegen de zaak dan tegen de persoon gericht is, behoorde niet hier maar in het Wetboek van strafvordering tehuis. In zooverre waren de ontwerpers der wet reeds niet geheel consequent. De inconsequentie is in den loop der behandeling van het wetboek voortgezet. De Regeering heeft het gebiedende voorschrift van het ontwerp der Staatscommissie in een facultatief voorschrift veranderd, waarschijnlijk omdat naar haar oordeel het opleggen van alle bijkomende straffen facultatief behoort te zijn. Daarentegen is bij de behandeling in de Tweede Kamer op enkele plaatsen weder een gebiedend voorschrift in de wet gebracht: in de artt. 214, 223, 234 en 349 bis en ter, de eerste drie artikelen betrekking hebbende op voorwerpen tot het plegen van misdrijf bestemd, de laatste twee op iets dat door misdrijf is verkregen of tot het plegen daarvan gediend heeft. 3. Terwijl voorts in het ontwerp der Staatscommissie ten aanzien van de middelen tot misdrijf de verbeurdverklaring was beperkt tot die waarmede misdrijf opzettelijk was gepleegd, en zij bij overtreding was gebonden aan eene speciale wetsbepaling, heeft de Regeering het laatste ook aangenomen voor culpose misdrijven. Waarom zij bij deze aanvankelijk uitgesloten was, is nergens verklaard. Het zal wel zijn omdat misbruik van iets dat tot het plegen van misdrijf dienen kan ook al niet gemakkelijk bij misdrijf door schuld voorkomt. In het eenige artikel waarbij zij op culpoos misdrijf gesteld is (art. 175), staat zij dan ook in verband met den schadelijken aard der voorwerpen waarmede het misdrijf is gepleegd. Hetzelfde is het geval bij overtredingen, waaromtrent alleen bij art. 440 eene toepassing van art. 53 wordt aangetroffen. Culpose misdrijven behooren overigens in deze niet gelijk gesteld te worden met overtredingen. Een gebieden voorschrift!) zou voor het geval van overtreding volgens de Staatscommissie tot groote hardheid kunnen leiden. Daarom 1) In de Memorie van toelichting, in hoofdzaak van de Staatscommissie overgenomen, maakt de Regeering hiervan: „een, zij het dan ook facultatief, voorschrift." vrijheid voor den rechter, en dan nog alleen bevoegdheid tot toepassing in de bij de wet bepaalde gevallen. Deze laatste beperking was noodig omdat zonder haar krachtens art. 91 de verbeurdverklaring eene te groote uitbreiding zou kunnen verkrijgen, als toepasselijk bij overtreding van alle mogelijke verordeningen. De beperking was echter bij culpose misdrijven niet noodig geweest daar deze toch in geen geval anders dan krachtens de wet bestaan. 4. De wet kent thans verschillende verbeurdverklaringen, onderscheiden naar haar doel en naar de wijze waarop en de gevallen waarin hare toepassing mogelijk is: 1°. verbeurdverklaring van voorwerpen, door middel van misdrijf verkregen, altijd toegelaten bij doleuse en culpose misdrijven, voorgeschreven in art. 349 bis en ter; verbeurdverklaring van voorwerpen door middel van overtreding verkregen, toegelaten waar de wet zulks uitdrukkelijk bepaalt; 3°. verbeurdverklaring van voorwerpen waarmede misdrijf of overtreding is gepleegd, toegelaten, onbeperkt wanneer het misdrijf met opzet is gepleegd, alleen in de gevallen bij de wet bepaaldelijk aangewezen wanneer het geldt culpoos misdrijf of overtreding l); Art. 33 is de eenige plaats waarbij de wet de tegenstelling maakt tusschen opzettelijk en niet opzettelijk gepleegd misdrijf. Niet opzettelijk gepleegd misdrijf is liet culpose misdrijf, waarvoor alleen schuld noodig is. \ an Hamel, Inleiding I, bladz. 251, verwijt nu aan den wetgever dat hij ook ten opzichte van art. 33 (zie de noot) niet erkend heeft de waarheid dat „een „delict zeer goed pro parte tot de opzettelijk gepleegde (doleuse), pro partc tot „de niet opzettelijk gepleegde (culpose) behooren kan". De bedoeling der aanhaling van art. 33 is zeker dat de daar gemaakte onderscheiding tusschen opzettelijk en niet opzettelijk gepleegd misdrijf onjuist is. Xu is het waar dat bij menig misdrijf het opzet niet gericht behoeft te zijn op de verwezenlijking van alle omstandigheden die het misdrijf in concreto helpen vormen; en in zooverre is de aanmerking juist dat de wetgever niet altijd duidelijk geformuleerd heeft wat in eenig misdrijf al of niet door het opzet beheerseht moet worden, maar onjuist is de toepassing hiervan op art. 33; immers voor opzettelijk gepleegd misdrijf is altijd eenig opzet, in welken omvang dan ook, noodig, terwijl bij niet opzettelijk gepleegd misdrijf de schuld zoowel op eene opzettelijke handeling als op eenig niet opzettelijk handelen of nalaten kan berusten; de strafbaarheid ligt echter in het enkele te voorschijn roepen van het niet gewilde gevolg, niet in het karakter van hetgeen dat gevolg heeft gehad. Daarom kan ik mij met de aangehaalde uitspraak ook niet vereenigen. Een misdrijf kan wel uit doleuse en culpose bestanddeelen samengesteld zijn, het kan niet tegelijk een doleus en een culpoos delict wezen. 4°. verbeurdverklaring van voorwerpen bestemd tot liet plegen van misdrijf, bij art. 214, 223 en 234 gebiedend voorgeschreven. 5. Wanneer de rechter gebruik maakt van de hem verleende bevoegdheid tot verbeurdverklaring kan hij volgens art. 33 deze straf slechts opleggen ten aanzien van voorwerpen aan den veroordeelde toebehoorende. Dit geldt zoowel voor de verbeurdverklaring van het tweede als voor die van het eerste lid. Het tweede lid spreekt immers van gelijke verbeurdverklaring, d. i. verbeurdverklaring van voorwerpen den veroordeelde toebehoorende; anders heeft het woord „gelijke" geene beteekenis. Voor toepassing dus zoowel van art. 175 als van 440, de eenige artikelen waarin gevallen als in art. 33, tweede lid, bedoeld voorkomen, is, ofschoon die artikelen het niet uitdrukkelijk zeggen, ook noodig dat de voorwerpen den veroordeelde toebehooren. G. Geheel buiten het systeem van art. 33 liggen de verbeurdverklaringen van art. 214, 233, 234 en 349 lis en ter. Die artikelen hebben hunnen oorsprong geheel of gedeeltelijk te danken aan latere wijzigingen. De voorwerpen, in de eerstgenoemde drie artikelen aan verbeurdverklaring onderworpen, zijn noch door misdrijf verkregen noch middel tot het plegen van misdrijf geweest ; zij waren tot het plegen enkel bestemd. Zonder speciale bepaling zouden zij dus niet verbeurd verklaard kunnen worden. Nu had men art. 33 hier toepasselijk kunnen verklaren, doch dit is niet gedaan; de wetgever stelt zich op een geheel ander standpunt dan bij dat artikel, en zegt: de stoffen en werktuigen worden verbeurd verklaard. In de eerste plaats dus een gebiedend voorschrift, in de tweede plaats gemis van uitdrukkelijke beperking tot voorwerpen den veroordeel'le toebehoorende. Iets dergelijks geldt van de artt. 349 bis en ter. In de eerste dezer artikelen is sprake van voorwerpen van de beide in art. 33 genoemde kategorieën Dit artikel zou dus toepasselijk geweest zijn; doch men heeft niet goedgevonden het voorschrift, overgenomen uit de wet van 28 Juni 1881, Stbl. 124, imperatief te maken, terwijl hier tevens de merkwaardigheid aangetroffen wordt dat van de door het misdrijf verkregene exemplaren niet, van de platen, vormen en matrijzen wel, gezegd wordt dat zij den schuldige moeten toebehooren om verbeurd verklaard te kunnen worden. Alzoo ook hier eene geheel afzonderlijke regeling der materie. In art. 349 ter wordt straf gesteld op de verspreiding en tekoopstelling van een werk waardoor inbreuk is gemaakt op het auteursrecht, en worden verbeurd verklaard de exemplaren, niet waarmede dit misdrijf is gepleegd, maar welke door de inbreuk, een ander misdrijf dus, verkregen zijn; wederom een ander stelsel. Men zou nu geneigd zijn aan te nemen dat in al deze artikelen de verbeurdverklaring niet beperkt is tot voorwerpen den veroordeelde toebehoorende, behalve voor zoover dat in art. 349 bis uitdrukkelijk bepaald wordt. Echter moet de verbeurdverklaring, ook al had zij in sommige gevallen meer het karakter van politie-maatregel, nu zij eenmaal in het wetboek als straf opgenomen is, ook als zoodanig beschouwd en behandeld worden l). De straf nu mag volgens algemeene beginselen — in art. 33 niet vastgesteld maar erkend — uitsluitend den veroordeelde treffen en dus niet worden toegepast op hetgeen hem niet toebehoort. Houdt men hieraan vast dat alwat van dezen aard in het Wetboek van strafrecht is opgenomen alleen daarom eene straf is, onverschillig wat in theorie het karakter er van zij, dan vervallen hier alle bedenkingen aan het gemis van beperking in de speciale artikelen ontleend, tenzij de woorden der wet de beperking tot voorwerpen, den veroordeelde toebehoorende, in een concreet geval ten eenenmale onmogelijk mochten maken. Doch dat is nergens het geval. In art. 214, 223 en 234 staat: De stoffen en werktuigen worden verbeurd verklaard. Deze woordenkeus brengt geenszins mede de noodzakelijkheid om te lezen: alle stoffen, werktuigen, onverschillig wien ze toebehooren; de oogenschijnlijke algemeenheid der uitdrukking belet niet de heerschappij van art. 33. In art. 175 en 440, de eenige in het wetboek die een der in het tweede lid van art. 33 bedoelde gevallen vermelden, staat dezelfde algemeene uitdrukking. Nu zou men toch zeker te ver gaan door, alleen omdat de beperking van art. 33 daar niet herhaald is, aan te nemen dat de wetgever van zijn eigen beginsel zou zijn afgeweken. Leveren de woorden van deze artikelen geen bezwaar op, het kan ook niet gevonden worden in die van art. 214, 223 en 234 2). Hetzelfde geldt van art. 349 ter, en is ook niet uitgesloten door de tegenstelling, in art. 349 bis voorkomende, tusscheu de exemplaren der werken en de platen, vormen en matrijzen, van welke laatste uitdrukkelijk gezegd wordt dat zij den schuldige moeten toebehooren. Zie voor art. 22 der wet van 29 Juni 1854, Stbl. 102, de arresten van den iïoogen Raad van 13 November 1800. Wbl. 2223, en 27 Augustus 1861, Wbl. 2306. 2) Vgl. Polenaar en Heemskerk, aanteekening 3 op art. 175 en aanteekening 1 op art. 214. Anders Mr. B. van Roven in Rechtsgeleerd Magazijn VIII, 224, die geen ander argument aanvoert dan het beroep op gemis van beperking in de speciale artikelen. Het artikel is overgenomen uit de wet regelende liet auteursrecht. Het kan de vraag zijn of, toen liet daar nog stond, de verbeurdverklaring meer als politiemaatregel dan als straf moest worden beschouwd. Maar nu de bepaling eenmaal in het Wetboek van strafrecht is opgenomen, is alle twijfel daaromtrent vervallen. En voor art. 344 bis moet het argumentum a contrario wijken voor het beginsel. Dat de wetgever hierbij gedachteloos te werk ging, kan niet afdoen l). 7. Of een voorwerp waarmede misdrijf gepleegd is den verooordeelde toebehoort, zal gemakkelijk volgens de regelen van het burgerlijk recht te beoordeelen zijn. De vraag is gesteld in hoeverre voorwerpen door middel van misdrijf verkregen gezegd kunnen worden den veroordeelde toe te behooren2). Wat liet resultaat van een misdrijf is, bijv. valsclie munt, is ongetwijfeld eigendom van den pleger van het misdrijf, tenzij deze voor een ander mocht gewerkt hebben. Omtrent het loon voor een misdrijf, bijv. bij omkooping, kan daaromtrent ook wel geen twijfel zijn: zoodra de omgekochte ambtenaar of kiezer liet ontvangen heeft 3) behoort het hem toe ten gevolge van overeenkomst, ook al zou deze wegens ongeoorloofde oorzaak kunnen worden vernietigd. Men zou echter kunnen vragen of liet loon van een misdrijf gezegd kan worden door dat misdrijf verkregen te zijn. Verkrijgen kan zijn: in eigendom verkrijgen, maar ook aantoonen het resultaat van eenige handeling. Zoo zegt men dat de scheikundige door zijne procédés eene nieuwe stof verkrijgt. Evenzoo verkrijgt de valscliemunter de valsclie muntstukken. In dezen zin is het loon niet door het misdrijf verkregen. Maar vindt de verbeurdverklaring haren grond in de overweging dat de misdadiger niet door het misdrijf behoort verrijkt te worden, dan is er geene reden aan liet woord verkrijgen eene zóó beperkte beteekenis te geven. Ook in art. 41G is blijkbaar aan eene ruimere beteekenis gedacht. 1) Anders van Roven t. a. p. blad/.. 216 en Polenaar en Heemskerk, aanteekening 2 op art. 349 bis. Laatstgenoemde schrijvers laten hier, omdat naar hun inzien voor de wet van 1881 niets anders gold, het beginsel door hen bij art. 175 en 214 gehandhaafd, los. Mij dunkt, men moet consequent zijn. Ik begrijp, ofschoon ik ze niet billijk, de redeneering: De imperatief voorgeschrevene verbeurdverklaringen zijn niet onderworpen aan de beperking van art. 33, zij zijn buiten verband met dat artikel in de wet gebracht. Maar wanneer men deze redeneering verwerpt bij art. 175 en 214, heeft zij m. i. geen recht van bestaan meer bij art. 359 bis en ter. 2) Van Roven, t. a. p. bladz. 211 en volg. 3) Namelijk met den animus sibi habendi, Hooge Kaad 24 November 1890, Wbl. 59f>9, P. v. J. 1891, no. 27. 8. Er is nog eene derde kategorie van voorwerpen nl. die door middel van het misdrijf aan hem tegen wien dit gepleegd is zijn onttrokken; gestolene, afgeperste, afgedreigde, verduisterde, door knevelarij, onttrekking aan eenen gefailleerden boedel, bedrog en valschheid verkregene voorwerpen. De wet beschouwt zoodanige voorwerpen blijkbaar niet als aan den veroordeelde toebehoorende zaken, aan verbeurdverklaring onderworpen. Wat betreft gestolene of verduisterde zaken, zou de verbeurdverklaring in conflict komen met het bij art. 2014 Burgerlijk Wetboek erkende recht van terugvordering; ten aanzien van andere voorwerpen zou zij den veroordeelde, die er om aangesproken werd, gelegenheid geven zich op overmacht te beroepen, en, voor zoover hij tegen den benadeelde alleen tot schadevergoeding verplicht is, zou hij dubbel getroffen worden, terwijl het doel der straf alleen tegengaan van verrijking is. Wanneer zoodanige voorwerpen zijn in beslag genomen, kan de rechter volgens art. 219 Wetboek van strafvordering de teruggave gelasten aan hem aan wien zij wederrechtelijk onttrokken zijn. Deze bevoegdheid is eigenlijk eene verplichting; immers wanneer de rechter beslist dat degene bij wien de voorwerpen zijn in beslag genomen ze door misdrijf verkregen heeft, dan volgt met noodzakelijkheid dat zij hem niet worden teruggegeven; dat hier van kunnen en niet van moeten gesproken is kan alleen daarin zijnen grond hebben dat de strafrechter, ook al beslist hij dat de veroordeelde de goederen door misdrijf verkregen heeft, niet altijd summier kan uitmaken aan wien ze onttrokken zijn, zoodat hij soms wel aan de rechthebbenden zelven moet overlaten door het leggen van beslag hunne rechten te doen gelden. Door misdrijf verkregene goederen kunnen echter weder het voorwerp van heling geworden zijn, en daardoor in het bezit van een ander, den heler, zijn overgegaan. Kunnen zij in dit geval nog gezegd worden onder het hereik van art. 219 te vallen? Wegens de algemeenheid deibewoordingen van dit artikel moet de vraag m. i. bevestigend beantwoord worden. De heler kan wel niet gezegd worden de voorwerpen aan den oorspronkelijken eigenaar rechtstreeks te hebben onttrokken, doch dit wordt ook niet door art. 219 geëischt. De rechter heeft alleen te beslissen dat de voorwerpen door misdrijf zijn verkregen, en dat zij aan hem bij wien zij in beslag genomen zijn wederrechtelijk zijn onttrokken, al is het niet door den veroordeelde. Het misdrijf van den heler gaat nu samen met de wederrechtelijke onttrekking; aan de heling is diefstal, verduistering of eenig ander misdrijf voorafgegaan. len laste van hem die den diefstal, de verduistering, gepleegd heeft zal daarentegen de koopprijs, het ingeruilde goed, het op pand geschotene geld kunnen worden verbeurd verklaard, gelijk over het algemeen de opbrengst van een wederrechtelijk onttrokken voorwerp, als ontsnappende aan de toepassing var. art. 219, eerste lid, voor verbeurdverklaring vatbaar is. Aan de eene zijde is die opbrengst niet het rechtstreeksche product van het misdrijf, en kan daarop dus door den benadeelde ook niet rechtstreeks aanspraak gemaakt worden, zoodat zij als eigendom van den veroordeelde beschouwd moet worden; aan den anderen kant is zij door middel van misdrijf verkregen, al is het niet direct door het misdrijf, en valt zij alzoo in de termen van art. 33. Hetzelfde geldt van het voordeel uit de opbrengst getrokken, bedoeld in het tweede lid van art. 416 l). 9. De woorden „door middel van misdrijf verkregen" laten over het algemeen eene ruime interpretatie toe, en omvatten ook het indirect verkrijgen. Toch meen ik niet te mogen aannemen dat bijv. bij het misdrijf van art. 334 verbeurd verklaard kunnen worden de koopwaren, fondsen of geldswaardige papieren, die iemand tegen lagen prijs heeft gekocht nadat hij zelf de daling der prijzen had veroorzaakt. Ook zonder en vóór deze verkrijging was het misdrijf voltooid, en de verkrijging heeft niet plaats gevonden door middel maar ten gevolge van het misdrijf. De waren, fondsen, papieren zijn verkregen door middel van den koop en betaling van den koopprijs; in het omgekeerde geval is de te hoog opgevoerde prijs verkregen ten gevolge van het logenachtige bericht maar door middel van den verkoop. Noch de goederen, noch de prijs zijn dan ook in hun geheel verkregen; voor de goederen is tocli altijd een deel der waarde in den koopprijs, voor den prijs een deel in de waarde der goederen in ruil gegeven; de verbeurdverklaring zou dus alleen kunnen worden toegepast op het onrechtmatige voordeel, gelegen in het verschil tusschen den normalen en den opgedrevenen of gedrukten prijs; dat voordeel, nimmer wiskunstig zeker te bereken, is geen voorwerp, en dus voor verbeurdverklaring niet vatbaar 2). 1) De ondei scheidingen, gemaakt door Mr. van Koven t. a. p. bladz. 222 hangen samen met diens verwaarloozing van den invloed van art. 219 Wetboek van strafvordering, en kunnen dus door mij niet worden beaamd voor de misdrijven waarvan hier sprake is. Waar het echter geldt voorwerpen, door misdrijf verkregen maar niet aan een ander wederrechtelijk onttrokken, zal men moeten onderscheiden. Wat gekocht, ingeruild, als geschenk aangenomen is, is eigendom van den heler geworden en kan te zijnen laste worden verbeurd verklaard, niet wat in pand genomen of uit winstbejag verborgen is. 2) Anders Van Roven t. a. p., blz. .'334. 10. Bij de beraadslagingen in de Tweede Kamer werd door Mr. van de Werk geoordeeld dat ten gevolge van de tegenstelling tusschen art. 310 en art. 33 in het laatstgenoemde geene sprake kan zijn van voorwerpen, den veroordeelde ten deele toebelioorende; de spreker scheen dit verkeerd te vinden. Het lid der Commissie van Rapporteurs dat hem beantwoordde, begroette het bezwaar — voor zoover hij het begreep — met de opmerking dat voorwerpen die den veroordeelde pro parte toebehooren, hem tocli mede toebehooren, en deelde het bezwaar mitsdien niet. ^ at door deze beantwoording opgelost werd is inderdaad niet duidelijk. Naar mijn inzien kan een voorwerp den veroordeelde pro parte toebehoorende niet verbeurd verklaard worden, omdat hetgeen hem niet behoort in de verbeurdverklaring begrepen zoude zijn. en de straf dus mede een ander zou treffen dan den veroordeelde. Daarom is ook terecht niet toegegeven aan het verlangen van Mr. van de Werk, dat verbeurd verklaard zou kunnen worden een voorwerp, toebehoorende aan eenen niet vervolgden of veroordeelden mededader of medeplichtige; ook hierbij verloor de voorsteller het persoonlijke karakter der straf uit het oog. Het onverdeeld gedeelte, dat zou hier zijn het gedeeltelijk rechtop het voorwerp, is toch voor verbeurdverklaring ook niet vatbaar. De wet kan met voorwerpen niet anders bedoeld hebben dan roerende lichamelijke zaken; zij onderstelt toch in art. 34 mogelijkheid van uitlevering; ja die uitlevering is de hoofdverplichting van den veroordeelde, die door de andere wordt vervangen alleen wanneer zij geene vervulling vindt, ook al zegt de Memorie van toelichting dat de veroordeelde de keuze heeft tusschen uitlevering en betaling van de geldsommen. Feitelijk heeft hij die keus omdat hij niet tot uitlevering gedwongen kan worden, maar de uitlevering is toch altijd het naaste doel der verbeurdverklaring. Zóó wordt ook ondersteld de mogelijkheid van inbeslagneming waarbij toch ook aan geene andere dan lichamelijke zaken gedacht kan worden. Het gebruik van het woord „voorwerp" wijst op uitsluiting van rechten. 11. Naar welk tijdstip moet beoordeeld worden of een voorwerp aan den veroordeelde toebehoort? Men heeft hier te kiezen tusschen twee tijdstippen, dat waarop het misdrijf gepleegd werd en dat waarop de veroordeeling werd uitgesproken. Voor de keus van het eerste heeft zich de Hooge Raad verklaard t) 1) Arresten van 24 November 1890, Wbl. 5971, en 29 Juni 1891, Wbl. 6004' op grond dat de strafbaarheid van een feit wordt bepaald door de omstandigheden waaronder het is gepleegd. Maar de strafbaarheid van een feit is niet beslissend voor de beantwoording van de vraag welke straf in een bepaald geval kan worden opgelegd. En nu de wet zegt dat voorwerpen aan den veroordeelde toebehoorende kunnen worden verbeurd verklaard, kan zij niet worden uitgebreid tot voorwerpen die op het oogenblik waarop de verbeurdverklaring zou worden uitgesproken hem niet meer toebehooren, hetzij doordien zij eens anders eigendom zijn geworden, hetzij omdat zij niet meer bestaan. In het vonnis waarvan bij de behandeling der bovenbedoelde zaakde vernietiging werd gevraagd werd gezegd dat bij beperking van de verbeurdverklaring tot voorwerpen, nog aan den dader toebehoorende •op het oogenblik der uitspraak, deze het in zijne macht zoude hebben zijne straf te beperken door zich van het aan verbeurdverklaring onderworpene voorwerp te ontdoen. Volkomen juist: maar in dat geval is de straf ook doelloos. De verbeurdverklaring van het door een misdrijf verkregene heeft ten doel voorkoming van verrijking van den dader door dat misdrijf. Die verrijking is reeds voorkomen zoo de dader het voorwerp vernietigt of wegschenkt; heeft hij het verkocht, dan is de opbrengst het door middel van misdrijf verkregene, en als zoodanig voor verbeurdverklaring vatbaar (zie aanteekening 8). En wanneer het betreft een voorwerp dat als middel tot het plegen van het misdrijf gediend heeft, wordt de toepassing der straf zonder beteekenis wanneer dat voorwerp reeds vernietigd of in andere handen overgegaan is, en dus aan het bezit van hem, in wiens handen het gevaarlijk bleek, is onttrokken. En is het voorwerp vernietigd of niet meer des daders eigendom, waartoe zal men verbeurd verklaren ? Er wordt wel gezegd (arrest van 24 November 1890) dat de rechter zich niet behoeft in te laten met de vraag of zijn vonnis voor tenuitvoerlegging vatbaar zal zijn; maar dit is al weder niet de hoofdvraag, wel deze of er een voor verbeurdverklaring vatbaar voorwerp is. Daarom kan ook niet tot beslissing leiden art. 34; daar wordt wel een voorschrift gegeven voor het geval dat het verbeurd verklaarde niet wordt uitgeleverd, maar de betaling van de waarde of de vervangende hechtenis kan enkel in de plaats treden voor uitlevering van een voorwerp dat verbeurd verklaard kan worden: de beslissing ligt elders, en wel alleen in art. 33. 12. Ten aanzien van bederfelijke goederen komt in vele verordeningen de bepaling voor dat zij worden gewaardeerd en tegen dépot van de waarde vrijgegeven of wel verkocht, en dat de gedeponeerde noyon, Het Wctb. v. 8tra.fr., 2e druk. 10 waarde of de opbrengst in de plaats van het voorwerp der overtreding wordt verbeurd verklaard 1). Die bepaling strekt om den vermoedelijken overtreder schadeloos te houden ingeval hij niet wordt veroordeeld; de opbrengst of de gedeponeerde waarde behoort hem dus toe en kan ook in dit opzicht het inbeslaggenomene vervangen en aan verbeurdverklaring onderworpen worden. Het is echter de vraag of dergelijke bepaling in haar geheel wel op de Gemeentewet gegrond is, die enkel (in het bij art. '24 der Invoeringswet gewijzigde art. 161) verbeurdverklaring van de voorwerpen toelaat; de opbrengst kan wel vallen onder de voorwerpen door middel van overtreding verkregen, niet onder die waarmede overtreding is gepleegd, en van deze kan hier alleen sprake zijn. Het gewijzigde art. 1G1 der Gemeentewet bepaalt dat de Gemeenteraden op overtreding van hunne verordeningen o. a. kunnen stellen de straf van verbeurdverklaring. Daarbij is echter niet beslist of de verordening de verbeurdverklaring imperatief aan den rechter kan voorschrijven, of hem slechts de bevoegdheid daartoe verleenen, en of de rechter het imperatieve voorschrift op grond van art. 33, tweede lid, kan ter zijde stellen. Het komt mij vóór dat art. 33 krachtens de bepaling van art. 91 de verordeningen der Gemeenteraden beheerscht. Het tweede lid bevat eene bepaling voor den rechter, die naar omstandigheden al of niet kan verbeurd verklaren. Die strekking, die overal toepassing vindt, kan door den gemeentelijken wetgever niet worden beperkt of weggenomen. Het gewijzigde art. 161 is alzoo niet geheel juist geredigeerd. Een imperatief voorschrift der verordening is nu echter nog niet nietig; de rechter ontleent er eenvoudig zijne bevoegdheid aan in concreto, die hem in art. 33 in het algemeen verleend is-). 13. Onder de voorwerpen, waarmede misdrijf of overtreding is gepleegd, zullen alleen dezulke mogen worden begrepen die rechtstreeks tot het plegen hebben gediend. Trachtte ik reeds in aanteekening 2 aan te toonen dat de verbeurdverklaring van zoodanige voorwerpen eigenlijk slechts eene strekking kan hebben gelijk aan die van de bepaling van art. 219 Wetboek van strafvordering, men zal ze m. i. ook moeten beperken tot voorwerpen die, gebleken zijnde tot het uitvoeren van een strafbaar feit gediend 1) Ook in sommige wetten, zie art. 35 en volg. der wet van 20 Juli 1870, Stbl. 131. 2) Vgl. Hooge Raad 29 Juni 1891, Wbl. 6064. to hebben, den dader behooren ontnomen te worden, ten gevolge waarvan aan de verbeurdverklaring ontsnappen alle zoodanige voorwerpen als tot voorbereiding van liet feit of tot het wegmaken van de sporen er van, tot het in veiligheid brengen van liet door het strafbare feit verkregene zijn gebezigd. Binnen deze beperking is echter alles wat tot liet plegen gediend heeft voor verbeurdverklaring vatbaar. Meer bepaaldelijk is deze niet beperkt tot voorwerpen op welker gebruik het opzet gericht was: „waarmede misdrijf opzettelijk gepleegd is", wil niet zeggen dat het opzet op het gebruik van het middel gericht moest zijn, maar wijst eenvoudig op een middel gediend hebbende voor een met opzet gepleegd misdrijf; het tweede lid van art. 33 spreekt dan ook niet van het niet opzettelijk gebezigde middel maar van het niet opzettelijk gepleegde misdrijf. 14. Valt nu onder voorwerp waarmede misdrijf is gepleegd ook het voorwerp dat iemand ter verbodene plaatse heeft, dat hij in strijd met de wet bij zich draagt of voorhanden heeft? De vraag is voor uitlegging van het Wetboek van strafrecht niet rechtstreeks van practisch belang, omdat in geen geval het misdrijf met zoodanig voorwerp opzettelijk wordt gepleegd, althans naar het opzet geen onderzoek behoeft gedaan te worden, maar wel voor de verordeningen waarin volgens art. 1G1 der Gemeentewet, zooals dat is vastgesteld bij de Invoeringswet, en art. 1 der wet van 25 Mei 1880, Stbl. 80, de Gemeenteraden en de Provinciale Staten verbeurdverklaring op overtreding van hunne verordeningen mogen stellen. De bevoegdheid daartoe is in overeenstemming met art. 33 van het Wetboek beperkt tot de voorwerpen waarmede overtreding is gepleegd. Art. 2 en 3 der wet van 0 Maart 1818, Stbl. 12, voor de bevoegdheid der Provinciale Staten door de wet van 1880 vervangen, spraken niet van verbeurdverklaring; art. 102 Gemeentewet noemt in zijnen oorspronkelijken tekst het voorwerp van het misdrijf en de middelen en werktuigen die tot het plegen van het misdrijf hebben gediend. In de Memorie van toelichting op art. 33 wordt uitdrukkelijk gewraakt de verbeurdverklaring van het voorwerp van het misdrijf, waaronder verstaan wordt het voorwerp waarop het misdrijf is gepleegd. Nu komt het mij vóór dat hetgeen men in strijd met eene verordening ergens aanwezig, voorhanden heeft eerder is het voorwerp van het strafbare feit, dan liet voorwerp waarmede het feit gepleegd is. In elk geval is het niet het laatste omdat er niets mede gedaan is. De uitdrukkingen: voorwerp waarmede een strafbaar feit gepleegd is, en: voorwerp dat tot het plegen van een strafbaar feit gediend heeft, houd ik voor synoniemen; en het komt mij dan ook voor dat 10* de beslissingen van den Hoogen Raad, de eene dat liet voorwerp met betrekking waartoe het feit enkel bestaat in het aanwezig hebben niet valt onder het laatste begrip, in art. 219 Wetboek van strafvordering uitgedrukt, de andere dat het wel onderworpen is aan verbeurdverklaring van voorwerpen waarmede de overtreding is gepleegd, niet met elkander overeenstemmen l). 15. Verbeurdverklaring is in zooverre eene onvolmaakte straf als zij voor rechtstreeksche executie niet vatbaar is, wanneer de verbeurd verklaarde voorwerpen niet reeds zijn in beslag genomen. Zij moet alzoo evenals de geldboete door eene subsidiaire straf worden aangevuld. Deze straf is hier van tweeledigen aard. De veroordeelde kan aan het vonnis voldoen door uitlevering; wanneer hij dit niet verkiest of niet meer kan, dan kan hij volstaan met de bij de uitspraak geschatte waarde te voldoen; komt hij ook daarin te kort, dan treedt hechtenisstraf voor de uitlevering in de plaats. De hechtenis wordt op denzelfden grondslag als in art. 23 voor boete is aangenomen naar de waarde van het verbeurdverklaarde berekend, met verwaarloozing echter van de verhouding tot het maximum in liet derde lid van dat artikel bedoeld, die hier niet te pas komt. Den rechter is alleen eene grens gesteld ten aanzien van de verhouding van een dag hechtenis tot een gedeelte der waarde van het verbeurd verklaarde. Art. 34 onderstelt dat de rechter bij zijne uitspraak de waarde van niet in beslag genomene voorwerpen bepaalt, zonder hem daartoe uitdrukkelijk een voorschrift te geven. Iets meer volledig was op dit punt art. 43 j° 45 der Jachtwet. Een gebiedend voorschrift voor den rechter was ook hier niet overtollig geweest. De hechtenis wordt alleen bepaald in evenredigheid van de geschatte waarde van het verbeurd verklaarde. De artt. 24 en 25 zijn op haar van toepassing verklaard; alzoo zal ook hier na den aanvang van de hechtenis betaling van een evenredig gedeelte der waarde van de nog niet ondergane hechtenis bevrijden; echter, blijkens het laatste lid, niet de uitlevering van een evenredig deel van het verbeurd verklaarde. Ten aanzien van de uitlevering wordt het verbeurd verklaarde als een ondeelbaar geheel beschouwd; de uitlevering van de voorwerpen bevrijdt van de hechtenis. De rechter kan dan ook alleen het verbeurd verklaarde in zijn geheel schatten, niet elk voorwerp afzonderlijk. Bij samenloop van strafbare feiten echter vormt de verbeurdverklaring' 1) Arresten van 13 October 1902, Wbl. 7815, P. v. J. 1902, no. 85, en 19 Januari 1903, Wbl. 7869, P. v. J. 1903, no. 222. wegens elk afzonderlijk feit een afzonderlijk geheel: zooveel feiten, zooveel verbeurdverklaringen, schattingen en hechtenisstraffen. 1G. Vermits slechts verbeurd verklaard kan worden wat den veroordeelde toebehoort, kan bij pluraliteit van veroordeelden de verbeurdverklaring ook alleen den eigenaar van het voorwerp treffen. "Wanneer het verbeurd verklaarde in beslag genomen is, kan de rechter de verbeurdverklaring zonder meer uitspreken, docli wanneer ook uitlevering moet worden gelast, resp. betaling van de waarde en subsidiaire hechtenis moeten worden opgelegd, daar zullen deze slechts ten laste van den eigenaar gebracht kunnen worden; solidaire aansprakelijkheid daaromtrent is uitgesloten, en de rechter zal moeten bepalen te wiens laste do verbeurdverklaring en hare gevolgen komen. Wanneer echter het verbeurd verklaarde aan meer dan éénen deiveroordeelden behoort, dan is er solidariteit tusschen hen in zooverre als de hechtenis komt ten laste van ieder hunner, wanneer noch het voorwerp uitgeleverd noch de waarde er vati betaald is; daarentegen bevrijdt de uitlevering of de betaling van de waarde — door wien der veroordeelden ook gedaan — allen van de hechtenis: do voorwaarde voor toepassing van hechtenis is dan immers niet vervuld. 17. De onderstelling omtrent de schatting der waarde van liet verbeurd verklaarde sluit niet uit de verbeurdverklaring van eene geldsom, waarbij zij enkel overtollig is. 18. Omtrent den aanvang en de berekening van de twee maanden gesteld voor de uitlevering of de betaling der waarde, zie aanteekening 3 op art. 23. 19. Bij de invoering der wet van 12 Februari 1901, Stbl. 03, zal art. 34 luiden: Verbeurdverklaring van niet in beslag genomen voorwerpen wordt, ingeval die voorwerpen niet worden uitgeleverd of het geldelijk bedrag waarop zij bij de uitspraak geschat worden, niet wordt betaald binnen twee maanden na den dag waarop de rechterlijke uitspraak kan worden ten uitvoer gelegd, vervangen door hechtenis en ten aanzien van een minderjarigen persoon, die den leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, door plaatsing in eene tuchtschool. De duur dezer hechtenis is ten minste een dag en ten hoogste zes maanden. Die duur wordt in de rechterlijke uitspraak in dier voege bepaald, dat niet meer dan een dag voor eiken halven gulden van het in het eerste lid bedoeld geldelijk bedrag in de plaats treedt. De duur dezer plaatsing in eene tuchtschool is ten minste eene week en ten hoogste eene maand. Die duur wordt in de rechterlijke uitspraak bepaald. Op deze hechtenis zijn de artikelen 24 en 25, op deze plaatsing in eene tuchtschool is artikel 24, tweede en derde lid, toepasselijk. Ook de uitlevering van de voorwerpen bevrijdt van de hechtenis en van de plaatsing in eene tuchtschool. 20. De rechter is in de bepaling van den duur der plaatsing in eene tuchtschool binnen de minimum- en maximum-grenzen niet gebonden aan de beperkende voorschriften betreffende de hechtenis. 21. De plaatsing in eene tuchtschool wordt niet uitgevoerd in het geval van art. 77 bis. 22. De Kegeering heeft tegen de bedenking der Tweede Kamer vastgehouden aan het niet-toepasselijk verklaren van art. 25 op de vervangende plaatsing in eene tuchtschool omdat aan toepasselijkverklaring geene behoefte zou bestaan, zelfs niet als de straf strekt tot vervanging van verbeurdverklaring. In dat geval zou zij nooit kunnen volgen op gevangenisstraf, welke alleen die van art. 39 ter zou kunnen zijn. Nu moet de plaatsing die de verbeurdverklaring vervangt vóór de gevangenisstraf worden ten uitvoer gelegd1)- Maar voor dit laatste zal dan toch wel een wettelijk voorschrift gemaakt moeten worden: uit de bestaande bepalingen volgt het niet. Daarenboven kan met gevangenisstraf subsidiaire plaatsing in eene tuchtschool samengaan volgens het laatste lid van art. 39 septies, en blijft nog over liet geval dat meer vonnissen achtereen worden geëxecuteerd. Artikel 35. Alle kosten van gevangenisstraf', hechtenis en plaatsing in eene rijkswerkinrichting komen ten laste, alle opbrengst van geldboeten en verbeurdverklaringen ten bate van den Staat. Bij dit artikel heeft men toepassing willen geven aan het beginsel dat alle strafvervolging en strafvoltrekking algemeene rijkszaak is. Terwijl onder vorige wetgevingen de vermogen straffen soms kwamen ten beneficie van de speciale staatsinstellingen welker verordeningen werden overtreden (gemeenten, waterschappen), door welke dan ook Sniidt V, tweede druk 431. de kosten van vervolging en executie werden gedragen (o. a. het onderhond van veroordeelde gevangenen), of wel krachtens verouderde voorschriften ten voordeele van bekeuring doende ambtenaren, aanbrengers, de armen of eenig fonds, wordt thans in beginsel alles als rijkszaak beschouwd en behandeld. Bij de Invoeringswet is door afschaffing van alle tegenstrijdige bepalingen sanctie aan dit beginsel gegeven, echter met ééne uitzondering, nl. ten aanzien van vervolging in zake gemeentelijke belastingen: de handhaving van art. 281 en 282 der Gemeentewet is, naar het \an den aanvang af reeds opgevatte voornemen l), bij de Invoeringswet, art. 25, uitgesproken. Overigens is bij wijze van overgangsmaatregel art. 35 niet toepasselijk verklaard op straffen vóór het in werking treden van het "\V etboek van strafrecht uitgesproken (art. 49 Invoeringswet). Artikel 36. In ile gevallen waarin de rechter krachtens de wet de openbaarmaking zijner uitspraak gelast, bepaalt hij tevens de wijze waarop aan dien last op kosten van den veroordeelde uitvoering wordt gegeven. 1. Aan de straf van openbaarmaking der uitspraak (beter, daar elk vonnis reeds in het openbaai- is uitgesproken: openlijke bekendmaking) kende de Regeering een praeventief karakter toe 2). Dit schijnt te moeten worden opgevat in dien zin, dat de openbaarmaking strekken moet tot waarschuwing van hen die later met den veroordeelde in betrekking zouden treden, en de straf kan dan ook alleen worden toegepast op degenen die eenig misbruik van het in hen wegens hunne persoonlijkheid of den aard van hun beroep gestelde vertrouwen hebben misbruikt. 2. De gevallen waarin deze straf kan worden opgelegd zijn beperkt; zij kan worden toegepast krachtens art. 106 wegens bedriegelijke handelingen bij leverantie aan vloot of leger, krachtens art. 176 wegens aflevering van schadelijke stoffen ook door schuld; krachtens art. 309 wegens het veroorzaken van den dood of zwaar lichamelijk letsel door schuld in de uitoefening van het ambt of het beroep, krachtens art. 325 wegens verduistering, krachtens art. 339 wegens bedrog en krachtens art. 349 wegens bankbreuk en aanverwante misdrijven. 1) Sniidt I, eerste druk 301 en 303, tweede druk 320 en 362. 2) Sniidt II, eerste druk 162, tweede druk 164. 3. De wet laat den rechter geheel vrij ten aanzien van de wijze van openbaarmaking; mij is geene andere wijze voorgekomen dan door middel van plaatsing van een extract van de uitspraak in eenig dagblad. Volgens art. 36 Code pénal werden veroordeelingen tot crimineel© straf in uittreksel aangeplakt. 4. De gedrongene vorm van art. 36 zou kunnen doen denken dat de rechter ook geroepen is te bepalen hoe de kosten op den veroordeelde worden verhaald. Dit kan echter uit den aard der zaak niet de bedoeling zijn; art. 36 houdt twee bepalingen in; 10. de rechter bepaalt de wijze van openbaarmaking, 20. de rechter bepaalt dat de kosten door den veroordeelde moeten worden betaald. Dit laatste was noodig naast art. 214 Wetboek van strafvordering, omdat deze kosten zijn kosten van executie, niet begrepen onder die waarin elke veroordeelde verwezen werd. Art. 36 heeft dan ook geene wijziging ondergaan toen bij de wet van 15 April 1896, Stbl. 70, de veroordeeling in de kosten van het geding is afgeschaft; en de kosten van de openbaarmaking zijn niet, gelijk de gerechtskosten waren, verhaalbaar bij lijfsdwang i). TITEL III. UITSLUITING, VERMINDERING EN VERHOOGING DER STRAFBAARHEID. Artikel 37. Niet strafbaar is hij die een feit begaat dat hem wegens . De oplossing- van de vraag waarom zóó de Minister en zijne medestanders eenerzijds, zijne bestrijders anderzijds, eigenlijk steeds langs elkander heen spraken en niet tot een resultaat kwamen, ligt m. i. hierin dat de laatsten steeds voor oogen hadden niet de bewusteloosheid maar het door dronkenschap verminderde inzicht in de gepleegde daden en hare gevolgen. Zoo ook is het te verklaren dat, toen de Minister het amendement Borgesius tot het schrappen van de bepaling omtrent de bewusteloosheid overnam, de Commissie van Kapporteurs het herstel van die bepaling voorstelde, met dien verstande dat daarin zou worden gesproken van volslagene bewusteloosheid, ofschoon de Commissie zelve eene onvolslagene, gedeeltelijke, bewusteloosheid niet erkende. Onvolslagene bewusteloosheid is een in zich zelf strijdig begrip. Bewusteloosheid, de toestand waarin geen bewustzijn aanwezig is. laat geene graden toe. Aan de andere zijde heeft ook het voortdurend gebruik van het woord bewusteloosheid aanleiding tot verwarring gegeven. Terwijl de een beweerde dat men in bewusteloosheid slechts machinale handelingen verrichten kan, sprak de ander van den bewustelooze als perinde ac cadaver. Do laatste gaf aan het woord zijne juiste beteekenis. „Bij bewusteloosheid, den wezentlijk pathologischen toestand, „hebben slechts twee, langs reflectorischen weg tot stand komende „bewegingen plaats, de ademhaling en de hartwerking, voor het „overige zijn alle ligcliaamsdeelen als verlamd, derhalve de spieren „tot elke beweging onbekwaam"!). Maai' zonder in staat van bewusteloosheid te verkeeren kan men onbewust zijn van hetgeen men feitelijk doet. „Onbewust" wordt alleen gebruikt in betrekking tot iets bepaalds waarvan men onbewust is, en wijst niet eenen toestand aan. Eigenlijk liepen in de Staten Generaal de discussiön over het onbewust handelen. Uit die discussiën, hoe weinig helder soms, blijkt nu toch dit, dat iemand die zonder bewustzijn handelt voor zijne handeling op zich zelve strafrechtelijk niet aansprakelijk wordt geacht. De heer Borgesius, zijn bovengenoemd amendement voorstellende, wilde niet het onbewust handelen strafbaar stellen, maar elk onjuist beroep op de woorden der wet afsnijden. !) Dr. Wellenbergh in Themis 1*81, 578. Zie ook: J. X. Kamaer, Psychiatrische aanteekeningen op het ontwerp van wet tot vaststelling van een wetboek van strafregt. De Rechtbank te Arnhem maakt in een vonnis, zonder dagteekening opgenomen in Wbl. 1303, ook terecht onderscheid tusschen beperktheid van vermogens en idiotisme aan de eene en bewusteloosheid aan de andere zijde. Zóó werd liet amendement opgevat door den Minister1), en in dien geest werd het aangenomen. 2. Er is principieel onderscheid tusschen onbewust handelen en handelen in eenen toestand waarin slechts de macht tot wilsbepaling verminderd is. Dat deze laatste toestand de verantwoordelijkheid niet uitsluit ligt in den geest der wet, die alleen voor het geval dat hij het gevolg is van gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing der verstandelijke vermogens opheffing van de verantwoordelijkheid erkent. Tijdelijk gemis van zelfbeheersching, dat zoowel uit drift en hartstocht als uit beneveling door dronkenschap ontstaan ka", mag invloed hebben op de toemeting der straf, het raakt niet de strafrechtelijke verantwoordelijkheid 3. Of iemand onbewust gehandeld heeft zal veelal voor den rechter zonder voorlichting van medici bezwaarlijk zijn uit te maken. De bewering van onbewust gehandeld te hebben wordt dikwijls gegrond op het ontbreken van herinnering van de handeling. Dat dit echter een zeer zwakke grond is schijnt bijv. ten aanzien van gehvpnotiseerden te zijn uitgemaakt 3). "Wat daarvan is zal in twijfelachtige gevallen de medische wetenschap moeten beslissen; en de rechter zal bijv. wèl doen door niet te gemakkelijk in te gaan op de in processenverbaal dikwijls voorkomende verzekering dat de verdachte, ofschoon dronken zijnde, blijkbaar wel wist wat hij deed. Op dit gebied worden don leek op medisch terrein zoovele verassingen geboden dat groote voorzichtigheid zoowel in het verwerpen als in het aannemen van bewustzijn steeds raadzaam is 4). Ter geruststelling van hen die vreesden voor straffeloosheid van onbewust handelen in dronkenschap werd door den Minister aangevoerd 1) Smult I, eerste druk 354, tweede druk 379. 2) De Rechtbank te 'sGravenhage spreekt in een vonnis van 30 Maart 1890, Wbl. 7281 , van omstandigheden die den dader tuinder toerekenbaar maken, maar bedoelt daarmede blijkens hetgeen volgt omstandigheden die al8 verzachtend kunnen worden aangemerkt. 3) Vgl. J. A. Hiifelt, Het hypnotisme in verband met het strafrecht, Academisch proefschrift, Leiden 1889; W. Boekhoudt, De beteekenis van hypnotisme en suggestie in het strafrecht en strafproces, Academisch proefschrift, Groningen 1890; "iet betrekking tot dronkenschap Rechtbank Amsterdam >1 Juli 1899, Wbl. 5947, Rechtbank Utrecht 2 Augustus 1888, Wbl. -5594; over chronisch alcoholisme, Rechtbank Leeuwarden 14 November 1S88, Wbl. >'ii7, Rechtbank Groningen 18 September 1890, Wbl. 5903. 4) Zie Ramaer t. a. p. 'lat, wie zich opzettelijk bedrinkt of anders door eigene schuld in eenen toestand komt waarin hij niet met bewustzijn handelt, voor de in dien toestand bedrevene handelingen aansprakelijk is, omdat zij aan zijne schuld te wijten zijn. De geruststelling kan niet afdoende zijn, omdat er vele misdrijven zijn die alleen mot opzet gepleegd kunnen worden; schuld is niet strafbaar reeds alleen omdat er gebrek aan opzet is, maar enkel krachtens uitdrukkelijke wetsbepaling. In de hier bedoelde gevallen nu is, zooals de Minister het in de schriftelijke gedachtenwisseling zeer juist uitdrukt, „het subjectieve „element niet te plaatsen in het tijdperk der bewusteloosheid, maar „in de oogenblikken die daaraan voorafgaan". "Wie onbewust eenige daad verricht kan niet schuldig zijn aan die daad, maar wel daaraan dat hij zich in eenen toestand heeft gebracht die de daad mogelijk gemaakt en ten gevolge gehad heeft. De schuld van hem die door dronkenschap en in hypnose onbewust van hetgeen hij doet iemand het leven beneemt, ligt in het dronken worden, in het zich laten hypnotiseeren, waarvan het dooden het niet gewilde gevolg is; voor hem die in den slaap een kind dood drukt ligt de schuld niet in dat dood drukken maar in het gaan slapen naast het kind. Hier is ook zelfs bij hem die zich opzettelijk in staat van dronkenschap heeft gebracht eene gewilde daad met een niet gewild gevolg. Ook al diende die dronkenschap om het plegen van een feit mogelijk te maken dat men in normalen toestand niet gepleegd zou hebben, wanneer inderdaad onbewust gehandeld wordt kan er op het oogenblik der handeling geen opzet zijn, omdat er geen wil is. 4. Eene andere vraag — weer van medischen aard — is deze of iemand, die in hvpnotischen toestand of in dronkenschap eene daad pleegt waartoe hij reeds vroeger in normalen toestand het voornemen had opgevat, wegens de overeenstemming van voornemen en daad niet geacht moet worden in werkelijkheid met bewustzijn te hebben gehandeld. 5. In hoeverre overigens hij, die zich zeiven in eenen toestand hoeft gebracht of willens en wetens heeft laten brengen waarin hij zonder bewustzijn handelt, zoo hij in dien toestand iets doet, wegens schuld kan worden gestraft, zal naar de algemeene rechtsbeginselen omtrent den schuldsamenhang moeten beoordeeld worden. Zoo zal hij die weet dat hij weinig spirituosa verdragen kan eerder schuld hebben wanneer hij drinkt dan een ander op wien zij zwakkeren invloed hebben, zal de schuldgraad hooger zijn bij hem die slaapt terwijl hij niet mocht slapen (den schildwacht, den machinist op eenen locomotief, den baanwachter, den stuurman) dan bij den genedien niets belette te slapen, mits hij slechts voorzorg nam tegen het doen van gevaarlijke dingen in zijnen slaap. Wat de oorzaak van het gemis van bewustzijn is, doet overigens op zich zelf niet af. De uitsluiting der strafbaarheid ligt enkel in het feit van dat gemis, onafhankelijk daarvan of dat het gevolg is van eenen meer voortdurende] 1 of van eenen oogenblikkelijken toestand. Zóó zal ook eene hevige gemoedsbeweging het bewustzijn kunnen storen, en dientengevolge de strafbaarheid opheffen 6. Dit alles moet ook gelden van overtredingen; zeer zeker moet ook daarbij het onbewust handelen op zich zelf de strafbaarheid uitsluiten, maar kan ook daar verantwoordelijkheid voor het gepleegde, niet als daad, maar als gevolg van eene andere daad, worden aangenomen. 7. Op hetgeen het artikel verder bepaalde werd kritiek geoefend, zoowel ten aanzien van den toestand die straffeloosheid medebrengt als van den invloed van dien toestand op de wilsbopaling zooals die naar den oorspronkelijken tekst werd verlangd, en het nauwere verband tusschen dien toestand en het in concreto begane feit. Men had in de ontwerpen eene formule gezocht, waarin twee beweerde fouten van oudere wetgevingen werden vermeden: het gebruik van het woord krankzinnigheid als te eng, en het verwaarloozen van het verband tusschen den toestand des daders en het gepleegde feit. Het was bepaaldelijk Dr. J. N. Ramaer -) die bedenking opperde tegen de omschrijving van den toestand en diens gevolgen ten aanzien van de wilsbepaling. In de eerste plaats had hij bezwaar tegen het woord geestvermogens, als vertegenwoordigende eene theorie en beteekenende de vermogens van den geest, d. i. van een onstoffelijk wezen dat de stof beheerscht. Vermits de wetgever zich buiten theorieën van dezen aard moet houden gaf hij de voorkeur aan „verstandelijke vermogens", maar daar de storing der verstandelijke vermogens voorkomt bij alle vormen van krankzinnigheid in de meest uitgebreide beteekenis, wilde hij lezen: „Niet strafbaar is hij die . . . onder den invloed van krankzinnigheid „een strafbaar feit heeft gepleegd", en dan in titel IX krankzinnigheid definieeren als storing der verstandelijke vermogens door ziekte (niet ziekelijke storing, omdat de storing op zich zelve niet ziekelijk kan zijn) alsmede onvoldoende verstandsontwikkeling door gebrekkige hersenvorming. 1) Ramaer t. a. p. bladz. 33 volg. 2) T. a. p. bladz. 41 volg. De Minister Modderman, naar aanleiding van deze beschouwingen liet min juiste der vroegere woordenkeus erkennende, meende zich niet alleen tot krankzinnigheid, welke uitgebreide beteekenis men ook aan het woord geven mocht, te moeten bepalen, daar ook aan andere oorzaken van gebrekkige ontwikkeling dan de gebrekkige hersenvorming invloed moet worden toegekend, zooals aangeborene gebreken gelijk doofstomheid die gemis van onderwijs heeft ten gevolge gehad, terwijl daarenboven door het gebruik der voorgestelde definitie de wetgever aan de andere zijde een gebied zou betreden waarvan hij zich verre behoort te houden. Hij formuleerde daarom, in zekere mate trouwens in overeenstemming met de denkbeelden van Dr. fiamaer, eenvoudig „gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing der verstandelijke ver„mogens". Met deze toelichting van den Minister is de gewijzigde tekst Avet geworden, zoodat elke abnormaal onvoldoende toestand der verstandelijke vermogens de strafbaarheid kan uitsluiten, mits die maar ten gevolge heeft dat het feit den dader niet kan worden toegerekend. Dr. Ramaer had in de tweede plaats bezwaar tegen de uitdrukking: hij die . . . buiten staat was ten aanzien van dat feit zijnen wil te bepalen; — hij ontkent dat krankzinnigen zonder uitzondering hunnen wil niet zouden kunnen bepalen; de krankzinnigheid doet soms niet meer dan de gezonde wilsbepaling verhinderen. Iets dergelijks was reeds gevoeld door den Staatsraad Mr. Swart die de vrijheid van den wil volkomen uitsluit i). De Minister Smidt deed hieromtrent in zijn Rapport aan den Koning echter opmerken dat de uitdrukking „vrijheid van den wil" de vraag van het strafrechtelijk op een zeer speculatief wijsgeerig gebied zoude overbrengen. De Minister Modderman bracht de eigenlijk strafrechtelijke theorie weder in eere door te spreken van een feit dat den dader niet kan worden toegerekend. Hij kwam daarmede tevens te gemoet aan een bezwaar van andere deskundigen die te velde trokken tegen de met opzet, doch naar hunne meening ten onrechte gekozene bijvoeging: ten aanzien van dat feit -). Volgens hen eischt het tegenwoordige standpunt der wetenschap dat een krankzinnige niet verantwoordelijk wordt geacht voor zijne handelingen, ook al kunnen deze niet direct uit zijne krankzinnige voor- !) Smidt I, eerste druk '542, tweede druk 307. 2) De psychiaters Dr. A. H. van Andel, E. A. P. van den Boogaert, A. van der Swalme en C. J. van Persijn in een adres aan de Tweede Kamer, o. a. afgedrukt achter het Academisch proefschrift van Mr. J. G. Pott, Beschouwingen over art. 37 van het Wetboek van strafrecht, Amsterdam 1881. stellingen worden afgeleid. De onderstelling dat iemand in het algemeen, dus ook op liet oogenblik dat hij eenig feit begaat, eene gezonde en toch ten aanzien van dat feit eene ongezonde!) wilsbepaling hebben kan, is niets anders dan de onderstelling dat iemand te gelijk niet en wel krankzinnig kan zijn. De Commissie van Rapporteurs opperde twijfel aangaande de juistheid van het oordeel der psychiaters, en beriep zicli op pyromanie, kleptomanie en dergelijke, die enkel tot bepaalde misdrijven leiden. De nieuw gekozene formule van den Minister kwam echter ook tegemoet aan het thans geopperde bezwaar, niet verder echter dan dat zij op de oplossing der vraag niet praejudicieerde. Zonder verdere tegenspraak wet geworden, laat de nieuwe redactie eenen deskundige, geroepen om den rechter voor te lichten omtrent den staat der verstandelijke vermogens en den invloed daarvan op de handelingen van den verdachte, geheel vrij in zijne wetenschappelijke opvatting, ook omtrent de vraag of de wilsbepaling algemeen of slechts ten aanzien van een bepaald feit gestoord was. 8. Er moet alzoo zijn ziekelijke storing of gebrekkige ontwikkeling. Van ziekelijke storing is wel te onderscheiden het affect, de hevige gemoedsbeweging: toorn, angst, radeloosheid, enz. Deze neemt, voor zoover zij niet oogenblikkelijk het bewustzijn opheft, ook in ons wetboek eene afzonderlijke plaats in. In het oorspronkelijke ontwerp (art. 311 en 330 van het Regeeringsontwerp) werd eene verschoonende omstandigheid, die invloed heeft op de mate der straf, erkend bij doodslag en mishandeling in den hevigen toorn, door den verslagene of mishandelde zeiven opgewekt door opzettelijke feitelijkheden, beleediging of terging hetzij tegen den dader hetzij tegen derden, of bij den echtgenoot ontstaan ten gevolge van betrapping op heeterdaad op overspel van den anderen echtgenoot of diens deelgenoot, tegen wien de doodslag of mishandeling wordt gepleegd, mits in beide gevallen de onmiddellijke werking van dien toorn het misdrijf in het leven heeft geroepen. Uit overweging dat eene juiste grens tusschen provocatie die niet en die wel tot verschooning kan strekken a priori niet te trekken is, werden de artikelen geschrapt 2). De invloed van het affect wordt behandeld bij art. 41: de overschrijding van de grenzen der noodzakelijke verdediging brengt straffeloosheid !) De genoemde geneesheeren spreken van vrije of onvrije wilsbepaling; die uitdrukkingen schijnen echter beter vermeden. 2) Smidt I, eerste druk 433, 434, tweede druk 456, 457. mede, wanneer zij het onmiddellijke gevolg is geweest van eene hevige gemoedsbeweging door de aanranding veroorzaakt. • >' ik het gemis van zedelijke kracht tot het bedwingen van hartstochten zal in den regel niet als ziekelijke storing zijn aan te merken; het doel van straf en strafbaarstelling is immers mede het weerstandsvermogen te versterken. Toch kunnen ook in bijzondere gevallen, bijv. van tegennatuurlijke sexueele aandriften, verschijnselen van ziekelijke aandoening voorkomen l). Als voorbeeld van gebrekkige ontwikkeling noemde de Minister bij de bestrijding van de voorstellen van Dr. Ramaer die van den niet onderwezenen doofstomme, doch ook slechts als voorbeeld. Ik betwijfel of dit voorbeeld er wel een is van hetgeen de Memorie van toelichting noemt „abnonnalen gemoeds(?)toestand" die het gevolg is van aangeborene gebreken. Of de gebrekkige ontwikkeling hare oorzaak vindt in doofstomheid dan wel in verwaarloozing, komt m. i. in zoover op hetzelfde neder als hier het aangeboren gebrek den staat der verstandelijke vermogens ook niet rechtstreeks beheerscht. Het gebrek vindt toch ook hier zijnen grond in uitwendige oorzaken; een doofstomme is als zoodanig niet voor ontwikkeling vat baai'. En dat men hier uitwendige oorzaken in rekening zou willen brengen. daarvan is geen spoor te ontdekken. Psychische gesteldheid, niet ononderwezenheid is hier de beslissende factor. Trouwens dat in Nederland iemand gevonden zou kunnen worden, zóó verwaarloosd dat hij op den leeftijd, waarop de wet hem acht ontwijfelbaar tot oordeel des onderscheids gekomen te zijn, geen begrip van zijne daden en hare gevolgen zou hebben, is nagenoeg ondenkbaar. 9. In rechten zal nu, zoodra er twijfel ontstaat, onderzocht moeten worden: 1". of er ziekelijke storing of gebrekkige ontwikkeling der verstandelijke vermogens was of is; 20. of die ten gevolge heeft dat het feit den dader niet kan worden toegerekend. Ten aanzien van beide punten behoort de rechter zich te doen voorlichten door deskundigen. De rechter blijft, in aanmerking genomen 'le positie der deskundigen in ons strafproces, vrij in het vormen van een eigen oordeel, maar ik kan niet medegaan met hen die hier eene medische en eene juridische zijde der quaestie zien en de taak der 1' ^ k'- een vonnis van de Rechtbank te 'sGravenhage van 22 October 1891, Wbl. 0098, en van die te Zutfen van 28 Februari 1900, P. v. J. 1900, no. 38. deskundigen beperken tot het verschaffen der feitelijke gegevens, ■waaruit de rechterlijke beslissing eerst inoet volgen l). Wie slechts feitelijke gegevens verschaft is niet meer dan getuige; de taak van deskundigen is het den rechter voor te lichten door hun ■oordeel en hunne bevinding over de bijzonderheden of de gesteldheid eener zaak te verklaren (art. 402 Wetboek van strafvordering). „Wat de rechter den deskundige te vragen heeft" zegt men 2) „betreft „het bestaan, de mate en den invloed der gebrekkige ontwikkeling of „ziekelijke storing der verstandelijke vermogens." Maar wanneer de rechter het antwoord op deze vraag ontvangt, wat blijft hem dan nog daar buiten te beslissen over? Immers de invloed van de storing of de gebrekkige ontwikkeling beheerscht absoluut de vraag of het feit kan worden toegerekend. Verklaart de deskundige dat er gebrekkige toestand der verstandelijke vermogens is, en dat deze de normale wilsbepaling belemmert, hij zal er wel lij moeten aanwijzen hoever de belemmering gaat, maar dan heeft hij eo ipso ook verklaard of het feit al dan niet kan worden toegerekend. Ik kan mij het rechtskundige betoog niet denken dat de eene uitspraak nog met de andere zou moeten verbinden 3). De Rechtbank te Amsterdam nam de ontoerekenbaarheid van een strafbaar feit aan op grond dat de dader vroeger krankzinnig geweest en als hersteld uit een gesticht ontslagen was. zoodat de mogelijkheid van eenen terugval in krankzinnigheid niet was uitgesloten; het Gerechtshof te Amsterdam, het vonnis vernietigende, sprak eene veroordeeling uit omdat, nu niet bleek van krankzinnigheid, de mogelijkheid daarvan geene ziekelijke storing der verstandelijke vermogens kon opleveren J). Tegen dit laatste in thesi generali is zeker niets in te brengen, maar het beslist niet de vraag waarop het hier aankwam, of de vroeger geconstateerde ziekelijke storing niet nog voortduurde, zij het in mindere mate, en zoo ja of die storing van dien aard was dat er van toerekening geene sprake mocht zijn: in haren geheelen omvang eene psychiatrische vraag. ') Pott, t. a. p. bladz. 45 en volgg. 2) Ibidem, bladz. 60. 3) In dezen geest ook F. Willekes Macdonald, De psychiater in het strafproces, Academisch proefschrift, Amsterdam 1885, bladz. 43. 4) Vonnis van 7 October 1887, arrest van 16 November 1887, Wbl. 5513. De Rechtbank te Amsterdam verklaarde daarentegen bij vonnis van 14 Mei 1890, Wbl. 5908, dat de vroegere krankzinnigheid op zich zelve geene reden gaf later nog aan krankzinnigheid te denken, evenals het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 17 Juni 1890, Wbl. 5949. NOYON, Hel Wetb. v. Strafr., 2e druk. 11 Dat bij de nieuwe redactie van ons artikel niet meer uitdrukkelijk wordt gevorderd de ongezonde wilsbepaling ten aanzien van het concrete feit, neemt niet weg dat de ontoerekenbaarheid van dat feit alleen straffeloosheid medebrengt, dat er chronologisch verband moet bestaan. De wet spreekt wel van: kan worden toegerekend, maar zegt daarmede niet dat eene latere ziekelijke storing op de toerekening van het vroegere feit eenigen invloed kan hebben. De storing moet oorzaak van het gemis van toerekenbaarheid zijn en dus ten tijde van liet begaan van het feit bestaan hebben. In het geval van later opgekomene storing voorzien de artt. 415—417 Wetboek van strafvordering, die schorsing van de strafvervolging (behalve in belastingzaken) voorschrijven. 10. Onafhankelijk van de vorenbesprokene wijzigingen, doch tegelijk met deze, veranderde de Minister Modderman het woord pleegt in begaat. „In het algemeen" zegt het Regeeringsantwoord t) „kan men zich van „het eerste woord bedienen; elk misdrijf wordt omschreven met t oog „op den dader. Waar echter sprake is van een bepaald persoon die ,,('t zij dader, 't zij medeplichtige) op grond van persoonlijke hoedanigheid of omstandigheden van bijzondere conditie is, daar bedenke men „dat het woord „plegen" krachtens art. 57 1° (thans 47) eene beperkte „beteekenis heeft. Overal elders in het ontwerp is op het verschil „tnsschen plegen en begaan gelet."' De bedoeling van deze niet door helderheid uitmuntende uiteenzetting moet deze zijn dat overal, waar sprake is van den invloed van persoonlijke hoedanigheden of persoonlijke omstandigheden op de strafbaarheid, die invloed alleen betreft den dader in art. 47, 1° genoemd wanneer het woord „plegen", den uitlokker en den medeplichtige waar het woord „begaan" gebezigd is -). Krachtens art. 50 kan dit artikel worden ingeroepen voor dader en medeplichtige afzonderlijk, onafhankelijk van elkander. 11. Bij ziekelijke storing der verstandelijke vermogens is toepasselijk wat in aanteekening 3 en 5 werd betoogd ten aanzien van hem die zich zeiven in eenen toestand heeft gebracht waarin hij zonder bewustzijn handelt. 1) Smidt I, eerste druk 347, tweede druk 373. 2) Dat met begaan in tegenstelling vau plegen ook poging tegenover voltooid misdrijf zou worden aangeduid, zoodat in de hier bedoelde gevallen het gebruik van plegen de toepasselijkheid op hen die het niet verder dan tot poging brengen zou uitsluiten (zooals Polenaar en Heemskerk, aanteekening 6, willen) kan, dunkt mij, niet volgen uit de woorden van den Minister, die blijkens zijn beroep op art. 47 wel onderscheid tussehen plegen en medeplichtig zijn, niet tusschen poging en voltooid misdrijf maakt. 12. Het tweede lid van dit artikel geeft den strafrechter de bevoegdheid tot het nemen van veiligheidsmaatregelen tegen hem wien een begaan feit niet kan worden toegerekend. Deze bepaling werd in het ontwerp niet gevonden, maar opgenomen nadat de wenschelijkheid er van door de Commissie van Rapporteurs was betoogd. De Minister was aanvankelijk niet vóór de opneming, meenende dat de gewone bepalingen omtrent plaatsing van eenen krankzinnige in een gesticht voldoende waren, maar is gezwicht, vermoedelijk voor de opmerking der Commissie dat die bepalingen niet konden beletten dat liet openbaar ministerie zou moeten aanvangen met eenen beklaagde in vrijheid te stellen zoo hij in praeventieve hechtenis was en de rechter dus licht in twijfelachtige gevallen te angstig zoude zijn om vrij te spreken. De Commissie stelde vóór te lezen: Blijkt dat het gepleegde feit den dader wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing zijner verstandelijke vermogens niet kan worden toegerekend, dan kan de rechter gelasten dat de vrijgesprokene in een krankzinnigengesticht worde geplaatst. De -Minister, het amendement overnemende, wijzigde het echter zonder dat is gebleken van de reden der wijziging. 13. De tegenwoordige redactie en hare wordingsgeschiedenis geven aanleiding tot enkele vragen. De Minister vermeed het woord „vrijgesprokene", in de eerste plaats waarschijnlijk omdat hier geene vrijspraak maar ontslag van rechtsvervolging zou moeten volgen, zooals dan ook bij de wijziging van het Wetboek van strafvordering in art. 216, tweede lid, is beslist. Maar heeft de Minister door de weglating van „vrijgesprokenen" nu ook willen te kennen geven dat de rechter in raadkamer, die over de verwijzing naar de terechtzitting oordeelt, evenzeer bevoegd is op grond van ontoerekenbaarheid van het feit buiten vervolging te stellen en last tot plaatsing in een krankzinnigengesticht te geven als de eindrechter, of is alleen deze bevoegd uitspraak over een en ander te doen? Het komt mij vóór dat de geschiedenis van het artikel op zich zelve noch tot de eene, noch tot de andere gevolgtrekking leiden mag. Uit het aanvankelijk noemen van den vrijgesprokene mag, nu het weglaten niet gemotiveerd is, niet worden afgeleid dat de Minister het artikel geheel in den geest der Commissie van Rapporteurs opgevat wilde zien, doch evenmin kan uit het weglaten per argumentum a contrario volgen dat hij de bevoegdheid tot den rechter in raadkamer heeft willen uitstrekken i). !) Anders Pott, t. a. p. bladz. 65 vlg. Dat het weinig aanbeveling verdient iemand, van wien reeds wetenschappelijk vaststaat dat hem zijne daden niet kunnen worden toegerekend , aan eene openbare terechtstelling te onderwerpen alleen om meer formeel uitgemaakt te zien in welken strafrechtelijken toestand hij verkeert, mag worden aangenomen. De vraag is echter niet wat wenschelijk is, maar wat de wet gebiedt. En men kan aan de andere zijde beweren dat in rechten moet uitgemaakt zijn of de te last gelegde feiten werkelijk door den beklaagde bedreven zijn, dat art. 37 spreekt van „blijken dat het begane feit „niet toegerekend kan worden", dat er dus een begaan feit moet zijn, dat daarvan eerst na de behandeling der terechtzitting blijken kan, dat de beklaagde, krankzinnig of niet, recht heeft uitgemaakt te zien of hij het hem te last gelegde in werkelijkheid Heeft gepleegd. Toch is deze redeneering m. i. niet afdoende. In de eerste plaats doe ik opmerken dat het voor de eer en den onbevlekten naam van eenen krankzinnige vrijwel op hetzelfde neeikomt of hij eenig feit, dat hem toch niet mag worden toegerekend, begaan heeft of niet. Daarenboven sluit onze wet in beginsel niet uit de mogelijkheid van eene beslissing omtrent de strafbaarheid van een feit, ook zonder dat dit feit bewezen is. Wanneer reeds aan de raadkamer blijkt dat het te last gelegde feit niet in de termen der strafwet valt dan wordt de beklaagde buiten vervolging gesteld zonder eenige uitspraak over de vraag of liet feit te zijnen laste bewezen is. Wanneer nu aan de raadkamer de bevoegdheid tot toepassing \<111 het eerste lid van art. 37 niet kan worden ontzegd, dan kan de bevoegdheid tot toepassing van het tweede lid ook bezwaarlijk worden betwist alleen op grond van het bezigen van de uitdrukking „het begane feit", waarbij niet van eene bepaalde bedoeling te dezen opzichte blijkt. De bevoegdheid tot toepassing van het eerste lid is trouwens aan de raadkamer betwist op grond van de geschiedenis \an ait. 83 \an het herziene Wetboek van strafvordering1)- Dit artikel sprak oorspronkelijk van het recht van strafvordering, en de heer Mackay meende bij de beraadslagingen in de Tweede Kamer dat men hier in plaats van dat woord had te lezen: strafvervolging. Immers er kan eene vervolging ingesteld worden, zelfs noodig wezen, terwijl a priori blijkt dat er geen recht tot strafvordering, tot het vorderen van straftoepassing, bestaat. Me'1 za^ ze^s den krankzinnige moeten vervolgen 0111 tot toepassing van art. 37, tweede lid, te kunnen komen. 1) Mr. H. H. A. van Roven in Wbl. 5599. Hieruit wordt nu afgeleid dat volgens .Mr. Mackay tegen den krankzinnige altijd een recht tot strafvervolging bestaat, dat alzoo de rechtbank in raadkamer krachtens art. 83 of art. 127 AVetboek van strafvordering hem niet buiten vervolging stellen kan wegens gemis van dat recht op grond van zijne krankzinnigheid, zoodat over den invloed van .leze op de strafbaarheid eerst in de openbare terechtzitting kan worden beslist. Maar die motieven werden hier onjuist opgevat; de heer Mackay miskende eenvoudig de beteekenis die liet woord strafvordering in onze wetboeken lieeft, en de Tweede Kamer liet zich verblinden dooide specieuse ontleding van het woord. De woorden strafvervolging (vervolging tot straf) en strafvordering worden als synoniemen dooreen gebezigd. Het Wetboek van strafvordering zal toch wel niet een wetboek zijn dat alleen regelt liet recht van het openbaar ministerie om straftoepassing te vorderen. Het recht van strafvordering, dat volgens titel VIII, eerste boek van het Wetboek van strafrecht vervalt, is zeer zeker niet enkel het recht tot het vorderen van veroordeeling; dit recht ontstaat eerst na het aanbrengen en behandelen der zaak ter terechtzitting en kan dus niet vervallen indien bijv. de beklaagde in den loop der instructie overleed, omdat liet toen nog niet aanwezig was. Strafvordering is dus niets anders dan wat het eerste artikel van genoemden titel vervolging noemt. De heer Mackay dwaalde trouwens toen hij beweerde dat tegen erkende krankzinnigen en kinderen tusschen tien en zestien jaren oud zonder oordeel des onderscheids gehandeld hebbende het recht tot vervolging (in zijne opvatting dan een ander recht dan dat van strafvordering) zou blijven bestaan. Dat recht bestaat totdat blijkt dat het er niet is. Ten aanzien van kinderen beneden tien jaar kan dit a priori worden vastgesteld; van daar de bepaling van art. 38 dat zoodanig kind niet vervolgd wordt. Bij hen die blijken aan ziekelijke storing of gebrekkige ontwikkeling der verstandelijke vermogens te lijden is er geen recht tot strafvervolging meer. Zoodra, in welke fase van het geding ook, van de beslissende omstandigheid blijkt, en wel verre dat de rechter genoodzaakt zoude zijn bevelen tot verdere vervolging te geven om na een volledig doorloopen van het proces tot het uitspreken van onstrafbaarheid te komen, zal, zoodra blijkt van onstrafbaarheid, de rechter de vervolging sluiten. Ten aanzien van kinderen boven tien jaar (en daarom was de samenkoppeling van art. 39 met 37 in het betoog van den heer Mackay onlogisch) moet de rechter onderzoeken of er oordeel des onderscheids is. In de onderscheidene fasen nu der instructie onderzoekt de rechter niet, hij beoordeelt slechts de resultaten van het onderzoek van den rechter-cominissaris; vandaar dat liet gemis van oordeel des onderscheids vóór de behandeling ter terechtzitting hem niet blijken kan, en van buitenvervolgingstelling om die reden dus geene sprake kan zijn. Er is ook beweerd l) dat de raadkamer geene de vrijheid des beklaagden aantastende maatregelen als de plaatsing in een krankzinnigengesticht gelasten kan, dan voor zoover haar de bevoegdheid daartoe uitdrukkelijk is verleend. Ik antwoord in de eerste plaats: waarop berust deze stelling? — en wijs in de tweede plaats op de krankzinnigenwet waarbij de kantonrechter, de president der rechtbank, de rechtbank in raadkamer zijn aangewezen om over de vrijheid van eenen krankzinnige te beschikken, ja zelfs anderen tot de beschikking te machtigen; waarom zou alleen de raadkamer in strafzaken zijn uitgesloten? Maar in liet Wetboek van strafrecht zou, wanneer van den rechter sprake is, de rechter in raadkamer nooit bedoeld zijn, en in de krankzinnigenwet kan de strafrechter ook wel niet de rechter in raadkamer zijn 2). Het één en het ander schijnt mij eene petitio principii te zijn. Ten aanzien van het laatste zij nog de opmerking gemaakt dat „strafrechter" niet enkel behoeft te beteekenen: de rechter die straf oplegt, maar ook zijn kan de rechter in strafzaken, d. i. elke rechter die, in welken stand van het geding ook, over eene strafzaak oordeelt, evenals bijv. in art. 227 Wetboek van strafvordering onder de rechtbank ook de rechtbank in raadkamer begrepen is. Na de vaststelling en vóór de invoering van het Wetboek heeft men eene bepaling in den geest van art. 37, tweede lid, opgenomen in art. 18 der wet van 27 April 1884, Stbl. 96, tot regeling van het staatstoezicht op krankzinnigen; daarin is sprake van den rechter in crimineele en correctioneele zaken, waaronder ook, volgens den Hoogen Raad 3) verstaan moet worden de rechter in raadkamer zoowel als hij die in openbare zitting vonnis wijst, niettegenstaande ook daar de bepaling enkel toepasselijk is op den beklaagde die een strafbaar feit gepleegd heeft. Deze beslissing vindt uit haren aard toepassing op art. 37. 14. De rechter kan de plaatsing in een krankzinnigengesticht gelasten voor eenen proeftijd, den termijn van een jaar niet te boven gaande. 1) Mr. D. J. Mom Visch, Opmerkingen over art. 37 alinea 2 Wetboek van strafrecht in Theuiis 1888, bladz. 430; welke schrijver ook over het bovenstaande anders oordeelt. 2) Mom Visch, t. a. p. bladz. 430 en 438. S) Arrest van 14 November 1889, Wbl. 5790. Deze bepaling sluit zich aan bij de kranzinnigenvet die ten tijde der vaststelling van het wetboek gold, nl. de wet van 29 Mei 1841, Stbl. 20, welke (art. 15, 19, 20) tot stelsel had drie proeftijden van niet langer dan een jaar, en daarna definitieve opsluiting op eene eens voor altijd geldende machtiging. De thans geldende wet heeft het stelsel der proeftijden afgeschaft, doch verlangt steeds nieuwe machtigingen voor eenen tijd van ten hoogste een jaar. De eerste proeftijd der oude wet werd aangewezen door de woorden: eenen bepaalden proeftijd dien (d. i. den tijd) van een jaar niet te boven gaande; de verdere proeftijden worden slechts aangewezen als nieuwe proeftijden den termijn van een jaar niet te boven gaande. Evenzoo spreekt de vigeerende wet bij de eerste verlenging na de voorloopige opneming van eenen bepaalden tijd, dien van een jaar niet te boven gaande, en bij de latere verlengingen van verlenging met ten hoogste een jaar. Wat moet de rechter nu doen: den duur van den proeftijd bepalen, het maximum aangeven binnen den door de wet gestelden termijn, of eenvoudig machtiging of last geven zonder zich over den duur uit te laten, zoodat machtiging of last voor ten hoogste een jaar gegeven is ? De wet zegt het niet uitdrukkelijk, en de praktijk is op dit punt niet eenstemmig; de laatst vermelde methode wordt, voor zooveel mij bekend is, niet toegepast; de rechtbanken wijzen óf eenen bepaalden duur aan, óf bepalen het maximum. Voor het eerste pleit het gebruik van het woord „bepaalden", dat schijnt te wijzen op eenen door den rechter te bepalen tijd; dit zou dan ook moeten gelden voor de latere verlengingen, al is daarvoor liet woord niet herhaald. "Vermits nu volgens art. 37 niet, als naar de bepalingen der krankzinnigenwet, eene machtiging maar een last wordt verstrekt, zou er, zoo de rechter krachtens dit artikel eenen bepaalden tijd aanwees, conflict ontstaan tussclien het rechterlijk bevel en de in art. 28 der nieuwe (23 en 26 der oude) krankzinnigenwet aan de besturen der gestichten verleende bevoegdheid tot het geven van ontslag, een conflict dat niet rijst wanneer de rechter slechts machtiging verleent. Die bevoegdheid is niet beperkt. Er zou ook geene reden zijn haar voor het geval van opsluiting van den krankzinnige volgens art. 37 niet toe te kennen. Wel is waar heeft men hier te doen met eenen krankzinnige die een strafbaar feit heeft begaan, die zich dus gevaarlijk heeft betoond en wiens verwijdering uit de maatschappij daarom noodzakelijk is: doch daaruit volgt niet dat de rechter behoort te bepalen dat de opsluiting niet korter dan zekeren tijd duren mag. In de eerste plaats is art. 37 toepasselijk op alle strafbare feiten, ook die waaraan weinig gevaar verbonden is, in de tweede plaats kan een krankzinnige zeer wel gevaarlijk zijn ook zonder dat hij het tot een strafbaar feit heeft gebracht, en ten derde is er geene reden om aan te nemen dat hij die met de justitie in aanraking kwam minder spoedig kan herstellen dan andere krankzinnigen, zoodat het de hoogste onbillijkheid zoude zijn hem van zijne vrijheid beroofd te houden ook na het wijken der storing van zijne verstandelijke vermogens, wat men ten aanzien van eiken anderen verpleegde niet doet. Zonderling genoeg gaf de wet van 1884 in art. 18, zooals dit luidde voordat het bij art. 10 , 460 der Invoeringswet gewijzigd was, tot het bedoelde conflict aanleiding door te bepalen dat de rechter in crimineele en correctioneele zaken bevoegd is te gelasten de opneming in een gesticht gedurende een jaar, welke tijd niet als maximum maalais fixum werd bepaald, en in tegenstelling met hetgeen omtrent de machtigingen was vastgesteld ongetwijfeld als zoodanig moest worden opgevat, en niet als langste tijd, als het meerdere waarin het mindere begrepen is. Bij de Invoeringswet is deze bepaling weder opgeheven ais onnoodig naast art. 37, zeker ook als strijdig daarmede. Het is voorts niet onwaarschijnlijk, ofschoon er niet bepaald van blijkt, dat de Minister Modderman, het tweede lid van art. 37 redigeerende, ter vermijding van het conflict met opzet niet sprak van bepaalden proeftijd; van gelasten moest hij wel spreken: de strafrechter machtigt niet, maar beveelt. De rechter zal dus, art. 37 toepassende, zich wel moeten bepalen tot den last tot plaatsing zonder daaraan eenige begrenzing van duur te stellen, en het artikel opvatten als voorschrijvende dat de rechter de plaatsing beveelt, en dat de door den rechter bevolene plaatsing niet langer dan een jaar kan duren l). Na het verstrijken van het jaar wordt op de gewone wijze volgens de kranzinnigenwet gehandeld. Artikel 38. Een kind wordt niet strafrechtelijk vervolgd wegens een feit, begaan voordat het den leeftijd van tien jaren heeft bereikt. Valt liet begane feit in de bepaling van een misdrijf waarop gevangenisstraf is gesteld en dat niet alleen op klachte vervolgbaar is of in die der overtredingen omschreven in artikel 432, dan kan de burgerlijke rechter, op vordering van het *) Volgens het wijzigingsontwerp van den Minister Cort van der Linden (1900) zou de rechter den termijn bepalen, die niet langer zou mogen zijn dan een jaar. Openbaar Ministerie, gelasten dat het kind in een rijksopvoedingsgesticht zal geplaatst worden, ten hoogste tot den leeftijd van achttien jaren. Dezelfde rechter kan altijd het, ontslag gelasten. 1. Door de bepaling van dit artikel sluit de wet elk vermoeden zelfs van strafrechtelijke verantwoordelijkheid van een kind beneden tien jaar uit. Zulk een kind is niet alleen niet strafbaar, maar wordt zelfs niet vervolgd en het onderzoek naai' het begaan van een strafbaar feit is hier, in tegenstelling met de vervolging van anderen, op wie de regelen van uitsluiting van strafbaarheid moeten worden toegepast, als strafrechtelijk onderzoek niet eenmaal toegelaten; in elke daartoe strekkende vordering moet het openbaar ministerie niet-ontvankelijk worden verklaard. 2. De grens, hier gesteld, is het bereiken van den leeftijd van tien jaren, d. i. van den tienden verjaardag, waarmede het tiende jaar is voleindigd. Voor de ontvankelijkheid der strafvervolging tegen een kind zal dus moeten blijken dat de door de wet uitgeslotene leeftijd was overschreden. Blijkt dit, omdat de leeftijd onzeker is, niet, dan zal de rechter niet anders kunnen doen dan het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren, daar de eerste voorwaarde voor de vervolging niet blijkt aanwezig te zijn l). 3. Nu de wet zelve niet bepaalt op welk oogenblik de gewilde leeftijd bereikt is, zal men wel zoo strikt mogelijk moeten interpreteeren , en aannemen dat het u"r der geboorte na tien jaren weder moet zijn aangebroken om eene strafrechtelijke vervolging ontvankelijk te maken. Elke afwijking hiervan komt mij willekeurig voor. Sommigen willen den leeftijd eerst als bereikt aanmerken aan het einde van den tienden verjaardag, en berekenen met volle dagen. Het eenige argument, dat ik hiervoor aangevoerd vind, is dat deze bere- ') Anders Polenaar en Heemskerk aanteekening .), en J. Siraon van der Aa, De Rijksopvoedingsgestichten in Nederland, Academisch proefschrift, Amsterdam 1890, bladz. 22. — Hoe deze schrijvers kunnen aannemen dat het openbaar ministerie bij twijfeiachtigen leeftijd nioet vervolgen om tot het vaststellen van den leeftijd te geraken, is mij niet duidelijk. Het openbaar ministerie kan niet vervolgen wanneer het kind geen tien jaar oud is omdat de vervolging dan is uitgesloten, en behoeft het niet te doen omdat de leeftijd anders dan door de vervolging kan worden vastgesteld. kening in liet voordeel van liet kind is; overigens wordt eenvoudig beweerd dat zij juist is1). Het komt mij vóór dat integendeel zoodanige berekening, die met wettelijk vast te stellen tijdstippen geen verband houdt, is in strijd met de wet. Is wegens het ontbreken van eene geboorte-acte het uur niet te bepalen, dan zal natuurlijk de volle dag gerekend moeten worden tot het tiende jaar te behooren. niet echter omdat dit in het voordeel van liet kind is, maar omdat het voleindigen van dat jaar op een vroeger tijdstip niet bewezen is. 4. Ter beantwoording van de vraag wanneer het feit begaan is, verwijs ik naar hetgeen in aanteekening 8 op art. 1 is gezegd. ij. Over de beteekenis van begaan zie aanteekening 10 op art. 37. 0. Heeft de wetgever strafrechtelijke vervolging van het kind uitgesloten, hij heeft de maatschappij toch evenmin als wanneer het krankzinnigen geldt weerloos willen laten tegenover gevaarlijke handedelingen van kinderen, die hetzij van misdadige neiging hetzij van verwaarloozing getuigen; vandaar de bepaling van het tweede lid. Om elk denkbeeld aan strafrechtelijke vervolging uit te sluiten heeft hij daarbij de beslissing over de opvoeding van rijkswege aan den burgerlijken rechter overgedragen, en het openbaar ministerie, dat uit den aard der zaak van de strafbare feiten kennis krijgt, belast met de zorg voor het uitlokken van die beslissing. 7. De plaatsing in een rijksopvoedingsgesticht is beperkt tot de gevallen waarin het begane feit valt in de bepaling van een misdrijf waarop gevangenisstraf (d. i. met of zonder alternatieve bepaling van hechtenis of geldboete) is gesteld, of bedelarij of landlooperij oplevert-). Van de misdrijven waarop de maatregel toepasselijk is zijn dan nog uitgesloten die welke slechts op klacht vervolgbaar zijn. De meeste van deze kunnen bezwaarlijk door een jeugdig kind gepleegd worden, en in de gevallen van „familiediefstal", ontvreemding van goederen aan bloedverwanten in de opgaande linie toebehoorende, voorzien de artt. 357 en 442 Burgerlijk wetboek. In geen geval moet het van i) Vgl. J. H. I'. Gallee, Artikel 38 en 39 Strafwetboek, Academisch proefschrift, Leiden 1883, bladz. 25, eu Situon van der Aa t. a. p. bladz. 21. -) In art. 38 en 3'J stond in het tweede lid oorspronkelijk overtreding; bij de wet van 15 Januari 1886, Stbl. 6, is in verhand met de wederopneming van landlooperij onder de overtredingen hier het enkelvoud door het meervoud vervangen. den wil van bijzondere personen afhangen of de maatregel zal worden toegepast. Aldus de Memorie van toelichting. Of deze toelichting wel voldoende is om het aangenomene stelsel te rechtvaardigen, is aan twijfel onderhevig. Wanneer iemand zijnen grootvader besteelt, heeft deze het in zijne macht de vervolging te voorkomen, en zoo hij klacht doet ligt het aan de beoordeeling der bevoegde staatsmacht of er vervolging zal plaats vinden. Maar wanneer de dader nog niet tien jaar oud is, en zijne daad is toe te schrijven aan verwaarloozing door den vader, in elk geval zoo deze niet genegen is het bij art. 357 Burgerlijk wetboek aangewezene tuchtmiddel aan te wenden, staat de grootvader weerloos tegenover de daden van zijn kleinkind. Of overigens toepassing van laatstgenoemd artikel boven plaatsing in een rijksopvoedingsgesticht wel te verkiezen is, kan met recht betwijfeld worden. Uitsluiting van klachtdelicten schijnt hier dus minder juist, en ten aanzien van ilie misdrijven welke toch door een kind niet gepleegd kunnen worden was ze onnoodig. Zie voorts aanteekening 8 op titel VIL 8. De grens van den tijd waarvoor iemand krachtens dit artikel m een rijksopvoedingsgesticht mag opgesloten blijven is de leeftijd van achttien jaar, d. i. weder de achttiende verjaardag. Art. G6 van den Code pénal schreef den rechter vóór het bepalen van den duur der opsluiting van een kind in een verbeterhuis binnen de grens van den twintigjarigen leeftijd. Zoodanig voorschrift is in ons artikel niet te vinden. Daar is niet rechtstreeks gezegd of de rechter eenen bepaalden tijd voor het verblijf moet aanwijzen, dan eenvoudig gelasten dat dit verblijf niet zal worden verlengd boven den leeftijd van achttien jaar. Intusschen zal het eerste wel als bedoeld moeten worden aangenomen; de rechter zal altijd iets omtrent den duur moeten bepalen, dit volgt uit den zinbouw van het artikel. Stelde de wet den leeftijd van achttien jaren als vaste grens dan ware de bepaling in het vonnis geheel overtollig, men had dan den rechter de plaatsing zonder meer kunnen doen gelasten. Daarenboven wijzen de woorden ,.ten hoogste er op dat het verblijf ook vroeger een einde kan nemen; vermits nu de administratieve autoriteit nergens bevoegd is verklaard het einde te bepalen 1) moet wel het rechterlijke vonnis daaromtrent eene beslissing geven; het zal alzoo eene bepaling van den duur moeten inhouden. 1) Smult I, eerste druk 361, tweede druk 3S7. 0. Eene uitzondering op het beginsel der onstrafbaarheid wordt in art. i der Invoeringswet gevonden; zij betreft de rijksbelastingzaken, waarin door de administratie geprocedeerd kan worden tot verbeurd\erklaring, zij het ook enkel voor denzelfden burgerlijken rechter aan wien de beslissing over de plaatsing in een rijksopvoedingsgesticht is opgedragen. \ olgons een arrest van den Hoogen Raad van 8 Juni 18881) is het openhaar ministerie in zoodanige zaken niet ontvankelijk in eene vordering tot toepassing van art. 38, zoo niet de administratie harerzijds eene actie instelt. 'N an de toevallige omstandigheid dat hiertoe aanleiding bestaat (het frauduleus ingevoerde kan bijv. bij de aanhouding vernietigd zijn, zoodat er niets meer verbeurd te verklaren is) zal dus afhangen of art. 38 kan worden toegepast. 10. De voorwaarden waaronder en de wijze waarop de plaatsing kan worden gevorderd zijn omschreven in de wet van 15 Januari 1886, Stbl. 7. Het oorspronkelijke ontwerp tot deze wet werd op aandrang der < ontmissie van Rapporteurs der Tweede Kamer in twee hoofdzaken gewijzigd; in plaats van de toepasselijk verklaarde procedure van het ^ etboek van strafvordering werd eene afzouderlijke rechtspleging ingesteld, waarbij dit wetboek alleen toepasselijk werd verklaard voor zooveel betreft de opsporing der strafbare feiten en de voorloopige informatiën; en de procedure, die volgens het ontwerp geheel werd gevoerd tegen den vertegenwoordiger van het kind, wordt in de wet zooals zij tot stand is gekomen gevoerd tegen het kind zelf. \an eene strafrechtelijke procedure verschilt dit proces in de volgende opzichten: a. Bevoegdheid. De relatieve bevoegdheid van den rechter wordt bepaald successievelijk door de woonplaats van het kind, zijne verblijfplaats en de plaats waar het feit is begaan; eene afwijking van de volgorde van art. 24 Wetboek van strafvordering, gegrond op de overweging dat de rechter der woonplaats in de eerste plaats bevoegd geacht mag worden te oordeelen over de levensomstandigheden van het kind, welke in hoofdzaak op de beslissing invloed zuilen oefenen (art. 1). b. Verjaring. De vordering tot plaatsing in een gesticht kan niet meer gedaan worden een jaar na hét begaan van het feit (art. 1). In art. 4 wordt bepaald dat de behandeling der zaak geschorst wordt indien ter zake van hetzelfde feit tegen andere personen eene !) Wbl. 5573. strafrechtelijke vervolging wordt ingesteld, en wel totdat de strafrechter zal hebben beslist. Naar aanleiding hiervan is de vraag gesteld of deze schorsing medebrengt schorsing van den termijn van art. 1, evenals volgens art. c 3 van het 'Wetboek de verjaring geschorst wordt door de schorsing der strafvervolging i). Het antwoord moet ontkennend luiden. Art. 1 bepaalt niet dat de behandeling der zaak plaats moet vinden binnen een jaar, maar bindt aan dien termijn de ontvankelijkheid der vordering. Na het indienen der vordering zijn er geene fatale termijnen meer. De schorsing nu wegens connexiteit met eene strafvervolging betreft niet de vordering, maar de behandeling en afdoening der zaak, d. i. liet rechterlijk onderzoek naar aanleiding van de vordering. Sloot toch de behandeling der zaak meer in, dan zon zij al het voorafgaande, ook het opsporen der feiten en de voorloopige informatiën betreffen en men zou tot de gevolgtrekking komen dat de officier van justitie, onderzoek instellende naar eenig strafbaar feit, ij strafrechtelijke vervolging van een kind wegens een leit, beyaan voordat liet den leeftijd van zestien jaren heeft bereikt, onderzoekt de rechter of het met oordeel des onderscheids gehandeld heeft. Blijkt niet dat het met oordeel des onderscheids heeft gehandeld, dan wordt op liet kind geene straf toegepast. Valt het begane feit in de bepaling van een misdrijf waarop gevangenisstraf is gesteld en dat niet alleen op klachte vervolgbaar is ot in die der overtredingen omschreven in art. 432, dan kan de rechter gelasten dat het kind in een rijksopvoedingsgesticht zal geplaatst worden, ten hoogste tot den leeftijd van achttien jaren. Dezelfde rechter kan altijd het ontslag gelasten. Blijkt dat liet kind met oordeel des onderscheids heeft gehandeld, dan wordt bet maximum der hoofdstraffen, op het strafbare feit gesteld, met een derde verminderd. (it'Ml bet een misdrijf waarop levenslange gevangenisstraf is gesteld, dan wordt gevangenisstraf opgelegd van ten hoogste vijftien jaren. xoyon, Hel Wetb. v. Straf,'., 2e druk. 12 IJp in artikel 9 b 1° en 4° vermelde bijkomende straü'en worden niet opgelegd. 1. Terwijl de wet strafbaarheid van feiten gepleegd onder den invloed van ziekelijke storing of gebrekkige ontwikkeling der verstandelijke vermogens uitsluit en in art. 38 onderstelt, zonder tegenbewijs toe te laten, dat een kind beneden tien jaar zóó weinig ontwikkeld is dat liet geen inzicht in den aard en de gevolgen zijner handelingen kan hebben, bepaalt zij in art. 39 eenen leeftijd waarop een zoodanig vermoeden voor onvolledige ofschoon normale; ontwikkeling bestaat, dat de rechter opzettelijk moet onderzoeken of de dader van een strafbaar feit in zijne ontwikkeling zóó ver is gevorderd dat hij het inzicht heeft dat zij, met overneming van den door den Code pénal gangbaar gewordenen term, oordeel des onderscheids noemt. Blijkt niet dat de dader, die reeds tien maar nog niet zestien jaar oud was, met oordeel des onderscheids gehandeld heeft, dan wordt hij als niet strafbaar ontslagen van rechtsvervolging, art. 21G Wetboek van strafvordering. Hier is uit den aard der zaak slechts sprake van normale doch wegens den leeftijd onvolledige ontwikkeling; een kind beneden zestien jaar welks verstandelijke vermogens gebrekkig, d. i. abnormaal ontwikkeld, of ziekelijk gestoord zijn, valt niet onder toepassing van art. 39 maar van 37. De wet geeft geene definitie van oordeel des onderscheids; de Memorie van toelichting zegt dat gebleken moet zijn dat de dader het feit met oordeel des onderscheids gepleegd heeft, dat hij er de gevolgen van heeft kunnen berekenen en genoegzaam ontwikkeld was om er het strafbare karakter van te beseffen. Hieruit mag niet worden afgeleid dat een kind, meer dan een volwassene, zou moeten weten dat het gepleegde feit strafbaar is gesteld; voor strafbaarheid van het kind wordt hetzelfde inzicht in de daad geöischt als bij den volwassene; niet meer maar ook niet minder. Do Commissie van Rapporteurs der Tweede Kamer achtte het noodig als haar eenparig gevoelen uit te spreken dat onder oordeel des onderscheids moet worden verstaan, niet in het algemeen de wetenschap dat het begane feit verkeerd of slecht is, maar veeleer het inzicht van het ongeoorloofde der gepleegde handeling uit hetzelfde oogpunt waaruit de volwassene zulk eene handeling beschouwt. Met dit gevoelen vereenigde zich de Minister van justitie, die van oordeel des onderscheids sprak als van den bijzonderen naam van de toerekeningsvatbaarheid, wanneer deze a priori wegens jeugdigen leeftijd twijfelachtig was, en het dan aanwezig achtte wanneer het kind het vermogen bezit om te begrijpen dat zijne subjectieve neigingen aan de objectieve orde moeten onderworpen zijn, een vermogen dat een kind beneden tien jaar geacht wordt niet te kunnen hebben. AVat dus bij eenen volwassene (i. e. iemand boven zestien jaar oud) ondersteld wordt, moet ten aanzien van een kind boven tien jaar den rechter blijken: inzicht en oordeel. Of met deze opvatting der wet h;»ar stelsel omtrent de vermindering van het maximum der straf met een derde, wel in overeenstemming is, betwijfel ik. Het wordt toegelicht met de opmerking dat liet gebrek aan kennis en ervaring, de nog onvolkomene rijpheid des oordeels, den jeugdigen leeftijd eigen, de toepassing der strafwet in haren vollen omvang belet. Het bestaan van oordeel des onderscheids berust immers juist op rijpheid des oordeels, het kind wordt gestraft omdat liet voldoend inzicht heeft, en nu kan ook veilig worden verwacht dat gebrek aan kennis en ervaring bij den rechter evenzeer zou wegen bij het bepalen van de op te leggen straf als elke andere persoonlijke hoedanigheid des daders of elke andere omstandigheid die het strafbare feit en zijnen dader met verschooning doet beschouwen. De jeugdige leeftijd kan ook niet de vermindering van elk maximum rechtvaardigen: er is geene enkele reden waarom eene straf van ten hoogste een jaar voor een kind moet zijn ten hoogste tweehonderd drie en veertig dagen, wanneer men aan dat kind ook eene straf van ettelijke jaren kan opleggen. Verbod van overschrijding van zeker algemeen maximum of keuze van eene bijzondere strafsoort zou zich beter laten verklaren dan het tegenwoordige, trouwens door onzen wetgever niet uitgedachte stelsel. 2. Er behoort onderzocht te worden niet maar of er in het algemeen inzicht in goed en kwaad is, maar of er juist inzicht bestaat ten aanzien van het concrete feit. Dit volgt reeds uit de bepalingen in de Memorie van toelichting en het voorloopig verslag van oordeel des onderscheids gegeven, en wordt in eerstgemeld stuk nader aangedrongen door de opneming, met instemming,. van een door de Pruisische regeering ingewonnen advies over de Alterstufe fiir die kriminelle Strafbarkeit, volgens hetwelk moet worden beslist, niet of iemand 111 het algemeen het recht van onrecht, goed van kwaad, het geoorloofde van het ongeoorloofde weet te onderscheiden, maar of hij zoodanigen graad van verstandsontwikkeling bereikt heeft als gevorderd wordt voor toepassing van die onderscheiding op de concrete handeling en op hetgeen haar als eene strafbare handeling karakteriseert, en of hij in staat was te beseffen dat zijn plicht het nalaten van die bepaalde handeling medebracht1). 1) Suiidt I, eerste druk 360, tweede druk 38(i. 12* Al naar gelang van den aard van het feit zal het gevorderde inzicht meer of minder gemakkelijk kunnen worden aangenomen. Bepaaldelijk bestaat er in dit opzicht verschil tusschen dolense en culpose misdrijven. Bij opzet ligt het naaste gevolg in den regel voor de hand, en wordt het in de berekening opgenomen; bij schuld daarentegen hadden de gevolgen voorzien moeten worden, daarbij is dus meer nadenken, meei doorzicht noodig; het denken aan de gevolgen eener onvoorzichtige daad of eener nalatigheid is nu niet licht van een kind te verwachten. Uit een en ander kan volgen dat een kind, terechtgesteld wegens twee verschillende strafbare feiten, voor het eene veroordeeld, ter zake van het andere van rechtsvervolging ontslagen wordt, zelfs wanneer het eerste gernimen tijd vóór het andere, het laatste na de veroordeeling wegens het eerste gepleegd is. Dikwijls zal zich dit in de praktijk niet voordoen, vermits de meeste strafbare feiten, althans misdrijven, door kinderen gepleegd van dien aard zijn dat kinderen al spoedig het ongeoorloofde er van inzien: niettemin geldt het gezegde ook van gelijksoortige misdrijven en kan de rechter aan de wet de bevoegdheid ontleenen zelfs bij gelijktijdige berechting gevangenisstraf op te leggen nevens de plaatsing m een rijksopvoedingsgesticht. 3. In afwijking van den Code pénal en van het oorspronkelijke ontwerp, die over het bestaan zoowel als over de afwezigheid van óórdeel des onderscheids eene positieve beslissing eischten, bepaalt de wet thans ten gevolge van eene opmerking der Commissie van Rapporteurs, waaraan de Minister gehoor gaf, dat geene stiaf -wordt toegepast wanneer niet blijkt dat er met oordeel des onderscheids gehandeld is; het eenige wat positief blijken moet is dus het bestaan van het oordeel. De redactie onzer wet verdient de voorkeur ook omdat bij berechting geruimen tijd na het plegen van het feit meestal moeielijk zal zijn uit te maken of tijdens dat plegen het oordeel des onderscheids bestond. Is dat niet meer uit te maken, dan blijkt niet van het bestaan. Blijkt van het oordeel des onderscheids niet, dan gelden dezelfde bepalingen als in art. 38, met deze uitzondering alleen dat het geding als strafgeding door den strafrechter behandeld blijft; niet de strafrechtelijke vervolging maar de straftoepassing is uitgesloten. 4. De gewone regelen omtrent de verjaring van het recht tot strafvordering gelden dus ook hier; dientengevolge kan de rechter, wanneer het geldt misdrijven met eenen langen verjaringstermijn, nog lang na het plegen van het feit geroepen worden bij terechtstelling van eenen volwassene te oordeelen of hij als kind bij zekere gelegenheid oordeel des onderscheids heeft gehad. In zooverre zijn de woorden „strafrechtelijke vervolging van een kind" en „dan wordt op het kind geene straf toegepast" min juist. Die woorden zonden, oppervlakkig beschouwd, aanleiding kunnen geven tot de opvatting dat hij die geen kind meer is niet mag worden vervolgd wegens hetgeen hij als kind gedaan heeft. Dan zou echter een feit, gepleegd zeer kort vóór den overgang van kind tot menscli, onstrafbaar blijven, wanneer vóór het bereiken van den leeftijd van zestien jaar geen tijd meer overbleef voor de vervolging. Deze ongerijmdheid heeft de wetgever natuurlijk niet gewild. Kan nu den rechter de bevoegdheid niet worden ontzegd de plaatsing van eenen zestienjarige of zeventienjarige in een rijksopvoedingsgesticht te gelasten, wanneer de beklaagde wordt terechtgesteld nadat hij den leeftijd van achttien jaren heeft bereikt wegens een feit vóór het einde van zijn zestiende jaar gepleegd, kan zij niet meer worden bevolen. Het recht tot uitvoering van het vonnis, ofschoon evenals in het geval van art. 38, omdat er geene straf is opgelegd en bij gemis van eenige bijzondere wettelijke bepaling, niet aan verjaring onderworpen, zal feitelijk evenzoo beperkt zijn door het bereiken van den leeftijd of het aanbreken van den dag, waarop krachtens het vonnis het ontslag zou moeten plaats vinden, of zoo het vonnis niet eenen leeftijd of eenen dag vermeldt maar alleen den duur van het verblijf, door het bereiken van den leeftijd van achttien jaar. ó. Blijkt dat er met oordeel des onderscheids gehandeld is dan wordt straf opgelegd, echter met vermindering van het maximum der hoofdstraf met een derde, reductie tot vijftien jaar wanneer op het misdrijf levenslange gevangenisstraf is gesteld, en uitsluiting van de bijkomende straffen van ontzetting van rechten en openbaarmaking der rechterlijke uitspraak. Deze strafvermindering sluit niet uit de straf verhooging wegens herhaling; waar beide samenkomen geldt ten aanzien van de berekening der straf het stelsel ontwikkeld in aanteekening 5 jo 4 op art. 10; stel dat het gewone maximum is drie jaar, dit wordt eerst door vermindering met een derde teruggebracht tot twee jaar, welke twee jaar weder met een derde verhoogd worden tot een tijdperk vallende binnen de grenzen van 2f jaar. 6. Wat is rechtens indien er onzekerheid bestaat of de dader reeds den leeftijd van zestien jaar bereikt had? Hier moet mutatis mutandis hetzelfde gelden wat ik bij art. 38 (aanteekening 3) aannam. Onderzoek naar het oordeel des onderscheids is noodig tenzij blijke van het bereiken van den zestienjarigen leeftijd: het is dus noodig waar niet blijkt dat het niet noodig is, al kan daarvan liet gevolg ook zijn dat men op iemand, die feitelijk reeds zestien jaar oud was, zou toepassen wat geschreven is voor hem die dezen leeftijd nog niet bereikt heeft. 7. Omtrent de keuze van het woord „begaan" zie aanteekening 10 op art. 37. 8. Zie over de misdrijven die alleen op klachte vervolgbaar zijn aanteekening 8 op titel VII. 9. Bij de invoering der wet van 12 Februari 1901, Stbl. 63, komen de volgende bepalingen voor art. 39 in de plaats. Artikel 39. Bij strafrechtelijke vervolging van eenen minderjarigen persoon die tijdens de uitspraak van het eindvonnis in eersten aanleg den leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, wegens een feit, vallende in de bepaling van een misdrijf, kan de rechter bevelen dat de schuldige ter beschikking van de Regeering zal worden gesteld, zonder toepassing van eenige straf, behoudens het bepaalde bij artikel 39 ter, eerste lid. Bij strafrechtelijke vervolging van een minderjarigen persoon die op vermeld tijdstip den leeftijd van veertien jaren nog niet heeft bereikt, wegens een feit, vallende in de bepaling van eene der overtredingen, omschreven in de artikelen 424—420, 428—433, 439, 440, 447, 450, 451, 453 en 455, en begaan nadat hij gedurende de laatste twee jaren tweemalen onherroepelijk werd schuldig verklaard aan eene dezer overtredingen of aan eenig misdrijf, kan de rechter bevelen als in liet vorige lid is bepaald, zonder toepassing van eenige straf. In denzelfden zin en zonder toepassing van eenige straf kan de rechter bevelen bij strafrechtelijke vervolging van een minderjarigen persoon die op voormeld tijdstip den leeftijd van veertien doch nog niet dien van achttien jaren heeft bereikt, wegens een feit, vallende in de bepaling van eene der overtredingen, omschreven in de in het vorige lid genoemde artikelen, indien tijdens het plegen van de overtreding nog geen twee jaren zijn verloopen sedert eene vroegere schuldigverklaring van denzelfden persoon aan eene dezer overtredingen of aan eenig misdrijf onherroepelijk is geworden. Artikel 39 bis. Indien de rechter heeft bevolen, dat de schuldige ter beschikking van de Regeering zal worden gesteld, wordt hij hetzij in een rijksopvoedingsgesticht geplaatst, ten einde aldaar, of later op andere wijze van Regeeringswege in zijne opvoeding worde voorzien, hetzij ter opvoeding toevertrouwd aan eene in het Kijk gevestigde, rechtspersoonlijkheid bezittende vereeniging of aan eene aldaar gevestigde stichting of instelling van weldadigheid, wier statuten, stichtingsbrieven of reglementen duurzame verzorging van minderjarigen in of buiten gestichten voorschrijven, ten einde door haar, of later op andere wijze, van Regeeringswege in zijne opvoeding worde voorzien, in het eene en het andere geval uiterlijk tot hij den leeftijd van een en twintig jaren zal hebben bereikt. Bepalingen ter uitvoering van het eerste lid van dit artikel en omtrent het voorwaardelijk of onvoorwaardelijk eindigen van de voorziening van Regeeringswege in de opvoeding worden, naar beginselen bij de wet te stellen, vastgesteld bij algemeenen maatregel van bestuur. Artikel 30 ter. Bij het bevel, dat de schuldige aan een misdrijf, waarop als maximum eene gevangenisstraf van drie jaren of meer is gesteld, ter beschikking van de Regeering zal worden gesteld, kan de rechter den schuldige tevens veroordeelen tot gevangenisstraf van ten hoogste de helft van het maximum op het misdrijf gesteld. Geldt het een misdrijf waarop levenslange gevangenisstraf is gesteld, dan kan gevangenisstraf worden opgelegd van ten hoogste tien jaren. De ingevolge dit artikel opgelegde gevangenisstraf wordt niet tenuit voergelegd vóór den dag, waarop de voorziening van Regeeringswege in de opvoeding van den schuldige onvoorwaardelijk eindigt. Artikel 39 quater. De tenuitvoerlegging van de ingevolge het vorige artikel opgelegde gevangenisstraf kan worden opgeschort bij een besluit van het hoofd van het Departement van Justitie. Dit besluit kan te allen tijde door het hoofd van hetzelfde Departement worden herroepen ingeval de veroordeelde zich slecht gedraagt of in strijd handelt met de in zijnen verlofpas uitgedrukte voorwaarden. De gevangenisstraf wordt geacht te zijn ondergaan door het verloop van haren duur sedert den dag van het besluit tot opschorting van de tenuitvoerlegging en in elk geval op den dag waarop de veroordeelde den leeftijd van vijf en twintig jaren heeft bereikt, tenzij inmiddels dat besluit is herroepen. Artikel 39 quinquies. De aanhouding van den veroordeelde te wiens aanzien een besluit tot opschorting van de tenuitvoerlegging der hem opgelegde gevangenisstraf is genomen, kan, indien hij zich slecht gedraagt of in strijd handelt met de in zijnen verlofpas uitgedrukte voorwaarden, in het belang der openbare orde worden bevolen door het hoofd van de gemeentepolitie ter plaatse waar hij zich bevindt of door den officier van justitie van het arrondissement waartoe die plaats behoort, onder verplichting om daarvan onverwijld kennis te geven aan het Departement van Justitie. Volgt daarna de herroeping dan wordt de uitvoering van de straf geacht te zijn aangevangen op den dag der aanhouding. Artikel 39 scxies. Het formulier van den verlofpas en de verdere voorschriften ter uitvoering van de artikelen 39 quater en 39 quinquies worden vastgesteld bij algemeenen maatregel van bestuur. Artikel 39 septies. Bij niet-toepassing van artikel 38 of artikel 39 wordt de minderjarige schuldige aan een feit, vallende in de bepaling van een misdrijf, gestraft, indien hij tijdens do uitspraak van het eindvonnis in eersten aanleg den leeftijd van veertien jaren nog niet heeft bereikt, met plaatsing in eene tuchtschool, met geldboete of met berisping, en indien hij op dat tijdstip den leeftijd van achttien jaren niet, doch dien van veertien jaren wel heeft bereikt, met plaatsing in eene tuchtschool of met geldboete. Bij niet-toepassing van artikel 38 of artikel 39 wordt de minderjarige die tijdens do uitspraak van het eindvonnis in eersten aanleg den leeftijd van .achttien jaren nog niet heeft bereikt, schuldig aan een feit, vallende in de bepaling van eene overtreding, gestraft met berisping. Indien tijdens het plegen van de overtreding nog geen twee jaren zijn verloopen, sedert eene vroegere schuldigverklaring van denzelfden persoon aan eenig strafbaar feit onherroepelijk is geworden, kan. in plaats van berisping, de straf van plaatsing in eene tuchtschool of geldboete worden opgelegd. De in artikel 9 b 10, 2" en 40 vermelde bijkomende straffen worden niet opgelegd, indien de schuldige tijdens de uitspraak van het eindvonnis in eersten aanleg den leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt. Ten opzichte van minderjarigen, die den leeftijd van zestien jaren wel, doch dien van achttien jaren nog niet hebben bereikt, kan de rechter de voorafgaande bepalingen van dit artikel buiten toepassing laten en recht doen naar de bepalingen ten aanzien van personen boven den leeftijd van achttien jaren geldende, met dien verstande echter, dat het opleggen van hechtenis, vervangende hechtenis daaronder begrepen, blijft uitgesloten. Artikel 39 octies. Indien de straf van berisping wordt opgelegd kan de rechter een termijn bepalen van ten minste één jaar en ten hoogste twee jaren als proeftijd, welke voor den schuldige ingaat onmiddellijk nadat de rechterlijke uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Indien geene andere hoofdstraf dan die van berisping toepasselijk is, doch de rechter geen termen vindt deze op te leggen of artikel 38 of artikel 39 toe te passen, bepaalt hij een termijn van ten minste één jaar en ten hoogste twee jaren als proeftijd, welke voor den schuldige ingaat onmiddellijk nadat de rechterlijke uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Bij het bepalen van zoodanigen proeftijd veroordeelt de rechter den schuldige tot de straf van plaatsing in eene tuchtschool. De tenuitvoerlegging van deze straf geschiedt alleen indien de veroordeelde opnieuw aan eenig strafbaar feit onherroepelijk mocht zijn schuldig verklaard. Alsdan geschiedt de tenuitvoerlegging' zoodra mogelijk, behoudens de bevoegdheid van den rechter de opschorting te bevelen, indien het strafbaar feit, waaraan de veroordeelde zich opnieuw heeft schuldig gemaakt, niet valt in de bepaling van een misdrijf. Artikel 39 novies. De ingevolge het vorige artikel opgelegde straf van plaatsing in eene tuchtschool wordt geacht geheel te zijn vervallen indien vóór hare tenuitvoerlegging de proeftijd is verstreken. Met de tenuitvoerlegging van de straf eindigt de proeftijd. De proeftijd loopt niet of wordt geacht niet te hebben geloopen gedurende den tijd dat de schuldigverklaarde ter zake van een opnieuw gepleegd strafbaar feit wordt vervolgd en de rechterlijke uitspraak deswege nog niet onherroepelijk is geworden indien de beklaagde bij deze onherroepelijke uitspraak is schuldig verklaard. 10. Met deze bepalingen wordt een geheel nieuw stelsel van behandeling van jeugdige personen ingevoerd. In de eerste plaats is daarbij losgelaten het verbod van vervolging van kinderen wegens feiten begaan voordat de daders den leeftijd van tien jaar bereikt hebben; ten tweede heeft de rechter zich niet meer uit te laten over het bestaan van oordeel des onderscheids dat als wettelijk begrip is vervallen; ten derde vervalt de mogelijkheid van oplegging van hechtenis (behalve tot verhaal van boete bij rijksbelastingovertredingen, zie aanteekening 16 op art. 23) en in hoofdzaak die van oplegging van gevangenisstraf. Ten aanzien van de maatregelen voor jeugdige personen (zie aanteekening 6 op art. 9) wordt onderscheid gemaakt naar den leeftijd. Voor één geval is rekening gehouden met den leeftijd waarop het vervolgde feit begaan is; is die tijd beneden 1G jaar dan kan de rechter altijd zonder toepassing van eenige straf teruggave aan ouders of voogd bevelen. Maar waar een ingrijpende maatregel kan worden genomen. het stellen ter beschikking van de Regeering ten fine van opvoeding, plaatsing in eene tuchtschool, boete en gevangenisstraf, is altijd beslissende de leeftijd van den schuldige op het oogenblik van de uitspraak van het eindvonnis in eersten aanleg. Naar dien leeftijd gelden nu de volgende onderscheidingen. De rechter kan bepalen: I. Hoofdstraffen of daarvoor in de plaats komende maatregelen. A. Personen beneden 14 jaar. 1. wegens misdrijf stellen ter beschikking der Regeering (39, eerste lid) dat bij misdrijf waarop 3 jaar gevangenisstraf of meer als maximum is gesteld gepaard kan gaan met gevangenisstraf (art. 39 ter); tuchtschool ; geldboete; berisping (39 septies, eerste lid) met of zonder voorwaardelijke plaatsing in eene tuchtschool (39 octies); 2. wegens overtreding in het algemeen berisping (39 septies, tweede lid) met of zonder voorwaardelijke plaatsing in eene tuchtschool, of zoodanige plaatsing ter vervanging van berisping (39 octies)-, bij récidive berisping met of zonder voorwaardelijke plaatsing in eene tuchtschool; geldboete; tuchtschool (39septies, derde lid); 3. wegens overtreding van de in art. 39 tweede lid genoemde artikelen na twee schuldigverklaringen wegens deze overtredingen of misdrijf binnen twee voorafgaande jaren, stellen ter beschikking van de Regeering. B. Personen tusschen 14 en 16 jaar. 1. wegens misdrijf stellen ter beschikking der Regeering (39, eerste lid) dat bij misdrijf waarop 3 jaar gevangenisstraf of meer als maximum is gesteld gepaard kan gaan met gevangenisstraf (39'aar gelang er sprake is van overmacht in engeren zin of staat van nood zullen aan het woord bedreiging verschillende beteekenissen moeten gehecht worden. Bij de eerste is zij het middel waardoor iemand een ander rechtstreeks dwingt tot het plegen van een strafbaar feit, bij den ander is zij het dreigen van gevaar ten gevolge van eenen oogenblikkelijken staat van zaken. Bij de overmacht in engeren zin (waarbij ik den staat van nood uitsluit) behoeft er geene overeenkomst te bestaan tusschen het karakter van datgene waarmede gedreigd wordt en van dat waartoe de dreiger wil dwingen: beide feiten kunnen betreffen onderling geheel vreemde rechtsbelangen, en het strafbare feit, waartoe gedrongen wordt, wordt bepaald en aangewezen door hem die de overmacht uitoefent. Ik kan onder overmacht stelen om mijn leven te redden dat bedreigd wordt bij het niet nakomen van het mij gegevene bevel tot stelen; dan is ile diefstal het middel tot verzekering van het behoud van mijn leven, alleen omdat hij mij als voorwaarde gesteld is. Anders is het bij den staat van nood, waar ik zelf moet bepalen welk middel dienstig is tot afwending van het gevaar, en voor de keus aansprakelijk blijf evenals bij noodweer. Bij de overmacht slechts keus tusschen doen en nalaten, bij den staat van nood keus ook omtrent het middel. Zie daar dus reeds één punt, waarin de staat van nood verder van de eigenlijke overmacht dan van de noodweer af staat l). 5. Ook ten aanzien van de keus tusschen doen en nalaten bestaat er aanmerkelijk verschil. Billijke vrees voor gevaar zal uit den aard der zaak minder spoedig worden opgewekt door mondelinge bedreiging welker uitvoering voorwaardelijk in uitzicht wordt gesteld dan door de bedreiging die gelegen is in eenen feitelijken toestand. 1) Over het verschil tusschen noodweer en staat van nood zie aanteekening 4 op art. 41. Wanneer iemand mij of eenen mijner nabestaanden dreigt met den dood zoo ik eene door hem verlangde daad niet verricht, dan ligt de uitvoering der bedreiging meer in de toekomst; daarvoor is altijd nog noodig eene daad van hem die dreigt. Deze omstandigheid brengt te weeg dat zoodanige bedreiging uit den aard der zaak minder indruk maakt dan het gevaar bij den staat van nood, dat altijd een oogenblikkelijk gevaar is, slechts door onmiddellijk ingrijpen weg te nemen. Overmacht kan dan ook niet worden ingeroepen dan waar bedreigd werd het eigene belang van den dader of een hem dierbaar belang. Wanneer iemand mij dwingen wil tot een strafbaar feit door bedreiging tegen het leven van eenen vreemde, dan zal ik wel nimmer overmacht kunnen inroepen. Anders is het bij den staat van nood, waarbij het gevaar steeds onmiddellijk dreigend is, en dientengevolge een indruk verkregen wordt waardoor men zich als van zelf tot handelen genoopt gevoelt ook ten behoeve van eenen vreemde; ook hierin komt de staat van nood met de noodweer overeen. 6. Het is nu echter de vraag' of onze wet bij hare algemeene formnleering geacht moet worden den staat van nood als rechtvaardigingsfeit te erkennen ook wanneer het vreemden geldt. De vraag moet naar mij voorkomt bevestigend beantwoord worden. Wel wordt in de Memorie van toelichting op art. 40 gesproken van onweerstaanbare zucht tot zelfbehoud of tot behoud van naaste betrekkingen, maar er blijkt niet dat hiermede opzettelijk eene grens is gesteld; er wordt ook gesproken van levensgevaar, zonder dat men daaruit alleen mag afleiden dat eenig ander gevaar niet in aanmerking zon mogen komen. Hij de behandeling van art. 436 liet de Minister van justitie, die zich bij art. 432 tegen de opneming van de woorden „buiten noodzaak" had verzet, ze bij dit artikel toe, en hij verdedigde zijne schijnbaar inconsequente handelwijze als volgt: „Ik wil slechts constateren dat er „geen tegenstrijdigheid in ligt wanneer ik in dit artikel de woorden: „„buiten noodzaak" opneem. Immers in gevallen als die welke de „Commissie op het oog heeft zou art. 40 niet baten. Wanneer in „zekere gemeente of localiteit op een gegeven oogenblik medische hulp „dringend noodig is, en geheel ontbreekt, dan moet iemand, die dan „hulp verleent, niet gestraft worden. Toch zou hij niet kunnen beweren „dat hij daartoe gedwongen weid door overmagt. Hij had het heel „goed kunnen laten. Er is geen physische overmagt en, wanneer het „een wildvreemde geldt, evenmin psychische overmagt." 1). 1) Smidt III, eerste druk 229, tweede druk 258. NOYON, Hel Wetb, v. Strafr,, 2e druk. 13 Ik acht deze uitlegging, die trouwens slechts een persoonlijk gevoelen weergeeft en niet bindend is, onjuist. Een krachtig argument voor deze mijne meening geeft art. 41, waar uitdrukkelijk noodweer is toegelaten ook ter verdediging van eenen vreemde. Bij beide geldt het nu de afwending van een onmiddellijk dreigend gevaar. Men kan daarom, ook zonder dat er sprake is van de belangen van naaste betrekkingen, zedelijk gedwongen zijn zonder bevoegdheid geneeskunst uit te oefenen, wanneer nalaten in de gegevene omstandigheden zedelijk eene dwaasheid zoude zijn. Evenzoo is het met den geneesheer die het leven der ongeborene vrucht opoffert om dat der moeder te redden; op hem oefenen de omstandigheden inderdaad eenen drang uit, waaraan hij geenen weerstand behoefde te bieden, omdat die weerstand zedelijk niet te verantwoorden zoude zijn. Gaat door deze noodzakelijke consequentiën bij den staat van nood het oorspronkelijke begrip van overmacht: een drang waaraan men geenen weerstand kan bieden, eenigzins verloren, 'tis alleen het gevolg daarvan dat beide verschillende begrippen zijn; bij den staat van nood treedt nu eenmaal het zedelijk behoorlijke en daarom geoorloofde, bij de overmacht alleen het zedelijk niet toerekenbare op den voorgrond. Ook wanneer men wil vasthouden aan de onmogelijkheid van het bieden van weerstand, dan zal toch altijd de noodzakelijkheid der wetsovertreding eene zedelijke noodzakelijkheid blijven. 7. In hoeverre er in een bepaald geval ten gevolge van staat van nood onstrafbaarheid moet zijn, moet in de tweede plaats beantwoord worden in verband met het middel dat tot afwending van het gevaar gebezigd wordt. Het middel moet noodzakelijk zijn en door de omstandigheden rechtstreeks aangewezen; zoolang er een ander middel was, dat geene of mindere rechtskrenking medebracht, kan het gekozene niet gerechtvaardigd worden!). De noodzakelijkheid van het middel zal echter niet beoordeeld mogen worden buiten verband met de individualiteit van den dader en den toestand waarin hij verkeerde. Men kan niet eischen dat de gepleegde daad ook a posteriori blijke noodzakelijk te zijn geweest. Schrik en angst, en de vatbaarheid van den dader voor die aandoeningen moeten elementen zijn voor de beoordeeling dei' stmfbaarheid. De noodzakelijkheid van hetgeen gedaan werd moet worden vastgesteld naar het standpunt waarop de dader, zijn eigen karakter en wezen in I) Vj;l. Rwhthank Alkmaar, 4 Ootolicr 1892, Wbl. *1279. aanmerking genomen, zich redelijkerwijze plaatsen mocht. Men zal daarbij trouwens vrij enge grenzen te stellen hebben, niet een enkel beroep op vrees mag voldoende zijn; die vrees moet, zij liet ook in verband met de individualiteit van den dader en van diens standpunt beschouwd, altijd eene redelijke zijn. Hetzelfde geldt van de omstandigheden waaronder gehandeld is. Bij plotseling opkomend gevaar, bij gevaar dat machtigen indruk op do verbeelding maakt, zijn de eischen voor onstrafbaarheid uit den aard der zaak minder streng dan waar tijd tot nadenken, onderzoek en overleg gegund was. 8. In de derde plaats wordt de toelaatbaarheid van het beroep op ovennacht — en dit geldt zoowel van de eigenlijke overmacht als van den staat van nood — bepaald door de verhouding tnsschen het bedreigde en het tot afwending van het gevaar geschondene rechtsbelang ; het laatste zal wel nimmer in de oogen van den dader geringer mogen zijn dan het eerste; overigens is de gevorderde verhouding in het algemeen niet te bepalen, maar zij zal naar elk concreet geval beoordeeld moeten worden. Zóó is het denkbaar dat in een bijzonder geval een vermogensbelang, dat het bestaan van eene gansche familie beheerscht, kan concurreeren met iemands recht op het leven. Daarom schijnt het ook onjuist, gelijk de Duitsche wet doet, a priori overmacht uit te sluiten wanneer het gevaar eenig ander rechtsbelang dan integriteit van lijf of leven betreft. Geen enkel rechtsbelang behoeft te zijn uitgesloten. Daarnevens is niet a priori te bepalen welke verhoudingen overmacht zouden uitsluiten. Een gering verschil tnsschen de strijdige belangen kan worden opgewogen door den indruk op den dader te weeg gebracht, door den graad der affectie die hij voor den bedreigde gevoelt. 9. Over het algemeen zal het bestaan van een der vereischten voor overmacht nimmer mogen worden beoordeeld op zich zelf, buiten verband met al de anderen. Zij vormen te zamen de overmacht, brengen te zamen den machtigen psychischen inndruk te weeg, al treedt hier het eene, ginds een ander meer op den voorgrond. 10. De onweerstaanbaarheid van den drang kan niet bepaald worden door de wijze waarop de dader van het strafbare feit in staat van nood is gebracht. Meer bepaald oefent zijne eigene schuld daarop geenen invloed. De staat van nood is aanwezig, onverschillig waardoor hij i.i het leven geroepen is, en zijn bestaan alleen beslist over het strafbare van den dader. De drang verliest toch niets van zijne on weerstaan baarheid door zijne historische wording: hij is er — dit feit beslist. 13' ARTIKEL 40. 11. Onder overmacht zal nimmer enkel moreel overwicht mogen begrepen worden. Daarbij ontbreekt de strijd van twee rechtsbelangen, er is slechts strijd tusschen een rechtsbelang en eenen meer of minder hechten zedelijken band. Zoo zal het bevel van den vader aan zijnen zoon, van den man aan zijne vrouw, eene verzachtende omstandigheid kunnen opleveren voor don zoon of de vrouw, die ter voldoening aan liet bevel een strafbaar feit pleegt, maar de aansprakelijkheid niet kunnen wegnemen. Een louter zedelijke invloed is geen drang, waaraan geen weerstand kan worden geboden. Zeer ten onrechte ontsloeg dan ook de Rechtbankte Winschoten van rechtsvervolging eene vrouw, enkel omdat zij had gehandeld op aanwijzing of bevel van haren man, al oefende die ook meer dan gewonen invloed op haar door meerderen leeftijd, hoogeren stand en meerdere ontwikkeling. Een dergelijk overwicht kan geen overweldigende drang genoemd worden. 12. Als justificatoir feit onderstelt overmacht persoonlijke aansprakelijkheid van den dader. Daarom schijnt mij onjuist de beslissing van den kantonrechter te Oss2), dat een minderjarige eigenaar, verzuimende de nakoming van verplichtingen op de eigenaren van zekere landerijen rustende, straffeloos is als hebbende overtreden onder overmacht, daar hij gei mi beheer kon voeren. Hier was toch geen handelen (verzuim) onder den invloed van eenen drang waaraan men geenen weerstand kan bieden of behoeft te bieden, er was in 't geheel geen verzuim omdat de minderjarige niet handelen kon. 13. De Nederlandsche jurisprudentie is tot dusverre niet gebleken licht tot aanneming van overmacht in den vorm van staat van nood over te gaan, bepaaldelijk niet wanneer behoeftige omstandigheden tot eenig strafbaar feit leidden. Bij de discussie over art. 432 werd vrij zachtmoedig geoordeeld over hem die uit behoefte bedelt; de leden der Kamer die dezen weg bewandelden werden zeker niet gevolgd door den Hoogen Raad, toen deze3) overmacht niet voldoende gemotiveerd achtte door de omstandigheid dat de van bedelarij beklaagde, vijfenzeventigjarige vrouw, niet tot werken in staat, eenen voor haar onvoldoenden onderstand genoot. In gelijken geest besliste de Rechtliank te Amsterdam door iemand, 1) 3 Mei 188!), vernietigd bij Gerechtshof Leeuwarden, 20 Juni 1880, Wbl. .>770. -) Vermeld bij Mis. Pols c.s. het Wetboek van Strafrecht, rechtspraak, no. 4 bij art. 40. 3) Arrest van 27 Juni 1887, Wbl. ">449. vervolgd wegens diefstal, te veroordeelen zij het ook tot eene lichte straf, niettegenstaande hij in twee dagen niet gegeten hebbende uit werkelijke!) honger een brood had ontvreemd i). Mocht trouwens in het eerste geval het vragen 0111 onderstand gerechtvaardigd geweest zijn, daarmede was nog niet het bedelen in het openbaar, do overtreding tegen de openbare orde, gewettigd; terwijl in liet tweede geval terecht overmacht werd uitgesloten geacht nu niet bleek dat de geoorloofde middelen waren uitgeput, en daardoor de drang tot het plegen van een strafbaar feit was ontstaan. 14. In sommige artikelen is, evenals in het reeds genoemde art. 436, handelen buiten noodzaak als element van het strafbare feit uitdrukkelijk vermeld. In art. 404 wordt strafbaar gesteld de schipper die o. a. buiten noodzaak zijn schip verlaat. Deze bepaling vond in de Tweede Kamer tegenstand bij den heer van Gennep, die het voorbeeld aanhaalde van eenen schipper die zijn aan den grond gevaren schip verliet bij het naderen van vaartuigen welke hij waande met zeeroovers bemand te zijn, terwijl zij naderhand bleken vreedzame visscherschepen te zijn. A posteriori was hier dus gebleken dat er geene noodzakelijkheid had bestaan; doch de schipper, hoewel misschien ongeschikt, had te goeder trouw gehandeld, en behoorde mitsdien niet strafbaar te zijn. Het artikel zou alzoo moeten luiden: „. . . opzettelijk buiten noodzaak . . ." Namens de Commissie van Rapporteurs werd deze meening bestreden: de bedoelde schipper had zeeroovers van visschers behooren te kunnen onderscheiden, en daarenboven zich niet terstond door zijne vrees moeten laten overmannen. Het is duidelijk dat hier slechts ter sprake kwamen de gewone elementen van den staat van nood: dreigend gevaar, vrees daardoor opgewekt, redelijkheid van die vrees, verdedigbaarheid van de op grond van die vrees gepleegde handeling. Er werd toch geenszins beweerd dat het inzicht in de noodzakelijkheid der verlating niet mocht beoordeeld worden naar de omstandigheden op het oogenblik waarop zij gedaan werd, alleen dat de bestaande omstandigheden op dat oogenblik de vrees niet rechtvaardigden. „Buiten noodzaak" is hier dus niets dan eene overtollige herhaling van de algemeene bepaling van art. 40. Art. 405 behelsde oorspronkelijk niet de woorden „buiten noodzaak". De Raad van State grondde hierop eene bedenking, daar er gevallen kunnen ontstaan waarin de schipper wel genoodzaakt is handelingen 1) . . Oetober 1888, P. v. J. 1888, no. 11'J en 122, tc plegen die het schip aan liet in dit artikel omschrevene gevaar blootstellen. De Minister van justitie voldeed aan het verlangen van den Raad van State. Dit college had echter geene gevallen genoemd en op geene enkele wijze aangewezen of het de noodzakelijkheid a posteriori en absoluut beoordeeld wilde zien. Bij gebreke daarvan zal men bezwaarlijk kunnen aannemen dat thans in het artikel andere eischen omtrent de noodzakelijkheid gesteld zijn dan de algemeene eischen van art. 40. Ten aanzien van art. 411 geldt wat ik reeds voor art. 436 deed opmerken (aanteekening 6). In het algemeen komt het mij vóór dat het gebruik van de woorden „I miten noodzaak" geene andere grenzen stelt voor de straffeloosheid dan die gesteld zijn in art. 40, en dat de begrippen noodzaak en overmacht elkander naar onze wet geheel dekken, l). Eene bijzondere plaats nemen hier de artt. 406 en 407 in, waarin de woorden „buiten noodzaak" worden voorafgegaan door „opzettelijk"; een vereischte voor de hier behandelde misdrijven is alzoo dat er gehandeld is met de wetenschap dat er geene noodzakelijkheid bestond. In art. 406 is het woord „opzettelijk" ingevoegd op eene opmerking van de minderheid der Commissie van Rapporteurs der Tweede Kamer, die tegenover het gevoelen der meerderheid, dat het strafbaar gestelde feit eigenlijk in de tuchtwet tehuis behoort, er op wees hoe ernstig het is wanneer het met opzet gepleegd wordt. De Minister voegde het woord toen in, doch op de verkeerde plaats-), en overigens volkomen overtollig, daar de oorspronkelijke omschrijving reeds aantoonde dat het feit slechts strafbaar kan zijn indien het met opzet gepleegd wordt. Ook in dit artikel echter beheerscht nu „opzettelijk" mede het „buiten noodzaak". Beide artikelen behelzen alzoo eene uitzondering op art. 40 in zooverre als zij eene veel verdere strekking hebben. Volgens art. 40 zou de schipper strafbaar zijn, tenzij hij onder de omstandigheden waarin hij zich bevond mocht gelooven aan de noodzakelijkheid; thans is hij het eerst wanneer hem kan worden aangetoond dat hij er zich van bewust was dat de noodzakelijkheid niet aanwezig was. Praktisch leidt de invoeging van de woorden „buiten noodzaak" tot het gevolg dat het niet bestaan van noodzakelijkheid als element van het strafbare feit moet worden te last gelegd en door het openbaar ministerie bewezen. Bij de discussie over art. 432 werd hierop herhaaldelijk gewezen en wat door den Minister daaromtrent werd aangevoerd was inderdaad 1) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 1 op art. 411. 2) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 2 op art. 406. niet meer dan eene frase. „Ik heb herhaaldelijk hooien spreken", zeide hij „van eenen bewijslast die op dezen of genen zou rusten, maar ik „herhaal wat ik reeds l>ij eene vroegere gelegenheid heb opgemerkt, „dat die uitdrukking eigenlijk in het strafproces niet tehuis behoort. „De vraag is hier niet: wie iets te bewijzen heeft, maar alleen: „wat bewezen inoet zijn, want ook ambtshalve heeft de regter en „ook het openbaar ministerie wel degelijk te letten op hetgeen tot „ontlasting kan dienen" l). De Minister vergeet dat de rechter het bewijsmateriaal niet verzamelt, maar gebruikt en beoordeelt. En waar hij laat volgen: „In het algemeen ligt het in den aard der zaak dat „bewezen moet worden hetgeen wordt beweerd, niet hetgeen wordt „ontkend", toont hij de ongegrondheid zijner stelling zelf aan; dan toch zal ook wel bewezen moeten worden door de partij die beweert, niet door haar die ontkent; de verplichting van telastlegging van zeker element brengt dus die van bewijs van zelf mede. 15. Het artikel is blijkens het bezigen van het woord „begaan" ook toepasselijk op medeplichtigen; zie aanteekening 10 op art. 'Al. Artikel 41. Niet strafbaar is hij die een feil begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen ol' eens anders lijl', eerbaarheid ol'goed tegen oogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding. Niet strafbaar is de overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging, indien zij liet onmiddellijk gevolg is geweest van eene hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt. 1. Door sommigen als recht erkend, wordt de zoogenaamde noodweer door onze wet, blijkens de plaatsing onder de redenen van uitsluiting van strafbaarheid en de in de Memorie van toelichting gegevene ipialificatie van uitwendige oorzaak van ontoerekenbaarheid, gebracht onder de wegens psychische redenen, evenals overmacht en staat van nood, tot straffeloosheid leidende omstandigheden 2). 1) Suiidt III, eerste druk 212, tweede druk 222. 2) I)e juistheid dezer opvatting wordt, zoo al niet bestreden dan toch betwijfeld door Mr. Cohen Tervaert in Tijdschrift voor strafrecht VI, bladz. 14(>, m. i. op zwakke gronden. In de eerste plaats verwerpt hij het beroep op de Memorie van toelichting omdat deze geene kracht van wet heeft. Dit zou juist zijn indien de Uit psychische element is wel door de wijziging, die art. 41 in den loop der behandeling van het wetboek ondergaan heeft, in de woorden meer naar den achtergrond getreden, maar, zooals nader blijken zal, niet verdwenen. „Niet strafbaar is hij", zoo las me» in het ontwerp, „die een feit „pleegt noodzakelijk ter verdediging van eigen of eens anders lijf, „eerbaarheid of goed." De algemeenheid dezer bepaling, de uit haar voortvloeiende onbeperktheid der geoorloofde middelen, mits die slechts voor de verdediging noodzakelijk waren, in verband met de toepasselijkheid op de verdediging van goed, gaf in de Tweede Kamer blijkens het verslag aanleiding tot bedenking. Volgens deze redactie zou bij aanranding van goed den aanrander zelfs het leven mogen worden benomen, indien zonder aanwending van dit middel de verdediging niet mogelijk ware; men zou den dief van zijne appelen of peren straffeloos kunnen neerschieten , zoo men hem niet kon achterhalen of verjagen. Men wenschte dus de verdediging van goed uitgesloten of binnen billijke grenzen beperkt te zien. De Minister van justitie, erkennende dat eene zóó exorbitante wijze van verdediging nooit bedoeld was, trachtte door eene gewijzigde redactie aan de bezwaren tegemoet te komen, en verving de woorden „feit noodzakelijk ter verdediging", door „feit geboden door de noodzakelijke verdediging". Daarmede was echter het bezwaar niet opgelost; immers de vraag bleef nog over of de verdediging van goed in een concreet geval noodzakelijk zoude zijn, en die vraag kan niet beantwoord worden uit de noodzakelijkheid van het middel. Wanneer de verdediging van de appels of peren noodzakelijk was, en er geen ander middel voor gevonden kon worden dan het dooden van den dief, dan was ook dat dooden noodzakelijk. Maar of iemand zijn goed hetzij in het algemeen hetzij in een concreet geval verdedigen mag, moet naar geheel andere gegevens beoordeeld worden. Ten onrechte beriep de Minister zich dan ook op de Memorie van toelichting met den tekst der wet in strijd was, maar men zal zich ter verklaring van de wet toch wel mogen beroepen op het stuk dat daarvoor expresselijk is vervaardigd. Dat voorts art. 42 en 43 evenmin uitwendige oorzaken van ontoerekenbaarheid zouden bevatten, is met de toelichting van die artikelen in strijd. En dat art. 41 naast art. 40 overtollig zoti zijn, zoo men bij beide psychische redenen van straffeloosheid aanneemt, kan, aangenomen dat het juist ware, nog niet aantoonen dat die opvatting verkeerd is. De overtolligheid eener wetsbepaling doet op zich zelve niet af tot hare beteekenis. toelichting, waar «leze verklaarde dat de vraag, of en in hoeverre de verdediging noodzakelijk was, in elk geval ter beslissing van den rechter blijft. Die verklaring toch moet in verband gebracht worden met den oorspronkelijken tekst, die niet van noodzakelijkheid der verdediging nevens de noodzakelijkheid van het middel sprak, zoodat in de Memorie van toelichting de noodzakelijkheid van verdediging niet anders kan beteekeneu dan de noodzakelijkheid der verdediging zóó als zij gevoerd werd (woorden die de Minister zelf intercaleert), dat is niets anders, dan de noodzakelijkheid van het middel. De Memorie van toelichting noemt dan ook als derde vereischte van noodweer de noodzakelijkheid van het gepleegde feit ter wering van het door de aanranding ontstane actueele gevaar dat anders, d. i. door een ander dan dit feit, dit middel van verdediging, niet te keeren was. Van de noodzakelijkheid van verdediging op zich zelve was bij de stellers van het ontwerp geene sprake. En terecht: evenmin als er een psychische drang bestaat waaraan men absoluut geenen weerstand kan bieden, evenmin is er eene noodzakelijke verdediging. Niets kan mij dwingen tot verdediging; geene omstandigheden zijn denkbaar waaronder ik de verdediging niet zou kunnen nalaten. Is dit waar bij zelfverdediging, in sterkere mate komt het uit bij de door de wet ook onder noodweer opgenomene verdediging van een ander. Men heeft nu wel op verschillende wijzen in het artikel eenen eisch van betrekkelijke noodzakelijkheid willen lezen, eenerzijds de noodzakelijkheid der verdediging aannemende slechts wanneer sprake is van eene onherstelbare rechtskrenking, ze uitsluitende wanneer herstel mogelijk is, anderzijds de noodzakelijkheid doende berusten op de onmogelijkheid om door een ander middel aan den aanval te ontkomen; — inaar zulke uitleggingen stuiten af op de woorden van het artikel. Ook wanneer eene rechtskrenking onherstelbaar zoude zijn, ook wanneer geen ander middel tot verdediging dan het aangewende aangegrepen kon worden , is de verdediging nog niet iets dat men niet had kunnen nalaten. De geheel letterlijke opvatting van het artikel leidt tot de conclusie dat de wet de noodweer uitsluit in dezelfde bewoordingen waarin zij haar erkent. De bedoeling echter van de aangebrachte wijziging was geene andere dan wegneming van de vrees, dat de wet noodweer zou toelaten ook wanneer tussehen het aangerande rechtsbelang en het middel tot verdediging onevenredigheid en wanverhouding zou bestaan. En nu werd naar mij voorkomt èn in de Tweede Kamer, waar de vrees ontstaan was, èn door den Minister van justitie één belangrijke factor over het hoofd gezien: het psychische element dat noodweer met overmacht en staat van nood gemeen heeft als uitwendige oorzaak van ontoerekenbaarheid. Hot kan de vraag niet zijn of de venlediging absoluut noodzakelijk, maar of zij zedelijk behoorlijk, en daarom strafbaar is. Wat nu zedelijk behoorlijk is, moet hier worden verstaan op gelijke wijze als bij overmacht. 2. Wanneer iemand als van zelf gedrongen wordt tot verdediging, is er noodweer; de noodzakelijkheid der verdediging is alzoo eene zedelijke noodzakelijkheid, welker bestaan door onderscheidene factoren bepaald wordt i). In de eerste plaats komt in aanmerking het door de wet gestelde vereischte van «ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding; deze aeijuivaleert met het indruk makende en imminente gevaar bij overmacht en staat van nood. Daarnevens komt het persoonlijke eergevoel. Ik wil dit niet geheel uitsluiten. Intussehen zal men met het in rekening brengen daarvan zeer voorzichtig moeten zijn, en niet bijv. alleen omdat hot eergevoel verbood te wijken eene gewelddadige tegenweer mogen toelaten in geval de aangevallene zich door de vlucht aan den aanval had kunnen onttrekken 2). Eene ruimere plaats zou ik aan dit element willen toekennen waar het geldt de verdediging van een ander en het eergevoel verbiedt dezen in den steek te laten. liet geoorloofde of zedelijk noodzakelijke der verdediging zal ook in dit opzicht worden bepaald door het aan te wenden verdedigingsmiddel. De invloed van het eergevoel mag niet zóóver gaan dat hij met het middel van verdediging geen verband meer zou houden. Zoo zal hij, die zich zijne tuinvruchten ziet ontstelen, niet ,,omdat hij zich niet wil laten bestelen" toevlucht tnogen nemen tot een geweld dat horstel van het moreele nadeel, de eerkrenking, verre zou voorbijstreven , den dief van zijne appelen en peren niet mogen neerschieten 3). Dit geldt trouwens van het materieele en het moreele nadeel beide. Bij beide zal dezelfde verhouding tusschen de in botsing komende rechtsbelangen in het oog gehouden moeten worden als die, welke de onstrafbaarheid van in staat van nood gepleegde feiten beheerscht. De eigenaar van eenig voorwerp zal alzoo den dief daarvan niet mogen neerschieten, tenzij het rechtsbelang dat door den diefstal 1) /ie toepassing op het geval dat iemand tegenstand biedt aan eenen hein aangrijpenden veldwachter, terwijl hij niet kan weten niet eenen ambtenaar te doen te hebben, Rechtbank Zwolle 2!) November 1894, 1'. v. J. 1895, no. 12. 2) Zie A. T. d. M. in Wbl. 7151. 3) Anders Cohen Tervaert in Tijdschrift voor strafrecht VI, 144. gekrenkt wordt opweegt tegen dat van hem wien liet leven benomen wordt. Wanneer bijv. (een trouwens niet licht denkbaar geval) die diefstal het gansche vermogen van den bestolene betreft en al zoo de voorwaarden voor geheel zijn maatschappelijk bestaan in gevaar brengt, dan kan men zich voorstellen dat het leven om leven geldt, en er inderdaad straffeloosheid wegens doodslag bestaan kan. De bepalingen van het ontwerp waren dus volkomen voldoende, en de Minister van justitie had beter gedaan door eenvoudig op het psychische element der noodweer te wijzen, dan door eene wijziging aan te ln'engen die eenerzijds tot verwarring moest leiden, anderzijds de wet eene ongerijmdheid doet zeggen, zoodat de uitlegger gedwongen is onder noodzakelijke verdediging te verstaan eene wegens hare zedelijke , psychische noodzakelijkheid geoorloofde verdediging i). 3. Kan nu aan de eene zijde het exorbitante van het eenij;' mogelijke middel van verdediging die zedelijke noodzakelijkheid opheffen, aan den anderen kant zal de eisch dat het feit door de verdediging geboden zij de keus van het middel en de wijze van aanwending moeten bepalen. Waar twee middelen zijn die beide tot het doel kunnen leiden, moet het minst ernstige, minst gevaarlijke, gekozen worden. Kan de verdediging gevoerd worden door vrijheidsbeneming van den aanrander, dan zal degene die hem het leven beneemt niet op straffeloosheid aanspraak kunnen maken. Evenzoo zal het middel niet verder mogen worden aangewend dan voor verdediging noodig is. De erkenning der waarde van het psychische element brengt intusschen mede dat de noodzakelijkheid van hetgeen gedaan is beoordeeld wordt naar de omstandigheden waaronder gehandeld is, evenals bij den staat van nood 2). Alzoo maakt dwaling het beroep op art. 41 niet ongegrond. De omstandigheden kunnen van dien aard zijn dat men eenige handeling wel als eenen aanval moest beschouwen; blijkt later dat de aanval slechts in schijn bestond, dit kan op zich zelf het handelen in noodweer niet uitsluiten. Hetzelfde geldt van de keus en aanwending van het verdedigingsmiddel. ') Vgl. W. T. Grothe, Noodweer, Academisch proefschrift, Utrecht 1880, Mail/.. 15 volg. 2) I)e erkenning van dit element vindt men in een vonnis der Rechtbank te Alkmaar van 12 Maart 188!), Wbl. 5698, waarbij noodweer wordt verklaard uitgesloten te zijn wegens wanverhouding tnsschen de weinig ernstige aanranding en de zware mishandeling, tot hare afwering gepleegd. Ook buiten liet geval van hetgeen meer in liet bijzonder overschrijding van noodweer wordt genoemd kan de wet niet eischen dat de juistheid van die keus en van die aanwending zou worden beoordeeld objectief, buiten verband met de omstandigheden die haar op het gegevene oogenblik bepaalden. Wanneer iemand zich verdedigt met een schietwapen, dan kan men hem niet tegenwerpen dat er een stok achter hem lag die voldoende zou geweest zijn tot afwering van den aanval; heeft hij dien niet gezien dan kon hij bij hetgeen hem bekend was er geen gebruik van maken; wanneer met dat schietwapen eene verwonding is toegebracht, kan men de straffeloosheid niet uitsluiten met de bewering dat de aanrander een lafaard was, die reeds door een schot in de lucht zou zijn afgedeinsd, wanneer de dader der verwonding met dien karaktertrek niet bekend was. Hij de beoordeeling van het gepleegde feit heeft men ook hier zich te plaatsen op het standpunt dat de dader redelijkerwijs mocht innemen. 4. Er moet verdediging zijn. I)e beantwoording van de vraag waar de grenzen der verdediging liggen, hangt voor een goed deel af van de omschrijving van datgene waartegen de verdediging is gericht. Onze wet noemt als zoodanig oogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. Aanranding is in natuurlijken zin feitelijkheid, en wordt in overdrachtelijken zin gebezigd voor aantasting van eer, goeden naam, enz.; vgl. art. 261. In dien laatsten zin kan het woord hier niet bedoeld zijn omdat do toegelatene verdediging is beperkt tot de gevallen waarin lijf, eerbaarheid of goed is aangerand. Er moet dus een materieel voorwerp van aanranding zijn. Daartoe behoort niet een recht als zoodanig, als voor inaterieele aantasting niet vatbaar. Zóó zal iemand die zich zijn recht van uitweg belemmerd ziet door afsluiting van den weg, niet kunnen beweren uit noodweer te handelen wanneer hij de afsluiting verbreekt. Tegen verstoring van den huisvrede op zich zelve bestaat geene noodweer; alleen wel wanneer zij zich openbaart in eenige gewelddadige handeling tegen de persoon of de woning van hem wiens recht wordt gekwetst. Daartoe kan niet worden gerekend het enkele binnendringen of wederrechtelijk vertoeven dat wel is eene aanranding van de persoon, drager van de gezamenlijke rechten, niet van de persoon, het lijf1). 1) \\. Allierda van Kkenstein, Do huisvrede in liet strafrecht, Academisch proefschrift, (ironingen 1883, bladz. 130 volg., verwart deze beide beteekenissen van persoon. In de schending van den huisvrede kan men alleen eene aanranding van goed zien, door onder goed vermogensrechten te begrijpen en den huisvrede tot die rechten te brengen, doch daarvoor kan men zich enkel beroepen op het feit dat bij de behandeling van art. 41 telkens is gewezen op artt. 322 en 320 van den Code pénal, en dat de Minister van justitie, de vermogensnoodweer verdedigende, telkens van vermogensrechten sprak. Ten aanzien van de vergelijking met den Code pénal moet ik doen opmerken dat art. 41 niet strekt ter vervanging van de artikelen van dat wetboek, maar dat „goed" in 't algemeen er in is opgenomen ter vermijding van speciale bepalingen als die van den Code pénal, waarmede geenszins gezegd is dat die bepalingen in haar geheel met al hare conseqnentiën in het wetboek zijn ingelijfd. En aan het bezigen van het woord „vermogensrechten" door den Minister kan in deze geen gewicht worden gehecht. Immers bij het betoog van den Minister dat vermogensrechten uit art. 41 te bannen voldoende is om wanverhouding tusschen aanranding en verdediging op te heffen, en gevaarlijkwegens het stellen van het algetneene beginsel dat goed niet door noodweer beschermd mag worden, is er geene enkele reden om te onderstellen dat het enkele bezigen van het woord, waaraan verder geen gevolg wordt vastgeknoopt dat op onderscheid tusschen goed en recht betrekking heeft, de bedoeling heeft gehad nevens goed ook recht als object van noodweer binnen te leiden. Wat van schending van huisvrede werd gezegd, geldt ook van vrijheidsrooving. Wanneer die zich uit in gewelddadige aantasting, oplichting bijv., is noodweer toegelaten, niet wanneer zij eenvoudig bestaat in het afsluiten van het huis of vertrek waarin zich iemand bevindt; dan is er geene aanranding van het lijf. Maar de alzoo van zijne vrijheid beroofde is daarom nog niet strafbaar indien hij de sluiting die hem tegenhoudt verbreekt, want hij verkeert in staat van nood. Evenzoo was er geene noodweer in het geval behandeld in een vonnis van den kantonrechter te Waalwijk 1), waarbij de beklaagde geacht werd in noodweer gehandeld te hebben, toen hij na het sluitingsuur in eene herberg bleef vertoeven omdat buiten iemand hem opwachtte om hem te mishandelen. Het opwachten is geene aanranding, en het blijven zitten geene verdediging; ook hier was een geval van staat van nood. Bij een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden 2), werd geoor- 1) Zie Pols c.s. no. 3 op art. 41. 2) Arrest van <) (11?) October 18!I0, Wbl. 5941, P. v. J. 1890, 83. deeld flat in noodweer handelde iemand die eenen door zijnen buurman opgeworpenen dam doorstak, welke de afwatering van zijn land belette en daardoor zijne vruchten aan ondergang blootstelde. Ook hier was het opwerpen van den dam niet eene aanranding van de vruchten, maar het in het leven roepen van eenen dreigenden toestand: ook hier dus niet noodweer maar staat van nood. De onjuiste opvatting die aan deze beslissingen ten grondslag ligt vindt hare oorzaak m. i. daaiin dat de staat van nood niet afzonderlijk in de wet genoemd is, terwijl hij in vele opzichten meer met noodweer dan met overmacht overeenkomt. De eisch van materieel voorwerp van aanranding brengt mede dat bij eerbaarheid hier niet alleen moet gedacht worden aan het afgetrokkene begrip dat in art. 239 is bedoeld. Er wordt hier dan ook bepaaldelijk gesproken van eigene of eens anders eerbaarheid. Daaruit mag echter weer niet worden afgeleid dat iemand bij wien het eerbaarheidsgevoel is uitgedoofd of een kind bij hetwelk het nog niet is ontwikkeld zich niet tegen de aanranding zou mogen verdedigen. Onder aanranding van iemands eerbaarheid zal dus moeten verstaan worden aanranding van de eerbaarheid door feitelijkheden gepleegd op eene bepaalde persoon die ze in concreto niet wil ondergaan onverschillig of ze onder gewijzigde omstandigheden zouden zijn toegelaten, of ten aanzien van wie zij op zich zelf misdrijf opleveren (als in de gevallen van art. 243, 244 en 245). Materieel is de hier bedoelde aanranding van eerbaarheid eigenlijk eene species der aanranding van lijf. 5. De aanranding moet zijn oogenblikkelijk, d. i. zij mag noch in de toekomst liggen, noch reeds voorbijgegaan zijn. Verdediging tegen eene aanranding die in het verledene ligt is uit haren aard onbestaanbaar l). De vraag is echter, wanneer eene aanranding kan geacht worden te zijn geëindigd. Bij aanranding van lijf en eerbaarheid is zij niet moeielijk te beantwoorden: het einde der aanranding valt samen met het ophouden der feitelijkheid. Bij aanranding van goed, voor zoover die zich openbaart in vernieling of beschadiging, geldt hetzelfde. Bij diefstal echter kan de aanranding geacht worden nog voort te duren al is het misdrijf reeds voltooid, dus ook al heeft de dief zich reeds in het bezit van eens anders goed gesteld. Zij zal daarbij eerst zijn afgeloopen wanneer het gestolene geheel buiten de macht van den bestolene is gebracht: zoolang de dief het gestolene niet geheel in veiligheid heeft gebracht maar, er mede wegloopende, nog kan worden achterhaald, duurt de aanranding voort. !) Vgl. Rechtbank Groningen Juli 1895, I'. v. J. 1895, no. 80. De beantwoording van de vraag wanneer de aanranding aanvangt liangt samen met de omschrijving van het begrip. Veelal wordt dit beperkt tot eene daad van geweld. Zoo wordt in de Memorie van toelichting tot het Wetboek van strafrecht voor de Europeanen in Nederlandsch Indië en in die tot het wijzigingsontwerp van den Minister Cort van der Linden (1900) ondersteld dat art. 41 verdediging eerst toelaat wanneer geweld gepleegd is, en gewezen op het onvoldoende en irrationeele van dit artikel. Intusschen bewijst de omschrijving van het misdrijf in art. 41 geenszins de juistheid dezer opvatting; er is geen woord in te vinden waarop de eisch van gepleegd geweld is te grondvesten. En de Memorie van toelichting zegt: „Geen noodweer „zonder 10 wederregtelijke aanranding, 2° oogenblikkelijk gevaar voor „eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed, :>(l noodzakelijke^! van „het gepleegde feit ter wering van het door de aanranding ontstaan „actueel en anders niet te keeren gevaar." Niet geweld, maar oogenblikkelijk gevaar is hier dus als kriterium gesteld: trouwens indien gewacht moest worden totdat er geweld gepleegd wordt zou er in vele gevallen geene plaats meer voor verdediging zijn. Voor aanranding mag alzoo voldoende geacht worden eene feitelijkheid , zich openbarende in eene handeling waarin een zoo onmiddellijk dreigen van den aanval ligt opgesloten dat aan terugtrekken van de zijde van den aanvaller niet te denken valt, wat volgens de Memorie van toelichting op genoemd ontwerp eerst door opneming van de woorden „onmiddellijk dreigend gevaar" er onder begrepen zou zijn. Het opheffen van een mes en het richten van een vuurwapen tegen iemand, inklimming tot het plegen van diefstal, het brengen van vuur bij brandbare stoffen zijn o. a. voldoende handelingen l). Eene in uitzicht gestelde, slechts in de toekomst verwachte, aanranding kan nimmer voldoende zijn. Zóó kan uit het oogpunt van noodweer beschouwd het stellen van „voetangels en klemmen" op een privaat terrein, wanneer het lichamelijke beleediging tengevolge hoeft van iemand die ten onrechte daar komt bijv. om te stelen, niet verdedigd worden -). 1) Vgl. Rechtbank te 's Hertogenbosch 2 December 1886, Wbl. 5302. — Geen noodweer bij enkel verzet tegen de bevelen van eencn meerdere, Rechtbank Rotterdam 22 Maart 1892, P. v. J. 1892, no. 21 en 23. 2) Naar aanleiding van eene door de Rechterlijke macht in Nederlandsch Indië gegevene beslissing omtrent iemand die, herhaaldelijk bestolen zijnde, voorwerpen die aan den diefstal blootgesteld waren zoodanig met een vuurwapen in verbinding had gebracht, dat het wegnemen van het goed het afgaan van het vuurwapen noodzakelijk ten gevolge moest hebben, en hierdoor dan ook oorzaak werd dat de dief om het leven kwam, werd de vraag ter sprake gebracht of zoodanige 6. De aanranding moet zijn wederrechtelijk: eens anders recht moet er door geschonden zijn (zie Inleiding bladz. 14). De schending van een recht onderstelt het bestaan van eene persoon die ze pleegt en tegen wie men zich verdedigt. Ofschoon nu verdediging op zich zelve ook kan worden gevoerd tegen een kwaadaardig dier, dat oenen aanval kan doen, is die aanval niet eene rechtsschennis; een dier kan niet iets wederrechtelijks doen, daarom verkeert hij die dezen aanval afslaat niet in noodweer i), maar in staat van nood. Hetzelfde is het geval waar iemand bedreigd wordt door een ander die liet willoos werktuig van eenen derde is. Stel dat A. de persoon van 15. onverwacht eenen stoot Reeft, waardoor deze tegen C. aan den rand van een water aanvalt, en C. om zich zeiven te redden B. in het water stoot, dan pleegt B. geene wederrechtelijke aanranding", en C. handelt dus niet in noodweer, maar verkeert in staat van nood. Daarentegen kan er wederrechtelijke aanranding bestaan wanneer do aanvaller wegens zijne handeling niet strafrechtelijk of civielrechtelijk aansprakelijk is; tegenover eenen krankzinnige kan men zich in noodweer bevinden. Over het algemeen zal de vraag of de aanrander straffeloos handelen kan niet beslissend zijn. „Straffeloos" en „wederrechtelijk" zijn geeno begrippen die elkander uitsluiten. Het strafbare feit verliest naar onze wet niet zijn karakter doordat de strafbaarheid van den dader is uitgesloten, het is en blijft strafbaar en wederrechtelijk. Daarom blijft ook elke daad van noodweer eene wederrechtelijke handeling, al wordt de strafbaarheid van den dader wegens de omstandigheden waaronder hij handelde uitgesloten. Alzoo moet ook straffeloos blijven hij die zich verdedigt tegen iemand die in noodweer handelt, en wiens daad, handeling als daad van noodweer kan worden beschouwd. Zij wordt bevestigend beantwoord door Mr. D. Simons in Tijdschrift voor strafrecht VII, 348 volg. omdat men, door een werktuig handelende, niet alleen handelt wanneer men dit stelt, maar ook op het «ogenblik waarop de uitwerking zich doet gevoelen. Ik kan die meening niet deelen; de handeling bestond m. i. slechts in het stellen van het wapen, en was alzoo gericht tegen een verwijderd gevaar. I)e bedoelde uitspraken zijn die van den Kaad van Justitie te Semarang van ... Juli 1892, Wbl. 6232, en van het Hooggerechtshof van Nederlandsch Indië van 14 September 1892, Wbl. 6253. Ik voor mij zou het feit niet gequalificeerd hebben gelijk het Hooggerechtshof deed omdat er als opzet slechts zoogenaamd voorwaardelijk opzet was, dat ik niet erken (Inleiding bladz. 4 aant. 3), terwijl het onveilig maken van eigen terrein of gebouw tegenover den dief en indringer geene schuld kan opleveren, maar alleen tegenover hem die er is toegelaten of rechtens toegang heeft. I) Hooge Raad 13 Mei 1903, Wbl. 7928, P. v. J. 19(13, no. 249. Anders Rechtbank Groningen 23 October 1890, Wbl. 6034. hoewel straffeloos blijvende omdat zij verdediging is, in zich zelve vormt eene wederrechtelijke handeling. Evenzoo is het handelen onder overmacht, staat van nood daaronder begrepen, wederrechtelijk ook waar het straffeloos is; het handelen ter uitvoering van een wettelijk voorschrift of een ambtelijk bevel daarentegen niet wederrechtelijk omdat het krachtens bevoegdheid of verplichting plaats vindt: het laatste geeft dus niet, het eerste wel aanleiding tot noodweer. 7. Onafhankelijk van den invloed die toestemming van den aangerande op de straffeloosheid van den aanrander kan hebben, zal die toestemming de noodweer steeds uitsluiten. Immers wanneer ik iemand het recht geef eenige handeling te verrichten, dan kan van wederrechtelijkheid te mijnen aanzien geene sprake zijn, ook al blijft het feit strafbaar; dit geldt trouwens uit den aard der zaak slechts zoolang de toestemming niet is ingetrokken. Wanneer het geldt de verdediging van een ander zal de beantwoording der vraag, of de toestemming van den aangerande de strafbaarheid van den verdediger uitsluit, afhangen van diens bekendheid met de toestemming; dwaling kan hem niet worden toegerekend, omdat ook bij noodweer steeds gevraagd moet worden naai' den psychischen indruk dien de feiten maken. 8. Het wederrechtelijke der aanranding wordt niet opgeheven dooide omstandigheid dat de aangerande haar heeft kunnen voorzien of zelfs er aanleiding toe gegeven heeft. Evenals bij staat van nood kan het slechts de vraag zijn of een feitelijke toestand aanwezig is, niet hoe liij is ontstaan i). Mrs. Polenaar en Heemskerk -) laten op dezen regel eene uitzondering toe wanneer de daad, bijv. geprovoceerd door tergen, had kunnen worden voorzien, omdat dan het geweld niet de „geboden" weg tot verdediging was, maar een ander gedrag daartoe nog gereedelijker had geleid. Begrijp ik de bedoeling dezer redeneering wel, dan wordt volgens haar noodweer uitgesloten omdat de aanranding zou zijn uitgebleven, indien er maar niet getergd was. Inderdaad zou de verdediging niet noodig zijn geweest zoo er geene aanrading had plaats gehad, en, had men de aanranding niet uitgelokt, men zou zich niet behoeven te verdedigen. Maar dat heeft niets te maken met de vraag of, eenmaal gegeven do aanranding, verdediging gevoerd mocht worden. En deze is de eenige ') Anders Rechtbank Amsterdam 7 September 1900, I*. v. J. 1901, nu. (I. 2) Aanteekening 12. xoyon, Hit Wetb. v. Strafr., 2e druk. 14 vraag'. Met de schrijvers consequent doorredenee rende zou men moeten aannemen dat wanneer ik, wetende dat iemand mij vijandig is en gedreigd heeft mij te zullen aanvallen, niettemin mijne woning verlaat en mij zei ven alzoo aan gevaar van aanranding blootstel, geene noodweer tegen de daarop gevolgde aanranding zou hebben; men verwart zoo echter het voorkomen van den aanval met de verdediging. Ik kan evenmin toegeven dat noodweer uitgesloten zou zijn voor hem, die den aanval voorbedachtelijk geprovoceerd heeft om in de gelegenheid te zijn zijnen vijand straffeloos geweld aan te doen. Het komt er toch alleen op aan of er aanranding, of er ernstig gevaar bestaat, en of de aanranding wederrechtelijk is. Dat zij dit in casu is zal wel niet aan redelijken twijfel onderhevig zijn; eene aanranding is om de provocatie waarvan zij het gevolg 's nog niet rechtmatig. Allicht zal iemand die met het genoemde doel de aanranding uitlokt de grenzen der noodzakelijke verdediging verre te buiten gaan, maar dat is eene vraag van ijuantiteit, niet van qualiteit; het geoorloofde der verdediging' in het algemeen wordt beoordeeld naar het bestaan der aanranding, niet naar hetgeen er aanleiding toe gegeven heeft — en wie provoceert is nog niet rechteloos. 9. Ik wees boven (aant. 4 op art. 40) ter loops reeds op de noodzakelijkheid der erkenning van het psychische element in do noodweer ook naar onze wet. Die erkenning is niet algemeen, maar hare noodzakelijkheid schijnt te worden gevoeld door hen die ze verplaatsen naar de straffeloosheid der overschrijding van de grenzen der noodzakelijke verdediging'). Toch is daarbij het psychische element, zoo als ik het mij voorstel, niet van invloed. Wanneer het waar is dat noodweer evenzeer als overmacht beoordeeld moet worden naar het standpunt waarop de dader zich plaatste en zich plaatsen mocht, dan moet verdedigbare dwaling omtrent den aard en de kracht der aanranding en het gevaar dat zij veroorzaakte, nog steeds gerekend worden binnen de grenzen der noodweer gelegen te zijn 2). Voor deze dwaling was het tweede lid van art. 41 niet noodig; zij heeft hier dezelfde beteekenis die haar door de wetenschap bij den staat van nood wordt toegekend. l) Van Hamel, Inleiding I bladz. 22"), no. 9. De Vries van Bueren, Overschrijding van noodweer, Academisch proefschrift, Amsterdam 1NÏI2, hladz. .1!'. -) In de eerste uitgave werd ten onrechte ook van dwaling omtrent de wederrechtelijkheid gesproken. Maar er is een geval denkbaar waarin de grenzen der noodzakelijke verdediging overschreden worden, waarin de machtige opwinding van het door de aanranding opgewekte affect de juiste verhoudingen doet miskennen en, ook afgezien van redelijke dwaling, als liet ware in blindheid de verdediging in aanval doet overgaan en naar middelen doet grijpen welker uitwerking verre buiten de grenzen der noodzakelijkheid voert. Ons artikel verklaart in zijn tweede lid onder de daar genoemde voorwaarde niet-strafbaar de overschrijding van de grenzen der noodzakelijke verdediging i). De hier toegelatene overschrijding is blijkens de woorden eene tweeledige: die van de grenzen der verdediging, en die van de grenzen der noodzakelijkheid. Straffeloos blijft hij die het gebied der verdediging verlaat en die zich niet tot het noodzakelijke middel van verdediging beperkt. Het eerste is niet onbetwist. Mrs. Polenaar en Heemskerk 2) achten de opvatting, dat men het gebied dor verdediging straffeloos zou kunnen verlaten, onjuist, als leidende tot ongerijmde gevolgen. De ongerijmdheid der gevolgen, die zij zien, vindt m. i. meer hare oorzaak in hunne onjuiste keuze van voorbeeld. Straffeloos zon dan kunnen zijn hij die, hevig verschrikt door het binnentreden van iemand in zijn slaapvertrek, dezen in het been schiet, en na hem dus onschadelijk gemaakt te hebben, maar steeds nog onder den invloed van den hevigen schrik een tweede schot lost dat doodelijk treft, terwijl strafbaar zou wezen hij die, in hetzelfde geval verkeerende, terstond in zijnen schrik, in plaats van het leven van dien ander met beleid te sparen, een doodelijk schot lost. Ik vraag: hoe kan iemand die ten gevolge van hevigen schrik haadelt nog met beleid eens anders leven sparen ? Het beleid sluit den schrik, en de schrik sluit het beleid uit. Wie onder den indruk van den schrik schiet en nog eens schiet kan evenzeer straffeloos blijven wanneer hij terstond, als wanneer hij eerst bij het tweede schot doodt, en wie met beleid, met overleg, handelt kan zich in geen geval op zijnen schrik beroepen. Zoo in art. 41 niet ook overschrijding van de grenzen der verdediging was begrepen, zou het moeten vermelden: de grenzen der noodzakelijkheid, en niet: de grenzen der noodzakelijke verdediging. Het Duitsche strafwetboek, § 53, waarnaar onze bepaling blijkbaar is geredigeerd, 1) Ten gevolge van eene onjuiste redactie zegt !)9, 1'. v. J. 189."), no. 72. T Tegen de oudé redactie was nog aan te voeren dat zij te veel en te uitsluitend verband hield met zelfverdediging; angst en radeloosheid zijn niet juist bewegingen die opgewekt worden door eenen tegen eenen vreemde gerichten aanval, en de verdediging van vreemden wordt dooide wet evenzeer toegelaten als die van den aangevallene zeiven of zijne nabestaanden. Drift en toorn zijn ook eer dan angst of radeloosheid de affecten, opgewekt door aanranding van goed. Met beide zal men echter altijd zeer voorzichtig moeten zijn, daar ook zij met de verdediging veelal in verwijderd verband zullen staan en uit hunnen aard meer leiden tot lust om den aanrander te straffen dan om zijnen aanval af te weren i). Zoo acht ik onjuist de volgende beslissing der Rechtbank te Utrecht ü). Iemand, een ander bij herhaling getergd hebbende zonder gevolg, geeft hein eindelijk onder den uitroep: „heb ik je nog niet lang genoeg ges,ud , oenen he\igen slag in het aangezicht. I)e geslagene, zich zeiven met meester, slaat terug, en verwondt zijnen aanvaller ernstig. De Rechtbank nam hier geoorloofde overschrijding van de grenzen der noodzakelijke verdediging aan als onmiddellijk gevolg van hevige drift, maar vergat m. i. dat er zelfs in beginsel geene verdediging was. De uitroep waarvan de slag vergezeld ging deed aanstonds zien dat hier geene lijfsaanranding was die verdediging noodig maakte. De aangevallene verweerde zich niet, maar vergold het hem aangedane leed, on zijne daad mocht onder de gegevene omstandigheden ten hoogste verschoonbaar zijn omdat zij door de tegenpartij geprovoceerd was, de Rechtbank verwarde hier handelen onder provocatie met handelen tut \ ei (lediging, welk laatste toch altijd ook de grondslag moet zijn van de toegelatene overschrijding van de grenzen der verdediging 3). Te ver gaat ook de Rechtbank te Haarlem 4) welke als vallende althans onder het tweede lid van art. 41 beschouwt de daad van iemand die, sedert geruimen tijd ondervonden hebbende dat zijne vensters werden ingeworpen zonder dat de daders werden opgespoord, bij eenen vernieuwden aanval op de aanranders een schot loste. Zoodanige handeling, gepleegd in de bebouwde kom eener gemeente, kan geene noodzakelijke verdediging genoemd worden, maar is het gevolg van den lust tot straffen, die, hoe verschoonbaar in casu, toch inderdaad niet gerechtvaardigd is. >) Vgl. Hooge Raad 30 April 11(00, Wbl. 7452, I». v. J. 1900, no. 05. '-) In een door de Ridder, t. a. p. bladz. 8, aangehaald en verdedigd vonnis. 3) Zie ook Hooge Raad 4 November 1889, Wbl. 5797, en 24 Juni 1805, Wbl. 0699, P. v. J. 1895, no. 72; W. L. A. (lollard in P. v. J. 1901, no. 9l! 4) Vonnis van 21 Maart 1895, P. v. J. 1895, no. 54. i 11. Vermits liet handelen in noodweer zoowel als de overschrijding harer grenzen iets geheel persoonlijks is, kan van eene meerderheid van daders één er zich op beroepen, ook al kan zij voor een ander niet worden ingeroepen. 12. Over de beteekenis van begaan, zie aanteekening lo op art. 37. Artikel 42. Niet strafbaar is liij die een feit begaat ter uitvoering van een wettelijk voorschrift. 1. Bij een arrest van 27 Juni 1887 ') heeft de Hooge Raad, afgaande op zijne opvatting van de Memorie van toelichting, het wettelijk voorschrift beperkt tot de bepalingen der rijkswet en die welke vervat zijn in verordeningen, die bij eene bijzondere wetsbepaling voorgeschreven zijn ten einde met deze wetsbepaling, die daardoor wordt aangevuld en in werking treedt, één geheel uit te maken, zoodat deze voorschriften , zij het niet onmiddellijk maar door middel van het reglement, als uitvloeisel der wet optreden. Uitgesloten zouden dus zijn alle bepalingen van verordeningen die slechts berusten op de algemcene bevoegdheid van de staatsmacht die ze maakte. Deze opvatting is met verschillende redenen hevig bestreden aanvankelijk gehandhaafd bij een arrest van 17 December 1894;l), maar ten slotte prijs gegeven bij dat van 2). i) Wbl. 5447. -) B. J. Polenaar in Wbl. 5431; J. T. Buys in Tijdschrift voor Strafrecht II, bladz. 250 volg.; A. A. van der Feltz, Bijdrage tot ile verklaring van artikel 1 SI Wetboek van Strafrecht, Academisch proefschrift, Amsterdam 1888; L. van l'raag, Du beteekenis van wettelijk voorschrift in het wetboek van strafrecht, Academisch proefschrift, Leiden 1890, Rechtbank Utrecht 10 .Juli 18!t0, Wbl. 5804). Zie ook van Hamel, Inleiding I, lilz. 236 volg., en Tijdschrift voor strafrecht II, '.Mi. 8) Wbl. 6603, P. v. J. 1805, no. 14. 4) Wbl. 7307, I'. v. J. 1890, no. 58. 5) Eene soortgelijke bepaling is opgenomen in art. 83 bis van het wijzigingsontwerp van den Minister Cort van der Linden (1900). Nu allen het over de beteekenis van wettelijk voorschrift eens zijn, kon ik de bestrijding der opvatting van den Ifoogen Raad in de eerste uitgave van ilit werk hier achterwege laten. 2. Eene tweede vraag waartoe ons artikel aanleiding geeft is, wat men te verstaan heeft onder voorschrift: is het eene gebiedende bepaling, of kan er ook eene zoodanige onder begrepen zijn die enkel eene bevoegdheid verleent? Op vele plaatsen in de wet kan het woord slechts in zijne meer enge beteekenis worden opgevat; zoo zullen verkiezingen (art. 28 3", 84, 12.i—129) niet anders kunnen plaats vinden dan waar en wanneer zij door eenige wettelijke bepaling geboden worden; het voorschrift in art. 207 bedoeld, dat eene verklaring onder eede vordert, is een gebiedend voorschrift; ovenzoo de wettelijke voorschriften van art. 441, 468 en 473, die verplichtingen vaststellen gelijk ook de voorschriften bedoeld in art. 1U0. Hier is de aard van het bijzondere voorschrift beslissend. Om dezelfde reden blijkt uit art. 219 dat voorschrift ook de ruimere beteekenis kan hebben van bevoegdheid gevende bepaling; daar is immers sprake van merken die krachtens wettelijk voorschrift moeten of kunnen worden geplaatst. Hij die welke moeten, is sprake van verplichting, bij die welke kunnen, van faculteit. In de artt. 42, 184 en 358 wordt gesproken van handelingen ter uitvoering van een wettelijk voorschrift. Men zou geneigd zijn hier uitsluitend te denken aan een gebiedend voorschrift, dat in strikten zin alleen vatbaar is om uitgevoerd te worden. Vooral bij art. 184 schijnt hiertoe oppervlakkig beschouwd aanleiding te zijn; daar is in oenen volzin sprake van bevel of vordering gedaan krachtens, handeling ondernomen ter uitvoering van een wettelijk voorschrift, terwijl het tweede lid spreekt van iemand krachtens wettelijk voorschrift met eenigen openbaren dienst belast. Waartoe het verschil in uitdrukking zoo er geen verschil in beteekenis is: krachtens — met bevoegdheid, of ter nakoming van eene verplichting; ter uitvoering van — alleen tot opvolging van een wettelijk gebod. Toch mag zoodanig onderscheid niet worden aangenomen. Er is in het algemeen geene reden waarom de strafbaarheid zou moeten worden beperkt tot belemmering van eene handeling door eenen ambtenaar op grond van een rechtstreekseh bevel verricht, tot het inroepen van den 1 tij stand der gewapende macht tegen eenige handeling door de wet geboden, en niet ook worden toegepast op eene ambtshandeling door den optredenden ambtenaar krachtens zijne bevoegdheid verricht. De handhaving van het staatsgezag is in beide gevallen even noodzakelijk. Daarenboven wordt „ter uitvoering van" elders (art. 197) gebezigd in den zin van: met gebruikmaking van de bij de wet verleende bevoegdheid; immers noch den Koning noch den rechter is gelast de uitzetting van eenen vreemdeling te bevelen. Hetzelfde is het geval in art. 358 waar o. a. gesproken wordt van rechterlijke uitspraken nevens lievelschriften. Men voert nu een vonnis uit, ook wanneer men slechts gebruik maakt van eene machtiging bij het vonnis gegeven. Wel brengt de ambtelijke lievoegdheid de verplichting mede om ze te gebruiken in de gevallen waarin daartoe aanleiding bestaat, doch zoodanige verplichting bestaat eerst wanneer de ambtenaar liet gebruik zijner bevoegdheid raadzaam ooi-deelt; terwijl in het andere geval het wettelijk voorschrift moet worden opgevolgd alleen omdat de wet spreekt, en onafhankelijk van alle consideratiën. ik acht art. 184 nu wel ontsierd door het gebruik van tweeërlei uitdrukkingen, doch meen aan beide dezelfde beteekenis te moeten toekennen. Zóó zal dan ook in art. 42 de uitdrukking „ter uitvoering van een wettelijk voorschrift" moeten omvatten het gebruik maken van eene wettelijk toegekende bevoegdheid. In dien geest spreekt ook l. (1730 P. v. J. 1895, no. 94. 2) Memorie van toelichting, Smidt I, eerste druk 381 , tweede druk 409. 3) Van Hamel, Inleiding, bladz. 237. NilM een'S beroep, zooals de disciplinaire macht van den schipper aan boord (art. G volg. der tuchtwet), echter niet de handelingen die zonder wettelijk voorschrift eigenaardig met een beroep samenhangen als bijv. ilie van den medicus: deze worden naar andere beginselen beoordeeld. 4. Of nevens hen, die krachtens ambt of beroep optreden, ook ter uitvoering van een wettelijk voorschrift handelen allen die aangewezen zijn om ambtenaren hulp of bijstand te verleenen of zelfstandig eenigen openbaren dienst te verrichten, zij die vallen in de termen der verordeningen bij art. 192 en 193 der Gemeentewet bedoeld, zal wel afhangen van den aard der hun opgedragene diensten en de aanleiding tot hun optreden. Aan de zoodanigen is toch niet altijd zelfstandig handelen ter uitvoering van eenig wettelijk voorschrift opgedragen; zij staan bij, verleenen diensten, maar zijn daarom alleen nog niet met gezag bekleed; handelen zij op bevel dan kunnen zij geacht worden als zoodanig te belmoren tot de personen, begrepen in art. 43. Dat bijv. in art. 180 strafbaar gesteld wordt verzet, gepleegd tegen personen zoowel die eenen' ambtenaar krachtens wettelijke verplichting als die hem op zijn verzoek bijstand verleenen, stelt beide kategorieën ten aanzien van art. 42 nog niet op éénelijn; de moreele verplichting tot hulpverleening op verzoek berust niet op eenig wettelijk voorschrift en kan niet het handelen ter uitvoering van zoodanig voorschrift ten gevolge hebben. Ook zullen personen zonder eenige verplichting, als bijv. getuigen van eenen deurwaarder, niet gezegd kunnen worden ter uitvoering van een wettelijk voorschrift te handelen. Eene wettelijke verplichting bestaat blijkens art 446 alleen wanneer het hulpbetoon in de daar aangegevene gevallen bepaaldelijk gevorderd is, maar dan wordt de omvang van het hulpbetoon bepaald door de vordering, die in werkelijkheid niet meer is dan een ambtelijk bevel. 5. Dat niemand zich kan opwerpen als uitvoerder van een wettelijk voorschrift ligt wel in de rede. Alleen wanneer eenig voorschrift bepaaldelijk aan particulieren iets opdraagt of hun eenige bevoegdheid geeft, kan art. 42 toepasselijk zijn, als in het geval van art. 41 "Wetboek van strafvordering dat „een iegelijk uitdrukkelijk tot aanhouding bevoegd verklaart, gelijk liet alle dienaren der openbare macht daartoe verplicht, ook al behoort zij niet tot hunne eigenlijke functiëni). Intusschen kan het wettelijke voorschrift voorkomen in den vorm ') Anders van Praag t. a. p. bladz. 3li; waarom, is mij niet helder. van een wettelijk verbod of van bepaling van straf op anders handelen; zóó waar in conereto het strafbaar stellen van een feit in strijd koint met dat van een ander feit. De kantonrechter te Groningen ontsloeg terecht iemand van rechtsvervolging wegens verboden vertoeven in een vaarwater waaraan de beklaagde geen einde kon maken zonder de Zondagswet te overtreden l). 6. In tegenstelling met hetgeen voor artt. 40 en 41 geldt zal men zich hier nimmer op dwaling kunnen beroepen. Hier komt niet te pas de naar den aard der betrokkene personen meer of minder overwegende invloed van de omstandigheden waaronder gehandeld wordt, hier treedt niet het psychische element op den voorgrond; wie handelend optreedt behoort te weten of hem eenige wettelijke bevoegdheid geschonken is, wie zijne wettelijke bevoegdheid overschrijdt vergrijpt zich aan de wet-). Waar de grenzen der bevoegdheid gelegen zijn, hangt in elk bijzonder geval af van den inhoud van het voorschrift waaraan zij ontleend wordt. 7. Begaan: zie aauteekening 10 op art. 37. Artikel 43. Niet strafbaar is hij die een feit begaat ter uitvoering van een ambtelijk hevel, gegeven door het daartoe bevoegde gezag. Ken onbevoegd gegeven ambtelijk bevel heft de strafbaarheid niet op, tenzij het door den ondergeschikte te goeder trouw als bevoegd gegeven werd beschouwd en de nakoming daarvan binnen den kring zijner ondergeschiktheid was gelegen. 1. De reden van uitsluiting der strafbaarheid volgens dit artikel is het bestaan van een wettig bevel van een orgaan van het openbaar gezag. 1) Vonnis van 25 Februari 1895, P. v. J. 1895, no. 48. Het vonnis werd in appel vernietigd blijkbaar omdat de Rechtbank de noodzakelijkheid van blijven liggen tot Zondagmorgen niet aannam. De Kantonrechter noemde den rechtvaardigingsgrond' ten onrechte overmacht. 2) Anders van Hamel, Inleiding I, bladz. 240. Hij het in noot 22 door dezen schrijver aangehaalde voorbeeld van art. 41 Wetboek van strafvordering wordt in. i. over het hoofd gezien dat dwaling daarbij de richting van het opzet op de wederrechtelijkheid der vrijheidsbeneming reeds uitsluit, hoewel sub 5 hieraan weder de aandacht wordt gewijd. Hij het wijzigingsontwerp van den Minister Cort van der Linden (1900) wordt gesproken van een feit dat naar redelijk inzicht strekt ter uitvoering van een wettelijk voorschrift, en met wettelijk voorschrift gelijkgesteld het voorschrift dat naar redelijk inzicht voor wettelijk kan worden gehouden. liet artikel spreekt van ambtelijk bevel, gegeven door liet daartoe, d. i. tot liet geven daarvan, bevoegde gezag. Het woord ambtelijk had hier wellicht kunnen zijn weggelaten, omdat de bepaling die het van het tievel geeft ook in de bijvoeging omtrent hem die het uitvaardigt ligt opgesloten. Die bijvoeging heeft tweeërlei beteekenis: het bevel muet liggen binnen den kring der bevoegdheid van hem die het geeft, en het moet gegeven zijn aan dengene over wien deze te bevelen heeft. Dit laatste blijkt ook uit het tweede lid, dat de straffeloosheid alleen uitbreidt met betrekking tot den ondergeschikte. Wie niet ondergeschikt is, heeft niet aan een bevel te gehoorzamen, en kan zich dus ook niet op eenig bevel als reden van straffeloosheid beroepen. 2. De bevoegdheid van hem die beveelt moet berusten in eenig wettelijk voorschrift l). Het bevel is dan ook niet meer dan het uitvloeisel van het voorschrift, en dit laatste moet van ambtelijk bevel wel worden onderscheiden. Zoo zijn instructiën voor ambtenaren, door het hoofd van eenigen tak van dienst uitgevaardigd, geene wettelijke voorschriften, als niet bij de wet (in den ruimsten zin) vastgesteld, maar ambtelijke bevelen, krachtens de bij liet wettelijk voorschrift verleende bevoegdheid gegeven. Een bevel behoeft dan ook niet te zijn één dat voor een concreet geval gegeven is, maar kan zijn een algemeen voorschrift, in voorkomende gevallen op te volgen. De Rechtbank te Leeuwarden -), de instructie voor postboden niet beschouwende als wettelijk voorschrift, en daarom de strafbaarheid van eenen postbode wegens vervoer van wild in verboden tijd als postpakket aannemende, verzuimde dan ook de vraag naar de toepasselijkheid van art. 48 te stellen en te beantwoorden. 3. Ofschoon de wettigheid van het bevel de eigenlijke grond is waarop de uitsluiting der strafbaarheid berust, kan toch ook een onwettig bevel die uitsluiting ten gevolge hebben, doch alleen wanneer de nakoming er van binnen den kring der ondergeschiktheid gelegen was. Üok hier dus: wie aan het gezag dat het bevel gaf niet behoefde te gehoorzamen, kan zich niet beroepen op zijne meening dat er bevoegdheid tot geven van het bevel in het algemeen was. Onder het onbevoegd gegeven bevel is alzoo te verstaan het bevel ') Van Hamel, Inleiding 1, bladz. 241. -) \ finnis van 23 Januari 1890, Wbl. Ö8li7; vgl. ook conclusie vóór het arrest van den Hoogen Raad van 24 Januari 1887, Wbl. 5397. dat onwettig was wegens zijnen inhoud, niet wegens de persoon tot wie het was gericht. Uit de tegenstelling tusschen ondergeschikten en niet ondergeschikten moeten nu de woorden „tenzij de nakoming daarvan binnen den kring „zijner ondergeschiktheid was gelegen", verklaard worden. Daar dn wet geene blinde gehoorzaamheid eischt en sanctioneert, kan strikt genomen de nakoming van een onbevoegd gegeven bevel niet binnen den kring der ondergeschiktheid liggen. Men heeft hier dus te denken aan het geval dat de nakoming m het algemeen door de ondergeschiktheid gevorderd wordt, dat er in concreto algemcene bevoegdheid tot bevelen aan de eene, verplichting tot gehoorzaamheid aan de andere zijde, bestaat'). Zoo zal een postdirecteur, aan eenen zijner ondergeschikten onwettig iemands arrestatie gelastende, niet behoeven gehoorzaamd te worden, omdat het bevel niet ligt binnen het gebied waarop gehoorzaamheid verschuldigd is. Daarentegen zal de rijksveldwachter, op last van den officier van justitie iemand voorloopig aanhoudende wegens een misdrijf, waarvoor de aanhouding niet gelast mocht worden, zich op art. 43 kunnen beroepen, omdat het uitvoeren van bevelen tot aanhouding binnen den kring zijner ondergeschiktheid gelegen is-'). 4. Onder de voorwaarde van die algemeene ondergeschiktheid is nu do grens voor de straffeloosheid vrij ruim gesteld. Het nakomen van een onbevoegd gegeven ambtelijk bevel brengt hier straffeloosheid mede indien maar de ondergeschikte het te goeder trouw als bevoegd gegeven beschouwde. Tegenover dit te goeder trouw beschouwen staat de wetenschap der onwettigheid, die het te kwader trouw uitvoeren van het bevel alsof het bevoegdelijk gegeven was medebrengt. Tusschen heide in ligt de twijfel omtrent de bevoegdheid. Die twijfel kan geene reden van straffeloosheid zijn. Immers de wet stelt met als 1) Ten onrechte ontsloeg daarom de Rechter in het 3e kanton Rotterdam bji vonnis van 11 Mei 1901, vermeld in Tijdschrift voor strafrecht XIV, Rechtspraak bladz. 14, iemand die te snel over eene brug gereden had op last van den chefbrugwachter, onbevoegd tot het geven van zulken last. 2) Vgl. H. Krabbe, De burgerlijke staatsdienst in Nederland, Academisch proefschrift, Leiden 1883, blz. 8b volg. Bij het wijzigingsontwerp van den Minister Cort van der Linden (li>00) wordt gesproken van een feit .lat naar redelijk inzicht strekt ter uitvoering van een ambtelijk bevel, gegeven door het bevoegd gezag, waarmede gelijkgesteld wordt het gezag dat naar redelijk inzicht voor bevoegd kan worden gehouden. beginsel straffeloosheid voor het opvolgen van onbevoegd gGgeveno bevelen, maar zij handhaaft als regel daarbij de strafrechtelijke verantwoordelijkheid en beschouwt de straffeloosheid als uitzondering, met de in de Memorie van toelichting uitgesprokene bedoeling dat men van de goede trouw op voor den rechter overtuigende wijze moet doen blijken om aan de straffeloosheid te ontkomen. De beklaagde heeft den rechter dus te overtuigen dat hij meende en meenen mocht dat het bevel be voegde lijk gegeven was. Toch betwijfel ik of praktisch deze laatste eisch van groot gewicht is. Men heeft toch veelal te doen met ondergeschikten, die de wettigheid van het bevel moeielijk kunnen beoordeelen en voor wie het zedelijk en ambtelijk overwicht van den bevelende eene voor de hand liggende reden is van opheffing van eventueelen twijfel. Een veldwachter bijv. zal in vele gevallen niet op de hoogte kunnen zijn van de juiste grenzen der bevoegdheid van den officier van justitie, on, gewoon van hem bevelen te ontvangen, in de positie van dien ambtenaar eenen zedelijken waarborg vinden voor de wettigheid van een bevel, al wekt de inhoud daarvan zijne verwondering. Zoo kan dan ook nalatigheid niet geacht worden de goede trouw uit te sluiten. Daarom heeft ook de eisch van het overtuigend aantoonen van de goede trouw vrij beperkte grenzen. De ambtenaar zal toch in vele gevallen niet anders kunnen doen dan verzekeren «lat hij te goeder trouw handelde; dit werkelijk te bewijzen zal hem wel zelden gelukken, daar de goede trouw meestal eene zaak van het for intérieur is. De rechter zal dus, ook al wordt hier de goede trouw niet wettelijk gepraesuineerd, wel niet anders kunnen doen dan haar aannemen tenzij hij goede reden hebbe ze te verwerpen. De Memorie van toelichting, ons artikel met de correspondeerende bepaling van het ontwerp van 1859 vergelijkende, spreekt wel van eene verplaatsing van den bewijslast van het openbaar ministerie naar den Iii'klaagdc, maar die last kan toch ook niet zwaar drukken, daar de rechter om te veroordeelen altijd van de schuld des beklaagden overtuigd moet zijn, en wel de overtuiging van schuld, niet het gebrek aan overtuiging behoeft te motiveeren i). "). Hoe het onbevoegd gegeven bevel in de wereld is gekomen doet niet af. Met name wordt de straffeloosheid niet opgeheven van hem die zelf aanleiding tot het bevel mocht gegeven hebben. Men stelle zich vóór dat een rechter-commissaris, misleid door het proces-verbaal Polenaar eu Heemskerk, aauteekeuing 7 van eeneti veldwachter omtrent de plaats waar een strafbaar feit gepleegd is, een bevel tot aanhouding uitvaardigt tegen iemand die noch wegens zijne woonplaats noch wegens de plaats waar hij gevonden wordt, vervolgd kan worden door den officier van justitie van het arrondissement, maar enkel wegens den loens delicti; dan kan de veldwachter, liet bevel ten uitvoer leggende, zich niettemin op art. 43 beroepen. Alleen wanneer de van hem uitgegane misleiding opzettelijk was gepleegd zou hij strafbaar zijn, doch dan ook enkel omdat hij het bevel niet te goeder trouw als bevoegdelijk gegeven heeft kunnen beschouwen. 0. Begaan: zie aanteekening 10 op art. 37. Artikel 44. Indien een ambtenaar door het begaan van een strafbaar feit een hij zonderen ambtsplicht schendt of bij het begaan van een strafbaar" feit gebruik maakt van macht, gelegenheid of middel hem door zijn ambt geschonken, kan de straf met een derde worden verhoogd. 1. De bepaling van dit artikel is in beginsel onderscheiden van die omtrent ambtsmisdrijven en ambtsovertredingen. Bij deze toch is sprake van feiten die slechts in de uitoefening van het ambt door den ambtenaar begaan kunnen worden, hier daarentegen van strafbare feiten, wel niet buiten de ambtsoefening gelegen, doch daarmede ook niet in zoodanig verband staande dat zij niet door anderen dan den ambtenaar begaan zouden kunnen worden maar, nu ze door den ambtenaar begaan worden, schennis van eenen bijzonderen ambtsplicht medebrengen, of door gebruik d. i. misbruik van het ambt worden mogelijk gemaakt of bevorderd. Art, 44 is dan zelfs ook niet op ambtsmisdrijven en ambtsovertredingen toepasselijk. 2. Het artikel, twee gevallen onderscheidende, noemt in de eerste plaats schending van eenen bijzonderen ambtsplicht door het begaan van een strafbaar feit. Het ontwerp sprak van het zich schuldig maken aan een feit waartegen de ambtenaar door zijne betrekking verplicht was te waken. Tu de Tweede Kamer vond men deze bepaling te eng omdat de strafverhooging wensehelijk kan zijn in vele gevallen, betrekking hebbende op feiten waartegen de ambtenaar niet verplicht is te waken. En ter bevordering van duidelijkheid r-n omdat blijkens de Memorie van toelichting schennis van ambtsplicht in liet algemeen de grond der strafverhooging is, wijzigde de Minister het artikel. Echter nam niemand de moeite een der vele gevallen, waarop het oorspronkelijke artikel niet van toepassing zonde zijn, op te noemen. Ik kan mij dan ook buiten de ambtsmisdrijven en ambtsovertredingen geen geval denken waarin door het begaan van een strafbaar feit een bijzondere ambtsplicht geschonden wordt anders dan door het doen van iets waarvan het voorkomen door den ambtsplicht wordt voorgeschreven. Er is hier toch, ook naar den oorspronkelijken tekst, sprake van oenen bijzonderen ambtsplicht, niet van den algemeenen op den ambtenaar rustenden plicht om voorbeeld van plichtsbetrachting te geven. 3. Tot liet begrip van algemeenen ambtsplicht — plicht dien alle ambtenaren als zoodanig gemeen hebben — zou men kunnen brengen de aan ambtenaren bij art. 10 Wetboek van strafvordering opgelegde verplichting tot het doen van aangifte van door hen ontdekte strafbare feiten, terwijl daarentegen bijzondere ambtsplicht is de bij art. 8 aan bepaald aangewezene ambtenaren opgelegde verplichting om strafbare feiten op te sporen. De bijzondere ambtsplicht waarvan hier sprake is, is zoodanige verplichting die het (bepaalde) ambt in onderscheiding van andere ambten medebrengt, waarvan de nakoming tot de uitoefening van het ambt behoort. Echter (zooals boven werd gezegd) is het strafbare feit niet identiek met de schennis van den ambtsplicht; het wordt daardoor niet gevormd maar het gaat er mede samen. Aan de andere zijde moet tusschen beide zoodanig verband bestaan dat het strafbare feit in concreto niet van den ambtsplicht is los te maken. Zoo is art. 44 niet toepasselijk op den gemeenteambtenaar die eene (piittantie, welker bedrag hij op zich genomen heeft voor eenen ontvanger der registratie te innen, vervalscht, wel op denzelfden ambtenaar die eene quittantie vervalscht welke de gemeentelijke administratie betreft, en waarvan de bezorging volgens verordening of instructie tot zijne functiën behoort. 4. In de tweede plaats kan strafverhooging worden toegepast wanneer bij het begaan van een strafbaar feit gebruik wordt gemaakt van macht, gelegenheid of middel door het ambt geschonken. Ook hier luidde de tekst van het ontwerp anders, en er werd eenvoudig gesproken van misbruik van ambt. De Commissie van Rapporteurs achtte eene gewijzigde lezing noodig omdat iemand niet gezegd kan worden misbruik te maken van zijn ambt, wanneer wel zijn ambt hem middel of gelegenheid verschaft tot eenig feit maar «lil feit zelf niet valt binnen den kring der ambtswerkzaamheden. De Minister gaf toe aan de bedenking ter voorkoming van misverstand , maar bracht daardoor in de algemeene beteekenis van liet artikel geene verandering. Er is echter in zooverre wijziging in den omvang der bepaling gekomen als macht, gelegenheid en middel dooi- het ambt geschonken tot meer beperkte opvatting aanleiding geven en er zich wellicht misbruik van ambt denken laat, waarbij noch eenige macht gebruikt wordt noch eenige gelegenheid te baat genomen noch eenig middel aangewend. Onder macht is te verstaan de formeele bevoegdheid 0111 iets te doen, hetzij het verrichten van eene handeling hetzij het geven van een bevel. Gelegenheid behoeft wel niet nader te worden omschreven: het ambt moet den dader in bijzondere aanraking of verhouding tot personen of zaken brengen. Zoo maakt een militair gebruik van de gelegenheid hem door zijn ambt geschonken, wanneer hij ontvreemdt goederen waarvan de bewaking hein is toevertrouwd i); daarentegen kan dit niet gezegd worden van den schildwacht die goederen stoelt in de omgeving van zijnen post neergelegd zonder dat hij ze behoeft te bewaken, dus zonder dat er eenige betrekking tusschen hem en het goed bestaat -). Terwijl nu macht en gelegenheid abstracte begrippen zijn, behoeft de beteekenis van middel niet tot een begrip te worden beperkt; het woord wordt zoowel in eene concrete als in eene abstracte beteekenis gebezigd. Kon alleen de laatste hier gelden dan zon het woord overtollig zijn omdat middel altijd onder macht of gelegenheid zou begrepen zijn. Daarom moet middel ook worden toegepast op eenig voorwerp, eenis' werktuig, waarvan men het bezit aan het ambt dankt. Van eene andere opvatting schijnt de Rechtbank te Groningen te zijn, die de bajonet van eenen soldaat waarmede deze eene mishandeling pleegt geen middel acht te zijn omdat zij een voorwerp is, zonder dat daarbij echter verklaard wordt waarom zoodanig voorwerp niet het middel tot het plegen van misdrijf zou kunnen uitmaken3). Dezelfde Rechtbank is van meening dat art. 44 niet toepasselijk kan zijn in het genoemde geval omdat het voorwerp, de bajonet, den soldaat niet door zijn ambt is geschonken. In letterlijken zin kan een ambt ook niets schenken, ook geene macht of gelegenheid; maar in overdrachtelijken zin, gelijk de uitdrukking hier natuurlijk gebezigd ') Hoog Militair Gerechtshof 17 Mei en 24 September 1889, Puls e.s. nu. 3. -) Hoog Militair Gerechtshof 7 December ]SSS. 1'nls c.s. no. 2. :1) Vonnis 15 Februari 1894, Wbl. 655li. NOyoN, Hel Wetb. v. Straf>■., 2e druk. 15 is, schenkt liet ambt liet raiddel tot misdrijf in elk voorwerp dat de dader door en krachtens zijn ambt in bezit heeft. 5. Het gebruik maken van macht, gelegenheid of middel door liet ambt geschonken kan niet anders zijn dan een opzettelijk gebruik; hot is immers het middel tot liet begaan van het strafbare feit, niet eene toevallig daarmede samengaande omstandigheid. Wie onder de omstandigheden hier bedoeld een strafbaar feit beraamt wil ook gebruikmaken van zijn ambt. De schennis van den ambtsplicht behoeft echter niet in het opzet van den misdoenden ambtenaar te liggen, zij is eene bijkomende omstandigheid welker aanwezigheid alleen aan hot Itegane feit een ernstiger karakter geeft. 6. Het artikel spreekt van begaan, niet van plegen (zie aanteekening 1») op art. 37). I)e ambtenaar, die als medeplichtige aan eenig misdrijf deelneemt, is dus evenzeer aan de strafverhooging onderworpen, als de ambtenaar die als dader van zoodanig feit optreedt. Het artikel is overigens slechts toepasselijk op hem die zelf het feit begaat; bevorderen anders dan binnen de grenzen van mededaderschap of medeplichtigheid is hier uitgesloten; passieve hulp alsmede toelaten is als zoodanig niet strafbaar gesteld. De Commissie van Rapporteurs wilde ook dit onder het artikel brengen, doch de Minister verzette zich er tegen, en achtte het noodig noch wenschelijk voor den ambtenaar de begrippen van dader en medeplichtige uit te breiden door als regel aan te nemen dat de ambtenaar moet gestraft worden alsof hij het feit had gewild en gepleegd, en dan nog wel hem een derde liooger te straffen dan den dader. Hij sommige misdrijven is echter het enkele toelaten van eenig feit door eenen ambtenaar tot een delictum sui generis gemaakt, omdat daarbij de ambtenaar als hoofdschuldige is te beschouwen]), zóó in art. 198, 199, 359, 361, 375. 7. Omtrent de beteekenis van ambtenaar zie aanteekening 9 op de artt. 28—31. Onder ambtenaren worden mede begrepen de personen genoemd in art. 84; op deze is dus ook art. 44 toepasselijk, llieinit volgt dat hunne bediening ook onder ambt begrepen is, al wordt dit nergens in de wet uitdrukkelijk bepaald. Anders toch zouden do onder ambtenaar begrepene personen geenen ambtsplicht kunnen schenden, noch de macht, de gelegenheid of het middel door hunne functiën geschonken kunnen gebruiken. Het is niet aannemelijk dat art. 84 1) Smidt III, eerste druk til, tweede druk 02. alleen zon slaan op het geval waarin ambtenaren beschermd worden (art. 180, 184, 304 2Ü enz.), niet oj) dat waarin hunne positie zich tegen hen zei ven zonde keeren. Er bestaat echter thans in zooverre eene anomalie in de wet als in art. 28 en 29 het bekleeden van ambten wordt onderscheiden van het dienen bij de gewapende macht, en door art. 84 het laatste onder het eerste wordt gebracht. 8. Het gevolg van schennis van ambtsplicht of misbruik van ambt kan zijn verhooging van de straf, op het begane feit gesteld, met een derde. Dit geldt van alle straffen, bijkomende zoowel als hoofdstraffen. De straf verhooging kan zich cumuleeren met die wegens herhaling van misdrijf en samenloop, als wanneer aan die cumulatie de grens van twintig jaar voor gevangenisstraf, een jaar en vier maanden voor principale hechtenis en acht maanden voor vervangende hechtenis wordt gesteld, onderscheidenlijk bij de artt. 10, 18 en 23. Eene beperking van dien aard bestaat niet voor andere straffen, met name niet voor die van plaatsing in eene rijkswerkinrichting. Niettegenstaande de algemeene bepaling van art. 32 zal dus de ambtenaar die zich (trouwens niet denkbaar) aan bedelarij of landlooperij schuldig maakt en zich in het geval van art. 44 bevindt, tot plaatsing in eene rijkswerkinrichting voor vier jaren kunnen worden veroordeeld. Ik kan niet aannemen dat „art. 32, welks strekking juist is een maximum „van duur voor die strafsoort te stellen, altijd in de eerste plaats zal „blijven gelden"l). Had de wet dit gewild, zij zou het uitdrukkelijk bepaald hebben, evenals zij de straf verhooging beperkt voor gevangenisstraf en hechtenis, en in het geval van samenloop, art. 62, zelfs ook voor de plaatsing in eene rijkswerkinrichting. De ontzetting van rechten kan eveneens met een derde worden verhoogd, en dus bedragen zes jaar en honderd een en twintig dagen boven het maximum der opgelegde hoofdstraf; eene beperking als gevonden wordt in art. 60 ln treft men hier niet aan. De overige bijkomende straffen: verbeurdverklaring en openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak, zijn uit haren aard niet voor verhooging vatbaar. 9. De rechter, die zich hier in liet algemeen eene bevoegdheid tot verhooging toegekend ziet, kan daarvan zoodanig gebruik maken als ') Polenaar en Heemskerk, aanteekening 10 op art. 44; waarom deze schrijvers ei net overwicni vau art. J-, mei aai van J1 aannemen, is niet duidelijk. 15* hem geraden voorkomt; hij kan gaan hoven liet maximum van hoofdstraf en bijkomende straf heide, hij kan de hoofdstraf verhoogen en binnen de gewone grenzen der bijkomende straf blijven, hij kan zonder het gewone maximum der hoofdstraf te overschrijden do bijkomende straf uitzetten; do wet beperkt hem te dezen aanzien in geen enkel opzicht. 10. Do schennis van ambtsplicht on het gebruik van ambt hebben volgens art. 29 nog een tweede gevolg, nl. de mogelijkheid tot ontzetting van het recht om ambten of bepaalde ambten te bekloeden of bij do gewapende macht te dienen, ook in de gevallen waarin die straf in het algemeen niet aan het begane strafbare feit verknocht is; zulks echter alleen bij misdrijven. T I T K Ij 1 V. POGING. Artikel 45. I'oging tot misdrijf is strafbaar, wanneer hel voornemen des (1 ariërs zich rioor een liegin van uitvoering heeft geopenbaard en rie uitvoering alleen ten gevolge van omstandigheden van zijnen wil onafhankelijk niet is voltooid. Met maximum der hoofdstraffen op het misdrijf gesteld wordt hij poging met een derde verminderd. (leidt het een misdrijf waarop levenslange gevangenisstraf is gesteld, dan wordt gevangenisstraf opgelegd van ten hoogste vijftien jaren. De bijkomende straffen zijn voor poging dezelfde als voor het voltooide misdrijf. 1. Zonder oene definitie van poging tot misdrijf te geven bepaalt de wet in dit artikel dat eene poging, aan do hier gestelde veroischten voldoende, strafbaar is. Deze algemeene regel lijdt slechts uitzondoring in enkele bij de wet bepaaldelijk genoemde gevallen, artt. 154, 254 , 300. 2. Pogen in hot algemeen is hot verrichten van iets waarmede men een bepaald resultaat wenscht te verkrijgen; daarbij wordt geen invloed uitgeoefend door het al of niet verkrijgen van het resultaat: men spieekt zoowel van pogingen die met goeden uitslag liekrooiul zijn als van jx)gingen die gefaald hebben. AVaar echter» "Is hier, poging tot misdrijf gesteld wordt tegenover voltooid misdrijf kan alleen sprake zijn van niet bekroonde poging. 3. Poging is altijd iets opzettelijks omdat zij voortvloeit uit den wil om een resultaat te verkrijgen; die wil is niet aanwezig bij culpose misdrijven waarvan het eigenaardige juist is dat, zoo er al met opzet gehandeld is, het opzet niet gericht was op het resultaat; strafbare poging is dus alleen bestaanbaar bij misdrijven waarvoor opzet vereischte is. De wet onderstelt dan ook bij poging tot misdrijf een voornemen van den dader tot het begaan van het misdrijf. De vraag, tot welk misdrijf eene poging is gedaan, wordt geheel beheerscht door het object van des daders voornemen. liet voornemen is wel te onderscheiden van den voorbedachten iaad . het bestaat wanneer er opzet is, ook al verloopt tusschen het opvatten en het uitvoeren geen tijd. 4. Als minimumgrens van strafbare poging stelt dit artikel dat liet voornemen des daders zich door een begin van uitvoering geopenliaaid moet hebben. Is de dader nog niet tot een begin van uitvoering gekomen dan heeft hij óf niets gedaan óf hij verkeert nog in '1(;t stadium der voorbereidende handelingen. Eene vraag, waartoe het artikel allereerst aanleiding heeft gegeven, is nu deze: wat beteekent begin van uitvoering, is liet begin \au uitvoering van het voornemen of van het misdrijf ■ iiaadpleegt men enkel de bedoeling van den wetgever dan zekei moet die vraag in laatstgemelden zin beantwoord worden. En in de Memorie van toelichting, èn in de gewisselde stukken, èn in het mondeling debat is steeds ondersteld dat er van uitvoering van het misdrijf sprake was. Daarmede is echter niet uitgemaakt dat de wet ook werkelijk zegt wat hare ontwerpers haar wilden doen zeggen; en naar mij voorkomt blijkt bij aandachtige beschouwing van het artikel, van zijnen zinbouw en van de beteekenis zijner woorden «lat de wet dat inderdaad niet zegt. Ik wijs er in de eerste plaats op dat uitvoering van een misdrijf eene taalkundig onjuiste uitdrukking is. Men kan een voorschrift, een bevel, een voornemen uitvoeren — eene handeling, een strafbaar feit, een misdrijf verricht, pleegt, begaat men. Zóó ook in de terminologie onzer wet. Ten aanzien van strafbare feiten bezigt zij de woorden „begaan" of „plegen", al naar gelang van den omvang van hetgeen zij in een bepaald geval in het gekozene woord uitdrukken wil, nergens echter wordt van uitvoering van zoodanige feiten gewag gemaakt. Uitvoeren gebruikt zij niet anders dan in de eigenlijke beteekenis van gevolg geven, slechts met ééne uitzondering, nl. waar sprake is van uitvoering'van straf, artt. 75, 76, 25; doch daar is dan ook straf oneigenlijk gebezigd voor strafvonnis, en juister wordt gesproken in art. 22 van het ondergaan van straf, in 20, 27 en 77 van uitvoering der rechterlijke uitspraak. In de tweede plaats: wil inen spreken van uitvoering van een misdrijf, daaronder kan wel niets dan het plegen van dat misdrijf worden verstaan; zoo nu hier van uitvoering van het misdrijf sprake moest zijn, zou er do rede wezen van misdrijven die slechts ten deele gepleegd of uitgevoerd zijn. Nu kan een misdrijf niet ten deele worden gepleegd i). Het misdrijf is voltooid of bestaat niet. Poging wordt dan ook niet gestraft als een ten halve begaan misdrijf, maar als iets zelfstandigs, een door den dader geopenbaard voornemen, dat alleen door zijn object wordt in verband gebracht met het misdrijf dat gepleegd zoude zijn zoo het voornemen geheel was uitgevoerd. Een voornemen kan echter zeer goed ten deele worden uitgevoerd zonder evenals het misdrijf zijn bestaan te verliezen: immers het bestond reeds voordat iets ter uitvoering was gedaan. Wijzen alzoo de gebezigde woorden — wat ook de bedoeling van den steller geweest moge zijn — op begin van uitvoering van het voornemen, het taalkundig verband waarin zij gebezigd zijn laat hier ni. i. geenen twijfel over. De hoogleeraar de Vries machtigde reeds zijnen ambtgenoot van der Hoeven 2) tot de mededeeling dat taalkundig hier slechts van uitvoering van het voornemen sprake kan zijn. Bij die mededeeling is geen motief opgegeven; het zal Avel dit zijn dat waar aan de woorden „begin van uitvoering" door geene enkele bijvoeging eene andere beteekenis gegeven is, zij moeten terugslaan op het subject van het zindeel waarin zij voorkomen 3). Vat ik alles samen dan schijnt mij geene andere conclusie mogelijk dan dat de wet ten aanzien van poging eene leer verkondigt, die men er niet in heeft willen leggen maar er feitelijk in gelegd heeft, en 1) Naar de zeer juiste opmerking van Polenaar en Heemskerk, aanteekening 1. 2) Rechtsgeleerd Magazijn V, 25 volg. 3) In WIJ. 0210, afdeeling Periodieke litera tuur, wordt beweerd dat de uitvoering in den tweeden regel van het artikel alleen uitvoering van het misdrijf kan beteekenen, omdat men er in den derden regel niet iets anders onder kan verstaan; ik zie voor het een evenmin reden als voor het ander. dat poging reeds aanwezig is, zoodia aan liet opgevatte voornemen een begin van uitvoering is gegeven l). 5. Deze conclusie heeft belangrijke gevolgen met betrekking tot de zoogenaamde ondeugdelijke poging, de poging met ondeugdelijke middelen. De wetenschap onderscheidt de middelen tot misdrijf in absoluut en relatief ondeugdelijke. Een ongeladen schietwapen, als ten eenen male ongeschikt tot het veroorzaken van iemands dood door schieten is een absoluut, vergif in te geringe hoeveelheid toegediend om eene bepaalde persoon van het loven te berooven een relatief ondeugdelijk middel tot het plegen van doodslag. De meest gangbare leer nu wanneer men niet enkel begin van uitvoering van liet voornemen maar van het misdrijf -) vordert, is deze dat absoluut ondeugdelijke middelen zoowel de poging als het misdrijt beletten, omdat door het bezigen van zoodanige middelen zelfs geen begin van uitvoering aan een misdrijf gegeven kan worden, terwijl het relatief ondeugdelijke middel het begin van de uitvoering niet tegenhoudt maar hare voltooiing belet omdat de verhouding tnsschen het middel en het object waarop liet wordt toegepast zoodanig is dat liet middel slechts in het concrete geval geen doel kan treffen'1). De wetgever heeft nu bedoeld de wet ten deze niet te doen beslissen , maar de wetenschap te laten uitmaken welke de invloed van 1) Vgl. nver dit onderwerp J. Douiela Nieuwenhuis in Tijdschrift vuur Strafrecht VI, 393 volg. Van Hamel, Inleiding I, 325, wil eene historische verklaring van het artikel. Daarvoor de taalkundige op zijde te zetten schijnt bedenkelijk. In het wijzigingsontwerp van den Minister Cort van der Linden (11100) wordt in de uiterste gevolgtrekking de subjectieve -theorie gehuldigd : Poging tot misdrijf is strafbaar zoodra de dader eene handeling verricht met het oogmerk om daardoor tot de uitvoering van zijn opzet over te gaan. En in verband daarmede: Met het voltooid misdrijf wordt gelijk gesteld de voltooide handeling van den dader indien het opzet niet is verwezenlijkt ten gevolge van omstandigheden van zijn wil onafhankelijk, en: Niet strafbaar is de dader of medeplichtige die de voltooiing van het strafbaar feit vrijwillig heeft voorkomen. -) Ik blijf gemakshalve de uitdrukkking „uitvoering van een misdrijf" bezigen, al acht ik ze onjuist. 8) De onderscheiding is en blijft zwak. Zie eene bestrijding bij T. (i. Dentz van Schaiek, Poging tot misdrijf met een ondeugdelijk middel of op een ondeugdelijk object, Academisch proefschrift, Amsterdam 1883. De Rechtbank te Rotterdam neemt zelfs geene strafbare poging aan bij relatieve ondeugdelijkheid (in casu van het object), vonnis van 16 Juli 1897, Wbl. 70(54. het ondeugdelijke middel op liet bestaan der poging moet zijn. Hij heeft zich trouwens voorgesteld dat de jurisprudentie over ons artikel zich zoude aansluiten bij die over art. 2 Code pénal. Voor zooverre zij, tot dusverre bekend geworden, dat heeft gedaan, deed zij het m. i. ten onrechte l). Want metterdaad heeft de wet tegen het stelsel van de jurisprudentie op den Code pénal partij gekozen. Wanneer toch niet meer vereischt wordt dan begin van uitvoering van een voornemen, is elk onderscheid tusschen deugdelijk en ondeugdelijk middel opgeheven, vermits de deugdelijkheid van hot middel hoegenaamd geenen invloed meer kan hebben; alle casuistiek daaromtrent is voor de uitlegging en toepassing van onze wet overtollig. Terwijl ik aan een misdrijf eerst uitvoering kan geven door het bezigen van een middel dat er dienstig voor is, bestaat er reeds begin van uitvoering van mijn voornemen zoodra ik een middel bezig dat ik er toe dienstig acht, zoodra ik eene handeling pleeg waarvan ik liet gewenschte resultaat verwacht, mits ik het naar de mij ten dienste staande gegevens verwachten mag. Zonder dit laatste begin ik mijn voornemen niet uit te voeren. Wanneer ik iemand wil doodschieten, en ik gebruik eenen bezemsteel, wetende dat ik dit voorwerp bezig, dan kan ik niet gezegd worden aan mijn voornemen ook maar een begin van uitvoering gegeven te hebben, zelfs te hebben willen geven; bezig ik daarentegen een geweer in den waan dat het geladen is, dan geef ik aan mijn voornemen tot doodschieten uitvoering. Terwijl uitvoering van een misdrijf iets objectiefs is, kan uitvoering van een voornomen nimmer anders dan subjectief beschouwd worden. Er is eigenlijk ook geene reden waarom men niet straffen zou hem die aan zijn misdadig voornemen uitvoering tracht te geven, al had hij wegens omstandigheden buiten hem de uitvoering niet kunnen bereiken, liet rechtsgevoel is zeker door dat straffen niet gekrenkt. Doch wat ei zij \an de juistheid dezer feitelijk ook door de wet gepredikte leer. de gevolgtrekkingen, hier boven genoemd, zijn m. i. onafwijsbaar-). 6. Hetzelfde geldt van het zoogenaamd ondeugdelijke object. Waar Zie bij Pols c.s., aanteekening 4 en volg. op art. 45. l'it het résumé bij no. 8 gegeven zou ruen afleiden dat de Rechtbank te Amsterdam in art. 45 leest: begin van uitvoering van het voornemen; daarvan staat echter in liet vonnis niet te lezen. In den geest mijner opvatting is een vonnis der Rechtbank te Arnhem van 1 'i Xoveuiber 1894, Wbl. 6597. -) Zie ook Dentz van Schaick t. a. p. bladz. !)0 volg. begin van uitvoering van liet misdrijf geöischt wordt kan het steken van eenen dolk in eene pop, die men houdt voor de persoon op wier leven men het had toegelegd, geene poging tot doodslag zijn, omdat op die pop geen doodslag gepleegd kan worden; wordt niet meer geëischt dan begin van uitvoering van eeu voornemen dan ontneemt de dwaling omtrent het getroffene voorwerp aan den dolksteek het kenmerk van begin van uitvoering niet. Alleen wanneer het object niet bestaat kan er ook geen poging zijn. Wanneer ik niet aan eene pop maar aan het lijk van hem dien ik had willen dooden doch die reeds gestorven was, den dolksteek toebreng, dan pleeg ik geene poging omdat mijn voornemen absoluut niet voor uitvoering vatbaar was, en dus geen begin van uitvoering erlangen kon. Evenzoo kan er geene poging tot abortus gepleegd worden op eene niet zwangere vrouw: het object is niet aanwezig. Daarentegen kan er poging tot diefstal bestaan wanneer iemand om aan geld te koinen eene kast openbreekt waarin hij het denkt aan te treffen, terwijl het er feitelijk niet is. Het was den dief niet te doen om bepaalde geldstukken, die blijken niet te bestaan, maar om geld in het algemeen, dus een bestaand objectl). Zoo werd ook door den Hoogen Raad beslist dat, indien hetgeen aangevoerd is tot het plegen van oplichting materieel aan de vereisehten van poging voldoet, de omstandigheid dat hij tegen wien het aangewend wordt nog onderzoek doet naar de waarheid der voorspiegelingen en de onwaarheid er van ontdekt het bestaan van strafbare poging niet kan opheffen -). De tegenovergestelde leer zou trouwens de onmogelijkheid van alle poging tot oplichting medebrengen. 7. Vermits de poging eerst aanvangt bij het begin van uitvoering, kunnen er handelingen gepleegd worden die, ofschoon zij met de uitvoering in verband staan en bestemd zijn daartoe te leiden, toch nog niet tot de uitvoering zelve behooren. Men noemt deze: voorbereidende handelingen. Het kriteriuin van voorbereidende handelingen werd Dij ons onder vigueur van den Code pénal aangegeven in een arrest van den Hoogen Kaad van 15 Juni 1886 3) volgens hetwelk er begin van uitvoering is 1) Gerechtshof Amsterdam 22 Augustus 1899, Wbl. 73411, P. v. J. no. 04. Zie Lulofs in Wbl. 7345, Gerechtshof 's Hertogenbosch 28 Februari 1'. v. J. 1'JOO, no. 23. •!) Arrest van 24 Maart 1902, Wbl. 7748, I'. v. J. 1902, no. 141. 8) Wbl. 5293, P. v. J. 188(i, no. 25. zoodra er aanvang is gemaakt mot de eerste van eene reeks handelingen die besteind zijn in onderling verband liet misdrijf te vormen. Zoo als het hier is gesteld, kan dit kriterium niet gelden voor onze tegenwoordige wet daar het werd gegeven in verband met den eisch van begin van uitvoering van het misdrijf. Dat liet voornemen zich door een begin van uitvoering moet hebben geopenbaard, kan niet beteekenen dat de handeling waarop het aankomt op zich zelve absoluut het bestaan van liet voornemen moet aantoonen. Dat ik naar iemand met eenen dolk steek kan op zich zelf niet bewijzen dat ik hem naar het leven sta; en verwond ik hem, dan bewijst ook dit op zich zelf niet dat ik hem heb willen dooden: mijn opzet kan ook enkel op do verwonding gericht geweest zijn. Mijne daad behoeft slechts het bestaan van het voornemen te bevestigen; het bewijs van zijn bestaan zal van elders moeten worden aangevoerd. Daarentegen moet die daad eene zoodanige zijn dat zij, zoo ik alsnog van de uitvoering van mijn voornemen wilde afzien, ongedaan gemaakt moest worden of haar althans haar gevolg moest worden ontnomen 'J. Ik behoef wel niet te doen opmerken dat de zaak beschouwd moet worden van het subjectieve standpunt des daders die aan de deugdelijkheid van zijn middel gelooft en dus voor zich het er voor moet houden dat zonder zijne nadere tusschenkomst dat middel de bedoelde uitwerking zal hebben. Eene daad als hier wordt bedoeld is bijv. niet het laden van een geweer, zelfs niet het aanleggen. Ten aanzien van geene dezer beide handelingen behoef ik terug te treden, iets ongedaan te maken, om mijn voornemen onuitgevoerd te laten. Log ik daarentegen eene dynainietbom met aangestokene lont neder op eene bepaalde plaats met de bedoeling dat zij springen en iemand dooden zal, dan zal ik 0111 deze uitwerking alsnog te voorkomen zorg moeten dragen dat óf de lont wordt gedoofd óf hij op wiens leven ik het had toegelegd uit de nabijheid der bom wordt verwijderd of gehouden. De eerstgenoemde handelingen strekten mij slechts 0111 tot de uitvoering van mijn voornemen te geraken, bij de kuitste had de uitvoering eenen aanvang genomen. In de Memorie van toelichting wordt er op gewezen dat de voorbereidende handelingen, nooit in aanmerking komende als poging tot eenig misdrijf, soms strafbaar zijn als zelfstandig delict. 1) I11 dien geest Hooge Raad 13 December 18111), Wbl. 7ü8'_', I'. v. J. 11)00, 110. 3. Het zoogenaamde délit ruancjué, waarbij niets meer ongedaan gemaakt kan worden, is dus altijd poging. Dit is hot geval bij zoodanige handelingen die verricht worden tot het mogelijk maken van een ander zelfstandig misdrijf en die om haar gevaarlijk karakter ook zonder bereiking van hot definitieve oogmerk tot misdrijf gestempeld zijn. Als zoodanig komen onder meer in aanmerking samenspanning, het misdrijf van art. 97 voor zoover de dader hot oogmerk heeft hulp te verschaffen, deelneming aan eene vereeniging die tot doel heeft het plegen van misdrijven (art. 140), het in voorraad hebben van zekere goederen met het oogmerk daarmede misdrijf te plegen of met de wetenschap dat zij hiertoe bestemd zijn (art. 209 en 211, 214 en 228). Dergelijke misdrijven verliezen hun zelfstandig bestaan zoodra er begin van uitvoering is van hot voornemen tot het definitief beoogde misdrijf. S. Is een misdrijf samengesteld uit onderscheidene handelingen dan kan de eerste in de reeks begin van uitvoering opleveren1). Dit geldt ook van die misdrijven waarbij de voorafgaande handelingen slechts verzwarende omstandigheden zijn welker aanwezigheid niet voor liet bestaan van het misdrijf noodig is maar die in concreto met do kern daarvan een geheel vormen; zóó is er reeds poging tot den diefstal van art. 311 5° aanwezig wanneer de dader met het voornemen tot het plegen van diefstal met een der daar genoemde adjecta eenen aanvang heeft gemaakt -). 9. Begin van uitvoering staat tegenover voltooide uitvoering, en is er zoolang de uitvoering niet compleet is, zoolang het beoogde resultaat niet is verkregen. Hoe ver men met do uitvoering was gevorderd is in het algemeen onverschillig: de wet maakt geen onderscheid tusschen poging en délit mammie, unvollendoten en vollendeten Versuch, poging waarbij de dader nog niet, cn die waarbij hij wel reeds alles gedaan had wat van hem afhing om het resultaat, dat hij zich voorstelde, te verkrijgen. Praktisch kan tusschen deze twee soms dit verschil bestaan dat alleen de laatste strafliare poging kan zijn, nl. bij het zoogenaamde delictuin commissionis per omissionem, het door opzettelijk nalaten gepleegde feit. Het voornemen om iets na te laten kan zich toch niet door eenig begin van uitvoering openbaren dan wanneer de dader tot 1) Hoogc Kaad 11 November 101, WW. 7684, P. v. .1. 11)01, no. 'JÖ. -) Hooge Raad 12 Januari 1891, VVbl. 5990, P. v. J. 18'Jl, no. 43; Gerechtshof Amsterdam 20 Juni 1900, P. v. J. 1901 , no. 73. de uitvoering niets meer behoeft te doen. Wanneer een wisselwachter het voornemen heeft schade toe 1e brengen of het verlies van inenschenlevens te veroorzaken door déraillement van eenen spoortrein, en daartoe nalaat eenen wissel te verzetten, dan is er geen uitwendig feit dat dit voornemen openbaart zoolang niet de verkeerde wisselstand den bedreigden trein oji verkeerd spoor of buiten het spoor heeft gebracht. Het begin van uitvoering bestaat dan eerst in het laten van tien wissel in verkeerden stand op het oogenblik dat de trein passeert en de wissel dus niet meer kan worden omgezet, of op het kort voorafgaande oogenblik waarop het dreigende gevaar wordt ontdekt. Zoo lang naar den gewonen loop van zaken het omzetten nog mogelijk is voor den dader, kan zich geen voornemen door een begin van uitvoering geopenbaard hebben ')• 10. De tweede voorwaarde voor strafbaarheid der poging is dat de uitvoering van het voornemen ten gevolge van omstandigheden van des daders wil onafhankelijk onvoltooid is gebleven. Hier is alzoo straffeloosheid verzekerd aan het vrijwillig terugtreden. \ erniits niet, gelijk in § 40 van het Duitsche strafwetboek, het vrijwillig terugtreden als fait justifieatif wordt aangemerkt, maar het niet vrijwillig terugtreden voorwaarde voor de strafbaarheid is, zal tegen den dader bewezen moeten worden dat niet vrijwillig van de voltooiing is afgezien. De wet eischt dat de voltooiing is belet alleen door omstandigheden van des daders wil onafhankelijk. In de Tweede Kamer gaf het woord ,,alleen" aanleiding tot bedenking; men vreesde dat poging nimmer te bewijzen zal zijn. „De „mogelijkheid zou altijd overblijven dat de voltooiing van het inisdiijf „ook ten gevolge van de wijziging van den wil des daders, en dus „niet alleen ten gevolge van omstandigheden van zijn wil onafhankelijk „werd verijdeld." De Minister deelde deze vrees niet: ook in den Code pénal kwam eene gelijke uitdrukking vóór, en de ervaring heeft bewezen dat onder vigueur van dat wetboek poging wel degelijk te bewijzen is geweest. Inderdaad is in de jurisprudentie geen geval van het tegendeel bekend. Het bezigen van het woord „alleen" is hier trouwens in. i. van geringe beteekenis. Door de omstandigheid toch die de uitvoering van het voornemen belet is ook het vrijwillig terugtreden uitgesloten geworden. \rijwillig afzien, posterieur aan de verhindering door uitwendige oor- 1) Het hier bedoelde zoude trouwens kraehtens art. 164 reeds op een vroeger tijdstip strafbaar zijn. zaken, is eenvoudig onmogelijk; men kan niet nog eens afzien van hetgeen waarin men reeds is verhinderd. Zijn er feiten die een voorafgegaan vrijwillig terugtreden aanwijzen, dan sluiten deze aan den anderen kant de van buiten afkomende verhindering uit; er kan geene verhindering zijn waar geene handeling meer was beoogd. En eene enkele verklaring: „ik had juist willen terugtreden", kan als bloot beweren wel bezwaarlijk de bewijskracht van feiten opheffen. Het komt dus eigenlijk hierop neder dat de tussehenkomende omstandigheid feitelijk een einde heeft gemaakt aan de handelingen en gelieurtenissen, die bestemd waren om het misdrijf te voltooien i). Blijkt dat eene andere dan de in de dagvaarding genoemde omstandigheid de reden van het onvoltooid blijven der uitvoering is geweest dan zal vrijspraak moeten volgen. 11. Wat zijn nu omstandigheden van des daders wil onafhankelijk? In de eerste plaats behoort daartoe feitelijke verhindering: het slaan van liet wajien uit de hand des moordenaars, liet arresteeren van den inbreker; daarenboven alle gevallen van délit manqué, als het missen van den kogel, het afschampen van den dolk. Omtrent dergelijke omstandigheden kan geen twijfel bestaan. Het voorkomen van de voltooiing kan ook het gevolg zijn van eene eigene handeling des daders, die bijv. het geweer waarmede hij schieten wil niet zwaar genoeg laadt. Dan is zijne dwaling de van zijnen wil onafhankelijke omstandigheid die do uitvoering van zijn voornemen belet2). Eene andere vraag is in hoeverre onder de hier bedoelde omstandigheden te begrijpen zijn de zoodanige die door inwerking op don geest des daders hem van zijn bedrijf doen afzien. Gewoonlijk wordt aangenomen dat hij die, door gerucht bevreesd geworden voor betrapping, op de vlucht gaat en van zijn voornemen afziet, handelt ten gevolge van eene omstandigheid van zijnen wil onafhankelijk. Die bestaat echter ook wanneer iemand, eenen moordaanval doende, door hot gejammer van zijn slachtoffer of diens kinderen bewogen wordt van zijn voornemen af te zien. Dat gejammer is evenzeer van zijnen wil onafhankelijk als het vrees aanjagende gerucht. Tocli moet tusschen beide gevallen onderscheid gemaakt worden. In de Memorie van toelichting wordt terecht steeds nadruk gelegd op het vrijwillig terugtreden. „Wanneer do dader vrijwillig terugkomt op 1) VrI. Rechtbank Arnhem II? November 1891, Wlil. 4) achtte men het niet wenschelijk „reeds hem te straffen die de „hand heeft opgeheven om een ander te treffen, indien dit opzet „geenerlei gevolg heeft gehad"2). Dit geldt echter alleen van de eenvoudige mishandeling. Reeds in de Memorie van toelichting was aangegeven dat er goene reden was poging straffeloos te laten wanneer van het voornemen tot toebrengen van zwaar lichamelijk letsel door begin van uitvoering blijkt; en bij de behandeling in de Tweede Kamer heeft de Minister de slotalinea van art. 301 (gelijkluidend aan die van 300) geschrapt ten gevolge van de opmerking dat hetzelfde geldt van mishandeling met voorbedachten rade 3). Ik betwijfel of men hier juist heeft gezien; de voorbedachte raad kan den aard en den ernst der poging als zoodanig niet wijzigen, en vermits zwaar lichamelijk letsel nooit anders is dan liet gevolg eener 1) Smidt II» eerste druk 100, tweede druk 108. 2) Smidt I, eerste druk 401, tweede druk 431. 3) Smidt II, eerste druk 452, tweede druk 470. handeling, zal het voornemen tot het te voorschijn roepen van dat letsel zich bezwaarlijk in eenige handeling kunnen openbaren wanneer het letsel niet is gevolgd. De straffeloosheid der poging was oorspronkelijk nog tot andere misdrijven uitgebreid, in de eerste plaats tot die welke met mishandeling het geweld tegen personen gemeen hebben, en waarop men alzoo gelijke beschouwingen toepasselijk achtte, welke beschouwingen voorts worden uitgebreid tot geweld tegen goederen. Bij het nader overleg is echter de strafbaarstelling der poging hersteld, daar men het minder geraden achtte ze uit te sluiten waar zij toch in concrete gevallen nuttig kon zijn. Het ontwerp bevatte nog eene algemeene bepaling houdende uitsluiting der strafbaarheid van poging tot drukpersmisdrijven. Deze bepaling werd gemotiveerd met een beroep op art. 8 (thans 7) der Grondwet, alle praeventieve maatregelen tegen openbaring van gedachten door de drukpers verbiedende; men leidde hieruit af dat het drukpersmisdrijf eerst kan beginnen met de openbaring van het voortbrengsel der drukpers. De Raad van State wraakte deze interpretatie maar meende daarin, dat poging tot drukpersmisdrijf zich nioeielijk denken laat, eene reden tot handhaving der straffeloosheid te moeten zien. De Commissie van Rapporteurs der Tweede Kamer deed niet ten onrechte opmerken dat er dan weinig bezwaar kan bestaan in het handhaven dor strafbaarstelling, wat wegens het gevaarlijk karakter dezer poging zeer wenschelijk is i). 1:5. Was liet hier de utiliteit die de beslissing in den eenen of den anderen zin bepaalde, er zijn ook misdrijven welker juridische constructie de poging uitsluit. Reeds noemde ik de delicta omissionis; vgl. aanteekening 9 in fine. Als eene tweede, veel omvattende, kategorie treden op den voorgrond de misdrijven die door middel van de spraak gepleegd worden, in zooverre als het gesprokene woord het materieele bestanddeel er van oplevert. Bij deze misdrijven is toch geene openbaring van het voornemen door begin van uitvoering denkbaar. Zoolang de woorden die het materieele element van het misdrijf vormen niet zijn uitgesproken, is er geen begin van uitvoering; zijn zij uitgesproken dan is er ook voltooid misdrijf2). 1) Smidt I, eerste druk 402, 403, tweede druk 432 , 433. 2) Slingenberg in Tijdschrift voor strafrecht XI, blad/..289, acht deze uitspraak te absoluut en denkt zich poging tot meineed l>ij iemand die zijne vingers opgeheven heeft maar verhinderd wordt het eedsformulier uit te spreken; dit zonde echter alleen het geval kunnen zijn hij eene eedsaflegging, strekkende tot bevestiging van eene gedane verklaring, niet hij die welke aan het doen der verklaring voorafgaat. Ik zie hier niets dan voorbereidende handeling, zie aanteekening 7. Daarentegen is poging denkbaar wanneer het gesprokene woord slechts het middel is om tot het misdrijf te geraken, niet het misdrijf zelf oplevert. Zóó bij samenspanning ook door woorden. Die poging kan niet gepleegd worden door de gezamenlijke personen wier medewerking noodig is; zoodra zij het eens zijn of elkander voorstellen van gelijke strekking doen is er voltooid misdrijf. Maai- zij kan gepleegd worden door ééne persoon die aan een ander voorstellen doet. Wanneer ij de wet genoemd middel dader is geworden. Om welke reden hij dat is geworden, is niets dan eene vraag' van qualificatie. Heeft de intellectneele dader dus, meenende met eenen verantwoordelijken fysieken dader te doen te hebben, het feit willen uitlokken ook zelfs door eenig middel, bij art. 47 20 niet genoemd, maar blijkt hij feitelijk het te hebben doen plegen, omdat de fysieke dader een niet verantwoordelijk individu was, hij is en blijft dader: heeft hij daarentegen gemeend dader te zullen zijn omdat hij meende te doen plegen, en blijkt hij te hebben uitgelokt, dan zal zijne strafbaarheid afhangen van de beantwoording der vraag of hij eenig bij de wet genoemd middel van uitlokking heeft gebezigd i). S. Doen plegen onderstelt altijd opzet, hetzij dan oin iemand iets te doen verrichten, hetzij om hem iets te doen nalaten. Dit opzet kan echter beperkt zijn tot de handeling zonder hare gevolgen, alzoo kan men ook dooi' doen plegen de dader van een culpoos misdrijf zijn; de schuld ligt dan in het doen plegen zonder inachtneming van de gegevolgen. De aansprakelijkheid is hier beperkt tot hetgeen rechtstreeksch gevolg is van de handeling die het doen plegen uitmaakt; wat niet binnen de grenzen der lastgeving ligt kan niet voor rekening van den lastgever komen, dat heeft hij niet doen plegen. Buiten die grenzen ligt al wat de feitelijke dader doet ten gevolge van eigene niet door den lastgever opgewekte dwaling. Beveel ik iemand een strafbaar feit tegen A te plegen, en hij pleegt het door persoonsverwarring tegen B, dan heb ik hein dit feit niet doen plegen, dit feit is alleen het middellijke gevolg der lastgeving. Ten aanzien van hen die uitlokken is dit uitdrukkelijk bepaald, omdat men de auc-tores intellectuales niet verder strafbaar wilde stellen dan voor hetgeen zij hebben gewild en de noodzakelijke gevolgen daarvan : het beginsel geldt dus ook voor de auctores intellectuales die doen plegen. Dit is niet in strijd met het feit dat eigene handeling ook bij dwaling strafbaar maakt. Wanneer A geslagen wordt terwijl B bedoeld werd, was het opzet toch op het oogenblik van het slaan gericht op het treffen van hetgeen nader blijkt het lichaam van A te zijn; bij handeling door eenen lasthebber daarentegen kon ten gevolge van diens dwaling het opzet van den lastgever de materieele handeling niet meer beheerschen. De aansprakelijkheid van den auctor intellectualis strekt zich overigens 1) Vgl. D. S. in P. v. J. 1805, no. 84; anders, naar het schijnt, van Hamel Inleiding I, bladz. 34(j. uit tot al wat noodzakelijk was voor het plegen van liet door hem gewilde feit. Wanneer A aan B oplegt het wegnemen van eenig voorwerp, en B kan dit niet anders bemachtigen dan door braak of inklimming, dan heeft A doen plegen diefstal onder eene dezer verzwarende omstandigheden; bij zijn algemeen bevel tot diefstal lag in zijn opzet het bezigen van het noodzakelijke middel om daartoe te geraken; had hij dit niet gewild, hij had het bij zijn bevel moeten uitsluiten. 9. De intentie van den dader, en daarmede de aard van het strafbare feit, moet in het algemeen beoordeeld worden naar het «ogenblik waarop hij die doet plegen het plegen veroorzaakte, dat waarop hij liet bevel gaf, den dwang oefende. , Het strafbare feit is echter ook voor hem eerst voltooid door het plegen. Wanneer nu iemand een ander eenige handeling wil doen plegen, die zoodanige gevolgen moet hebben dat zij bij het ontstaan dier gevolgen een misdrijf oplevert, dan zal hij, vóór de volvoering het inzicht in de noodzakelijkheid der gevolgen niet hebbende, slechts culpoos misdrijf plegen. Ontstaat het juistere inzicht nadat hij oorzaak van het plegen is geworden doch voordat het feit gepleegd is, dan is hij schuldig aan met opzet gepleegd misdrijf wanneer hij, de macht hebbende do oorzaak weg te nemen, dit niet doet. De spoorwegambtenaar die eenen wissel verlegt ten gevolge waarvan gevaar ontstaat is schuldig aan het misdrijf van art. 165 wanneer liij het gevaar niet gezien, het gevolg zijner handeling niet gewild heeft. Bemerkt hij echter het gevaar tijdig, en laat hij niettemin met opzet den gevaarlijken toestand bestaan, hij wordt schuldig aan het misdrijf van art 164; hij heeft dan immers het gevaar gewild. ' Is hij niet zelf de dader, maar doet hij de handeling door een ander verrichten, dan moeten dezelfde regelen gelden l). 10 Ook overtredingen kan men doen plegen, daar bij geene enkele overtreding opzet ondenkbaar is, al behoort het niet tot hare elementen. 11. Ten aanzien van poging moet worden onderscheiden. Strikt genomen kan iemand niet eene strafbare poging doen plegen. Tot de constitutiva van poging behoort toch dat de uitvoering van het voornemen door van des daders wil onafhankelijke omstandigheden belet wordt. Het opzet nu bij poging is gericht op de volledige, niet op de i) Zie Polenaar en Heemskerk aanteekening 4. mislukte uitvoering, de mislukking ligt geheel buiten den invloed van het opzet. Men kan alzoo geene strafbare poging willen plegen, dus ook niet willen doen plegen. Daarentegen is men, het door een ander te plegen voltooide feit gewild hebbende, aansprakelijk voor het door dien ander gepleegde begin van uitvoering, wanneer dit eene strafbare poging vormt. Poging is evenzeer als voltooid misdrijf een strafbaar feit en volgens art. 78 onder misdrijf begrepen. Naar dit artikel wordt dus ook als dader eener strafbare poging gestraft hij die ze heeft doen plegen met de intentie dat het misdrijf voltooid zoude worden, evenals de materieele dader gestraft wordt voor de poging tot het misdrijf dat hij in zijn geheel had willen plegen Nu is echter altijd eene strafbare poging noodig. Doen plegen onderstelt een strafbaar feit met eenen niet strafbaren materieelen dader. Alleen dus wanneer voor dezen de poging een strafbaar feit zoude zijn kan van strafbare poging ook voor den intellectueelen dader sprake zijn. Vrijwillig terugtreden van den materieelen dader heft alzoo de strafbaarheid van liet feit, en daarmede van hem die het had willen doen plegen, op. De manus ministra pleegt, en het is dus ten slotte toch haar wil, ook al kan die geen strafbare wil zijn, welke het plegen van het feit bepaalt, afgezien van de uiterlijke omstandigheden die de voltooiing verhinderen. De wet straft niet de poging tot het doen plegen, maar wel het doen plegen van de poging, d. i. van een feit dat nu het onvoltooid gebleven is, als poging strafbaar is. 12. Geene strafbaarheid alzoo voor hem die heeft doen plegen, tenzij liet feit eenen strafbaren vorm heeft aangenomen. Dit geldt ook buiten het geval van poging. "Wanneer de materieele dader eenig feit gepleegd heeft waarvoor hij in geen geval zelf gestraft zou kunnen worden, dan kan er ook van een strafbaar doen plegen geene sprake zijn. Zoo is hij die een ander eenen zelfmoord doet plegen niet strafbaar krachtens art. 47: hij doet geen strafbaar feit plegen, ook al is hij de oorzaak van den dood. Hij is evenmin de materieele dader van den moord die door een ander op zich zeiven gepleegd wordt 1). Hij valt echter onder de bepaling van art. 294 als dader van een speciaal delict: wie zelfmoord doet plegen heeft zeker daartoe ook aangezet, al is het door middel van bevel, geweld of dwang. !) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 12. 13. Nevens hen die plegen en hen die doen plegen noemt de wet hen die medeplegen. De oorspronkelijke tekst had hier: die opzettelijk tot het plegen daarvan medewerken. Deze woorden gaven aanleiding tot tweeërlei aanmerking. De Commissie van Rapporteurs had bezwaar tegen het woord „opzettelijk", bepaaldelijk omdat medewerking tot het plegen van een feit ook bij overtredingen te pas kan komen. De Minister erkende het bezwaar, ook voor eulpose misdrijven waarvan de Commissie van Rapporteurs niet gesproken had, en oordeelde dat het woord ..opzettelijk" moest vervallen. De tweede aanmerking betrof het medewerken tot het plegen van een feit. De Commissie van Rapporteurs kon in deze omschrijving niet voldoende onderscheid gemaakt zien tusschen de daad van den hier bedoelden dader en die van den medeplichtige die behulpzaam is bij het plegen. Gelijke opmerking was gemaakt door den hoogleeraar de Vries, die oordeelde dat „medewerken tot het plegen" de medeplichtigheid van art. 48 1° aanwijst, en dat hier behoorde gelezen te worden: die aan het plegen medewerken, of liever mededoen of deelnemen. De Minister kwam op het denkbeeld om het enkele woord „medeplegen" te bezigen, dat naar de meening van den hoogleeraar de Vries taalkundig juist is, doch mij voorkomt juridiek niet gelukkig gekozen te zijn, omdat het tot verwarring aanleiding geeft en ook al aanstonds gegeven heeft. Reeds bij de verdediging van het gekozene woord miskende de Minister zijnen zin, toen hij deze parallel trok: dader, mededader — plegen, medeplegen. Wien toch verstaat men in den regel onder mededader? Hem die met een ander een strafbaar feit pleegt. Twee personen die in vereeniging eenen diefstal plegen zijn elkanders mededaders: A is niet dader en B mededader of omgekeerd: ten aanzien van het gepleegde feit zijn beide daders, met betrekking tot elkander mededaders. Maar nu was het waarlijk niet noodig, en kan het niet de bedoeling der wet zijn te bepalen dat wanneer twee personen te zamen een strafbaar feit plegen zij beide daarvan daders zijn, hetzij zij gezamenlijk één feit plegen bijv. het stelen van een voorwerp dat zij te zamen wegdragen, hetzij zij een samengesteld feit plegen, waarhij elks handeling onafhankelijk van die des anderen strafbaar is, bijv. wanneer zij te zamen meer dan één voorwerp stelen waarvan elk persoonlijk eenige wegneemt 1). 1) Door Mr. I. Roessingh, in Tijdschrift voor strafrecht V, 33, wordt mededader, medeplegen, opgevat als beperkt tot liet eerste geval, echter zonder eenigen In de wet is liet begrip mededader dan ook niet bekend; zij kent alleen daders. Het is voor haar, wat de strafbaarheid der daders betreft, volkomen onverschillig of er één of meer zijn. Alleen in sommige gevallen kan de pluraliteit van daders als verzwarende omstandigheid strafverhooging medebrengen, terwijl enkele strafbare feiten zonder samenwerking niet denkbaar zijn, als bijv. samenspanning. De noodzakelijkheid der bepaling dat hij, die medewerkt aan het feit, als dader beschouwd wordt springt echter in het oog wanneer men zich rekenschap geeft van het begrip „medewerken" als onderscheiden van plegen. Dat onderscheid is aangeduid in de Memorie van toelichting: de mededader (nu in den zin van medewerker) is liij die „regtstreeks „deelneemt aan de uitvoering van het feit door de wet met straf „bedreigd, aan de handeling of eene der handelingen die het misdrijf „uitmaken." Duidelijker nog spreekt het verslag over art. 47: „Medewerking, „dat wil zeggen de deelneming aan die feiten welke behooren tot de „constitutieve elementen van het misdrijf." De constitutieve elementen van een misdrijf nu bestaan niet altijd uitsluitend uit feiten, somtijds ook uit omstandigheden. Nu is medepleger (medewerker) hij die rechtstreeks deelneemt aan de handelingen welke het niaterieele gedeelte van het misdrijf uitmaken, zonder in de omstandigheden te verkeeren die het feit voor den dader tot een misdrijf maken. Men neme bijv. verduistering, toeëigening van goed dat de dader anders dan door misdrijf onder zich heeft: A is de vervoerder, de bewaker van het goed van B; te zamen met C draagt hij het goed weg, beiden verkoopen het of eten het samen op; A pleegt verduistering, C kan zelfstandig dat misdrijf niet plegen, want hij had het goed niet onder zich; hij is niet strafbaar als medeplichtige want hij is niet behulpzaam, maar neemt rechtstreeks deel in de toeëigening: C zou dus niet strafbaar zijn zoo de wet hem niet als medepleger, medewerker, tot dader stempelde. grond; er blijkt niet waarom de wet zoodanigen mededader, die toch ook dader is, afzonderlijk genoemd zou hebben. Volgens Polenaar en Heemskerk, aanteekening 19, bedoelt de wet met medeplegen enkel de vrijwillige of toevallige deelneming in tegenstelling tot de gedwongene waarvan sprake is waar de aard van het feit de medewerking van meer personen eiseht. Uit de wet of hare geschiedenis blijkt van die bedoeling niets, en men vraagt zich te vergeefs af waarom de vrijwillige of toevallige deelneming afzonderlijk zoude zijn aangeduid met een woord waaraan geen enkel rechtsgevolg is verbonden. liet spreekt nu wel van zelf dat raedeplegen niet bij alle strafbare feiten mogelijk is. Daar zijn er toch welker feitelijke elementen zoozeer met de persoonlijke hoedanigheid van den dader samenhangen dat zij zich niet van dezen losgemaakt laten denken; daartoe behporen enkele scheepvaartmisdrijven en ambtsmisdrijven. Het dienst doen of handelen als schipper of schepeling, het verleenen van medeonderteekening aan onwettige besluiten door het hoofd van een ministerieel departement laat geen medeplegen toe. De beteekenis van medeplegen komt duidelijk uit in art. 241, waai gestraft worden de gehuwde die overspel pleegt en de ongehuwde (die als zoodanig geen overspel plegen kan) welke het medepleegt. Ware het niet dat voor den medepleger wetenschap omtrent den gehuwden staat van den medeschuldige noodig is, men zou kunnen aanmerken dat krachtens de algemeene bepaling van art. 47 reeds enkele strafbaarstelling van overspel ook den medepleger betreft, zoodat deze bijzondere bepaling overtollig zou zijn. Ook in art. 237 (dubbel huwelijk) is het onderscheid tusschen plegen en medeplegen in het oog gehouden. Is de toelichting van art. 47 op het thans besprokene punt zeer sober, de bedoeling komt duidelijk uit bij die van art. 50. .Met opzet heeft men in dat artikel enkel gesproken van persoonlijke omstandigheden waardoor de strafbaarheid uitgesloten, verminderd of verhoogd, niet van die waardoor zij bepaald wordt. „Een ander beginsel geldt „waar de persoonlijke omstandigheid een bestanddeel, een constitutief „vereischte is van het strafbare feit, waar zonder deze geen strafbaar „feit of niet dit strafbaar feit aanwezig is, waar zij dus de strafbaarheid niet wijzigt nf uitsluit maar bepaalt. Zoodanige persoonlijke „omstandigheid, betrekking of hoedanigheid staat gelijk met de andere ,(objectieve) vereischten of kenmerken van het strafbare feit. Daarvoor „gelden dus de gewone regelen van strafregtelijke verantwoordelijkheid. „Ieder mededader of medepligtige aan het misdrijf, die bekend was „met en wiens opzet ook gerigt was op deze omstandigheid, moet „in hare strafregtelijke gevolgen deelen, al betreft zij hem niet persoonlijk." l) Verder wordt er op gewezen dat liet in strijd zou zijn met recht en billijkheid den intellectueelen dader van eene onwettige gevangenneming (ambtsmisdrijf) indien hij zelf geen ambtenaar is, enkel schuldigte verklaren aan eenvoudige vrijheidsrooving, een misdrijf dat door den materieelen dader noch gepleegd noch bedoeld is. Overigens hebben de ontwerpers der wet, ofschoon zij door het 1) Smult I, eerste druk 410, tweede druk 44!i. brengen van hen die medeplegen onder de daders een zeer juist beginsel in de wet hebben neergelegd, zich niet volkomen doordrongen getoond van de beteekenis van dat beginsel, als zij de toelichting geven, niet bij art. 47, waar inen ze zoeken zou, maar l.ij art. 50 waarbij zij slechts indirect te pas komt, en dan daarbij nog veel meer spreken over medeplichtigheid dan over daderschap, terwijl juist voor den medeplichtige waarheid is zonder uitdrukkelijke wetsbepaling wat voor den medepleger twijfelachtig kan zijn: strafbaarheid wegens deelneming aan een feit tot welks essentialia voor den hoofddader eene persoonlijke hoedanigheid behoort. Tot hoeveel verwarring het woord medeplegen evenals mededader aanleiding geeft, blijkt wel uit de woorden van den Minister zeiven, die de uitdrukking medeplegen in de wet bracht, die ze juist aanwendde bij overspel. Waar hij zich vereenigt met de meening dat het woord „opzettelijk' bij medewerking moest wegvallen, zegt hij: „Als „twee mannen met vereende krachten een zwaar voorwerp uit het „raam werpen, waardoor zonder hun opzet een voorbijganger gedood „wordt, dan zijn zij coaucteurs van den doodslag door onvoorzichtigheid." Hier is immers geene sprake van medewerkers maar van daders. Naast den medewerker staat de hoofddader, naast den mededader zijn mededader. En toen bij de beraadslagingen in de Tweede Kamer de lieer van ■de Werk er op wees dat liet doen medeplegen aan het artikel ontbreekt, werd hem geantwoord dat het niet noodig was naast liet doen plegen ook liet doen medeplegen op te nemen, omdat wanneer iemand een ander iets doet plegen, het voor hem geen verschil maakt of een •derde al of niet als coauctor optreedt, zoodat het doen medeplegen onder het doen plegen begrepen is; — alsof medeplegen eenvoudig plegen in vereeniging met een ander was. De opmerking van den heer van de Werk was zeer juist. Thans is niet strafbaar hij die aan een misdrijf doet medewerken, hij die eenen niet-ambtenaar rechtstreeks doet deelnemen aan eene onwettige gevangenneming, hij die eene vrouw vleeschelijke gemeenschap doet hebben met eenen man van wiens gehuwden staat hij kennis draagt. 14. T it den aard der zaak kan men eene strafbare poging medeplegen , d. i. strafbaar medewerken tot een feit dat geen voltooid misdrijf geworden is. Men kan daarentegen geene strafbare poging doen tot medeplegen van een feit dat door den hoofddader voltooid wordt. Alle medewerking toch tot een voltooid feit is zelve ook een voltooid feit, daar elk begin van uitvoering van een voornemen tot medewerking reeds medewerking is. De medewerking behoeft toch op zich zelve het feit niet te volnoyon , Het Wetb. r. Strafr., 2e druk. ]7 tooien, zij behoeft zelfs niet noodzakelijk te zijn geweest voor de voltooiing. Wanneer (le medewerker dus slechts iets gedaan heeft om don gewüden uitslag mede in het leven te roepen, dan heeft hij medegepleegd. _ • Overigens zou, daar poging volgens art. 78 in misdrijf begrepen is, medeplegen van poging niet ondenkbaar zijn. 1") Plegen en doen plegen, twee onderscheidene wijzen waarop men dader "van een feit kan zijn, sluiten elkander onderling uit: men kan van hetzelfde feit niet de materieele en de intellectueele dader zijn. Evenzoo laten plegen en medeplegen zich niet verbinden. Daarentegen kunnen doen plegen en medeplegen in dezelfde persoon vereenigd zijn; men kan een ander eene verduistering doen plegen en zelf aan het 'materieele gedeelte van het misdrijf medewerken 1). 16. Als daders van een strafbaar feit worden ook zij gestraft die het feit* door een der middelen in de wet opgenoemd uitlokken. Als intellectueele daders staan deze nevens, wat hunne verhouding tot de materieele daders betreft, tegenover hen die een feit doen plegen. Onderstelt het doen plegen een strafbaar feit en eenen niet strafbaren f.vsieken dader, bij uitlokking is er een strafbaar feit en een strafbare fysieke dader. Dit is wel nergens met zoovele woorden gezegd, maar volgt uit de in de Memorie van toelichting gemaakte tegenstelling van doen plegen en uitlokken. Ook hier alzoo in de eerste plaats een strafbaar feit gepleegd door eenen fysieken dader. Waar geen strafbaar feit is uitgelokt kan geen strafbare intellectueele dader zijn. Men lioude hier in het oog dat de wet niet spreekt van uitlokken tot een feit maar van uitlokken van een feit; het object is niet de dader maar het feit. Uitlokken is alzoo niet „door woorden of daden in een ander den wil wakker roepen om iets te doen, in casu het misdrijf te begaan dit is zijn psychisch element, maar het heeft ook een materieel element, en bestaat in zooverre in het te voorschijn roepen van een door een ander gepleegd strafbaar feit. Van uitlokking kan dus eerst sprake zijn wanneer een strafbaar feit gepleegd is; vóór dien ti.,d is er slechts aanzetten:i). . , A .. Wanneer hetgeen de fysieke dader heeft verricht nog geen strafbaar feit is, bijv. bij poging, straffeloos wegens vrijwillig terugtreden, dan 1) Een analoog geval behandeld bij een arrest van den Hougen Raad van 8 Juni 1891, Wbl. 6061. •2) Cohen Tervaert in Tijdschrift voor strafrecht I\, 344. 3) Vgl. Hooge Raad '27 Augustus 1900, Wbl. 7488, P. v. .1. 1900, no. 83. kan ook de intellectueele dader niet strafbaar zijn omdat tiij niets strafbaars heeft uitgelokt. Het komt toch niet alleen op zijne intentie aan, maar ook op het resultaat zijner handelingen. Maar is dit een strafbaar feit dan zie ik geene reden waarom de uitlokker niet strafbaar zou zijn, al is zijn doel niet geheel bereikt. Iemand heeft bijv. eenen diefstal willen uitlokken; de fysieke dader heeft het niet verder gebracht dan tot poging; nu is de poging het resultaat der in liet werk gestelde middelen tot uitlokking, het uitgelokte feit, terwijl liet toch de bedoeling was den voltooiden diefstal uit te lokken i). Evenzoo kan de intellectueele dader, de aanzetter, niet strafbaar worden geacht wegens poging, alleen omdat hij den niaterieelen dader tot eenige handeling heeft gebracht die een begin van uitvoering van het voornemen tot het misdrijf oplevert: dat begin van uitvoering moet op zich zelf eene strafbare poging zijn geweest. Zoo besliste de Hooge Raad bij arrest van 17 Juni 1889 ten aanzien van iemand die terecht stond wegens omkooping van getuigen in eene strafzaak tot het doen van meineed; de getuigen waren nog gedurende de terechtzitting van hun voornemen vrijwillig teruggekomen 2). ]) Andere Rechtbank 's Gravenhage 6 December 1897, Wbl. 7087. -) Dit arrest gaf aanleiding tot het reeds aangehaalde artikel van Mr. Cohen lervaert, dat vooral ten doei heeft aan te toonen dat de Hooge Raad den uitlokker verdringt van de hein aangewezene plaats als dader en heui eene accessoire stelling als die van den deelnemer in het Duitsche strafwetboek toewijst. — Het komt mij voor dat Mr. C'. T. zijnerzijds miskent de waarheid dat een intellectueele dader zich niet iaat denken zonder eenen fvsieken dader, dat zijn bestaan van dat van laatstgenoemde altijd afhankelijk is. Hij isoleert nu den inteliectneelen dader en beschouwt diens voornemen en handelingen op zich zelve, maar ziet voorbij dat hij zoodoende juist komt tot eene strafbaarstelling van uitlokking of eigenlijk aanzetting, als zelfstandig strafbaar feit, dus als iets andere dan daderschap van het feit waartoe aangezet is. De door hem gevoerde strijd hangt m. i. geheel te zamen met zijne onjuiste opvatting van uitlokken. Wanneer uitlokken niet meer is dan het wakker roepen van den wil des daders, dan is poging aanwezig zoodra het voornemen van den uitlokker zich door een begin van uitvoering openbaart; daarvoor is niet noodig openbaring van het voornemen van dengene op wien de uitlokking wordt beproefd. Wordt nu toch verlangd dat ook van dit laatste blijke, het is dunkt mij eenvoudig omdat gevoeld wordt dat de van uitlokking gegevene definitie inderdaad het verband tusschen uitlokker en fvsieken dader verbreekt. Vandaar ook het krampachtig vasthouden aan het woord dader en de vrees voor het woord deelnemer. Ook Mr. H. van der Hoeven, in Rechtsgeleerd Magazijn V, 38, maakt onderscheid tusschen het voornemen van tien intellectueelen en dat van den fvsieken dader; beider voornemen is echter inderdaad hetzelfde; dader te worden van het strafbare feit, al verschillen zij onderling ten aanzien van de soort van daderschap. 17* 17. Uitlokking komt nog eens voor in art. 203 en 204, doch als delictuin sui generis, niet als daderschap, omdat deelneming aan de daar bedoelde militaire misdrijven niet aan de gewone regelen kan worden onderworpen wegens „het beginsel dat de militaire strafwetten „uitsluitend voor militairen en andere aan den militairen regtsdwang 1 „onderworpen personen gelden". Onder den naam van teweegbrengen komen dezelfde misdrijven, die hier worden behandeld voor den tijd van vrede, uog voor in verband met tijd van oorlog in de artt. 102 3» en 104 2"; terwijl de uitlokking van de artt. 203 en 204 alleen strafbaar is wanneer een der in art. 47 genoemde middelen wordt aangewend, is het teweegbrengen strafbaar onafhankelijk van den aard der gebezigde middelen. Eene poging tot uitlokking wordt nog als zelfstandig misdrijf strafbaar gesteld bij art. 131. Daar is geene sprake van daderschap van het strafbare feit waartoe is opgeruid, en de opruiing behoeft ook geen gevolg te hebben gehad. 18. Zooals boven werd gezegd, is uitlokking van een feit wat haar psychisch element betreft het brengen van den fysieken dader tot dat feit. De wil om het te plegen moet alzoo bij den fysieken dader in het leven worden geroepen, en een aanvuren van hem die reeds voornemens was het feit te plegen kan geene uitlokking worden; het feit & moet zijne eerste oorzaak vinden in de handeling van den uitlokken Het vereischte van bepaling van den wil des daders door den uitlokker brengt echter niet mede dat de eerste nooit te voren aan het feit mag hebben gedacht. Eene neiging, een nog ongerijpt voornemen, een voorwaardelijke wil kan te voren aanwezig zijn geweest. Wanneer iemand aan een ander aanbiedt tegen geldelijke belooning eenig strafbaar feit te plegen, dan is die andere de uitlokker zoo hij het aanbod aanneemt, en het strafbare feit volgt. Immers de wil, het besliste voornemen tot het plegen is door de gift opgewekt. De feitelijke dader was te voren niet voornemens zonder belooning het feit te plegen; zijn wil was daarop niet gericht; was het aanbod niet gedaan, de gift niet gegeven, het feit zoude niet gepleegd zijn. Aan de andere zijde, al is noodig dat de wil van den dader is wakker geroepen door den uitlokker, behoeft de dader juist bij het plegen van het feit niet gedacht te hebben aan de wijze waarop hij daartoe gekomen is, aan den invloed door den uitlokker op hem geoefend; het noodzakelijke verband bestaat ook zonder dat de dader dat voortdurend voor oogen heeft l). 19. Dat de handeling van den uitlokker gericht moet zijn tegen 1) Rechtbank Zutfen 29 December 1902, P. v. J. 1903, no. 20S. eenen bepaalden dader, dat hij eene bepaalde persoon als zoodanig moet bedoeld hebben, staat in het artikel niet geschreven. De woorden sluiten de uitlokking niet uit wanneer bijv. in eene advertentie geld beloofd wordt aan hem die aan zekere persoon een pak slaag wil geven. Wordt ingevolge zoodanige advertentie de beoogde mishandeling gepleegd, dan kan men zeggen dat het feit door eene belofte is uitgelokt. In de geschiedenis der wet zijn intusschen sporen te vinden van eene bedoeling van het eischen van uitlokking van eene bepaalde persoon; vreemd genoeg trouwens niet bij art. 47 maar bij 131. De Commissie van Rapporteurs maakt de opmerking: „Uit de Memorie „van toelichting blijkt duidelijk de bedoeling der Regering ten opzigte „van het verschil tussehen den auctor intellectualis en den opruijer. „„De opruijer heeft geen bepaalden persoon op het oog, maar bewerkt „„het publiek." In de wet echter komt deze bedoeling minder duidelijk „uit; daarom geeft de Oommissie in overweging te lezen: het publirlc opruit" 1). Dat de bedoeling der Regeering zoo duidelijk zoude blijken, kan bezwaarlijk worden toegegeven. Uit de woorden der Memorie van toelichting kan alleen a contrario worden afgeleid dat de werking op eene bepaalde persoon wel een vereisehte is van uitlokking, dat de uitlokker het oog heeft op eene bepaalde persoon, en niet het publiek bewerkt. Zonderling is het echter : 1°. dat een vereisehte van uitlokking zou worden genoemd bij art. 131 en niet bij 47, waar de vermelding toch zou te huis behooren, 2°. dat de Commissie van Rapporteurs, het bedoelde verschil willende doen uitkomen, voorstelt niet art. 47 maar art. 131 te verbeteren, 30. dat de Minister van justitie in zijn antwoord de amendeering van art. 131 verwerpt met motieven, ontleend niet aan de vereischten van uitlokking (waarover hij niet meer spreekt] maai aan de oeconomie van art. 131. Wegens den vorm nu waarin de stelling hier is ingekleed zou ik aarzelen aan te nemen dat men in de Memorie van toelichting inderdaad een vereisehte van uitlokking heeft willen vaststellen, en niet veeleer enkel er de aandacht op heeft willen vestigen dat bij uitlokking veelal voorkomt zonder daarom onmisbaar te zijn, wat in het begrip van opruiing nooit ligt opgesloten. Er is trouwens geene enkele reden de uitlokking te beperken tot rechtstreeks handelen tussehen bepaalde personen. Wat „de onmisbare band, de rechtstreeksche betrekking" tussehen auctor intellectualis en auctor physicus zoude zijn wordt ook in de Memorie van toelichting niet aangegeven. Die zoude dan zeker daarin 1) Sraidt II, eerste druk 69, tweede druk fj8. moeten gevonden worden dat dader en uitlokker zich met elkander verstaan, afspraak met elkander maken; doch van zulk een vereischte wordt nergens gesproken. Dat de dader tegenover den uitlokker het plegen van het feit op zich genomen heeft, is geen element van uitlokking. En of men overigens eene bepaalde persoon tracht te bewerken voor het plegen van eenig strafbaar feit, dan wel tracht iemand, wien dan ook, daartoe te brengen, maakt toch in werkelijkheid geen onderscheid. De „rechtstreeksche betrekking", de „onmisbare band" kan alleen daarin bestaan dat het door den uitlokker aangewende middel den fysieken dader brengt tot zijne daad. Er is in dit opzicht ook geene grens, noch praktisch noch wetenschappelijk, voor de gewilde beperking van uitlokking, tenzij men haar wil uitsluiten zoodra het middel tegen meer personen wordt aangewend. Wanneer iemand toch eenig feit wil uitlokken, en daartoe beloften doet aan twee personen, hetzij gezamenlijk hetzij ieder afzonderlijk, dan is het hem onverschillig wie hunner het feit pleegt, indien het maar gepleegd wordt. Maar men zal dan toch niet kunnen zeggen dat het feit niet is uitgelokt. Juist door te spreken van uitlokken van het feit abstraheert de wet zich van den bepaald aangewezenen dader. Wat nu van twee personen geldt, moet ook gelden van honderd, van duizend; en wanneer ik uitlokker kan worden door aan duizend , personen beloften te doen, dan ben ik wel zóó los geworden van de „bepaalde persoon" dat ik inderdaad in niets meer verschil van hem die in eene openbare vergadering de aanwezigen, of in eene advertentie de lezers tot een bepaald feit aanzet. Men heeft inderdaad bij de behandeling van art. 131 aan art. 47 iets toegedicht wat het niet inhoudt 1). Dat uitlokking in het openbaar geschied in concursus idealis kan komen met opruiing, spreekt wel van zelf, maar er is ook alle reden den opruier, omdat hij bij zijne aansporing beloften doet of andere in art. 47 genoemde middelen aanwendt, en daardoor het beoogde resultaat verkrijgt, als dader van dat resultaat zwaarder te straffen dan voor opruiing alleen is geoorloofd, indien er een feit is uitgelokt dat zwaarder strafbaar is dan opruiing op zich zelve; aan de andere zijde hem die door opruiing hoeft uitgelokt, zwaarder dan als dader van het uitgelokte feit, wanneer dit lichter gestraft wordt dan opruiing. De combinatie van openbaarheid en strafbare uitlokking wettigt vol- v, komen de toepassing van de zwaardere straf. 1) Zie ook Tieboel van den Ham in Tijdschrift voor strafrecht Vilt, 12(> volg. Vgl. .T. Limburg, De strafbare opruiing, Academisch proefschrift, Leiden 1890, bladz. 21 en volg. 20. Als dader strafbaar is alleen hij (lie opzettelijk heeft uitgelokt. Het woord „opzettelijk" had hier gemist kunnen worden daar in uitlokken reeds eene met opzet gepleegde handeling is aangewezen. Evenals men een culpoos misdrijf en eene overtreding kan doen plegen, kan men ze ook uitlokken; over het algemeen komen doen plegen en uitlokken, behalve ten aanzien van de strafrechtelijke positie van den materieelen dader, onderling overeen. Ook hier dus kan de uitlokker, zelfs al ware dit aan het slot van het artikel niet uitdrukkelijk bepaald, niet verder aansprakelijk worden gesteld dan voor hetgeen hij opzettelijk heeft uitgelokt, hetgeen hij heeft gewild dat geschieden zou; ook hier ontheft eene dwaling van den materieelen dader den uitlokker van de aansprakelijkheid. Wanneer gene, aangezet om het huis van A in brand te steken, brand sticht in dat van B, dan is wel het aanzetten de middellijke oorzaak van de gepleegde handeling, maar de aanzetter heeft dit feit niet bedoeld en dus niet opzettelijk uitgelokt. Men kan niet zeggen: hij heeft tot brandstichting aangespoord, en brandstichting is gevolgd; er is toch niet bewezen dat hij de gepleegde brandstichting bedoeld heeft, in vele gevallen zou hij tot deze niet hebben aangespoord; er is wel gelijksoortig feit gepleegd, maar niet het concrete feit waartoe was aangezetl). Hetzelfde geldt van de zoogenaamde aberiatio ictus; wanneer tot moord van A is aangezet, en er wordt op A een geweer aangelegd maar B wordt getroffen, dan is de intellectueele dader niet aansprakelijk; ook hier is het gepleegde feit niet meer dan het middellijke gevolg deiaanzetting, maar niet het bedoelde, dus niet het uitgelokte feit. 21. De uitlokker wordt krachtens de slotbepaling van art. 47 aansprakelijk gesteld voor de gevolgen der opzettelijk uitgelokte handelingen. Onder de gevolgen zijn hier te verstaan de omstandigheden die de graviteit van het feit doen toenemen en de qualificatie verscherpen; zóó bij mishandeling het niet bedoelde zwaar lichamelijk letsel of de dood van den mishandelde. Deze gevolgen veranderen niet het eigenlijk gepleegde, maar verscherpen het, en kunnen daarom evenzeer den uitlokker als den feitelijken dader in rekening worden gebracht. Er is hier sprake van niet voorziene gevolgen; die, welke voorzien waren, zouden licht aan het misdrijf een ander karakter geven als ook in het opzet begrepen. Aan den anderen kant kan de aansprakelijkheid van den uitlokker voor de elementen van het misdrijf niet verder gaan dan die van den materieelen dader. De Commissie van Rapporteurs stelde voor hier te spreken van de Anders Fokwaar en Heemskerk, aanteekening 35. gevolgen voor zoover de uitlokker die had moeten voorzien. Zij wees daarbij op brandstichting waarvan levensgevaar te duchten is, ingeval het feit iemands dood ten gevolge heeft gehad (art. 157 30): zonder de voorgestelde bijvoeging nu vreesde zij dat de uitlokker zou aansprakelijk zijn voor den dood, die den materieelen dader niet toegerekend kan worden, indien hij niet kon denken dat er levensgevaar uit zijne handeling ontstaan zou; die dood was een gevolg van het uitgelokte feit. De Minister van justitie wees de Commissie terecht door haar er opmerkzaam op te maken dat bij art. 157 geene sprake is van een gevolg, maar van een essentiale van het misdrijf, dat voor strafbaarheid van den uitlokker ook te zijnen aanzien aanwezig moet zijn l). 22. De beteekenis der laatste alinea is niet alleen dat de uitlokker niet voor meer handelingen aansprakelijk is dan hij uitgelokt heeft, maar ook dat geene handeling in aanmerking komt die anders is dan waartoe hij heeft aangezet. Is er aangezet tot het geven van een pak slaag en brengt de materieele dader daarenboven eene verwouding met een mes toe, dan komt die verwonding niet ten laste van den aanzetter, evenmin als wanneer in de plaats van het pak slaag een messteek wordt gegeven: in het laatste geval is er in het geheel geene uitlokking omdat de bedoelde handeling niet verricht is. Wijziging in het opzet van den materieelen dader echter verandert niets aan den aard der handeling, zoo deze zelf niet gewijzigd is. Iemand zet bijv. een ander aan om eenen derde door een pistoolschot te verwonden; de dader, meenende den aanzetter eenen dienst te doen, schiet met opzet zijn slachtoffer dood. De handeling is hier het schieten, het opzet van den materieelen dader stempelt ze voor hem tot doodslag, maar voor den intellectueelen dader blijft zij mishandeling, waarbij de dood alleen als gevolg in aanmerking komt. Oorspronkelijk luidde deze alinea: Ten aanzien der laatsten komen bij het bepalen der straf alleen die handelingen in aanmerking, enz. Ingevolge eene opmerking der Commissie van Rapporteurs werden de woorden „bij het bepalen der straf" hier geschrapt, omdat niet alleen het bepalen der straf, maar ook de ijualificatie ten aanzien van den uitlokker onderworpen is aan zijn opzet. Zal dus, gelijk ik zooeven zeide, hetzelfde feit voor den materieelen dader als doodslag, voor den intellectueelen dader als mishandeling met doodelijk gevolg door uitlokking worden gequalificeerd, volgens !) Smidt I, eerste druk 409, tweede druk 439. de uitlegging door de Commissie van Rapporteurs en den Minister gegeven aan de woorden „bij liet bepalen der straf", zou daarentegen volgens den oorspronkelijken tekst de straf wegens mishandeling worden toegepast op een als doodslag gequalificeerd feit. Ik betwijfel of dit in de bedoeling der ontwerpers gelegen kan hebben, en of zij niet veeleer ook bedoeld hebben wat na de wijziging de strekking der wetsbepaling is, zoodat de nu geschrapte woorden, ofschoon overtollig, inderdaad aan het artikel geene gewijzigde beteekenis gaven: het bepalen der straf kan toch alleen beteekenen het bepalen welke straf in concreto door de wet is gesteld op hetgeen waarvoor de uitlokker aansprakelijk is. De Memorie van toelichting spreekt ook nergens van het bepalen der straf in tegenstelling met het qualifieeeren van het strafbare feit; zij spreekt slechts in het algemeen van de verantwoordelijkheid, die zoowel de schuldigverklaring en qualificatie als de bepaling der straf beheerscht: reden te meer om aan te nemen dat de ontwerpers er niet aan gedacht hebben door de gekozene woorden iets bijzonders uit te drukken. Zie aanteekening 3 op art. 49. 23. Of de zoogenaamde lokbeambten, agents provocateurs, onder de bepalingen van art. 47 2" vallen, is eene betwiste vraag, die naar mij voorkomt in bevestigenden zin moet beantwoord worden. Voorzeker is het hun niet te doen om het rechtstreeksche gevolg van het strafbare feit; zij willen het misdrijf niet om het misdrijf zelf, maar om de gelegenheid tot uitlevering van den dader aan de justitie. Deze door sommigen gemaakte onderscheiding miskent echter het verschil tusschen opzet en einddoel. Voor het strafbare opzet is het immers geheel onverschillig welk motief de dader heeft gehad; hetzelfde geldt van den intellectueelen dader, en in het opzet van den agent provocateur ligt het plegen van het strafbare feit geheel opgesloten; hij lokt het feit opzettelijk uit en kan alzoo aan de toepassing van art. 47 niet ontkomen, uit welke beweegreden hij ook mag gehandeld hebben i). l) Anders o. a. T. F. Lucassen, De intellectueele dader, Academisch proefschrift, I trecht 1883, bladz. 18 volg. Volgens dezen schrijver is de agent provocateur geen uitlokker, als geen opzet hebbende, vermits zijn wil niet gericht is op het werkelijk laten (lees: doen) plegen van het misdrijf ais schennis der rechtsorde. Dit laatste is echter nooit een vereischte voor opzet: menigeen is gestraft die zich verbeeldde door zijne daad de rechtsorde te handhaven of te herstellen. Vgl. Domela Nieuwenhuis in Tijdschrift voor strafrecht XV, bladz. 107 en volg. 24. Het uitlokken van een niet strafbaar feit kan uit den aard der zaak evenmin strafbaar zijn als het doen plegen van zoodanig feit. Zie aanteekening 12. Echter zal ook hij die zelfmoord heeft uitgelokt vallen onder art. 294. doch slechts als fysieke dader van het daar bedoelde speciale misdrijf. 25. De wet straft alleen uitlokking van het feit, niet ook uitlokking van eenige handeling die daaraan annex is, alzoo niet van de handeling van hem die doet plegen. Deze pleegt niet het feit, en bij hem kan dus het feit niet uitgelokt zijn. Hij is wel dader volgens de wet, maar het strafbare feit is daarom nog niet zijne daad in den gewonen zin des woords. Zoo bestaat er ook geene strafbare uitlokking van uitlokking. Ten aanzien van medeplegen en materieele medeplichtigheid zou in dit opzicht twijfel kunnen bestaan, omdat daarbij toch van materieel mededoen sprake is: maar ook hier is m. i. beslissend dat de wet slechts spreekt van uitlokken van het feit, wat niet aanwezig is bij enkel uitlokken van deelneming door anderen dan den hoofddader. 2G. Do strafbaarheid van uitlokking is beperkt door het gebruik van de middelen in art. 47 aangewezen: giften, beloften, misbruik van gezag, geweld, bedreiging, misleiding. 27. Het doen van giften en beloften wordt nog in enkele gevallen als bijzonder misdrijf gestraft; het behoeft dan niet altijd het plegen van een strafbaar feit ten doel te hebben, en nooit behoeft het feit waartoe iemand door de giften of beloften gebracht moet worden, gevolgd te zijn. Het doen van giften of beloften aan ambtenaren en rechters is volgens art. 177 en 178 strafbaar zonder eenige aanneming; het kan eene strafbare, zelfs eene ongeoorloofde handeling ten doel hebben, maar dit is niet noodig. De inbreuk op de vrijheid en de zuiverheid van verkiezingen door het doen van giften of beloften is strafbaar in den vorm van omkooping, waarvoor alleen noodig is overeenkomst tusschen hem die giften of beloften doet en hem die ze aanneemt ; de handeling zelve waartoe omgekocht wordt is niet strafbaar. De wet spreekt zoo algemeen van giften en beloften, dat niets wat onder die begrippen vallen kan is uitgesloten, het moge van geringe waarde of beteekenis, dan wel belangrijk zijn. Ook ten aanzien van den inhoud der belofte is er geene beperking. Ofschoon in den regel hij die tot het misdrijf door beloften wordt overgehaald zijn voordeel in het oog zal hebben, is dit geen vereischte; ook de belofte bijv. van zorg voor het gezin des daders gedurende het ondergaan van de eventueel door hem te beloopen straf, zelfs die van zorg voor het verijdelen van ontdekking komt hier in aanmerking l). 28. Misbruik van gezag is niet nader toegelicht. In art. 365, waar de uitdrukking weder voorkomt, kan alleen sprake zijn van ambtelijk gezag; beperking daartoe is hier echter onnoodig. Misbruik van gezag als middel tot uitlokking kan ook betrekking hebben op ouders, leermeesters, meesters 2). Misbruik van ambtelijk gezag is natuurlijk niet uitgesloten, maar zal veelal zich oplossen öf in het geven van een ambtelijk bevel dat meestal de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van den bevolene opheft zoodat er niet meer van uitlokken maar van doen plegen sprake is, èf in bedreiging met het doen gelden van ambtelijke macht, en dan vallen onder de hier ook genoemde bedreiging. Een blijkbaar onbevoegdelijk gegeven bevel, de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van den bevolene niet opheffende, is misbruik van gezag. Men waehte zich over het algemeen hier het woord gezag in eenige andere dan zijne natuurlijke beteekenis op te vatten. Wanneer bijv. een ambtenaar verkondigt dat eenig feit geoorloofd is en zich bereid verklaart er de gevolgen van te dragen, dan misbruikt hij wel wat men in figuurlijken zin zijn gezag noemt, het moreele gezag dat hij door zijn ambt en de daaraan verbonden geachte kennis uitoefent, maar niet het gezag dat zijn ambt hem wettelijk over anderen geeft. Het overwicht dat hij hier heeft is geen ander dan dat van meer ontwikkelden over minder ontwikkelden, een moreel en wetenschappelijk gezag, dat van gezag in zijne eigenlijke, niet overdrachtelijke beteekenis wel is te onderscheiden. In zooverre mag eenige twijfel geopperd worden aan de juistheid der sententie van het Hoog Militair Gerechtshof :t), volgens welke misbruik van gezag ligt opgesloten in de handelingen van eenen korporaal die mindere militairen, zijne ondergeschikten, tot verzet aanspoort met de verzekering dat hij al wat er van komt voor zijne rekening neemt, dat zij niets hebben uit te voeren dan op zijn kommando en eene tot hunne arrestatie aanrukkende patrouille hebben af te slaan. Hier was ook geen bevel gegeven, enkel een raad, die toch bezwaarlijk het middel tot misbruik van gezag kan zijn. Bij het woord misbruik behoeft niet gedacht te worden aan eene !) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 27. -) llooge Raad 27 October 1902, Wbl. 7821, 1'. v. J. 1902, tio. 87; 4 Mei 1903, Wbl. 7922, I'. v. J. 1903, no. 207. si 27 Januari 1888, bij Pols e.s. no. 28. bijzondere wijze van gebruik, daar gebruik van gezag tot liet provoceeren van een strafbaar feit reeds uit zijnen aard misbruik is. 'J9. Ten aanzien van geweld wordt in de Memorie van toelichting uitdrukkelijk gewezen op het onderscheid tusschen doen plegen en uitlokken; het eerste is aanwezig bij „dwang die allen wederstand onmogelijk maakt", het laatste bij „dwang die niet alle vrijheid van handelen uitsluit". In verband met de wettelijke vereischten voor overmacht laat zich deze laatste soort van dwang door geweld niet gemakkelijk denken. Van fysieke werking van geweld mag hier geene sprake zijn, wie ten gevolge daarvan eenig feit pleegt is niet eenmaal dader, slechts werktuig; hier kan dus alleen gedacht worden aan geweld dat psychisch den wederstand opheft; dit heft echter nooit absoluut de vrijheid van handelen op. (Zie aanteekening 1 op art. 40 en aauteekening 6 op dit artikel.) Nu schijnt mij geweld, dat niet eigenlijk zedelijk dwingt maar slechts overhaalt, een moeilijk vast te houden begrip, daar het nauwelijks den naam geweld mag dragon. In den regel zal dus het aanwenden van geweld no. 1 en niet no. 2 van dit artikel toepasselijk doen zijn. 30. Van bedreiging geldt in hoofdzaak hetgeen van geweld gezegd werd met betrekking tot de psychische werking; alleen is bedreiging uit haren aard een meer voor de hand liggend middel tot uitlokking, en zal zij minder spoedig dan geweld overmacht doen ontstaan en daardoor het uitlokken in doen plegen veranderen. 31. Misleiding kan evenzeer slechts in beperkte mate middel tot uitlokking zijn. Zij mag nl. niet in verband staan met de omstandigheden waaronder het feit zal plaats vinden en die zijne strafbaarheid bepalen. Wanneer de dader in den waan gebracht wordt dat hij geen strafbaar feit pleegt (de Memorie van toelichting noemt als voorbeeld dat hij meent het goed van den misleider weg te nemen en dus geen diefstal te plegen), sluit weder het gemis van aansprakelijkheid bij hem het uitlokken uit, dat door doen plegen vervangen wordt. De misleiding is hier dus beperkt tot omstandigheden buiten het strafbare feit gelegen; zij kan slechts motieven voor de te plegen handeling betreffen die het inzicht in de strafbaarheid onaangetast laten. In de Memorie van toelichting wordt met betrekking tot misleiding gezegd: „Hij die een feit pleegt kan in dwaling worden gebragt of „gelaten", en dus ondersteld dat onder misleiding ook te verstaan is het niet opheffen van eene van elders aangebrachte dwaling. Zoover mag men met de interpretatie van misleiding niet gaan. Uitlokken onderstelt toch altijd eene handeling, niet een niets doen. Wie door de dwaling waarin hij verkeert tot het plegen van een strafbaar feit wordt gebracht, wordt daartoe niet aangezet door een ander die zich enkel beperkt tot het laten voortbestaan van de dwaling. Eenige positieve handeling tot bevestiging van den opgewekten waan zal dus altijd noodig zijn. Maar die is dan ook voldoende, als beantwoordende aan de eischen van misleiding, die zoowel het doen volharden in eene verkeerde richting als het brengen in die richting omvat. Ook al heeft onze wet niet gespecificeerd gelijk het Duitsche strafwetboek (Herbeiffihrung oder Beförderung eines Irrtlmius), van eenen wil om het in stand houden en bevestigen van eene dwaling uit te sluiten, blijkt noch uit de woorden noch uit de geschiedenis.l) ;>2. Meer beperkingen dan voor de onderscheidene middelen tot uitlokking hierboven zijn aangegeven mogen daaraan niet gesteld worden: met name is de meerdere of mindere gemakkelijkheid waarmede iemand is overgehaald zonder invloed op de strafbaarheid, zij het ook niet op de strafmaat. Artikel 48. Als medeplichtigen aan een misdrijf worden gestraft: !°. zij die opzettelijk behulpzaam zijn hij liet plegen van liet misdrijf; 2°. zij die opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen tot liet plegen van liet misdrijf. 1. Omtrent de vraag wat den medeplichtige aan een misdrijf van den dader van dat misdrijf onderscheidt bestaan twee groepen van theorieën, de subjectieve en de objectieve-). Terwijl de laatste het onderscheid zoeken in den aard der handelingen, gaan de eerste, zich van de handelingen abstraheerende, uitsluitend te rade met de gestaltenis van den wil, hetzij zij dan er van spreken dat de dader het misdrijf als het zijne, de medeplichtige liet als dat van een ander wil, hetzij ]) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 25. -) Er zijn ook nog gemengde theorieën verkondigd, die echter allen min of meer ip het objectieve standpunt staan, en van inconsequentie niet zijn vrij te pleiten. Zie een overzicht van de onderscheidene theorieën in het academisch proefchrift van A. J. Blok, Over het onderscheid van medeplegen en medeplichtig ijn, Leiden 1803. zij van eenen heerschenden wil bij den dader, van eonon ondergeschikten, onzelfstandigen wil bij den medeplichtige spreken, hetzij zij in het verschil van de belangen die den een of den ander drijven het kriterinm zoeken. De subjectieve theorieën danken haar bestaan aan eene reactie tegen de theorie van Feuerbach die, van hoofd- en neven-oorzaken sprekende, het causaliteitsbegrip miskende, en voorbijzag dat een feit het gevolg is van alle oorzaken die er toe medewerken te zamen. Het komt mij vóór dat de subjectieve theorieën verwerpelijk zijn omdat zij geen middel aan de hand doen om in de praktijk den dader van den medeplichtige te onderscheiden. Door het volkomen verwerpen van den invloed der verrichte handelingen moeten zij tot de consequentie komen dat dezelfde handeling al naar mate van den wil en de bedoeling van hem die ze verricht daderschap of medeplichtigheid kan opleveren. Nu kan men den wil, wanneer niet te rade mag worden gegaan met den aard der handelingen, alleen te weten komen van den pleger der handelingen. Maar wanneer deze zich nu eens niet wil uitlaten, of onwaarheid spreekt? Er is bijv. van iemand bewezen dat hij op de wacht stond, terwijl een ander eenen diefstal pleegde. Hij ontkent echter het gansche feit, men kan van liem dus niet te weten komen welke zijn wil was, en dientengevolge niet uitmaken of hij dader dan wel medeplichtige was; wat hij gedaan heeft mag immers niet als beslissend in aanmerking komen i). Of hij erkent, maar ziet er voordeel in zich voor medeplichtige te doen doorgaan, terwijl hij in werkelijkheid dader had willen zijn; zijn for intérieur niet kennende, en geen enkel uiterlijk kenteeken hebbende, zal men eenvoudig op zijne eigene opgaven moeten afgaan, en hem qualificeeren alleen zooals het hem zeiven belieft. De subjectieve theorieën zijn in de praktijk alleen toe te passen op bekennende en waarheidlievende beklaagden. Maar ook in haren grondslag zijn deze theorieën valsch. Zij gaan te rade met eenen wil buiten de daden, vergetende dat de wil alleen uit de daden kan blijken, dat er geen andere wil kan zijn dan die door de daden gemanifesteerd wordt. Wanneer iemand aan een ander een breekijzer of eenen valsehen sleutel overhandigt, en hem zóó een middel verschaft tot het plegen van eenen diefstal, dan kan hij niet beweren zelf den diefstal te 2) Hot op wacht staan bij diefstal wordt door van Ittersum, Tijdschrift voor Strafrecht I, bladz. 503, aangehaald als voorbeeld van eene handeling, die zoowel daderschap als medeplichtigheid kan uitmaken. hebben willen plegen, of zijnen wil te hebben willen doen heerschen over dien van den feitelijken dader; immers had hij dat gewild, dan had hij ook de wegneming verricht, zijne daden weerspreken zijne bewering. Fysieke dader van een misdrijf kan toch enkel hij zijn die het misdrijf pleegt; het is dus alleen de vraag wat men onder plegen, wat onder medeplichtigheid brengt; en het zal altijd moeielijk zijn onder plegen iets te verstaan dat de wezenlijke elementen van het misdrijf niet bevat. Het is niet de vraag of hij die steelt dader van den diefstal is, alleen of hij die medewerkt dader is of medeplichtige. Den voorstanders der subjectieve theorieën kan gereedelijk worden toegegeven dat het opzet om medeplichtig en niet dader te zijn (of omgekeerd) een factor van medeplichtigheid (of daderschap) is, maar niet dat dit opzet een zelfstandig bestaan heeft buiten de gepleegde handelingen, en anders dan uit de handelingen kan onderkend worden. Dit is ook het standpunt, door onzen wetgever ingenomen. De wet verstaat onder medeplichtigen hen die materieel deelnemen door bij het plegen van het misdrijf behulpzaam te zijn, en hen die gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen verschaffen. De eersten verrichten hulphandelingen, en zulks met opzet, onthouden zich alzoo opzettelijk van de hoofdhandeling, de anderen wijzen of effenen den weg tot het misdrijf, maar bereiken dit niet; beide toonen door de beperking hunner handelingen aan dat zij het misdrijf zelf niet hebben willen plegen. Van de eerstbedoelde medeplichtigen zegt de Memorie van toelichting, bijzonder den nadruk leggende op den aard der handeling: „Wat den „mededader van dezen medeplichtige onderscheidt is, dat eerstgemelde „regtstreeks deelneemt aan de uitvoering van het feit, door de wet „met straf bedreigd, aan de handeling of een der handelingen die het „misdrijf uitmaken, terwijl de laatstgemelde bij het verrigten van die „handeling of die handelingen slechts eene meer of minder afdoende „hulp verleent. Daaronder zijn ook begrepen, die tijdens het plegen „van het feit werkzaam zijn om de ontdekking daarvan te voorkomen, „en daardoor opzettelijk helpen teweeg brengen, dat het misdrijf ongestoord plaats heeft." Ten aanzien van den sub 2° in art. 48 genoemden medeplichtige, waar hij in de Memorie van toelichting tegenover den intellectueelen dader wordt gesteld, wordt meer bepaald gewezen op het opzet: „Wat „daarentegen l) den auctor intellectualis van den medeplichtige onderscheidt, is dat bij genen het denkbeeld van het misdrijf rijst, terwijl !) De strekking van dit woord is niet duidelijk. lezo alleen de uitvoering van eens anders misdadig opzet bevordert. Men heeft hierin een omhelzen der subjectieve theorie willen zien. „Dus kan de daad, naarmate het opzet gericht is op het misdrijf zelf ..of op hulp die aan het misdrijf voorafgaat, ook volgens de Memorie van ",toelichting medeplichtigheid of intellectueel daderschap opleveren i). Ik kan de juistheid dezer gevolgtrekking niet inzien. Daargelaten het zonderlinge verschijnsel dat de wet l>ij de beide soorten van medeplichtigheid onderscheidene stelsels huldigen zou, wordt hier alleen gezegd hoe het opzet zich wijzigt, maar geenszins tegengesproken dat die wijziging in verband staat met de handeling, en uit haar gekend wordt. Zeer zeker rijst bij den auctor intellectualis het denkbeeld van het misdrijf: dit blijkt uit zijne handeling; zeer zeker ook bevordert de medeplichtige de uitvoering van eens anders misdadig opzet: dat hij niet meer doet blijkt al weder uit den aard van hetgeen hij verricht. Trouwens, had de Memorie van toelichting zich hier op subjectief standpunt geplaatst, zij zoude in strijd zijn met de woorden der wet, die de gepleegde verrichtingen op den voorgrond stelt2). Men houde hierbij in het oog dat naar het geheel der handelingen moet worden geoordeeld. Iemand kan niet tegelijk als dader van een misdrijf, en medeplichtig daaraan gestraft worden, wel echter kan hij aan het misdrijf als dader deelnemende tevens handelingen van voorbereiding gepleegd hebben, die op zich zelve zonder meer op medeplichtigheid zouden wijzen. Zóó kan hij bijv. aan zijnen mededader middelen of inlichtingen verschaft hebben. Die handelingen worden dan echter geabsorbeerd in de hoofdhandeling, en hebben strafrechtelijk geene andere waarde dan bijv. als bewijzen voor het opzet:i). In de jurisprudentie is met het stelsel 02) dat de Memorie van toelichting zich althans ten aanzien der inaterieele medeplichtigheid geheel op het objectieve standpunt stelt, beweert deze schrijver niettemin dat de subjectieve theorie de eenige voor de uitlegging van ons wetboek bruikbare is. Voor deze stelling wordt geen ander argument aangevoerd, dan dat Sehr. van den hoogleeraar Pols heeft vernomen dat die er zoo ook over denkt. Hoe die hier bestaande tegenspraak is op te lossen, blijkt dan ook niet. 2) Zie van Hamel, Inleiding I, 361 volg. 3) Vgl. Hooge Raad 10 December 18!'4 , Wbl. Ö598, I'. v. J. 1895, no. 1_. de mededaders te plegen. Alzoo niet wat er gedaan was (in casu op de wacht staan) maar wat er voorgenomen was wordt hier als beslissend aangenomen l). Het kan echter niet de vraag zijn wat men zich had voorgenomen, maar welk opzet men had toen men handelde; en nu kan iemand die op de wacht gaat staan daarmede niet het opzet hebben te stelen; vgl. het slot dezer aanteekening. Zoo is ook ten onrechte als dader van eenen diefstal aangemerkt de man die, na met zijne vrouw de noodige afspraken te hebben gemaakt, haar eenen wenk geeft tot aanwijzing van het geschikte «ogenblik voor eenen beraamden en door haar uitte voeren diefstal 2); deze man steelt niet en heeft geen voornemen tot stelen, maar hij verschaft aan een ander inlichting tot het plegen van diefstal. Voorafgegane afspraak, het beramen van een misdrijf, en dergelijke kunnen zeer goed aantoonen dat er in het algemeen opzettelijk is gehandeld — een in de wet uitdrukkelijk voor medeplichtigheid gesteld vereischte — maar niets afdoen tot den aard der feitelijke deelneming. Pen onrechte werd dan ook beslist dat, wanneer een knecht op last van zijnen meester iets steelt , hij de medeplichtige van dien meester zou zijn"). Die knecht kan manus ministra zijn, of het feit kan bij 1) Ilooge Raad 2(1 Februari 1888, Wbl. 5524. In do Memorie van toelichting wordt ondersteld «lat op de wacht staan oene daad van medeplichtigheid is. 2) Ilooge Raad 26 Augustus 1880, van don Honert, Strafrecht 1880, 200, Rechtspraak 152, 301; vgl. Gerechtshof Leeuwarden 20 Juni 1880, Wbl. 5770. 3) Rechtbank 's Hertogenbosch 0 Mei 1880, Wbl. 5731. Bij de redactie van dit vonnis heeft de Rechtbank het subjectieve stelsel aangenomen en tot in de uiterste consequentie vervolgd. De meester wilde het misdrijf als het zijne, de knecht wilde het als dat van zijnen meester, het denkbeeld was hij den meester ontstaan, het misdrijf werd in het belang van den meester gepleegd; wie gehandeld hoef!, doet nu niet meer af. Voor zoodanige consequentie schrikken andere voorstanders echler terug. Hot vonnis wordt aangevallen door van Ittersum, Tijdschrift voor strafrecht IV, 243, op grond „dat do handeling van don medeplichtige slechts een deel dor uitvoering van het feit, maar nimmer de goheole „materieele daad kan uitmaken . Maar wanneer men zich geheel van don aard der handeling abstraheert, en eenvoudig vraagt naar het standpunt, door hot opzet der deelnemers ten aanzien van het misdrijf ingenomen, moet men dan niet de mogelijkheid toelaten dat het geheel der materieele feiten aan do zijde van den medeplichtige, het intellectueele element aan die des daders geplaatst wordt, en is de onderscheiding tusschen de geheele materieele daad en een deel daarvan eigenlijk niet inconsequent? Het vonnis wordt verdedigd door I). Simons in Themis 1805, bladz. 05. die NOYON, Het Wctb. i'. Strafr., 2e druk. 18 hem zijn uitgelokt, maar liij kan niet behulpzaam geweest zijn bij het plegen van het misdrijf, dat immers door niemand dan hem gepleegd is. Verwarring tussehen daderschap en medeplichtigheid wordt voorts aangetroffen in de conclusie, voorafgaande aan een arrest van den Hoogen Raad van •! December 1888 1) waarbij de vraaag behandeld wordt of de drijver van wild evenals de jager dader van jagen kan zijn. In die conclusie wordt gezegd dat de drijver ook dader is omdat hij en de jager tot een zelfde doel rechtstreeks medewerken, welk doel dan gcïdentifieerd wordt niet „de daad zelve", alsof die twee onderling' niet verschilden. Zeer zeker hadden beiden een gemeen doel, nl. dat de één drijven, de ander schieten zou, maar „de daad zelve" d. i. de strafbare daad, was alleen het bemachtigen van wild, dat de drijver niet mede verrichtte. Elke deelneming aan hetgeen het feitelijke bestanddeel van het misdrijf uitmaakt sluit naar de wettelijke omschrijving de medeplichtigheid uit, die daarentegen ook steeds aanwezig is zoolang de deelneming dat feitelijke bestanddeel niet betreft. Daarom is hij die iemand vasthoudt terwijl een ander hem mishandelt geen dader van de mishandeling, maar daaraan medeplichtig2), hij die den zak ophoudt waarin een ander de voorwerpen door den diefstal verkregen uitstort alleen medeplichtig aan den diefstal; evenzoo hij die den dief den toegang tot de te bestelen woning verschaft door met eenen valschen sleutel eene deur te openen of door verbreking van eene glasruit gelegenheid tot binnengaan te geven: hij steelt niet. liet oogt dat de knecht geen dader kan zijn, omdat hij niet het oogmerk kon hebben om zich toe te eigenen; indien dit betoog juist was, zou het een argument voor de subjectieve theorie zijn. Maar ik zie niet in waarom iemand die wegneemt op last en ten behoeve van een ander niet zou kunnen wegnemen met oogmerk zich toe te eigenen. Integendeel, na de wegneming zal tot het bereiken van liet einddoel — een ander in het bezit te stellen — toch nog ile daad van weggeven noodig zijn; na de wegneming is hij die weggenomen heeft de beschikker, er is dus weggenomen niet het doel om te beschikken, d. i. niet het oogmerk om zich toe te eigenen: de toeëigening ligt in het beschikken, liet weggeven. De Hooge Raad heeft bij arrest van 23 October 1 Si lil, Wbl. 7349, I'. v. J. 1899, no. 91 , lieslist dat dienstbetrekking tussehen twee deelnemers niet tengevolge kan hebben dat de een des anderen medeplichtige wordt indien hij heeft deelgenomen aan de handelingen die het misdrijf zelf uitmaken. 1) Wbl. 5644. ~j /ie echter Hooge Raad 29 Mei 1895, Wbl. Iï«(8, 1'. v. J. 1895, no. ti2; vgl. ook 24 Juni 1895, Wbl. «70(1, 1*. v. J. 1895, no. 70. omdat hij niet wegneemt, maar is bij het plegen behulpzaam, of verschaft daartoe middel en gelegenheid i). De Hooge Raad is ten slotte tot de objectieve beschouwing over- gegaan blijkens een arrest waarbij aan het op de wacht staan bij diefstal het karakter van medeplichtigheid is toegekend 2). ..(ioeno '"odepüchtigheid zonder opzet tot bevordering van het misdrijf. Niet alleen is onvoldoende eene daad waardoor slechts feitelijk bevorderd wordt, ook zelfs de enkele wetenschap dat die daad de bevordering van misdrijf tot gevolg zou kunnen of moeten hebben maakt nog geene medeplichtigheid. Wel was dit het geval onder den Code pénal, die in art. GO niet meer eischt dan wetenschap. De woorden van art. 48 laten echter zoodanige uitlegging niet toe. < pzettelijk behulpzaam zijn bij het plegen of opzettelijk gelegenheid enz. verschaffen tot het plegen kan niets minder zijn dan eene handeling, verricht met de bedoeling dat zij het misdrijf bevorderen zou. Wie dus, wetende dat er voornemen tot inklimming bestaat, oenen ladder nederlegt of laat liggen is daardoor alleen nog niet de medeplichtige van den inbreker. 0\erigens is de daad van den medeplichtige in zooverre onafhankelijk van die des daders, als er tusschen hen geene relatie behoeft te bestaan. De dader behoeft niet geweten te hebben dat de handeling des medeplichtigen strekt tot bevordering van het misdrijf; hij ltehoeft met eenmaal, middelen tot het plegen aanwezig vindende geweten Ie hebben dat hem die ter vergemakkelijking van zijn misdrijf verstrekt waren. .i. Medeplichtigheid aan een cnlpoos misdrijf is niet mogelijk. .Men ') Ten gevolge van de eigenaardige constructie van art. 311 50: diefstal waarbij de schuldige zich den toegang verschaft heeft of het goed onder zijn hereik heeft gebracht — zal hier ook geene sprake kunnen zijn van de daarbij bedoelde verzwarende omstandigheid; immers aan den schuldige is door een ander de toegang verschaft, een ander heeft het goed onder zijn bereik gebracht. -') Arrest van 25 Maart 1901, Wbl. 7587, P. v. .1. 1901, no. 30. Het wijzigingsontwerp van den Minister Cort van der Linden (1900) omschrijft medeplichtigheid als het opzettelijk verrichten van eene handeling waardoor het strafbare feit wordt bevorderd of gemakkelijk gemaakt, en trekt daarmee volgens ■ Ie Memorie van toelichting partij voor het subjectieve stelsel. Ik betwijfel of met de woorden van het artikel het doel bereikt wordt; eene handeling waardoor het feit wordt lievorderd of gemakkelijk gemaakt is toch altijd iets anders dan .Ie handeling die het feit zelf uitmaakt. 18* kan zich wel medeplichtig maken aan de daad van een ander, maar niet aan het culpose misdrijf dat daaruit voortvloeit, omdat de vil van den medeplichtige niet op de gevolgen kan gericht zijn, die hij als liggende buiten het feit waartoe hij hulp verleent niet in zijn opzet kan opnemen. 5. Men kan voorts niet zijn de medeplichtige van eenen intelleetueelen dader. Medeplichtigheid is hulp verleenen bij of gelegenheid enz. verschaffen tot het ptegen van het misdrijf. Plegen kan alleen de materieele dader. Medeplichtigheid aan doen plegen, aan uitlokken, is alzoo uitgesloten; om dezelfde reden ook medeplichtigheid aan medeplichtigheid. 5. Medeplichtigheid aan poging is denkbaar in gelijken zin als het doen plegen en het uitlokken van poging; wel kan niemand geacht worden het opzet te hebben medeplichtig aan poging te worden; men bedoelt altijd het voltooide misdrijf, maar kan feitelijk strafbaar zijn wegens daden van medeplichtigheid aan een feit, dat bestemd was voltooid misdrijf te worden, doch wegens ingetredene omstandigheden niet meer dan poging geworden is. Poging is daarenboven volgens art. 78 misdrijf l). (Zie aanteekening 11 en 14 op art. 47.) . Natuurlijk is uitgesloten medeplichtigheid aan een feit dat blijkt niet strafbaar te zijn; voor enkele gevallen heeft de wet zoodanige medeplichtigheid als bijzonder misdrijf strafbaar gesteld; zie art. 294. 7. De wet eischt niet dat de hulp, bij of vóór het plegen van het misdrijf verleend, den dader onontbeerlijk was: ook al had het misdrijf zonder die hulp voltooid kunnen worden, zal hij die ze verleende strafbaar zijn-). Men kan daarom ook niet het absolute bewijs vorderen van de uitwerking der hulp. Wanneer bijv. iemand den bewoner van een huis, waarin een ander bezig is diefstal te plegen, door eenig middel van zijne woning verwijderd houdt om den diefstal te doen gelukken, dan is hij als medeplichtige strafbaar ook al is niet aan te toonen dat de bestolene zonder die medewerking liet huis binnengetreden zou zijn, en dus in de mogelijkheid verkeerd zou hebben den dief te betrappen. Men kan dus niet meer vorderen dan dat de verrichte handeling, ondernomen met het doel tot bevordering van het misdrijf, inderdaad die bevordering kan hebben te weeg gebracht. 1) /ie Gerechtshof 's (irarenhage 25 September 1902, Wbl. 78(>l>, vgl. i <;>!(. -) Zóu onder vigueur van «Ion Code pénal Hooge Raad 7 Juni 1875, Wbl. 387 1. Zoo is ook hol op du wacht staan medeplichtigheid, al is er niemand voorbijgekomen tlio den dader had kunnen storen. De hijstand moet echter effectief hebben kunnen zijn; van daar dat poging- tot medeplichtigheid, als uit haren aard het misdrijf niet kunnende bevorderen, niet strafbaar kan zijn. Poging sluit immers de aanwezigheid van eene daad van bijstand uit. 8. Het enkele niet beletten van een misdrijf vormt nog geene medeplichtigheid. Wie een misdrijf dat hij ziet plegen kuit geschieden of, bespeurende dat een ander zich van een werktuig voorziet, hem dat laat medenemen, kan nog niet gezegd worden behulpzaam te zijn bij het plegen of een middel te verschaffen; de uitdrukkingen behulpzaam zijn en verschaffen wijzen beide op actief optreden. Het niet beletten van een misdrijf door verzwijging van het bekend gewordene voornemen daartoe wordt dan ook in de wet somtijds als bijzonder misdrijf gestraft; zie art. 1361). 9. Terwijl de wet zich voor de medeplichtigheid bij het misdrijf van den algemeenen term „behulpzaam zijn" bedient, en den aard der strafbare handeling dus alleen door de grenzen van het begrip daarvan beperkt, wordt voor de medeplichtigheid, die zich bepaalt tot de voorbereiding van het misdrijf, bijzonder aangegeven door welke middelen alleen de bijstand strafbaar kan worden. Blijkens de Memorie van toelichting is het stellig de bedoeling geweest, evenals bij uitlokking, niet „de bevordering van het misdrijf „in het algemeen, maar de bevordering binnen bepaalde door de wet „getrokken grenzen" te straffen. 10. Gelegenheid, middelen, inlichtingen tot het plegen van misdrijf kunnen worden verschaft aan hem die reeds tot het plegen besloten heeft, maar de verschaffing kan ook plaats hebben wanneer nog geen misdrijf beraamd is en strekken tot opwekking van de gedachte daaraan. Is er dan medeplichtigheid naar onze wet V De Ilooge Raad beantwoordde deze vraag ontkennend met betrekking tot iemand die een ander den weg wees om zich door middel van valschheid te verrijken ten gevolge waarvan deze het voornemen tot het plegen van die valschheid opvatte en uitvoerde-'). 1) Vgl. 1). S. in 1*. v. J. ISIM», nu. (55 over een in tegenovergestelde!) zin gewezen vonnis der Reehtbank te Alkmaar van 30 Juni 1896. 2) Arrest van 13 Juni 1898, Wbl. 7145, I'. v. J. 1898, no. 50. Daartegen van Hamel in Tijdschrift voor strafrecht XI, hladz. 370; vgl. del ('ampo aldaar, bladz. 453. Ju de woorden van art. 48 2" ligt geene onderscheiding tusschen de gevallen dat iemand door het geven van inlichtingen het misdrijf doet beramen en dat hij liet reeds beraamde misdrijf er door bevordert. Wetenschappelijk bestaat dat onderscheid wel; hij die don misdadigen wil bepaalt en daardoor het misdrijf te weeg brengt is uit lokker van dat misdrijf; medeplichtig is alleen hij die helpt. Dit onderscheid nu kende onze wetgever en hij wilde het in de wet erkend zien, zooals blijkt uit de Memorie van toelichting waar die (ad art. 48) zegt dat hetgeen den auctor intellectualis onderscheidt van den in art. 48 2" bedoelden medeplichtige is „dat bij genen het denkbeeld van het misdrijf rijst terwijl deze alleen de uitvoering van eens anders misdadig „opzet bevordert , en (ad art. 4*) dat bij den uitlokker de oorzaak van hot strafbare feit gelegen is1). Met deze tegenstelling is niet uitgedrukt dat iemand de uitvoering van het door hem zeiven opgewekte misdadige besluit niet zou kunnen bevorderen door later gepleegde handelingen vallende onder art. 48; /.ij betreft dan ook niet den medeplichtige van no. 1 van dit artikel; er is blijkbaar mede bedoeld dat de handeling waardoor hij die de gedachte het eei-st heeft gehad die bij oen ander opwekt niet kan zijn eeno handeling van medeplichtigheid. Het is daarom ook onverschillig waarin zij bestaat en of zij onder andere omstandigheden medeplichtigheid zou kunnen vormen. Dat hot beramen van eon strafbaar feit niet tot zijne elementen behoort sluit niet uit dat er in sommige omstandigheden rekening mede gehouden mag worden.: het geheele no. 2 van art. 48 is op het bestaan van voornemen tot het plegen van misdrijf gebaseerd. De bedoelde handeling is dus niet strafbaar. Wenschelijk was het dat onder strafbare uitlokking ook die door het geven van gelegenheid, middelen of inlichtingen gebracht werd opdat bijv. gestraft zou kunnen worden hij dit! door óóne van twee twistende personen een mes in de hand te duwen mot de aanmaning de andere dood te steken oorzaak van oenen doodslag' wordt. Artikel 49. Hel maximum der hoofdstraffen op liet misdrijf gesteld wordt hij medeplichtigheid mei een derde verminderd. (ichll hel een misdrijf waarop levenslange gevangenisstraf ') l>e Memorie van toelichting beschouwt den uitlokker als intellectueelen dader l>ij uitnemendheid. is gesteld, dan wordt gevangenisstraf opgelegd van ten Innigste vijftien jaren. De in art. '.•/> 1°, 3° en i° vermelde I tij komende s tra Hen zijn voor medeplichtigheid dezelfde als voor het misdrijf zelf. Bij liet bepalen van de straf komen alleen die handelingen in aanmerking die de medeplichtige opzettelijk heeft gemakkelijk gemaakt of bevorderd, benevens hare gevolgen. 1. Do strafmaat is hier voor medeplichtigheid bepaald, evenals in art. 45 voor poging1). Alleen ten aanzien van bijkomende straffen is in het derde lid eene andere omschrijving gegeven dan in art. 45, door het niet-noemen van de in art. 9b 20 vermelde straf, de plaatsing in eene rijkswerkinrichting. De weglating van deze is niet voldoende verklaard uit het feit dat die straf nergens is gesteld op misdrijf, waarvan hier alleen sprake is: dat zou ook de weglating uit art. 45 medebrengen. In het oorspronkelijke ontwerp werden bedelarij en landlooperij als misdrijven beschouwd, en de plaatsing in eene rijkswerkinrichting was dus onderworpen aan de algemeene bepaling van art. 45. Maar in art. 49 had de weglating eene bijzondere reden. In de Memorie van toelichting wordt uitdrukkelijk gezegd dat bij medeplichtigheid aan bedelarij of landlooperij de straf van rijkswerkinrichting niet zou worden toegepast: te recht, wegens den aard dier misdrijven en van de daders. Of de wijze waarop dit in het artikel is uitgedrukt boven alle bedenking verheven is, mag betwijfeld worden. Er volgt eigenlijk niet anders uit het derde lid dan dat do straf van rijkswerkinrichting voor medeplichtigheid niet dezelfde is als voor het misdrijf zelf. Men kan uit de tegenstelling met liet eerste lid minstens even goed besluiten dat haar maximum met oen derde verminderd wordt als dat zij in het geheel niet wordt toegepast. Wat hiervan zij, nu zij volgens het wetboek niet meer wegens misdrijf kan wonion opgelegd zou het geen verschil opleveren of bij art. 49 al dan niet eene specificatie werd gemaakt, zoolang niet eene speciale wet deze straf op eenig misdrijf stelt. 2. Over de berekening van de straf op medeplichtigheid zie aanteekening 5 op art. 10 en aanteekeuing 14 op art. 45. :S. De medeplichtige wordt hier alleen verantwoordelijk gesteld voor 1) I!ij enkele misdrijven van ambtenaren wordt de medeplichtigheid gestraft als het misdrijf zelf; art. 198, 199, 'iVj, 301, 375. • hetgeen hij opzettelijk heeft gemakkelijk gemaakt of bevorderd benevens de gevolgen daarvan, evenals de uit lokkei- hij art. 47. Hier is echter _behouden de uitdrukking „bij liet bepalen der straf". Die woorden kwamen aanvankelijk ook in art. 47 vóór maar weiden geschrapt — noodeloos naar mijn inzien (zie aanteekening 22 op art. 47). De Commissie van Rapporteurs verlangde deze schrapping: de Minister van justitie vereenigde zich met haar gevoelen, maar knoopte aan zijne mededeeling daaromtrent eene beschouwing vast over de noodzakelijkheid van het behoud der woorden bij art. 4'J. „De medeplichtige", zeide hij, „is altijd medeplichtig aan het misdrijf zóó als „het gekwalificeerd wordt; voor den intelleetueelen dader daarentegen „wiens wil door den inaterieelen dader is voorbijgestreefd, verandert „ook de ijualificatie". liet eerste gedeelte dezer stelling komt mij in zijne algemeenheid betwistbaar voor. Bij de behandeling van art. 50 wordt de stelling nader uitgewerkt met betrekking tot de persoonlijke omstandigheden die de strafbaarheid uitsluiten, verhoogen of verminderen. De Minister bestrijdt terecht de voor den Code pénal door Chauveau en 1 lelie verdedigde meening dat hij, die een ander behulpzaam is diens vader te vermoorden, medeplichtig zoude zijn aan moord, een misdrijf dat inderdaad naar de onderscheidingen van het Frausche wetboek een ander is dan vadermoord. Maar de medeplichtige is dan ook opzettelijk behulpzaam geweest bij den moord van des daders vader. Wanneer het echter geldt een verschil van handelingen is de zaak anders. Indien het opzet des daders gericht is op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, en de medeplichtige enkel bedoeld heeft hulp te verleenen tot mishandeling, kan deze toch bezwaarlijk voor meer verantwoordelijk gesteld worden dat wat binnen de grenzen van zijn opzet (behoudens de gevolgen) gelegen is. De consequentie der leer dat het misdrijf ook voor den medeplichtige moet geijualificeerd worden zóó als het gepleegd is, moet, omdat medeplichtigheid aan opzet verbonden is, deze zijn dat de overschrijding van het opzet des helpers de medeplichtigheid opheft. De helper heeft de zware mishandeling niet gewild, hij is er dus niet medeplichtig aan. Naar de meening van den Minister moet de helper ook schuldig verklaard worden, niet alleen aan eene handeling die anders is dan hij bedoelde, maar ook aan handelingen tegelijk mei de bedoelde gegepleegd ; immers ook deze beheerschen de 45 volg. 2) Gerechtshof te Amsterdam 21 November 1888, WM. 4;>4(i, I'. v. J. 1SS8, no. 148. Artikel 51. In de gevallen waarin wegens overtreding straf wordt bepaald tegen Itestunrders, leden van eenig («stuur <■)' commissarissen, wordt geene straf' uitgesproken tegen den bestuurder of commissaris van wien blijkt dat de overtredin» I mi ten zijn toedoen is gepleegd. 1. Men vindt in dit artikel niet minder dan eene uitzondering op don regel dat niemand gestraft wordt te wiens aanzien niet is bewezen eene strafbare daad of een strafbaar verzuim. Ingeval van eene collectiviteit, een bestuur, de strafbare handeling of omissie uitgaat, zou het volgens de Memorie van toelichting wol met mogelijk zijn het wettelijk gebod of verbod te handhaven, wanneer elk lid van het bestuur eenvoudig beweren kan in de minderheid to zijn geweest of aan de uitvoering van het genomene besluit niet (o hebben medegewerkt. Omdat nu het bewijs tegen alle bestuurders dikwijls moeielijk te leveren is, heeft ieder hunner, wil hij straffeloos blijven, to 'doen blijken, voor zoover dat niet reeds gebleken isl), dat hij persoonlijk niet schuldig is aan hetgeen door het bestuur is misdreven. Deze uitzondering is beperkt tot overtredingen. Waarom zij niet tot misdrijven is uitgebreid, blijkt eigenlijk niet. Wel spreekt de Memorie van toelichting er van dat geen misdrijf Iwstaat zonder bewezen opzet of schuld, doch dit verklaart niets; hét komt niet op opzet en schuld, maar op handelen en nalaten aan. En men kan de opmerking van de Memorie van toelichting beantwoorden door er eenvoudig op te wijzen dat niemand eene overtreding plegen kan zonder zelf te hebben gehandeld of nagelaten 2). De moeielijkheid van bewijs is bij misdrijven en overtredingen geheel dezelfde. De reden der beperking zal dan ook wel eigenlijk deze zijn, dat men voor misdrijven do uitzondering niet heeft aangedurfd en alzoo voor de consequentie der eigene leer is teruggedeinsd. De vraag is gewettigd of daarmede het artikel niet is veroordeeld. 2. In de tweede plaats is het artikel bejierkt tot de gevallen waarin tegen liestuurders, leden van eenig bestuur of commissarissen als zoodanig straf is bepaald. ') l il hot artikel volgt niet dat alle bestuurders moeten worden gedagvaard, •yhtbunk Middelburg 24 April I89(i, Wl.l. II8IO, I'. v. J. 18 (!, „. r.5. -I \ gl. 1'olenaar en Heemskerk, aanleekening 1; Simnns in Themii 1880, bl. I)e woorden „als zoodanig" komen alleen vóór in de Memorie van toelichting, terwijl in eene noot er op gewezen wordt dat hier slechts sprake is van overtredingen waarvoor de hoedanigheid van bestuurder een vereischte is1). De woorden der wet zijn trouwens met deze toelichting in overeenstemming. Art. 51 spreekt van de gevallen waarin wegens overtreding straf bepaald wordt tegen bestuurders, enz. Tot deze gevallen kan bijv. niet gerekend worden hel niet nakomen van de verplichting tot schouwbaar houden van slooten, dat door iederen eigenaar kan worden gepleegd, en waarvoor, ingeval eene corporatie eigenares is, de bestuurders die het beheer voeren aansprakelijk zijn. Hier wordt straf bepaald tegen iedereen. Evenzoo in de bij de Invoeringswet gehandhaafde artikelen 40 en 41 l11 en 110, jis 9 en 36 der wet betrekkelijk het begraven van lijken, enz. (10 April 186!), Stbl. 65), volgens welke dé overtreding kan gepleegd worden door elk die met de begrafenis belast is, alzoo ook diakonieën en armbesturen. Daarentegen is art. 51 toepasselijk in gevallen als die van art. 10 en 11 der wet tot regeling van het armbestuur (28 Juni 1854, Stbl. 100), waarbij aan de besturen verplichtingen worden opgelegd, terwijl voor het verzuim de bestuurders strafbaar worden gesteld; van art. 53 der wet tot regeling van de dienst en het gebruik der spoorwegen (0 April 1875, Stbl. 67), waar de bestuurders van eenen spoorwegdienst worden strafbaar gesteld. Terwijl in de laatste gevallen straf bepaald wordt tegen bestuurders, is in de eerste de strafbepaling, in zich zelve algemeen, ook op bestuurders toepasselijk. Indien men dus ook de eerste gevallen in art. 51 had willen begrijpen, dan had dit moeten luiden: In de gevallen waarin eene strafbepaling wegens overtreding ook op bestuurders enz. toepasselijk is, wordt geene straf uitgesproken, enz.2). Men kan ook hier de vraag stellen: waartoe deze beperking? Overtreding van de spoorwegwet door de bestuurders is niet aan meer moeielijkheden van bewijs tegen de individueele bestuurders onderworpen, dan overtreding van de begrafeniswet door een armbestuur. 3. Ei' /.ijn er die in dit artikel hebben willen zien eene beperking 0 Kmidt I, eerste dmk 420, tweede druk 450. 2) In gelijken geest, echter zonder dat art. r>1 er 1 pij wordt genoemd, Kantongerecht Breda, 28 Februari 1891, Wbl. 0017. Vgl. ook F. K. van hennep, Artikel ."il Wetboek van strafrecht, Academisch preefechrift, Amsterdam, 1887. I dor strafrechtelijke verantwoordelijkheid van bestuurders tot de gevallen waarin tegon besturen strafbepalingen zijn gemaakt, en do bepaling willen opvatten als eene afwijking van den regel dat alleen fysieke personen strafbare feiten kunnen plegen. Zóó het Gerechtshof te 's Hei-togenboseh, welks beslissing trouwens vernietigd werd door den Iloogen Raad uit overweging (lat art. ;>1 niets inhoudt van eenigo regeling van strafrechtelijke verantwoordelijkheid van bestuurders in het algemeen, noch van beperking daarvan tot de gevallen van uitdrukkelijke aansprakelijkstelling wegens de hoedanigheid van bestuurders. T)e Hooge Raad overweegt terecht dat ook bestuurders in het algemeen slechts verantwoordelijk zijn voor hetgeen zij zeiven doen of nalaten, tenzij de wet of eenige wettelijke verordening anders bepale. Dat „anders bepalen" komt nu slechts vóór waar, gelijk ons artikel het uitdrukt, tegen bestuurders wegens overtreding straf wordt gesteld1). 4. Het wetboek zelf bevat geene artikelen waarin op overtreding, door bestuurders als zoodanig gepleegd, straf wordt gesteld: de enkele bepalingen, die het ontwerp der Staatscommissie inhield, werden in het Regeeringsontwerp niet overgenomen. Echter kan ten aanzien van art. 441 2" en 442 2" de vraag worden gesteld of art. ■ > 1 hier toepassing vindt. Beide bepalingen vonden oorspronkelijk hare plaats in het tweede boek, inden titel 2G, handelende over benadeeling van schnldeiscliers of rechthebbenden; men was echter \an oordeel dat de hier behandelde strafbare feiten geene misdrijven maar overtredingen zijn. Nu is met de plaatsing onder de misdrijven de redactie geheel in overeenstemming; immers de persoonlijke verantwoordelijkheid lijdt daai' geene uitzondering; geen bestuurder kan wegens misdrijf gestraft worden dan voor zoover misdrijf als door hem gepleegd bewezen is. Maar waar van overtreding sprake is, die hier door bestuurders of commissarissen als zoodanig wordt gepleegd, had art. 51 toepassing moeten vinden. Het geldt hier toch bestuurshandelingen. Maar dan had men ook van bestuurders of commissarissen, niet van den bestuurder of commissaris moeten spreken. Thans is de strafbepaling gericht tegen eiken bestuurder of commissaris individueel, ten aanzien van wien dus deelneming aan de handeling van bestuurders of commissarissen collectief bewezen moet worden, terwijl er alle aanleiding bestond de toepassing van art. 51 mogelijk te maken. Bij de verplaatsing dezer artikelen heeft men blijkbaar aan art. 51 niet meer gedacht. 1} Arrest van het 11of J" .Juni 1;»((>, van den Hooien Ka.nl, 20 Nov, 1888, Wl»l. Artikel 52. Medeplichtigheid aan overtreding is niet strafbaar. Dit artikel is evenals art. 46 in de wet gebracht tot uitsluiting van ile mogelijkheid dat eenige provinciale of gemeentelijke wetgever o]> medeplichtigheid aan overtreding van zijne verordeningen straf zonde bepalen. Omtrent de juistheid van het beginsel geldt ook hier wat ik betoogde in aanteekening 1 op art. 40: het strafbaar stellen van medeplichtigheid aan overtreding zou ten gevolge hebben dat voor medeplichtigheid meer vereischt zou worden dan voor het hoofdfeit 1). Intusschen is art. 271 der gemeentewet, strafbaar stellende medeplichtigheid aan overtreding, gehandhaafd; krachtens het nieuwe art. 273 (art. 25 der Invoeringswet) gelden voor deze medeplichtigheid de eischen van art. 48. De straf is dezelfde als voor het hoofdfeit; art. 40 is niet toepasselijk verklaard, en art. 272 der gemeentewet onveranderd gehandhaafd. Artikel 53. Hij misdrijf door middel van de drukpers gepleegd wordt de uitgever als zoodanig niet vervolgd, indien het gedrukte stuk zijn naam en woonplaats vermeldt en de dader hekend is of op de eerste aanmaning na den rechtsingang door den uitgever is bekendgemaakt. Deze bepaling is niet toepasselijk, indien de dader op het tijdstip der uitgave strafrechtelijk niet vervolgbaar of buiten het rijk in Europa gevestigd was. Artikel 54. Bij misdrijven door middel van de drukpers gepleegd wordt de drukker als zoodanig niet vervolgd, indien bet gedrukte stuk zijn naam en woonplaats vermeldt en de persoon op wiens last het stuk is gedrukt, bekend is of op de eerste aanmaning na den rechtsingang door den drukker is bekendgemaakt. ') Het wijzigingsontwerp van den Minister ('ort van (ter Linden (1900) heeft: Medeplichtigheid aan overtreding is alleen strafbaar indien de wet haar uitdrukkelijk strafbaar stelt. noyox, Het Wetb. v. Strafr., 2e druk. 1!' Deze bepaling is niet toepasselijk, indien de persoon, op wiens last het stuk is gedrukt, op liet tijdstip van liet drukken strafrechtelijk niet vervolgbaar of huiten liet rijk in Europa gevestigd was. 1. Nu de Grondwet staatscensuur verbiedt, heeft men door deze artikelen willen uitsluiten elke bepaling' die eene censuur van drukker en uitgever van geschriften van strafbaren inhoud indirect noodig zoude maken. Men wilde hen niet nopen tot het beoordeelen der strekking van een door hunne bemoeiing gedrukt en uitgegeven geschrift, bij gebreke waarvan zij door hunne beroepsdaad als deelnemers aan het door het geschrift en zijne publicatie te weeg gebrachte misdrijf beschouwd zouden kunnen worden. Men bedoelde hier te reageeren tegen alles wat zweemde naar een in de plaats stellen van den drukker of uitgever voor den niet vervolgbaren schrijver, maar tevens tegen elke belemmering in de uitoefening van hun beroep binnen zijne natuurlijke grenzen. 2. Onder zekere voorwaarden worden dus uitgever en drukker niet vervolgd. Wegens wat worden zij niet vervolgd? Natuurlijk wegens op zich zelf misdadige deelneming; eene niet misdadige deelneming is in geen geval vervolgbaar. Het oorspronkelijke ontwerp hield in, dat zij niet als medeplichtigen vervolgd zonden worden. Eensdeels omdat sommigen den uitgever of drukker niet als medeplichtige maar als hoofddader beschouwen, en in zooverre dus eene vrijwaring tegen vervolging wegens medeplichtigheid weinig nut zou opleveren, anderdeels opdat zoude uitkomen dat de vrijwaring alleen geldt wanneer de uitgever of drukker zich uitsluitend tot zijne beroepsdaad beperkt (dus niet bijv. wanneer hij zelf tevens de schrjjver is, of anderen de gelegenheid tot uitgave van strafbare geschriften opzettelijk aanbiedt) werden de artikelen z66 veranderd, dat uitgever en drukker nu als zoodanig niet vervolgd worden !). Vrijwaring alzoo tegen vervolging wegens eene in zich zelve misdadige deelneming, wanneer die zich in haren uiterlijken vorm slechts als eene beroepsdaad voordoet. 3. Wanneer 1111 de voorwaarde der onvervolgbaarheid: bekendheid of bekendmaking van den vervolgbaren en binnen het rijk in Europa gevestigden dader, niet is vervuld, dan kan de uitgever als zoodanig 1) Kmiilt I, eerste druk 425 volg., tweede ilruk 456 volg. •wel vervolgd worden: hij wordt dan niet per se vervolgd, maar valt terug onder de bepalingen van het gemeene recht. De praktische beteekenis dezer artikelen ligt dus eigenlijk in de beantwoording van de vraag, wanneer de uitgever of drukker op misdadige wijze aan liet door middel van de drukpers gepleegde misdrijf deelneemt. Die beantwoording hangt voor een goed deel af daarvan of men hem als i lader dan wel als medeplichtige beschouwt. Naar mij voorkomt kan alleen de laatste beschouwing juist zijn. I)e daad van uitgever of drukker kan niet anders zijn dan het verleenen van hulp tot de strafbare daad, voorgenomen door dengene die de uitgave verlangt. De eigenlijke publicatie is de daad van hem die den uitgever bezigt om ze te bevorderen: de uitgever is behulpzaam door de handelingen die de eigenaardige verrichtingen van zijn beroep uitmaken. Wat hiervan theoretisch zijn moge, voor de toepassing van onze wet is althans voor den uitgever de zaak uitgemaakt. Hij wordt toch in art. 53 gesteld tegenover den dader; de wet beschouwt hem dus als medeplichtige. Ten aanzien van den drukker geldt dit laatste niet: deze kan echter alijd slechts als medeplichtige beschouwd worden, daar het drukken niet anders kan zijn dan een middel tot de openbaarmaking Het drukken op zich zelf is niet iets strafbaars wanneer het niet strekt om liet strafbare gebruik van het stuk, hetzij dan door publicatie, hetzij op andere wijze, mogelijk te maken1). 4. Zijn drukker en uitgever dan medeplichtigen, dan kunnen zij in geen geval strafbaar zijn wanneer niet hun opzet gericht was op het bevorderen van het met het uitgegevene of gedrukte stuk beoogde of daarin opgeslotene misdrijf. Medeplichtigheid alzoo alleen wanneer uitgever of drukker zijn beroep leent om behulpzaam te zijn bij het plegen van het misdrijf, of om middelen tot het plegen van het misdrijf te verschaffen. 1) Bij art. 43 his van het wijzigingsontwerp van den Minister Cort van der Linden (1900) strekkende ter vervanging van art. 53 en 54, wordt bepaald: Wegens misdrijven door middel van de drukpers gepleegd is de redacteur van dagbladen of andere periodieke werken of uitgaven, de uitgever of drukker wegens den inhoud van het stuk niet strafbaar, tenzij blijkt dat hij met den inhoud is bekend geweest en dat niet naar redelijk inzicht aan den strafbaren aard van het stuk viel te twijfelen. De bedoeling is volgens de Memorie van toelichting den aard der deelneming te toetsen aan de bepalingen van het gemeene recht. 19* Bekendheid met den inhoud van liet geschrift is daarvoor niet voldoende. De uitgever die een stuk, waarvan hij den strafbaren inhoud kent, uitgeeft, doet daardoor alleen nog niet blijken van de bedoeling om het strafbare feit te bevorderen; evenmin als hij die, wetende dat dieven voornemens zijn ergens in te breken, eenen ladder nederlegt niettegenstaande die wetenschap, doch zonder het bepaalde oogmerk, al kan hij ook nagenoeg zeker zijn dat de ladder gebruikt zal worden. Al weet iemand dat door eenige daad van hem een misdrijf bevorderd wordt, daarom toont hij, die daad plegende, nog niet de bevordering te bedoelen. Opzettelijk behulpzaam zijn of middelen verschaffen, dat is behulpzaam zijn om behulpzaam te zijn, middelen verschaffen om het doel te doen bereiken, zich aan het misdrijf associeeren 0111 het misdrijf. Alleen die uitgever of drukker kan dus medeplichtig zijn, dien het er om te doen is tot eene strafbare uitgave mede te werken. De bepalingen zijn voor den uitgever en den drukker dus wel gunstig; het is toch haast ondenkbaar dat zij, den naam van den dader verzwijgende, of uitgevende wat door eenen niet vervolgbaren dader ter uitgave is aangeboden, zich eene vervolging wegens medeplichtigheid op den hals zullen halen: tegen hen zou het nagenoeg onmogelijke bewijs moeten geleverd worden dat zij het misdrijf gewild hebben. Men heeft bij de beraadslagingen er op gewezen dat de uitgever voorzichtig moet zijn tegenover den schrijver die zelfs voor hem zijne anonymiteit wil bewaren, dat hij liet geschrift van den anomymen schrijver behoort te lezen voordat hij het uitgeeft. Hen zal hiermede weinig bereiken; de uitgever kan altijd met de bewering: ik hebniet gelezen, zich vrijmaken (behoudens bewijs van het tegendeel), hetzij hij daarbij voegt: ik ken den dader niet, of: ik wil den dader niet noemen. In beide gevallen neemt hij, zoo het heet, de verantwoordelijkheid op zich, die toch inderdaad hem bijna nooit kan treffen'). De uitgever kan dus naar art. 53 en 54 bijna volkomen gerust weigeren den dader te noemen of geschriften van eenen niet vervol"-baren dader uitgeven. Men heeft de juistheid hiervan ingezien. De Minister van justitie was wel van oordeel dat alleen bekendheid met den inhoud van het ') Het is daarom niet vreemd dat deze artikelen wel verkeerd begrepen zijn in dien zin, dat men er in las dat bij niet-vervnlling van de gestelde voorwaarde de uitgever, reeds alleen om de uitgave, als medeplichtige beschouwd zon worden; zoo ik zelf in Themis, 1878. Dat eene nagenoeg volkomene straffeloosheid van den uitgever bedoeld kan zijn in een land waarin men tot dusverre aan een geheel tegenovergesteld systeem gewend was, lag inderdaad niet voor de hand. geschrift reeds medeplichtigheid oplevert, uiaur de Commissie van Rapporteurs was van eene andere meen in g. Zij stelde amendementen vóór ter uitbreiding van de verantwoordelijkheid van uitgever en drukker, en toen deze waren verworpen ortwierp zij twee nieuwe artikelen in den titel van Begunstiging, opdat in de naar haar oordeel in art. 53 eu 54 geblevene leemte zou worden voorzien. Zóó kwamen de artikelen 418 en 419 tot stand, volgens welke de uitgave of het drukken van stukken van strafbaren aard, waarbij men den dader niet kan of wil noemen, of wist of verwaehteu moest dat hij onvervolgliaai zou zijn, tot een delictum sui generis is gemaakt. 5. Nu mag echter de vraag gesteld worden of art. 53 en 54 niet uit de wet hadden kunnen worden weggelaten. Nu zij bestaan, mag men, zoo maar de dader bekend is of bekend gemaakt wordt, naar de medeplichtigheid geen onderzoek doen, daardoor moet de beroepsdaad worden vrijgelaten; maar kan er nog wel van beroepsdaad gesproken worden wanneer de uitgever met zijne uitgave bedoelde het misdrijf te bevorderen? Is het wel noodig en nuttig, den uitgever die werkelijk medeplichtig is, die met opzet het misdrijf mogelijk maakt, vrij te laten indien maar de dader bekend is of genoemd wordt? Wanneer men vasthoudt aan het beginsel dat geen uitgever medeplichtig kan genoemd worden dan die liet volgens algemeene regelen is, dat niet alleen wetenschap maar bedoeling noodzakelijk element van medeplichtigheid is, dan behoeft men waarlijk ook niet bevreesd te zijn voor censuur van den uitgever, omdat hein voor zoodanige censuur hoegenaamd geene aanleiding wordt gegeven. Maar ik zie niet in waarom de uitgever, die uitgeeft om het misdrijf te bevorderen, niet evenzeer gestraft zou behooren te worden als de uitgever die aanspoort tot het schrijven van een stuk van strafbaren inhoud!). (i. Het privilege geldt den uitgever of drukker als zoodanig, d. i. „voor zoover hij. zich beperkende tot de uitoefening van zijn beroep, , zorg draagt voor de uitgaaf, het door den druk gemeen maken, van ,,een hem door "of van wege den auteur toevertrouwd stuk" -). liet 1) I). Kiinons, De vrijheid van drukpers in verband niet het Wetboek van strafrecht, Academisch proefschrift, Leiden 188:5, blad/.. 103, verdedigt de bepalingen omdat er twijfel bestaat of het gein eene recht wel altijd juist zal worden toegepast. Krachtens dit argument kan men de wet niet allerlei overtolligheden opvullen. Hooge Raad 2!» April 1895, Wbl. f>(>47, I'. v. .1. 1895, no. 4(1, komt alzoo niet ton voordeele van hem die, ofschoon uitgever toch persoonlijk in eenig gedrukt stuk (bepaaldelijk kan dit voorkomen in eene oourant) doet opnemen iets dat eenen strafbaren inhoud heeft of waarvan de publicatie op zich zelve een strafbaar feit is; daar handelt niet de uitgever maar de auteur of nadrukker i). t. De artikelen zijn toepasselijk op misdrijven door middel van de drukpers gepleegd. Ofschoon in het algemeen het noemen van een abstract begrip („de drukpers") in gevallen van zeer materieelen aard zijne gevaarlijke zijde heeft, is hier duidelijk wat er bedoeld wordt: misdrijven in gedrukte stukken gepleegd. Ik zeg: in, niet: door middel van gedrukte stukken. Men kan misdrijf door middel van gedrukte stukken, dus indirect door middel van de drukpers, plegen, bijv. oplichting door vertooning van zulk een stuk. Hierbij is de drukpers wel een verwijderd middel geweest, omdat zonder haar geen gedrukt stuk ontstaan kan, maar toch niet' het middel tot volvoeren van het misdrijf; dat middel is in casu het gedrukte stuk. « >nder misdrijf door middel van de drukpers gepleegd is te verstaan het misdrijf dat m den inhoud van liet gedrukte stuk ligt opgesloten of door de publicatie wordt gepleegd: het eerste is de uitgave van geschriften met strafbaren inhoud, het laatste de inbreuk op het auteursrecht. -Met misdrijven, waarbij meer of minder toevallig een gedrukt stuk als middel wordt gebezigd, kan een uitgever als zoodanig nooit op eemge wijze in verband staan; zijne gevreesde censuur zou zich toch nimmer kunnen uitstrekken tot geschriften waarvan de gepubliceerde inhoud niet reeds misdrijf behelsde. I)e drukker alleen kan medeplichtig worden aan eenig misdrijf met een gedrukt stuk gepleegd buiten verband met de publicatie, indien ii] het stuk met oogmerk tot bevordering van het misdrijf, bijv. om het als middel tot oplichting- te doen strekken, heeft gedrukt, maar dan valt hij ook geheel buiten de termen van art. 54. Men had misschien wèl gedaan door eenvoudig te spreken van drukpersmisdiijven, eene gangbare en verstaanbare uitdrukking, die ook in de Memorie van toelichting en bij de behandeling der' wet herhaaldelijk is gebezigd en steeds in den hier bedoelden zin 2). 8. De voorwaarden voor onvervolgbaarheid zijn tweeërlei: het stuk 1) Vgl. Hooge Raad H Maart 1901, Wbl. 7579, P. v. J. 1901 no. 43. 2) Vgl. Sinions t, a. p. bladz, 43. moet don naam en de woonplaats van den uitgever, resp. drukker vermolden, en de dader moet bekend zijn of bekend gemaakt worden. Art. 53 spreekt vau „dader". Dit woord is verkozen boven „schrijver , ten eerste omdat ook inet teekeningen en afbeeldingen of op andere wijze het jiersdelict gepleegd kan worden, en ten tweede omdat niet hot schrijven op zich zelf, maar het openbaar maken het nusdrijl vormt; de openbaarmaking kan gedaan worden geheel buiten den schrijver om, die wellicht niet geschreven heeft met de bedoeling dat aan zijn werk ooit openbaarheid gegeven zou worden. liet gebruik van „dader" maakte daarom volgens de Memorie van toelichting ook het afzonderlijk noemen van den redacteur overtollig. Wie het strafbare moment gewild heeft, wie dus dader is, dit moet steeds in concreto beoordeeld worden. In art. 54 wordt niet gesproken van dader, maar van de persoon op wiens last het stuk is gedrukt; van den drukker kan volgens de Memorie van toelichting niet meer gevergd worden dan dat hij zijnen voorman noemt, die veelal de uitgever zal zijn. Hij de vraag naar de vervolgbaarheid des drukkers komt het er (lus niet op aan wie de dader (schrijver) is en of deze bekend is; men hoeft zich alleen op te houden met de vraag naar des drukkers lastgever. Heeft de uitgever last tot drukken gegeven, dan gelden voor hem weder de regelen van art. «f)B. ') Wanneer nu de dader, resp. lastgever tot drukken, niet bekend is, kan .le uitgever of drukker zich van alle vervolging ontslaan door hem te noemen, en wel op de eerste aanmaning na den rechtsingang. Dit tijdstip is natuurlijk een uiterste termijn, na verloop waarvan de uitgever of drukker zich op zijn privilege niet meer kan beroepen. Hij kan echter ook vroeger den dader bekend maken aan den ambtenaar van politie of den officier van justitie tijdens het eerste onderzoek, of aan den rechtercommissaris gedurende de voorloopige informatiën. Elk tijdstip tot aan de eerste aanmaning na rechtsingang is voor de openbaring goed. Bij drnkpersinisdrijf is dan ook rechtsingang met instructie geenszins een noodzakelijke vorm van procedure; alleen indien de dader onbekend was en gedurende het voorloopig onderzoek niet bekend is geworden, moet rechtsingang met last tot instructie verleend worden opdat den uitgever of drukker de laatste gelegenheid tot het noemen van den onbekende gegeven worde. Oorspronkelijk spraken deze artikelen van aanmaning des rechters. Door de Commissie van Rapporteurs werd de aanmerking gemaakt «lat de rechter" in do wet onbekend is. dat men dus zou moeten lezen: iler rechtbank, wat tot noodeloozen omslag aanleiding zou geven, of: van hot openI«ar ministerie, wat zonder beperking niet wenschelijk zou zi]n; daarop werd vooigesteld de lezing zooals zij thans is, met overlating van de verdere regeling aan het Wetboek van Strafvordering Die, nadere regeling is achterwege gebleven. Dat echter instructie bedoeld werd is duidelijk; de reden die tot de wijziging leidde was uitsluiting van bemoeiing van rechtbank of openbaar ministerie: er bhjft dus met anders over dan de rechtercommissaris, wiens bemoeiingen na rechtsingang alleen in de instructie te pas komen Was geene instructie bedoeld, dan zouden de woorden „na rechtsingang geene andere beteekenis kunnen hebben dan dat nooit rauwelijks gedagvaard mocht worden; bij rauwelijks dagvaarden toch is er men rechtsingang en .lus ook geene plaats voor iets na rechtsingang en nu is er geene enkele reden, waarom, indien het niet om instructie < < oen vas, slechts gedagvaard zou mogen worden na rechtsingang (dus met gelijktijdige verwijzing). 1*). Niets belet dat buiten uitgever en drukker om naar den dader resp lastgever onderzoek wordt gedaan, ofschoon eene ver,,lichting daartoe voor de justitie niet bestaat; wordt hij nu gevonden voordat de uiterste termijn voor het noemen verstreken is, dan is hij „bekend". Daarentegen kan het bekend worden niet meer baten na het verstrijken van uien termijn. Nadat de onbekende dader genoemd is, moet buitenvervolgingstelliiiir \ eerste druk 425, tweede druk 455. 2) Zie (i. W. Schimmel, De periodieke pers, Academisch proefschrift, Amsterdam 1882, bladz. 128 volg. T 1 T E L VI. SAMENLOOP VAN STRAFBARE FEITEN. I. In dezen titel worden behandeld de gevallen van zoogenaaniden concursus, waarbij, gelijk de Memorie van toelichting het uitdrukt, ,.dezelfde persoon schuldig is aan meer dan één vergrijp tegen de ' strafwet, terwijl nog geen dezer het onderwerp eener regterlijke „beslissing heeft uitgemaakt", nl. op het oogenblik waarop zij allen voltooid zijn l). Men onderscheidt concursus idealis en concursus realis. De eerste, behandeld bij artikel 55, bestaat wanneer een feit in meer dan eene strafbepaling valt: dit is het geval wanneer door toevallig samentreffende omstandigheden de elementen van meer dan één misdrijf of ééne overtreding of wel die van een misdrijf en eene overtreding in een feit aanwezig zijn. Zoo is verkrachting tevens openbare schennis der eerbaarheid, indien zij in het openbaar wordt gepleegd: eveneens is ei concursus idealis wanneer de openbare tentoonstelling van een oor de eerbaarheid aanstootelijke afbeelding tevens eens anders auteursrecht zou schenden. Men zal echter geenszins van samenloop kunnen spreken indien dezelfde handeling twee strafbare feiten omvat, waarvan het eene 111 het andere opgaat, een element van dat andere uitmaakt, zooals bij misdrijven waarvoor bedreiging eene voorwaarde van strafbaarheid kan zijn (vgl. art. 17!), 284 enz., met 285) als wanneer de bedreiging in concreto geen zelfstandig bestaan heeft, niet met liet andere misdrijf samengaat, maar daarvan een deel uitmaakt. Hij concursus realis is altijd sprake van meer dan één feit, elk op zich zelf misdrijf of overtreding opleverende -). Deze feiten kunnen al of niet met elkander in verband staan. dat verband kan tweeledig zijn. De handelingen kunnen elkander opvolgen als uitvloeisel van één besluit; dan is er sprake van voortgezette handeling, art. :iti. Zij kunnen ook als twee zelfstandige misdrijven of overtredingen gepaard gaan zonder in welke mate ook samen te vloeien. 1) Dat gelijktijdig aanbrengen voor denzelfden rechter voorwaarde voor het bestaan van samenloop zou zijn, zooals door de Rechtbank te Alkmaar, :> Augustus 1887, Wbl. 5452, beslist werd, blijkt uit niets, en wordt weersproken door de plaatsing van art. (>3 in dezen titel. 2) Anders Gerechtshof Amsterdam 18 Augustus 1896, P. v. J. 1897, no. .>9; hiertegen te recht K. M. \\. aldaar. Zoo worden er (wee misdrijven gepleegd door lioni die oenen gevangene be\ rijdt en daarbij tevens verzet pleegt tegen ambtenaren. Mag liet verzet ook gestrekt lieliben om de bevrijding mogelijk te maken, het maakt er geen deel van uit l). Daarentegen is er concursus idealis waai verkiachting door geweld gepleegd wonlt, en liet geweld den vorm van mishandeling aanneemt en uitsluitend daarin bestaat. Wanneer echter het geweld wordt gepleegd bijv. door aanvatten en dj) den grond drukken, en er worden tevens slagen toegebracht, lierIcett liet toebrengen van slagen als zelfstandig misdrijf, omdat daarbuiten ook de verkrachting niet geweld reeds een volledig misdrijf is. In de Memorie van toelichting wonlt op dit onderscheid niet gelet, en de bevrijding met verzet ten ourechte als een geval van concursus idealis beschouwd. hi is slechts een strafbaar feit, en samenloop is dus uitgesloten, wanneer het beoogde resultaat bereikt wordt door meer dan één der middelen welker gebruik het feit tot strafbaar feit stempelt; zóó wanneer iemand oplichting pleegt door liet aannemen van eenen valsi hen naam en van eene valsche qnaliteit of afpersing door geweld en bedreiging, of waren verkoopt, valsehelijk voorzien van naam of tinna en van merken waarop een ander recht heeft (art. 337). Zoo ook is ei geen samenloop in geval van samengaan van onderscheidene handelingen in art. 340 of 341 genoemd; al die handelingen zijn slechts middelen waardoor hot misdrijf van bankbreuk — eenvoudige of bedriegelijke — gepleegd kan worden; daarentegen is die ei wol in geval van samengaan van handelingen, afzonderlijk genoemd in de onderscheidene nummers van art. 343 en 344; immers daar is tolkens sprake van afzonderlijk gequalificeerde misdrijven die slechts de strekking: bedriegelijke verkorting van do rechten des schuldeischors, gemeen hebben; de verkorting zelve is niet het misdrijf. De beantwoording van de vraag of er concursus is, zal dus in gevallen als deze veelal bepaald worden door de redactie der speciale artikelen 2). Zonderling is een vonnis der Rechtbank te Groningen van 8 Augustus 18.15, I. \. J. 189.), no. !l2, waarbij iemand, die op eens anders besloten erf was gedrongen (art. 1'8) en op dat erf vernieling had gepleegd, werd schuldig verklaard alleen aan het misdrijf van art. :!.">(), „daar beklaagde zich op bedoeld „afgesloten terrein moest begeven om de bedoelde glasruit te kunnen inslaan en „het zwaarste misdrijf in casu het lichtste in zich opneemt en daarin opgelost „wordt (lees: het laatste in het eerste opgelost wordt), daar immers de vernieling „niet mogelijk was zonder de huisvredebreuk". 2) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 3 op art. 02, met wier toepassing op ait. 343 ik mij echter blijkens het vorenstaande niet kan vereeuigen, ARTIKEL 50. Artikel 55. Valt een feit in meer dan céne strafbepaling, dan wordt slechts ééne dier bepalingen toegepast, hij verschil die waarbij 42). 1) Anders naar het schijnt I'olenaar en Heemskerk, aanteekening 2 op art. 01. Anders ook de Kouville in Tijdschrift voor Strafrecht VIII, bladz. 444 volg., die, zich beroepende op de Memorie van toelichting op art. 61, vergeet dat daar juist alleen sprake is van vergelijking van straffen. -) Van Styrum in Tijdschrift voor Strafrecht I, 249. In gelijken zin Polenaar en Heemskerk t. a. p. en Rechtbank Groningen 20 April 1899, Wbl. 7324. S) Het wijzigingsontwerp van den Minister Cort van der Linden (1900) bevat en art. 58 bis, waarbij is voorgeschreven dat gehandeld zal worden naar gelang gelijksoortige of ongelijksoortige straffen worden opgelegd. De rationeelste en meest met den geest der wet strooltende opvatting komt mij deze vóór dat bij alternatieve strafbepaling altijd aan ongelijksoortigheid van straffen gedacht moet worden. Immers, er zijn wel gelijksoortige, doch ook ongelijksoortige straffen gesteld op twee misdrijven die beide met gevangenisstraf of geldboete, of waarvan één met die twee straffen, het andere met ééne er van gestraft worden. Nu kunnen nimmer gelijksoortige en ongelijksoortige straffen te zamen gelijksoortigheid van straf opleveren. Daarenboven, nam men hier gelijksoortigheid aan, men zou in vele moeielijkheden vervallen. Er kunnen zich onderscheidene gevallen voordoen. a. Op beide misdrijven kunnen gevangenisstraf en geldboete gesteld zijn. Wil nu de rechter voor het ééne gevangenisstraf opleggen, hij zal liet andere niet met boete kunnen straffen, en omgekeerd: immers art. 57 eischt oplegging van ééne straf. b. Op het ééne misdrijf is gevangenisstraf of hechtenis, op het andere hechtenis of boete gesteld. Alleen oplegging van hechtenis is mogelijk, want op één der misdrijven is geene gevangenisstraf, opliet andere geene geldboete gesteld; en men heeft juist bij art. 58 het Duitsche stelsel der Gesammtstrafe verworpen omdat men bij samenloop niet eene straf wilde doen opleggen wegens een misdrijf, waarvoor zij zonder samenloop niet opgelegd kon worden i). c. Op het ééne kan enkel gevangenisstraf, op het andere gevangenisstraf alternatief met hechtenis of geldboete gesteld zijn: om de voormelde reden is slechts oplegging van gevangenisstraf mogelijk. Het geheele doel der alternatieve strafbepaling zou alzoo, hetzij in favorem, hetzij in damnum rei bij samenloop gemist zijn, de aan den rechter gelatene keuze zou feitelijk zijn opgeheven. Vooral komt liet bezwaar uit bij niet-gelijktijdige berechting. Daarvoor is art. 63 geschreven, dat het in rekening brengen van de vroegere straf beveelt met toepassing van de voorafgaande bepalingen voor het geval van gelijktijdige berechting. Dit artikel vervangt art. 2Ü8 wetboek van strafvordering (oud), maar zegt meer, en verbiedt blijkens zijne slotwoorden niet enkel overschrijding van het maximum in de vorige artikelen bepaald, maar schrijft ook vóór inachtneming van den invloed van de gelijksoortigheid en de ongelijksoortigheid der straf. Neemt men nu bij alternatieve strafbepaling gelijksoortigheid aan dan zou bijv. iemand die wegens eene geringe mishandeling met geldboete gestraft is, later terechtgesteld wegens eenen belangrijken diefstal vóór de vroegere veroordeeling gepleegd, wegens dien diefstal niet meer tot 1) Smidt I, perste druk 453, tweede druk 484. gevangenisstraf veroordeeld kunnen worden. Immers: gelijksoortigheid van straf, ééne straf, d. i. bij niet-gelijktijdige berechting straf van dezelfde soort als vroeger was opgelegd. En was het tweede misdrijf één dat uitsluitend met gevangenisstraf kan worden gestraft, dan was bij de tweede berechting de mogelijkheid van straftoepassing uitgesloten; de rechter zou toch ook wegens het tweede feit boete moeten opleggen wanneer het eerste met boete gestraft was, omdat de beide straffen gelijksoortig moeten zijn en geacht worden één geheel uit te maken, bij gedeelten opgelegd ; aan de andere zijde kan de boete niet worden opgelegd omdat zij op het tweede misdrijf niet gesteld is. Ook de opvatting, die ik voorsta, geeft aanleiding tot eenige bedenking. Art. 58 is toepasselijk, en de rechter zal dus zóóvele straffen moeten opleggen als er misdrijven gepleegd zijn, ook al vestigt hij zijne keuze op gelijksoortige straffen. Het is mij niet bekend dat het feitelijk ooit geschied is; toch is het noodzakelijk. Twee samenloopende diefstallen moeten dus gestraft worden met twee straffen, hetzij gevangenisstraffen, hetzij geldboeten, hetzij van beide ééne. Dit is in strijd met het stelsel dat geleid heeft tot de bepaling van art. 57 : geene cumulatie van gelijksoortige straffen. Toch is het bezwaar niet overwegend. Want onze wetgever is niet in beginsel tegen cumulatie van straffen. Hij schrijft ze vóór in art. 58 en art. 62; dat hij ze uitsluit in art. 57 is niet het gevolg van principieel bezwaar, maar van overwegingen van geheel praktischen aard: hij acht ze noodeloozen omslag en vindt liet eenvoudiger „door eene „optelling van gelijksoortige grootheden de twee straffen tot ééne te „maken"l). Wanneer die omslag dus, als hier, niet noodeloos is, kan hij zonder bezwaar gemaakt worden. Bij niet-gelijktijdige berechting is toch ook het opleggen van meer gelijksoortige straffen noodzakelijk. 5. Het maximum der in het geval van art. 57 op te leggen straf wordt verkregen door optelling van het maximum der onderscheidene toepasselijke straffen, met deze beperking dat, zoo de som der optelling het zwaarste maximum met meer dan een derde overschrijdt, het geoorloofde maximum niet door die som wordt bepaald maar door dat zwaarste maximum, met een derde vermeerderd. Het maximum van elke straf zal moeten worden bepaald naar de omstandigheden waaronder de feiten zich in eoncreto voordoen. dus na aftrek van hetgeen wegens oorzaken van strafvermindering van het ') Sluidt I, eerste druk 451, tweede druk 482. algemeene maximum moet worden afgenomen, en bijtelling van hetgeen wegens redenen van straf verhooging behoort te worden bijgevoegd. Is toevallig het maximum bij alle in aanmerking komende strafbepalingen gelijk, dan is er eigenlijk niet een zwaarste maximum, maar zal de straftoepassing beperkt zijn door het gemeenschappelijke maximum, inet een derde verhoogd; nam men dit niet aan, het artikel zou op het hier bedoelde geval in het geheel niet kunnen worden toegepast. De duur der vervangende hechtenis is, behalve door de bepaling van dit artikel, nog beperkt door het vijfde lid van artikel 23. Artikel 58. Ilij samenloop van meerdere feiten die als op zicli zelve staande handelingen moeten worden beschouwd en meerdere misdrijven opleveren waarop ongelijksoortige hoofdstraffen zijn gesteld, wordt elke dier straffen uitgesproken, doch mogen deze te zamen in duur de langstdurende met niet meer dan een derde overtreffen. Geldboeten worden daarbij berekend naar den duur van het maximum der bedreigde vervangende hechtenis. 1. Ter voorkoming van de bezwaren tegen de bij het Duitsche wetboek aangenomene Gesammtstrafe — ééne straf, waarin ongelijksoortige straffen worden opgelost, waarbij dus feitelijk een misdrijf ■wordt gestraft met eene andere straf dan die er op was gesteld — heeft de wetgever hier voor samenloop van misdrijven, waarop ongelijksoortige straffen zijn gesteld, voorgeschreven dat elk misdrijf met zijne eigene straffen zal worden gestraft, met dien verstande dat de duur der gezamenlijk opgelegde straffen dien van de langste der gestelde straffen met niet meer dan een derde zal overtreffen. Zóó althans is de bedoeling van den wetgever die, in aansluiting bij hetgeen hij in art. 57 voorschreef, hier het maximum bepaalde op een derde boven het zwaarste. Die bedoeling is echter niet zeer gelukkig uitgedrukt. Minder fraai is reeds: „wordt elke dier straffen uitgesproken", waar men bedoelt dat wegens elk misdrijf afzonderlijk straf wordt opgelegd. Het heeft nu den schijn alsof van elke straf altijd het maximum wordt opgelegd. Voorts is „straffen uitspreken" eene zonderlinge uitdrukking voor straf opleggen: de rechter spreekt vonnissen uit, geene straffen (dit geldt trouwens ook voor art. 57). Maar vooral de laatste zinsnede van het eerste lid is gebrekkig. Daarin staat toch zuiver taalkundig: mogen deze (d. i. de uitgesprokene straffen) te zamen in duur de langstditrende (d. i. de langstdurende der uitgesprokene straffen) met niet meer dan een derde overtreffen. Zooals het er thans staat slaat het woord „langstdurende" terug op het subject van de zinsnede waarin het voorkomt. Zóó zou dus het geoorloofde maximum van duur niet afhangen van de straffen bij de wet bepaald, maar van den duur der door den rechter opgelegde. Derhalve zouden, naar mate de rechter ééne der op te leggen straffer, lager bepaalt, ook de andere moeten dalen. Wilde hij meer gevangenisstraf dan hechtenis opleggen, dan zou eene gevangenisstraf van negen maanden hem eene hechtenis van ten hoogste drie, doch eene gevangenisstraf van drie maanden slechts eene hechtenis van ééne maand veroorlooven; immers de gezamenlijke duur der opgelegde straffen mag den duur der langste straf niet met meer clan een derde overtreffen. Opmerkelijk is dat met deze lezing van liet eerste lid geheel in overeenstemming is de redactie van het tweede, zooals dat lnkMe in het ontwerp der Staatscommissie: „Ten aanzien van geldboeten wordt „de duur berekend naar den duur der vervangende hechtenis", waaronder verstaan kan worden de opgelegde vervangende hechtenis. Zóó als dat tweede lid luidt in het wet gewordene Regeeringsontwerp heeft liet eenen gezonden zin wanneer men liet eerste lid leest gelijk de wetgever het bedoeld heeft, maar leidt het in verband met den strikt taalkundigen zin van het eerste lid tot liet zonderlinge gevolg dat het voor de berekening van den duur der nevens geldboete op te leggen gevangenisstraf of hechtenis volkomen onverschillig is of de rechter het minimum of het maximum der geldboete oplegt, vermits de berekening van den duur altijd wordt gemaakt naar het maximum der „bedreigde" vervangende hechtenis. Het tweede lid, van het bedreigde maximum sprekende, wijst dus aan hoe het eerste lid moet worden opgevat: onder langstdurende straf moet worden verstaan de straf die het langste kan duren. De Memorie van toelichting geeft een voorbeeld van toepassing van het voorschrift. 2. Het artikel spreekt van de langstdurende straf. Wanneer nu twee straffen in vergelijking komen die denzelfden maximumduur hebben, zal deze den langsten geoorloofden duur der gezamenlijk op te leggen straffen moeten bepalen. Er is dan wel geene langstdurende straf, maar werd het voorschrift naar zijnen geest niet aldus opgevat, dan zou voor het hier bedoelde geval evenals bij art. 57 de bepalingniet eenmaal voor toepassing vatbaar zijn. 3. Binnen de grenzen van dit artikel en van de bijzondere straf- bepalingen is de rechter vrij in de verdeeling' van den gezamenlijke» duur over de onderscheidene op te leggen straffen. Het geval kan zich echter ook voordoen dat er samenloop is van meer dan twee misdrijven, waarvan sommige met gelijksoortige straffen , andere met straffen aan deze en onderling ongelijksoortig worden gestraft. Stel bijv. samenloop van een misdrijf waarop eene gevangenisstraf van drie jaren en één waarop één jaar gevangenisstraf als maximum is gesteld, met een misdrijf, strafbaar met hechtenis van ten hoogste negen maanden. Gaat de rechter nu bij het opleggen van gevangenisstraf tot het volgens art. 57 geoorloofde maximum van vier jaar, dan put hij de bevoegdheid tot het opleggen van hechtenis uit; immers het maximum van art. 58, de langstdurende straf verhoogd met een derde, is reeds bereikt. Hij komt dan echter in strijd met het gebiedende voorschrift van art. 58, dat bepaaldelijk oplegging van straf wegens elk misdrijf wil. De rechter zal dus, om dit bezwaar te ontgaan, van zijne bevoegdheid tot oplegging van het maximum van art. 57 geen gebruik moeten maken, maar zóóveel daar beneden blijven dat hij nog gelegenheid houdt elke der ongelijksoortige straffen op te leggen. Wel geeft art. 57 de bevoegdheid om de gelijksoortige straffen tut een derde boven het zwaarste maximum op te leggen, maar die kan enkel gelden voor het geval dat uitsluitend gelijksoortige straffen in aanmerking komen. Wilde men de bepalingen combineeren, dan zon men op de groep misdrijven waarop gelijksoortige straffen gesteld zijn art. 57 moeten toepassen, en daarnevens voor de ongelijksoortige art. 58. In het gegevene voorbeeld zou dan de langstdurende straf zijn van vier jaar, nl. drie jaar verhoogd met een derde, zoodat er nog speelruimte van 1^ jaar overbleef voor het opleggen van hechtenis. Doch dit paren van cumulatie aan strafverhooging zou ten eenen male tegen den geest en het stelsel der wet indruisehen. Zoowel naar art. 58 als naar 57 is het maximum der op te leggen straf, hoe talrijk de satnenloopende misdrijven ook zijn mogen, niet meer dan een derde boven de langste straf. 4. De geldboete heeft geenen duur, en hare betrekkelijke zwaarte moet altijd worden berekend naar de vervangende hechtenis, en wel naar het maximum. Dit maximum is het absoluut gestelde maximum, zooals dat bepaald wordt in het derde lid van art. 23; het lagere maximum dat naar het vierde lid wordt berekend kan niet in aanmerking komen. Bij de toelichting van de wijziging, in het tweede lid gemaakt, zeide '1° Minister van justitie dat de woorden „maximum" en „bedreigde" dit genoegzaam te kennen geven: liet lagere maximum van het vierde lid van art. 23 is op het oogenbiik der toepassing van art. 58 nog niet bekend. Wanneer eenmaal het bedrag der op te leggen boete is vastgesteld dan geeft het vierde lid ook wel eenen regel voor de bepaling van het daarvoor op te leggen maximum van vervangende hechtenis, maar de vergelijking van den duur der straffen gaat vooraf aan de bepaling van de boete in eoncreto, en de vaststelling van de voor deze boete op te leggen hechtenis volgt eerst daarop. Om te weten welke straffen mogen worden opgelegd, moet men dus te rade gaan met het maximum hechtenis dat het maximum boete vervangt. Wanneer er bijv. samenloop is van een misdrijf, strafbaar niet ten hoogste eene maand gevangenisstraf, en een misdrijf, strafbaar met ten hoogste driehonderd gulden boete, dan bepaalt de vervangende hechtenis, welker maximum is zestig dagen en die alzoo de langstdurende is, den gezamenlijken duur, die niet meer kan zijn dan tachtig dagen. Wenscht de rechter nu de volle maand gevangenisstraf op te leggen, dan blijven hem vijftig dagen vervangende hechtenis over. W il hij ook die volle vijftig dagen opleggen dan moet hij de boete naar de bepaling van art. 23 vierde lid vaststellen, en zij kan niet minder bedragen dan vijfentwintig gulden. Dit bedrag stelt echter geene maximumgrens. Niets verbiedt den rechter het volle bedrag der boete op te leggen. Hij overschrijdt daarmede niet de maximumgrens van art. 58; deze wordt bepaald niet door de boete maar door de vervangende hechtenis; alleen ten opzichte van deze laatste heeft de rechter te zorgen binnen de bij dit artikel gestelde perken te blijven. 5. Buiten de voorschriften van dit artikel is de duur der vervangende hechtenis nog beperkt door de bepaling van art. 23 vijfde lid tot acht maanden. Artikel 59. Hij veroordeeling tot levenslange gevangenisstraf kunnen daarnevens geene andere straffen worden opgelegd dan ontzetting van bepaalde rechten, verbeurdverklaring van reeds in beslag genomen voorwerpen, en openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak. 1. De bepalingen van art. 57 en 58 lijden uitzondering ingeval levenslange gevangenisstraf is opgelegd. Die straf is niet voor ver- hooging vatbaar, en cumulatie niet andere straffen is dientengevolge wel niet onmogelijk, mits men de executie der andere straffen doe voorafgaan, maar zij zoude enkel tot gevolg hebben dat de straf verzacht werd: èn hechtenis èn tijdelijke gevangenisstraf <"-n plaatsing in eene rijkswerkinrichting onderwerpt hem die ze ondergaat aan minder strenge regelen dan die voor de levenslange straf gelden. Het aangenomene beginsel eischte uitsluiting ook van de vermogensstraffen, voor zoover deze als rechtstreeks niet uitvoerbaar weder door vrijheidstraffen zouden moeten vervangen worden. Vandaar de beperking van art. 59. De plaatsing van dit artikel is niet boven bedenking. Hen is geneigd uit die plaatsing af te leiden dat het enkel geldt voor het geval van samenloop. Toch is het zeer algemeen gesteld, en de bedoeling is zeer zeker geweest toepassing ook buiten het geval van samenloop. Ook dan toch kan voorkomen eene der hier uitgeslotene straffen, verbeurdverklaring van een niet in beslag genomen voorwerp, bijv. het geweer waarmede een moord is gepleegd 1). Het opleggen van die straf — op zich zelf overigens eenerzijds doelloos , anderzijds vrij onschadelijk, behalve voor zoover die straf niet geëxecuteerd kan worden — is door dit artikel voor goed uitgesloten. Artikel 60. In de gevallen dei' artikelen 57 en 58 gelden ten aanzien van bijkomende strafl'en de volgende bepalingen : 1°. de straffen van ontzetting van dezelfde rechten worden opgelost in ééne straf, in duur de opgelegde hoofdstraf of hoofdstraffen ten minste twee en ten hoogste vijf jaren te boven gaande, of ingeval geene andere hoofdstraf dan geldboete is opgelegd, in ééne straf van ten minste twee en ten hoogste vijfjaren; l2°. de straffen van ontzetting van verschillende rechten worden voor elk misdrijf afzonderlijk en zonder vermindering opgelegd; .5°. de straffen van verbeurdverklaring van bepaalde voorwerpen worden, evenals de vervangende hechtenis ') In het wijzigingsontwerf) van den Minister Cort van der Linden (1900) is de bepaling als art. lOij's ingelaseht ter plaatse waar zij behoort. xovon , Het Wetb. v. Stra/r., 2e druk. 21 hij niet-uitlevering dier voorwerpen, voor elk misdrijf afzonderlijk en zonder vermindering opgelegd. De straffen van vervangende hechtenis mogen gezamenlijk den tijd van acht maanden niet te hoven gaan. 1. Dit artikel regelt voor zooveel noodig de toepassing van bijkomende straffen in geval van samenloop van misdrijven, en wel voor de ontzetting van lechten en de verbeurdverklaring. Voor de openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak was uit den aard der zaak geene voorziening noodig, daar deze straf niet voor vermenigvuldiging vatbaar is, anders dan door herhaalde openbaarmaking die de rechter bij de vrijheid welke art. 36 hem geeft toch reeds kan gelasten. 2. De wet onderscheidt hier tusschen ontzetting van dezelfde rechten en die van verschillende rechten. Ten aanzien van de eerste is eene regeling gemaakt, analoog aan die voor gelijksoortige hoofdstraf bij samenloop, oplossing in ééne straf, die hier echter geene andere verhooging ondergaat dan de relatieve, die van vcrliooging der hoofdstraf het noodzakelijke gevolg is; wanneer enkel geldboeten zijn opgelegd, is er dan ook geene wijziging. De straffen van ontzetting van verschillende rechten worden daarentegen voor elk misdrijf afzonderlijk zonder vermindering opgelegd. Omtrent den duur is hierbij niets bepaald; die regelt zicii dus in liet algemeen naar dien der hoofdstraf. Echter ontbreekt eene regeling voor het geval van oplegging van ongelijksoortige hoofdstraffen van verschillenden duur. Stel cumulatie van eene gevangenisstraf en ontzetting van eenig recht met geldboete en ontzetting van een ander recht. Bij gevangenisstraf duurt de ontzetting van twee tot vijf jaren boven het maximum der hoofdstraf, bij geldboete van twee tot vijf jaren in het geheel. De aan geldboete gekoppelde ontzetting zal dus kunnen zijn afgeloopen lang vóórdat de gevangenisstraf is geëindigd 1); de rechter zal toch voor elk afzonderlijk misdrijf moeten bepalen welke ontzetting hij daarvoor in liet bijzonder oplegt en voor hoe lang. Hetzelfde is het geval bij cumulatie van twee vrijheidstraffen van ongelijken duur en twee bijkomende straffen van ontzetting, alsmede voor dat van cumulatie van straffen wegens misdrijven die niet alle met ontzetting gestraft kunnen worden. 3. Voor verbeurdverklaring is het stelsel van onbeperkte cumulatie !) Ik wees er trouwens in aanteekening 8 op de artikelen '28—31 reeds o|> «lat dit ook zonder samenloop kan plaats vinden. aangenomen; evenzoo voor de hechtenis die de uitlevering van liet verbeurd verklaarde of de betaling van de geschatte waarde vervangt. Wanneer een voorwerp heeft gediend voor liet plegen van meer samenloopende misdrijven kan deze bepaling niet worden toegepast: een voorwerp kan slechts éénmaal worden verbeurd verklaard en éénmaal worden uitgeleverd; dus kan ook slechts éénmaal de waarde betaald of éénmaal vervangende hechtenis ondergaan worden. De cumulatie van vervangende hechtenis is beperkt door het later bijgevoegde laatste lid van het artikel dat een maximum van acht maanden stelt l). Artikel 61. De betrekkelijke zwaarte van ongelijksoortige hoofdstraffen wordt bepaald door de volgorde van artikel !>. Waar den rechter de keuze tusschen twee hoofdstraffen is gelaten, komt hij de vergelijking alleen de zwaarste dier straffen in aanmerking. I)e betrekkelijke zwaarte van gelijksoortige hoofdstraffen wordt bepaald door het maximum. De betrekkelijke duur zoowel van ongelijksoortige als van gelijksoortige hoofdstraffen wordt eveneens bepaald door het maximum. 1. .Met dit artikel moet in verband gebracht worden art. !) der Invoeringswet, waarbij aan art. 17 der wet van 14 November 1879, •Stbl. 191, en art. 18 der wet van 14 November 1879, Stbl. 193, als nieuw lid is toegevoegd eene bepaling omtrent de betrekkelijke zwaarte van burgerlijke en militaire straffen. Na de invoering der wet van 27 April 1903, Stbl. 111, het Wetboek van militair strafrecht, komt in plaats van voornoemde bepalingen in aanmerking art. 37 dier wet. 2. De beteekenis van het eerste en het tweede lid werd reeds besproken bij art. 57, aanteekening 4. !) Deze bepaling was in het gewijzigde ontwerp zóó gesteld dat zij duidelijk alleen terugsloeg op no. 3; in het Staatsblad echter werd zij afgedrukt als afzonderlijke alinea, toepasselijk oj> al het voorgaande. De fout is trouwens van geringe beteekenis, daar toepassing op no. 1 en 2 toch feitelijk is uitgesloten, en men uit de verkeerde plaatsing niet kan afleiden dat de bepaling toepasselijk zou zijn op eenig ander geval dan dat van opgelegde bijkomende straffen bij samenloop van misdrijven. 21* Het derde en het vierde lid zijn volkomen overtollig 1). In de Memorie van toelichting op liet ontwerp der Staatscommissie werd medegedeeld waarom deze bepalingen "waren geschreven, nl. omdat bij de geldende rechtspraak -), zij het dan ook op zeer betwistbare gronden, was aangenomen dat de betrekkelijke zwaarte van twee misdrijven moet worden beoordeeld naar het minimum der daarop gestelde straffen. Doch dit ontwerp kende nog speciale minima; nu deze zijn vervallen heeft de vrees voor de gewraakte interpretatie geene reden van bestaan meer, en behoorden met de genoemde periode uit de Memorie van toelichting de bepalingen waarop zij betrekking heeft 'te zijn weggelaten. Artikel 62. Itij samenloop op . Er is hier — in beginsel zeer juist — geen onderscheid gemaakt tusschen het geval waarin de beide veroordeelingen door denzelfden rechter, en dat waarin zij door onderscheidene rechters worden uitgesproken. Dit levert echter praktisch moeielijkheid op, daar de latere rechter licht onbekend zal zijn met de door eenen ambtgenoot uitgesprokene vroegere veroordeeling, en van den beklaagde in het algemeen niet verwacht kan worden dat hij daarop de aandacht zal vestigen. Toepassing van het recht van gratie zal hier het eenige middel van herstel zijn. Met buitenlandsche veroordeelingen behoeft hier niet, gelijk in het geval van art. 68, rekening te worden gehouden. Over het algemeen 1) Wat te dezen aanzien door Polenaar en Heemskerk, aanteekening 3 op art. t>8, geleerd wordt, til. dat meer strafbare feiten in het ééne feit zouden zijn opgesloten, berust n>. i. op eene onjuiste opvatting van tien zin van „strafbaar feit". Ken strafbaar feit is toch een feit, en in één feit kunnen niet meer feiten opgesloten liggen, wel kan één feit uit ééne of meer handelingen en omstandigheden zijn samengesteld en alzoo meer misdrijven of overtredingen opleveren; maar dat beteekent enkel dat het op meer dan ééne wijze naar de wettelijke omschrijvingen gequalificeerd kan worden. — Ook in de redeneering van H. I. Schimfeld, Klachtdelicten, Academisch proefschrift, Groningen 1886, bladz. 50 eu volg., wordt voorbijgezien dat niet qualificatiën, maar feiten worden vervolgd en gestraft. komt de buitenlandsche wet alleen dan ter sprake wanneer (») wordt gesproken van onherroepelijke veroordeeling. eerste vonnis kan niet bepaald worden door later bekend gewordene omstandigheden. Bij de tweede berechting zal dus ondersteld moeten worden dat het eerste vonnis juist is gewezen. Blijkt later het tegendeel, en wordt dat vonnis vernietigd, dan zal de rechter in appel op zijne beurt, opnieuw straf opleggende, met het voorafgegane tweede vonnis rekening moeten houden; dan is toch de in appel behandelde zaak niet meer do eerst berechte. Wordt nader van het tweede vonnis geappelleerd, dan is de toepassing van art. 63 weder de taak van den tweeden rechter in appel. Volgt nu in appel eene vrijspraak of een ontslag van rechtsvervolging, dan zal wel het gevolg zijn dat bij de tweede berechting (hetzij het tweede feit in eerste instantie, hetzij het eerste vonnis in appel) de rechter zich eene beperking opgelegd zag die a posteriori blijkt niet noodig te zijn geweest; doch hier geldt: in dnbio pro reo; het is van grooter belang dat niet meer straf opgelegd wordt dan de wet veroorlooft, dan dat iemand lichter wordt gestraft dan men hem bij kennis van alle omstandigheden zou hebben willen straffen. Wat van hooger beroep geldt moet ook worden toegepast in geval beroep in cassatie hangende is of nog kan worden ingesteld. Wordt dit beroep verworpen, dan behoudt het oorspronkelijke vonnis zijne kracht; de rechter zal dus met dat vonnis rekening moeten houden: wordt het vernietigd, dan zal de rechter die het eindvonnis wijst — hetzij de Hooge Raad ten principale recht doende, hetzij de rechter naar wien hij de zaak verwees — op zijne beurt het inmiddels gevelde vonnis in acht moeten nemen. Nu heeft zich echter het geval voorgedaan dat een feit gepleegd werd na het wijzen van vonnis wegens een vroeger feit, doch tijdens de aanhangigheid van een beroep in cassatie, welk beroep ten slotte werd verworpen; en de vraag werd gesteld of het tweede feit geacht moet worden vóór of na de veroordeeling wegens het eerste te zijn gepleegd. De Rechtbank te Alkmaar besliste in laatstgemelden zin, oordeelende dat volgens art. 63 veroorrleeling tot straf is de veroordeeling krachtens welke de straf wordt ten uitvoer gelegd, in casu het eerste vonnis. Hiermede wordt volgens het oordeel der rechtbank voldaan aan het doel van het artikel, oin te verhinderen dat voor het bij afzonderlijke dagvaardingen aanbrengen van zaken de regelen omtrent samenloop zouden worden ontdoken. De Hooge Raad verwierp het beroep in cassatie tegen deze beslissing i). Of de wetgever wel in de eerste plaats in art. 63 eenen hinderpaal 1) Zie Tijdschrift voor Strafrecht V, 487. tegen den lust van liet openbaar ministerie tot ontduiking van de wet heeft willen oprichten, betwijfel ik; hij heeft liet alleen billijk geacht dat toevallige ongelijktijdige berechting niet ten nadeele van den terechtgestelde zou kunnen strekken. Overigens geeft het door de rechtbank aangenomene stelsel geenen maatstaf voor het geval dat tijdens de berechting van het tweede feit over het eerste nog geene eindbeslissing op liet appel of het beroep in cassatie was gegeven. Immers onverschillig of in appel het eerste vonnis bevestigd of vernietigd wordt, de straf wordt ten uitvoer gelegd krachtens het gewijsde in appel. En in geval van beroep in cassatie weet men nog niet welke uitspraak zal worden ten uitvoer gelegd: dit hangt af van de beslissing in cassatie. Ook hier echter komt het mij vóór dat ait. 63 geene toepassingkan vinden. De beide feiten, waarvan het eene gepleegd werd nadat wegens het andere reeds vonnis geveld was, hadden toch niet gelijktijdig kunnen berecht worden, en het is alleen de mogelijkheid van «ene feitelijk niet aanwezige gelijktijdige berechting die art. 63 in de wet heeft doen schrijven. TITEL VII. indiening en intrekking der klachte bij misdrijven alleen 01' klachte vervolgbaar. 1. De behandeling van de materie der klachtdelicten is verdeeld over liet wetboek van strafvordering en het wetboek van strafrecht: het pi'ocessueele, de wijze van indiening der klacht, de ambtenaar bij wien zij wordt ingediend, wordt in het eerste behandeld; het materieele gedeelte, de aanwijzing van de misdrijven die klachtdelicten zijn en van de personen die bevoegd zijn de klacht in te dienen en ze eventueel in te trekken, vindt men in het wetboek van strafrecht. .,De aanwijzing van de misdrijven tot welker vervolging eene klagt „wordt vereischt" zegt de Memorie van toelichting op dezen titel, .behoort tot het bijzondere deel van het wetboek van strafregt; hier, „in het algemeene deel van het strafwetboek, moeten de algemeene „voorschriften over de bevoegdheid tot indiening en intrekking der „klagte eene plaats vinden." Men zou wegens deze woorden aan het hoofd van den titel eene aanwijzing verwachten van dengene die in liet algemeen in de eerste plaats tot het doen van klacht bevoegd is. Doch die persoon wordt hier slechts onderstellenderwijze aangeduid, terwijl terstond wordt gezegd wie bevoegd zal zijn indien de bevoegdheid der hoofdpersoon is uitgesloten. 2. De hoofdklager is hij tegen wien het misdrijf gepleegd is; hij wordt in art. 64 en 65 als zoodanig ondersteld, en in de meeste artikelen waarbij klachtdelicten behandeld worden in dezelfde algeraeene termen aangewezen, terwijl in sommige artikelen eene meer bepaalde aanwijzing van den bevoegden klager wordt aangetroffen. De bevoegdheid tot indiening van klacht is eene geheel zelfstandige en zelfstandig uitgeoefende bevoegdheid. Noch de minderjarige, noch de gehuwde vrouw heeft tot de indiening eenige machtiging noodig; in geval de wet wegens leeftijd of geestestoestand den klager de uitoefening der bevoegdheid ontneemt, wijst zij iemand aan die in zijne plaats kan klagen; deze heeft op zijne beurt weder geene medewerking van iemand noodig (art. 64, eerste lid). 3. In sommige gevallen komt het recht van klacht aan meer dan ééne persoon toe, hetzij omdat het misdrijf tegen meer dan één gepleegd is, hetzij omdat het recht uitdrukkelijk ook aan anderen dan hem tegen wien het misdrijf gepleegd is wordt toegekend. Aan niemand echter is (behalve bij art. 64) eenige voorrang gegeven, nergens wordt de bevoegdheid tot het indienen van klacht door den één aan do medewerking des anderen onderworpen l). De medegerechtigde kan al zoo het indienen van de klacht niet voorkomen , noch daaraan de gevolgen ontnemen; de klacht kan ook slechts worden ingetrokken door hem die ze indiende (art. 67). 4. De vorm waarin de klacht wordt ingediend is voorgeschreven bij art. 13 wetboek van strafvordering; omtrent haren inhoud bestaat geen voorschrift. Zij zal altijd moeten inhouden aanwijzing van het strafbare feit, doch somtijds ook werkzaam kunnen zijn zonder dat de dader genoemd wordt, die trouwens vooralsnog onbekend kan zijn. Men moet te dezen aanzien onderscheid maken tusschen die misdrijven waarbij de vervolging zonder klacht is uitgesloten wegens den aard der feiten, en die waarbij zij is uitgesloten wegens de persoon des daders. De laatsten zijn die waarbij art. 316 toepasselijk is; daarbij zal natuurlijk de klacht tegen eenen bepaalden dader gericht moeten zijn, 1) In het wijzigingaontwerp van den Minister Cort van der Linden (1000) is eene uitdrukkelijke bepaling hieromtrent opgenomen in art. 676£». althans moeten aanwijzen dat ook in geval een familielid de dader blijkt te zijn vervolging verlangd wordt; zonder dit is er geene klacht in den zin van dat artikel i); zie aanteekening- 6. Bij de overige kan ook wel de persoon des daders aanleiding geven tot achterhouden van de klacht, men kan eene schaking bijv. onvervolgd willen laten omdat de schaker een familielid is; maar hierin lag niet het motief van den wetgever; en waar klacht gedaan wordt, loopt de klager gevaar dat zij een familielid treft; is het gevaar hem te groot, dan heeft hij de klacht achter te honden. 5. Hetzelfde onderscheid zal moeten worden in acht genomen bij de vraag naar de splitsbaarheid der klacht. In de gevallen waarbij art. 316 toepasselijk is kan de klacht, daar hare onmisbaarheid voor de vervolging in de eerste plaats in verband staat met de persoon des daders, tegen éénen dader gericht worden met uitsluiting van eenen mededader of medeplichtige; die liet klachtrecht heeft moet ook bevoegd zijn te beoordeelen of het noodig is dezen of genen aan de vervolging te onttrokken. In art. 316 is aan dit beginsel uitdrukking gegeven. Wanneer echter de aard van het misdrijf beslissend is, bestaat er geene reden tot toekenning van de bevoegdheid om tegen den één wel, tegen den ander niet eene vervolging te provoceeren 2). 6. Ook op de bevoegdheid van het openbaar ministerie heeft vermeld onderscheid invloed. Het onderzoek naar een misdrijf, waarop art. 316 toepasselijk is, kan met recht worden aangevangen zoolang niet blijkt van de betrekking tusschen den dader en hem tegen wien het misdrijf gepleegd is; het moet alleen worden gestaakt zoodra hiervan blijkt en totdat de klacht is ingediend. Het onderzoek naar de overige klachtdelicten is daarentegen a priori uitgesloten omdat de aard van het misdrijf beslissend is. 7. Welken invloed heeft het vereischte van klacht bij concursus idealis, den samenloop in art. 55 bedoeld, van een klachtdelict en een ander misdrijf? 1) Bij arrest van 11 November 1889, Wbl. 579i), P. v. J. 1889, no. 146' maakte de Hooge Raad niet uitdrukkelijk onderscheid; dit arrest betreft trouwens de klacht van art. 420. 2) Smidt II, eerste druk 289, tweede druk 295. Zie Gerechtshof Arnhem, 14 Mei 1901, vernietigend een vonnis van Rechtbank Zutfen, Tijdschrift voor strafrecht XIV, Rechtspraak, bladz. 25. Beperking en deelbaarheid van de klacht zijn uitgesloten in het wijzigingsontwerp van den Minister Cort van der Linden (1900), art. 07 ter. In den regel wordt aangenomen dat het ontbreken der klacht de vervolging niet belet. Ik kan mij met deze opvatting niet vereenigen. Ik begin met te doen opmerken dat de verdedigers dezer leer steeds spreken alsof er van meer feiten sprake was. Zij zeggen, alsof ei twee afzonderlijke feiten waren: de vervolging van het gewone delict kan plaats vinden ook wanneer de klacht over het klachtdelict ontbreekt i). Verschillende misdrijven zijn er echter slechts in ideëelen zin. De wet stelt geene qualificatiPn strafbaar, maar feiten; zij verbiedt niet hij klachtdelicten het geven van eene zekere qnalificatie aan een feit bij gebreke \an klacht, maar de vervolging' van het feit. Wanneer schaking (art. 281) tevens is wegvoering van eene minderjarige (art. 27!)), dan verbiedt zij niet enkel het misdrijf schaking te noemen, maar de schaking- te vervolgen. Nu is het niet mogelijk de wegvoering te vervolgen zonder de détails der schaking aan te roeren; het onderzoek omtrent de wegvoering is niet volledig, de rechter kan het feit niet in zijn geheel beoordeelen, bepaaldelijk ook niet wat de toemeting van de straf betreft, zonder alle omstandigheden te kennen waaronder het heeft plaats gevonden, zonder bijv. de bedoeling des daders te kunnen beoordeelen. Liat men dus «le vervolging wegens wegvoering toe, dan sanctioneert men feitelijk eene vervolging wegens schaking, welke qnalificatie ten slotte aan het feit gegeven moge worden. Men laat toe, ja maakt noodzakelijk , de openbaring van allerlei intieme aangelegenheden waarvan 'Ir wet juist de openbaarmaking tegen den wil der belanghebbenden verbiedt. Hij den hier bedoelden samenloop is dus de vervolging ten eenen male afhankelijk van de klacht. Anders is het bij de misdrijven, waarop art. 316 toepasselijk is; daaibij is het niet de aard des misdrijfs maar de betrekking' tusschen den dader en hem tegen wien het misdrijf gepleegd is, welke het stellen van het vereisehte van klacht bepaalt. En daarbij is zeer goed het écne ideëele deel van het misdrijf zonder het andere te vervolgen. Misschien laat zich hierbij de samenloop van art. 55 moeielijk denken, maar een gestolen voorwerp kan bijv. gezamenlijke eigendom zijn van den vader des diefs en van eenen vreemde. Hier bestaat geene reden tot uitsluiting van de vervolging: immers de vader kan het recht niet hebben zijnen zoon te vrijwaren voor venolging wegens een misdrijf voor zoover het tegen eenen vreemde is gepleegd. x) Polenaar en Heemskerk, aanteekening ."> op titel Vil; II. 1. Sehönfeld, Klachtdelicten, Academisch proefschrift, Groningen 188t>. I>la laat den termijn loopen van het oogenblik waarop hij tegen wien het misdrijf gepleegd wordt daarvan kennis bekomt. De analogie van dit artikel kan ook gebezigd worden ter beantwoording van de vraag naar de bevoegdheid bij opvolging in de vertegenwoordiging binnen den wettelijken termijn. De afgetredene, resp. overledene vertegenwoordiger had kennis bekomen van het misdrijf; de eenmaal loopende termijn kan niet worden afgebroken en geschorst; de opvolgende vertegenwoordiger zal dus nog slechts klachtlecht hebben gedurende liet onvervulde gedeelte van den termijn, onverschillig of hij reeds aanstonds kennis van het misdrijf had of die later heeft verkregen t). 1' eith, t. a. p. bladz. 470, wil het overblijvende gedeelte van den termijn eerst weder laten loopen van het oogenblik waarop de nieuwe vertegenwoordiger kennis heeft gekregen van het misdrijf. Schorsing van termijnen mag echter niet zonder uitdrukkelijke wetsbepaling worden aangenomen. 7. Wie is bevoegd klager zoolang liet vonnis tot curateele niet in kracht van gewijsde is? De curateele werkt wel van den dag waarop liet vonnis is uitgesproken, maar in den regel wordt niet vóór ommekomst van den termijn van beroep een curator benoemd; de uitvoering wordt ook voor dien termijn opgeschort. Toeli zal de curandus geacht moeten worden onder curateele gesteld te zijn, en dus het recht van klacht te missen. De curator kan eerst optreden na zijne benoeming, en is dan gebonden aan de voorwaarde van art. 66. Er zal dus eenen tijd lang niemand bevoegd zijn, wat trouwens altijd het geval is wanneer er, om welke reden dan ook, tijdelijk geen voogd of curator, noch toeziende voogd of curator is. 8. De vraag, wie de wettige vertegenwoordiger is, moet naar het Burgerlijk wetboek worden beantwoord. ^ ermits de wet spreekt van onder curateele gestelden (de technische benaming voor de personen, bedoeld in den achttienden titel van het eerste boek van het Burgerlijk wetboek) is zij niet toepasselijk op hen die uit anderen hoofde eenen curator hebben: de gefailieerden en in staat van kennelijk onvermogen gestelden. Ten opzichte van deze kan trouwens de curator niet genoemd worden de wettige vertegenwoordiger in burgerlijke zaken. Afgezien daarvan dat hij meer de vertegenwoordiger der crediteuren is, treedt hij voorden geïnterdiceerde alleen op ter behartiging van diens vermogensbelangen, doch verricht geenszins voor hem alle daarbuiten vallende daden. Intusschen zal het faillissement of het kennelijk onvermogen ten gevolge hebben dat voor vervolging van een misdrijf waarop art. 316 toepasselijk is de klacht van den geïnterdiceerde niet noodig is. Immers niet tegen hem maar tegen den boedel is het misdrijf gepleegd, d. i. tegen de gezamenlijke crediteuren; behoort onder deze een verwant van den dader, dan zou ten hoogste toepasselijk kunnen zijn wat bij aanteekening 7 op dezen titel (bladz. 333) voor den concursns idealis werd aangenomen. 9. Soms wordt de wettige vertegenwoordiger gevormd door eene pluraliteit van personen: zóó bij minderjarigen in een gesticht opgenomen, over wie de voogdij volgens art. 421 Burgerlijk wetboek wordt uitgeoefend door de regenten van het gesticht i). !) Xa de invoering der wet van (i Februari 1901, Stbl. 62, zullen dit krachtens art. 421, zooals bet daar gelezen wordt, zijn de besturen der vereenigtngen aan welke de voogdij zal zijn opgedragen. De voogdijraad, aan wien volgens art. 38.") 6 niet meer wordt opgedragen dan Niet elke regent individueel is voogd met de overigen als medevoogden, inaar de regenten gezamenlijk oefenen als college de voogdij uit. Onjuist schijnt mij daarom de meening van den Minister van justitie, die op de naar aanleiding van liet tweede lid van art. 64 gestelde vraag, wie zou moeten klagen ingeval een der regenten zich vergrepen had tegen eenen minderjarige in het gesticht die geene verwanten (en uit den aard der zaak geenen toezienden voogd) heeft, antwoordde dat dan elk der mederegenten tot klagen bevoegd zoude zijn. De gestelde vraag gaf trouwens ook blijk van onjuist inzicht; vermits niet elke regent op zich zelf de wettige vertegenwoordiger is, kan van toepassing van het tweede lid geene sprake zijn. 10. Heeft de moeder-voogdes eenen medevoogd (art. 406 Burgerlijk wetboek), dan zal de klacht slechts door hen gezamenlijk kunnen worden ingediend; ieder afzonderlijk kan toch niet als de wettige vertegenwoordiger in burgerlijke zaken beschouwd worden: zij voeren gezamenlijk de voogdij l). Anders is het met den bijzonderen raadsman, in art. 401 Burgerlijk wetboek genoemd; wel kan de moeder-voogdes geene daad, de voogdij betreffende, zonder zijne toestemming verrichten, doch dit maakt den raadsman niet tot vertegenwoordiger van den minderjarige; het recht van klacht is ook niet inhaerent aan de voogdij, maar het is den voogd gegeven omdat hij de vertegenwoordiger is. 11. In het geval dat de wettige vertegenwoordiger zelf de dader van het misdrijf is voorziet het tweede lid van dit artikel, dat het klachtrecht toekent aan onderscheidene tot den minderjarige of onder curateele gestelde in betrekking staande personen. Hier zijn echter niet al de opgenoemde personen gelijkelijk gerechtigd: de bloedverwanten in de zijlinie treden eerst op bij gebreke van anderen. Uit de woorden der Memorie van toelichting: „De uitoefening van „het regt van klagen moet dan toekomen aan hen die, buiten den beklaagde , geacht moeten worden het familiebelang het best te kunnen „beoordeelen, in den rang aangewezen bij art. 73 (64), tweede lid", zou men geneigd zijn op te maken dat ook van de overige steeds de eertgenoemde voorgaat; de woorden der wet geven echter tot de uitoefening van de ouderlijke macht of de voogdij voor zooveel de persoon van den minderjarige betreft, kan niet als vertegenwoordiger in burgerlijke zaken beschouwd worden. !) Zie Hooge Raad 21 Maart 1892, Wbl. 6167. zoodanige opvatting geene aanleiding, en de-Minister van justitie, de opmerkingen in liet verslag der Tweede Kamer beantwoordende, bleek ze ook niet toegedaan te zijn. „In zooverre" (nl. als de bloedverwanten in de zijlinie eerst bij gebreke van anderen optreden), zeide hij, „bestaat er 'lus, gelijk de Memorie van toelichting zegt, eenige rangorde. „Waar de ouders en de echtgenoote van oordeel zijn, dat eene vervolging nadeelig zoude zijn voor het familiebelang, moet het niet aan „een bloedverwant in de zijlinie vrijstaan de zaak desniettemin voor „den strafrechter te brengen". Treden nu de bloedverwanten in de zijlinie op alleen bij gebreke van die in de rechte linie, of van deze en de echtgenoote/ Kunnen zij gelijkelijk optreden met den toezienden voogd of den toezienden curator, of ook slechts wanneer deze ontbreekt? Uit de zooeven aangehaalde woorden van den Minister zou men als diens meening afleiden dat er slechts rangorde bestaat tussc-hen de verschillende graden op grond van het familiebelang; het tegendeel echter uit de onmiddellijk voorafgaande woorden: „De toeziende voogd „of curator, de echtgenoote en ieder bloedverwant in de rechte linie „zijn gelijkelijk bevoegd tot het indienen eener klacht, doch bloedverwanten in de zijlinie bereiken, naar de uitdrukkelijke woorden „van het artikel, die bevoegdheid eerst „bij gebreke" van de boven„genoemden." De woordschikking in het artikel, bepaaldelijk de herhaling van de woorden „op klachte", wijst er op dat hier van twee kategorieën sprake is; wilde men eenen bloedverwant in de zijlinie alleen doen uitsluiten door dien in de rechte linie, dan hadden bij het noemen van hem die woorden niet moeten worden herhaald. Daarenboven blijkt uit den meervoudvorm „bij gebreke van deze", dat er van meer dan van den bloedverwant in de rechte linie sprake is; maar dan slaan de woorden ook terug op al het voorgaande, waarbij toeziende voogd en toeziende curator niet zijn uitgesloten. 13. De bloedverwant in de zijlinie is bevoegd bij gebreke van de Moegor genoemden. Wordt hij nu bevoegd, indien de anderen komen te vervallen, of is hij het alleen zoo zij reeds bij het plegen van het misdrijf niet bestonden? De vraag moet in eerstgemelden zin beantwoord worden: er is geene reden om, wanneer de in de eerste plaats tot klacht gerechtigden binnen den termijn van art. 66 overlijden of hunne bevoegdheid verliezen, het geheele klachtrecht en daarmede de mogelijkheid van vervolging als vervallen te beschouwen i). 1) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening !), wier onderscheiding tusschen zelfstandig en afgeleid recht m. i. ten deze weinig afdoende is. Hier geldt intusschen wat boven gezegd werd van de onderlinge opvolging van dengene tegen wien het misdrijf gepleegd werd en zijnen wettigen vertegenwoordiger: wie voor een ander in de plaats treedt heeft geene bevoegdheid meer indien die ander den hem gestelden termijn ongebruikt heeft laten verloopen. Er blijft hier echter nog eene vraag te beantwoorden. De bloedverwant in de zijlinie treedt, in tegenstelling met den wettigen vertegenwoordiger, op in de plaats van meer personen, die elk zelfstandig klachtrecht hadden. Komen nu bijv. de bloedverwanten in de rechte lijn te overlijden, één nadat hij den termijn had laten verloopen, de ander terwijl het klachtrecht voor hem nog niet vervallen was, heeft de bloedverwant in de zijlinie dan nog het recht, of is het voor hem te niet gegaan? Naar mij voorkomt blijft zijn recht onverkort. Hij treedt toch niet op als vertegenwoordiger van de overledenen, maar, omdat zij er niet meer zijn, uit eigenen hoofde. Alleen dus wanneer voor alle vroeger bevoegden het recht vervallen was, is het geheel, voor iedereen, te niet gegaan; zoolang dat niet het geval is kunnen de opvolgers in het klachtrecht dit nog uitoefenen. 14. Onder de personen hier genoemd komt niet vóór de echtgenoot: de wet spreekt alleen van de echtgenoote. Wel is in den regel de man de wettige vertegenwoordiger zijner vrouw, waarom hij niet tot de in het tweede lid genoemden zou kunnen behooren, maar die regel lijdt uitzondering in het geval dat hij van de curateele over haar is ontzet. Het blijkt niet of de wetgever hem in dat geval onwaardig heeft gekeurd, dan wel aan het geval niet heeft gedacht; de man is echter door de woorden der wet uitgesloten. Artikel 65. Indien hij tegen wien liet misdrijf is gepleegd, hinnen den in liet volgende artikel gestelden termijn overlijdt, kan, zonder verlenging van dien termijn, de vervolging geschieden oj) klaclite van de ouders, van de kinderen of van den overledenen echtgenoot, ten ware blijken mocht dat de overledene eene vervolging niet gewild heeft. 1. Dit artikel voorziet in het geval dat de dood iemand belet heeft alsnog van zijn klachtrecht gebruik te maken, en draagt voor dat geval het recht over aan bepaald genoemde betrekkingen van den overledene. Dit geldt alleen voor het overlijden van hem tegen wien het misdrijf gepleegd is. Het overlijden van den tot klagen bevoegden vertegenwoordiger geeft niet tot een afzonderlijk klachtrecht aanleiding; de opvolgende vertegenwoordiger krijgt dit recht, dat te zijnen aanzien aan de qualiteit meer dan aan de persoon verknocht is, onder de beperkingen door ait. 64 in verband met 66 gesteld. Evenmin geldt het artikel voor hen aan wie, nevens dengene tegen wien het misdrijf gepleegd is, klachtrecht is gegeven, als de echtgenoot bij schaking. iIet 'lier toegekende recht is een ander dan dat hetwelk bedoeld is bij art. -70. het is hier de opvolging in de bevoegdheid van den ooit-pionkelïjk gerechtigde, bij beleediging van eenen overledene eetie zelfstandige bevoegdheid. De wetgever trof hier dan ook bijzondere voorzieningen omtrent den tijd gedurende welken de klacht kan worden ingediend. De termijn mag bij het overlijden nog niet verloopen zijn, en wordt ten aanzien van de opvolgende klachtbevoegden niet verlengd. Wanneer de termijn dus reeds is begonnen te loopen doordien de overledene kennis van het misdrijf gekregen had, dan zal hij in drie (negen) maanden na het verkrijgen der kennis geëxpireerd zijn zonder eenigen invloed van het tijdstip waarop de nagelatene Intrekkingen kennis van het misdrijf mogen hebben verkregen. De termijn is voor de nagelatene betrekkingen geheel dezelfde als voor den overledene. Hij wordt niet verlengd, maar kan ook niet worden verkort. Hield de overledene binnen Europa verblijf, dan blijft de termijn drie maanden, ook al hebben de betrekkingen verblijf daarbuiten: omgekeerd behouden deze, ook indien zij in Europa verblijf houden, de bevoegdheid tot klagen gedurende negen maanden, indien de oorspronkelijke klachtgerechtigde daar buiten verbleef. Aangezien nu volgens art. 66 de termijn een onvast aanvangspunt heeft, het tijdstip van het verkrijgen der kennis van het misdrijf, kan iet de vraag zijn of er voor de betrekkingen klachtrecht bestaat wanneer voor den overledene de termijn nog niet begonnen was te loopen, doordien hij geene kennis van het misdrijf had. De bevoegdheid tot klagen woult toch niet geschapen door de kennisneming maar door het plegen van het misdrijf; de eerste beheerscht slechts het vervallen van den termijn. Men zou dus kunnen zeggen dat de uitsluiting van verlenging van den termijn het aanvangspunt niet raakt en enkel bedoelt dat de termijn van drie (negen) maanden na dat punt geene uitbreiding duldt. Toch schijnen de woorden alleen de tegenovergestelde gevolgtrekking te wettigen. De hier gestelde voorwaarde is het overlijden binnen den in art. 66 gestelden termijn, d. i. na het aanvangen en vóór het vervallen. Men kan bezwaarlijk spreken van: binnen eenen nog niet aangevangenen termijn. Was dus tijdens het overlijden de termijn nog niet begonnen te loopen, clan kan hij niet meer loopen, en is de bevoegdheid tot klagen voor de betrekkingen absoluut te niet gegaan. De uitsluiting der verlenging van den termijn wijst ook op eenen aangevangenen termijn. 3. Het recht is hier enkel gegeven aan bloedverwanten in de rechte linie en in den eersten graad en aan den echtgenoot, meer beperkt dus dan bij het tweede lid van art. G4 en bij art. 271. Het is gegeven aan de ouders en de kinderen, wat niet medebrengt dat niet de vader zonder de moeder of omgekeerd, of één der kinderen onafhankelijk van de andere tot klagen bevoegd zoude zijn. Onder echtgenoot is hier, evenals overal elders waar de mannelijke vorm gebezigd is, de echtgenoote begrepen. Wie op het tijdstip van het overlijden geen echtgenoot meer was heeft geen klachtrecht. 4. Het klachtrecht is overigens uitgesloten indien blijkt dat de overledene de vervolging niet gewild heeft. Hoe hiervan blijken moet, bepaalt de wet niet. Het is niet voldoende dat niet blijkt van den wil tot vervolgen, de tegenovergestelde wil moet worden aangetoond. Vermits het hier ten slotte geldt de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, niet het bewijs van het misdrijf, zullen de regelen omtrent het wettelijk bewijs niet van toepassing zijn. Daarentegen brengt de strengheid der door den wetgever gekozene bewoordingen mede dat er blijken moet, niet dat er slechts waarschijnlijk wordt gemaakt. Ook is niet bepaald wie moet doen blijken van den tegenstrijdigen wil des overledenen. In de eerste plaats zal de taak rusten op den beklaagde die de ontvankelijkheid der vervolging bestrijdt, doch de niet-ontvankelijkheid kan reeds te voren vaststaan; dan moet de vervolging worden achterwege gelaten. Wanneer echter eenmaal de vervolging is aangevangen zonder dat blijkt van niet-ontvankelijkheid, dan kan de bewijslast enkel op den beklaagde rusten, die zich immers te beroepen heeft op het bestaan van het geval waarin de in het algemeen aanwezige ontvankelijkheid bij uitzondering wordt opgeheven: „ten ware mocht blijken". Indien de klager de hem bekende omstandigheid, dat de overledene de vervolging niet wilde, verzwijgt dan oefent hij wel een recht uit dat hem moraliter niet toekomt; hij kan doen blijken en behoort te doen blijken, of liever, hij behoort niet te klagen. Dit neemt echter niet weg dat er in werkelijkheid niet blijkt, en naar de letter der wet de ontvankelijkheid onaantastbaar is. 5. Bij art. 241 is de toepasselijkheid ook van dit artikel op het daar behandelde geval uitgesloten. Artikel 66. ° kldchte ka" slechts worden ingediend gedurende drie maanden nadat de tot klachte gerechtigde kennis heeft hekomen van het gepleegde feit, indien hij hinnen Europa, of gedurende negen maanden nadat hij daarvan kennis heeft bekomen, indien hij huiten Europa verblijf houdt. D'1 artlk°11.t'i" ook Rechtbank Middelburg 27 September 1895, Wbl. 6722; vgl. Tijdschrift voor strafrecht X. Rechtspraak bladz. 18. ") \\ aarom deze uitlegging met de woorden der wet „eenigzins" in strijd zoude zijn, zooals Polenaar en Heemskerk, aanteekening 2, beweren; waarom de noyo», Het Wrtb. v. Strafr., 2e druk. 03 8. De hier verleende bevoegdheid belet geenszins dat niet de vervolging terstond na het indienen der klacht een aanvang wordt gemaakt. De Memorie van toelichting onderstelde alleen de mogelijkheid, en zinspeelde op de wenscheJijkheid van het laten rusten eener zaak waarbij geen pericnluni in inora is, in eene zinsnede die door de Commissie van Rapporteurs der Tweede Kamer geheel onjuist werd opgevat toen zij gewaagd noemde de stelling dat de zaken zonder periculnm in mora gedurende den termijn voor de intrekking gesteld kunnen blijven rusten. De intrekkingstermijn schept geene opschortende voorwaarde voor de vervolging; de intrekking heeft alleen ten gevolge dat de vervolging gestaakt wordt en vervolgingsdaden met blijvend gevolg moeten worden ingetrokken: de praeventieve hechtenis behoort te worden opgeheven, de beklaagde tegen wien rechtsingang is verleend buiten vervolging te worden gesteld, eene dagvaarding te worden ingetrokken. De Rechtbank te 's Grravenhage verwierp bij vonnis van 12 April 1888 l) terecht de bewering dat niet zou mogen gedagvaard worden vóór liet verloop van den termijn, voor de intrekking van de klacht gesteld. 0. De toepasselijkheid van dit artikel is uitgesloten voor het misdrijf van art. 241; daar wordt voor den hier geldenden termijn in de plaats gesteld het tijdperk, durende tot den aanvang van het onderzoek ter terechtzitting. Deze later in de wet gebrachte afwijking werd niet gemotiveerd, maar zal wel in verband staan met de omstandigheid dat de Minister strafbaarstelling van overspel afkeurde, slechts noode toegaf aan den aandrang daartoe en zijnerzijds zooveel mogelijk aanleiding tot voorkoming der terechtstelling en veroordeeling wegens dit misdrijf heeft willen geven. T I T EI. VIII. VERVAL VAN HET RECHT TOT STRAFVORDERING EN VAN DE STRAF. 1. In dezen titel wordt de geheele materie van het verval van liet recht tot strafvordering en van de straf geregeld, voor zoover niet de woorden „blijft gedurende acht dagen bevoegd", meer dan „is tot den achtsten (lees negenden) dag bevoegd", eene tegenovergestelde beslissing zouden doen verwachten, is niet duidelijk. Het argument zou eenige beteekenis hebben, indien in art. 8 niet geschreven. Is hier aan eene schrijffout te denken? De Advocaat Generaal Patijn had als geschonden voorgesteld art. enbaar ministerie in het redigeeren zijner dagvaarding, doch dit verzuim is niet beslissend; ook vrijspraak kan het gevolg zijn van een verzuim, nl. in het verzamelen van het noodige bewijsmateriaal. Onder feit in den zin der wet, dus ook van dit artikel, versta ik het geheel der materieele gegevens, noodig voor de beantwoording van de vraag of er in verband met tijd en plaats iets strafbaars is begaan. Dit feit, dat do dagvaarding op straffe van nietigheid moet inhouden. is het feit dat niet tweemaal lierecht mag worden i). Het is dus iets dat te last gelegd kan worden en in zijn geheel de kern \an een strafbaar feit uitmaakt. Daarom komt mij ook uit dit oogpunt onjuist vóór de beslissing der Rechtbank te 's Hertogenbosch 2), waarbij niet-ontvankelijk werd verklaard de vervolging van wederspannigheid gepleegd bij eene jachtovertreding omdat reeds bij de vervolging van de laatste was te last gelegd dat zij begaan was bij feitelijken wederstand; ook de uitdrukkelijke bepaling van art. 41 c der Jachtwet was hiermede veronachtzaamd. Binten de materieele gegevens valt al wat het immaterieele element van het strafbare feit uitmaakt: opzet, schuld, oogmerk, rekening houden met gevolgen die te voorzien waren, en ook zoodanig omstandigheid als aan het gepleegde zijn strafbaar karakter geeft S). Zóó zal bij vervolging wegens diefstal, indien in de dagvaarding het oogmerk tot wederrechtelijke toeëigening niet is uitgedrukt, en de overige vereischten wel in de telastlegging zijn opgenomen, eene tweede vervolging uitgesloten zijn omdat zij hetzelfde feit zoude betreffen; zoodanige dagvaarding moet dan ook ontslag van rechtsvervolging medebrengen. Men vergelijke hieromtrent het arrest van den Hoogen Raad van 13 April 1891 4). 1) Bij arrest van den Iloogen Raad van 20 Maart 189!), Wbl. 7259, P. v. J. 1899, no. 29, werd aangenomen dat de vermelding van den loens delieti niet behoort tot de omschrijving van het feit. Het wijzigingsontwerp van den Minister ('ort van der I,inden (1900) vervangt feit door handeling. 2) Vonnis van 10 November 1898, P. v. J. 1899, no. 16. 8) Van Roven, in Rechtsgeleerd Magazijn X, bladz. 437 volg., wil hier lezen strafbaar feit, en leidt die beteekenis van feit in dit artikel af van die welke het volgens hem heeft in art. 143 Wetboek van strafvordering, zooals dat thans luidt. De methode, waarbij de beteekenis van art. 08 wordt verklaard uit die van eene later tot stand gekomene wetsbepaling, schijnt mij bedenkelijk. Ik zou mij kunnen vereenigen met de verklaring van art. 08 uit de beteekenis die het woord feit in onze wetgeving, bepaaldelijk ook in het Wetboek van strafvordering had toen het \\ etboek van strafrecht werd vastgesteld. Maar daarbij worde dan ook niet uit het oog verloren het verschil tusschen nietigverklaring van dagvaarding negens het niet inhouden van een feit, en ontslag van rechtsvervolging wegens niet te last leggen van een strafbaar feit, waarvan Mr. van Roven, in art. 143 feit verklarende als strafbaar feit, zich afmaakt door de mededeéling dat hij zich aan eene oplossing van de tegenstrijdigheid, waartoe hij geraakt, niet wagen wil. 4) Wbl. 0022, P. v. J. 1891, no. 09. Dit arrest is gewezen in strijd met de conclusie van den Advocaat Generaal van Maanen, die art. 68 alleen toepasselijk acht wanneer het te last gelegde materieele feit juridiek hetzelfde is als het vroeger berechte. Een materieel feit echter blijft juridiek zich zelf altijd gelijk; liet is onder alle omstandigheden niet meer dan een mogelijk bestanddeel van een misdrijf of eene overtreding. Het misdrijf is niet het door opzet, door wederrechtelijkheid, enz., gequalificeerde feit, maar de combinatie van feit en omstandigheid, beide voor de vorming van het misdrijf even noodzakelijke vereischten. Ingeval nu wordt te last gelegd binnendringen in eene woning, of wegnemen van eenig goed, zonder meer, is er bloot een materieel feit; ingeval geimputeerd wordt wederrechtelijk binnendringen, wegnemen met oogmerk tot wederrechtelijke toeëigening, is er hetzelfde feit, en tevens wederrechtelijk of ongeoorloofd oogmerk. Het feit heeft noch materieel noch juridiek eenige verandering ondergaan. Mr. van Maanen stelt: dat de feiten niet dezelfde zijn blijkt daamit dat het ééne strafbaar is, liet andere niet. Hier gebruikt hij het woord in tweeërlei beteekenis. Strafbaar feit tocli is niet een materieel feit dat strafbaar is, maar het strafbare samentreffen van een feit met opzet of schuld of wederrechtelijkheid of wat verder in concreto vereischt mag zijn. Dat voor misdrijf en overtreding altijd een materieel feit — handeling of omissie — noodig is, terwijl de overige bestanddeelen afwisselen, maakt nog niet dat feit tot hoofdbestanddeel van het misdrijf of de overtreding. De onjuistheid van Mr. van Maanens leer blijkt ook uit het tweede lid van ons artikel. Wanneer iemand door den buitenlandschen rechter is ontslagen van rechtsvervolging, dan mag hij hier te lande niet andermaal wegens hetzelfde feit vervolgd worden, dus ook niet wanneer het volgens onze wet strafbaar is. Toch zou het volgens Mr. van Maanen hier te lande vervolgbaar moeten zijn, want er is geene juridieke gelijkheid: hier is het strafbaar, ginds niet strafbaar. Wanneer eene handeling ten gevolge van bijzondere omstandigheden, bijv. betrekking tusschen hem die ze pleegt en hem tegen wien zij gepleegd wordt, een gewijzigd misdrijf oplevert, zal eene tweede vervolging uitgesloten zijn. Zóó kan het misdrijf, omschreven in art. 244, niet ten tweeden male vervolgd worden omdat het ten gevolge van nader ontdekte betrekking tusschen dader en object nog onder art. 249 kan vallen: de materieele gegevens zijn toch dezelfde1). ') Dit voorbeeld wordt door Polenaar en Heemskerk, aanteekening 3, gebezigd tot opheldering van hunne tegenovergestelde meening. Zij verstaan onder Een ander voorbeeld. Aan iemand is te last gelegd wegneming van aan een ander toebehoorend goed met oogmerk tot wederrechtelijke toeëigenmg, dus diefstal. Er blijkt echter dat hij het goed onder zich , e"e tweede vervolging is uitgesloten; de «naterieele gegevens voor beide vervolgingen zijn toch geheel dezelfde, er is alleen verschil in iets immaterieels, de betrekking van den dader tot het goed Daarentegen 1 «sliste de Hooge Raad i) terecht dat, wanneer van oplichting ,s vrijgesproken, eene vervolging wegens verduistering be- trenende dezelfde zaak niet is uitgesloten; het eerste misdrijf bestaat toch materieel in het verkrijgen, het laatste in het misbruiken van het goed. Evenzoo bestaan voltooid misdrijf en poging 2). daderschap en medeplichtigheid, misdrijf en heling 3) uit onderling verschillende materieele elementen, al hebben zij natuurlijk een gedeelte gemeen J). feit ,1e feitelijke gegevens der vervolging uit strafrechtelijk oogpunt beschouwd. •i l. ."V9 he' 8,rafrechtel'Jke °"SP"nt >.m a , aar >ij et feit moet gequalificeerd worden als aanslag tegen het hoofd \an <«n"i evrienden staat, niet in den weg zou staan aan eene vervolging hier e lande: de materieele gegevens zijn immers volkomen dezelfde. Bij arrest van 23 September 1808, 1'. v. J. 1898, no. 10(), besliste het Hoog ' '!rre 'f °°k tege" '"'J- ü<' Advocaat fiscaal beriep zich op het arrest I ,an, ' °0gen Raa<1 van - l Juni 1872, van den iïonert Strafrecht 1872, a z. maar zag het boven aangehaalde afwijkende arrest van 13 April 1891 over het hoofd. r 1) Arrest van 13 April 1891, Wbl. «020, I». v. J. 1891, no. 35 -') Hof Arnhem 12 October 1892, Wbl. U281. 3) Idem 2 December 1890, P. v. J. 1891, no. 27. *) De in noot 1 0p bladz. 359 gesignaleerde fout van Polenaar en Heemskerk vin, t men terug in hunne aanteekening 9, waar zij leeren dat eene vroegere o j iste qualificatie van daderschap of medeplichtigheid geene aanleiding kan ges en ot eene latere vervolging onder eene andere qualificatie, mits op alle omstandigheden van het feit is recht gedaan, tenzij bijzonderheden bekend zijn geworden die bij de eerste vervolging niet bekend waren. Ook hier weder qualificatie, strafbaar feit, voor feit. De vraag is enkel of het geheel der materieele gegevens hetzelfde is. Wijst dat geheel op een voltooid misdrijf, op daderschap, dan kan er van qualificatie als poging, als medeplichtigheid, geene sprake Berechting onder eene vroegere wetgeving zal bij gelijkheid van niaterieele gegevens ook vervolging onder eene latere wet uitsluiten. 3. Vermits een voortdurend delict (zie aanteekening 8 op art. 1) is voltooid wanneer het is geconstateerd, is vervolging wegens het latere voortduren van eenen ongeoorloofden toestand door berechting van het vroeger geconstateerde niet uitgesloten i). 4. In den aanhef van het artikel is -een voorbehoud gemaakt voor de revisie, bij ons geregeld in art. 375 en volg. Wetboek van strafvordering (wet van 14 Juli 1899, Stbl. 159), een voorbehoud dat volkomen overtollig is -); bij revisie wordt toch niet ten tweeden male vervolgd, maar in het belang van den veroordeelde geprocedeerd tot wegneming van eene rechterlijke dwaling. 5. Vermits de vervolging is uitgesloten zal het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard moeten worden, hetzij op vordering van den beklaagde, hetzij ambtshalve. De vervolging is enkel uitgesloten ten aanzien van den beklaagde; een mededader bijv. zou zich niet kunnen beroepen op de vroegere beslissing ten aanzien van zijnen mededader gevallen. zijn, omdat daarvoor andere gegevens noodig zijn. Of er later nieuwe bijzonderheden aan het licht komen dan of alle bijzonderheden van den aanvang af bekend waren, is dan ook ten deze zonder eenigen invloed; hierbij kan nooit anders sprake zijn dan van bewijs. Ook de uitspraak van dezelfde schrijvers in aanteekening 5 staat luet de genoemde opvatting in verband. De wet, alleen het andermaal vervolgen werende, verbiedt volgens hen niet dat bijv. eene veroordeeling wegens het bevorderen van ontucht uit winstbejag (art. 250 2°) gevolgd wordt door eene vervolging wegens het gewoonte maken van het bevorderen van ontucht waarvoor het reeds berechte feit mede dienst doet. Dit feit zou ook alleen strekken tot bewijs van het laatste misdrijf. Dit is onjuist: het strekt niet tot bewijs van een daar buiten gelegen misdrijf, maar maakt er zelf een bestanddeel van uit; dc vervolging is dus uitgesloten. !) Dit beginsel is uitgesproken in het arrest van den Hoogen Raad van 30 October 1899, Stbl. 7353, P. v. J. 1899, no. 94. liet komt mij echter voor 'lat uit de bepaling van voortdurend delict, bij dat arrest gegeven: overtreding die voortduurt zoolang geen einde is gemaakt aan den verbodenen toestand, het tegendeel zou volgen. Immers duurt de overtreding voort ook nadat zij geconstateerd is, dan is er juist van eene en dezelfde overtreding sprake, en nieuwe vervolging is dus uitgesloten. 2) Naar de juiste opmerking van Polenaar en Heemskerk, aanteekening 1. 6. De beslissing moet onherroepelijk, moet een gewijsde zijnl) Die eisch is ook gesteld aan het in het buitenland gewezene vonnis Zoolang dus geen gewijsde gevolgd is op eene eerste vervolging is eene tweede niet uitgesloten. De gelijktijdige vervolging zal licht kunnen voorkomen bij strafbare feiten ter competentie van rechters van verschillende staten. Iemand. tier te lande vervolgd, kan zich dus niet beroepen op een buitenlandsch \onms van vrijspaak dat nog aan voorziening onderworpen is. Kan nu eene vervolging niet-ontvankelijk worden wanneer gedurende haren loop het buitenlandsche vonnis in kracht van gewijsde gaat? se loon te wet in het geval niet bepaaldelijk voorziet, komt het mij voor dat naar haar beginsel deze vraag bevestigend beantwoord moet w ore en. leu wil niet twee vervolgingen wegens hetzelfde feit; de latere zal dus voor de vroegere moeten wijken zoodra deze tot een eindresultaat heeft geleid. Onze regelen van procedure geven intusschen den rechter geene aanleiding tot schorsing van het geding in verband met het te verwachten gewijsde; wordt dus vonnis geveld terwijl de vroegere uitspraak nog geen gewijsde is geworden, dan is dat vonnis uitvoerbaar zoodra liet onherroepelijk is. Kan de veroordeelde in appel of cassatie alsnog de niet-ontvankelijkverklaring verkrijgen - zoo hij die middelen gelegd n' ' m0Ct ^ °Pgelegde Straf °P hera wor('en ten uitvoer <• Aan het gewijsde, afkomstig van eenen anderen dan den Nederandschen of kolonialen rechter, wordt niet absoluut kracht tot wering win eene tweede vervolging toegekend; nl. wel indien het vrijspraak o ontslag van rechtsvervolging, niet indien het veroordeeling inhoudt In het ontwerp was naast de vrijspraak het ontslag van rechtsier\olgmg niet genoemd, en met opzet weggelaten, omdat volgons ' ^ Recht,Jank 's-Hertogenboseh, 21 December 1803, Do Commissie van Rapporteurs wilde hier nu ook het ontslag van rechtsvervolging opgenomen zien „in verband met het door liaar gehuldigde beginsel om hier niet te vervolgen wat elders straffeloos is". Zeer terecht deed bij de beraadslaging de heer Van de Werk opmerken dat men, ontslag van rechtsvervolging zonder eenige beperking opnemende, thans aan de andere zijde veel te ver was gegaan door alle onderscheid tusschen hier en elders begane feiten te veronachtzamen. Inderdaad geldt het door de Commissie gehuldigde beginsel enkel •de feiten, in het buitenland begaan; men wilde de Nederlandsche wet niet toepassen op feiten, niet strafbaar op den loens delicti. Maar zooals aan dat beginsel hier uitdrukking is gegeven, heeft het den schijn alsof de Nederlandsche wet geene andere strafbare feiten kent dan die in alle mogelijke andere strafwetten voorkomen. Op feiten hier te lande begaan, zijn niet art. 4 en volgende, maar is art. 2 toepasselijk, en nu is er werkelijk niet de minste reden om, wanneer buitenslands verklaard wordt dat een in Nederland gepleegd feit daar niet strafbaar is, daarom alleen de vervolging hier te lande uit te sluiten. Het eenige wat den Minister van justitie, die den heer Van de 'Werk bestreed, kan worden toegegeven is dat liet geval zich niet dikwijls zal voordoen. Overigens zijn zijne argumenten niet zeer gewichtig. Dat volgens de hoofdbeginselen van internationaal recht de beschaafde natiën vertrouwen moeten stellen in elkanders rechtspraak is volkomen waar; maar dit rechtvaardigt niet meer dan de erkenning van eene elders gegevene vrijspraak of verklaring van de buitenlandsclie wet; het ontslag van rechtsvervolging is hier niet eene zaak van gebrekkige rechtspraak maar van verschil in wetgeving. De Minister erkende trouwens zelf bij repliek dat het beginsel waarop men zich beriep alleen betreft buitenslands begane feiten, maar hield dan ook geen ander argument over dan dat reeds de Staatscommissie geen onderscheid tusschen binnenslands en buitenslands gepleegde misdrijven maakte!). 8. Nu ook ontslag van rechtsvervolging is opgenomen ligt de kracht van liet tweede lid van ons artikel uitsluitend in het no. 2-)- Tot de bepaling van dit no. gaf aanleiding de overweging dat het enkele feit van veroordeeling, zonder dat de straf ondergaan of het recht tot uitvoering vervallen is, geenen vrijbrief mag geven aan hem die door de vlucht zich aan de uitvoering onttrokken heeft. 1) In het wijzigingsontwerp van den Minister Cort van der Linden (11)00) wordt ontslag van rechtsvervolging beperkt tot de gevallen waarin de Nederlandsche wet toepasselijk is uitsluitend krachtens art. 5, 20 (in dat ontwerp 5, 3°). 2) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 13. Er wordt geheele uitvoering van de straf gevordenl. Ook wie door ontvluchting uit de gevangenis zich aaa een deel der uitvoering ontrekt kan de nieuwe vervolging niet ontkomen. Nergens echter wordt \ oorgeschreven dat het ondergane gedeelte der straf hij de nieuwe veroordeeling in aanmerking moet worden genomen. Onze rechter is flus vnj, zelfs het maximum der straf op te leggen. De Commissie van Rapporteurs stelde de vraag, wat rechtens zou zijn zoo oen elders voorwaardelijk in vrijheid gestelde hier te lande vertoefde; zijne straf kan niet gezegd worden geheel te zijn uitgevoerd «n men meende dus dat ook in het geval van voorwaardelijke invrijheidstelling moest worden voorzien. De Minister antwoordde dat een voorwaardelijk vrijgelatene geacht kan worden geen verlof te hebben zich naar het buitenland te begeven en dus gelijk gesteld moet worden met eenen ontvluchten gevangene. De mogelijkheid dat eenen vrijgelatene vergund is zich tijdelijk naar een \reemd land te begeven is intusschen niet uitgesloten. De Commissie had echter hare vraag ruimer kunnen stellen en toepassen op eiken voorwaardelijk vrijgelatene; diens aanwezigheid hier o ande is toch niet noodig voor zijne vervolging. Hij staat gelijk met iemand die zijne straf nog ondergaat. Nu zegt de Memorie van oelichting wel dat de onvervolgbaarheid van iemand die zijne straf ondergaat niet behoeft te worden uitgedrukt, daar zoo iemand toch e nie \ervolgd zal worden, maar in deze opmerking is eene vingerwijzing voor het openbaar ministerie, geenszins een wettelijk beletsel tegen de vervolging* gelegen. !)• Sprekende van uitvoering der veroordeeling maakt de wet geen onderscheid tusschen hoofdstraffen en bijkomende straffen. Sommige bijkomende straffen worden nu bij ons niet eigenlijk uitgevoerd, bijv. de ontzetting van rechten. In hoeverre te dezen aanzien hetzij eenige daad van uitvoering, hetzij verloop van den termijn waarvoor de bijkomende strat is opgelegd, noodig is, moet naar de in aanmerking komende buitenlandsche wet worden beoordeeld. 1 1i°' 1 n de "iet °f "iet geheel omlei'e'aa" Jan kan de verooi- deehng alleen de nieuwe vervolging voorkomen, indien zij gevolgd is door gratie of door verjaring van de straf. Bij gratie door eenen vreemden souverein verleend meende men zich e moe en neerleggen, omdat nieuwe vervolging stuitend voor het rechtsgevoel zou zijn en niet door het belang der openbare orde vereischt wordt. Betreft de gratie slechts een deel der straf dan is noodig uitvoering 11,1 het niet kwgtgescholdene gedeelte, wanneer zij strekt tot verwis- sehng van straf, uitvoering van de straf die voor de oorspronkelijke is in de plaats getreden. Gratie, naast en tegenover de uitvoering gesteld, kan alleen volledige gratie zijn; is zij dat niet dan heeft zij geene andere uitwerking dan dat de vraag naar de uitvoering onder haren invloed wordt beantwoord. 11. Waarom verjaring hier genoemd is, wordt uit de Memorie van toelichting niet duidelijk; deze geeft toch als reden op eene omstandigheid die juist het noemen onnoodig maakt, nl. dat, wanneer de door den vreemden rechter opgelegde straf verjaard is, hier te lande zeer zeker het recht van vervolging reeds verjaard zal zjjn. De verjaring moet worden berekend naar de wet onder welker rigueur de veroordeeling is uitgesproken, dit wordt in de aangehaalde beschouwing der Memorie van toelichting ondersteld, en ligt trouwens voor de hand; eene in den vreemde opgelegde straf kan niet naar onze wet verjaren, omdat onze wet daarop geene toepassing vindt. Artikel 69. Het recht tot strafvordering vervalt door den dood van den verdachte. 1. Bij den dood van den verdachte gaat het recht tot strafvordering te niet. Onder verdachte zal ook hier, evenals bij het tweede lid van art. 1, verstaan moeten worden elke beklaagde, dus ieder tegen wien eene vervolging aanhangig is of gemaakt kan worden. 2. De dood voorkomt of eindigt het geding. De wijze, waarop bij een reeds loopend geding gehandeld moet worden, is nergens in de wet bijzonder aangewezen. Is er nog enkel een voorloopig onderzoek ingesteld, dit wordt eenvoudig gestaakt. Hetzelfde moet het geval zijn indien er eene instructie aanhangig is; men laat die eenvoudig rusten, en er behoeft niets verder gedaan te worden, met name geene rechterlijke beslissing omtrent het verval van het recht tot strafvordering te worden uitgelokt; het openbaai ministerie zou zelfs in eene vordering daartoe niet ontvankelijk zijn. Evenzoo is het openbaar ministerie a priori niet-ontvankelijk in eene dagvaarding, dus ook niet na verwijzing. Is reeds gedagvaard dan behoort de zaak te worden aangebracht, daar de intrekking van dagvaarding aan niemand zou kunnen beteekend worden; de voorschriften omtrent de wijze van exploiteeren betreffen toch het geval dat de beklaagde in leven is. Is het onderzoek ter terechtzitting aangevangen clan heeft het onen«ar ministerie het niet meer in zijne macht het te doen eindigen he kan a leen eene rechterlijke beschikking daartoe uitlokken. De dier beschikking is volgens het derde lid van art. 216 Wetboekvan strafvordering de niet-ontvankeüjkverklaring van het openbaar ministerie, d,e uitgesproken kan worden zoowel wanneer dit niet 'S alS Wa"neer het Clat Van (len aanvano af niet ■ 1)0 blJ (1e wet vereischte nevenbeslissingen (art. 217 en *>19> zijn dan aan de gewone regelen onderworpen Voortzetting van het onderzoek is daarbij uitgesloten; dit vloeit onmiddellijk uit art. 69 voort. Sterft de beklaagde na de sluiting van het onderzoek dan zal evenmin meer een vonnis van veroordeeling ontslag van rechtsvervolging of vrijspraak gegeven mogen worden In hooger beroep zal wederom niet gedagvaard kunnen worden- het openbaar ministerie zal echter de zaak ter rolle moeten brengen om ' niet-ontvankelijk verklaring te hooren uitspreken, tenzij men de zaak eenvoudig laat liggen om te verjaren. Dit laatste is echter niet aan te bevelen wanneer er beschikkingen krachtens art. 217 en "19 et boek van strafvordering genomen zijn, die dan immers eerst na atloop xan den verjaringstermijn onherroepelijk zouden worden Voor toepassing van art. 247 op de hoofdzaak bestaat hier geene reden, het artikel is voor dit geval niet geschreven. . Is beroep in cassatie ingesteld dan geldt hetzelfde als in lioo-er beroep -). ° In het Kapport aan den Koning wordt door den Minister van justitie naar aanleiding van eene opmerking van den Raad van State ~kl ri Wel Cl,k° Verb°Urdverklaring, al" «jnde eene straf, ? °nmo&elijk gemaakt door des verdachten dood, maar dat men daarmede met moet verwarren de mogelijkheid om vernietiging of onbnukbaarmaking van werktuigen of andere voorwerpen te gelasten e zelfs in geval van vrijspraak moet bestaan. De Minister schijnt 'dus den last tot vernietiging ook na den dood iles verdachten mogelijk te achten. Ik zie echter niet in welken vorm de rechter dien last zou moeten geun. olgens art. 219 Wetboek van strafvordering kan hij alleen gegeven worden in het vonnis, d. i. het vonnis waarbij over de schuld \ De "°°g(' Kaad ,lee,i in e™ van 24 December 1894, Wbl. 60(H> °'> dle verklaring volgen den last tot royement van de rol Wbl. 7298. °Ver deZe Vrage" H' Va" Manen in WbL 7293 en D- Simons i» van den beklaagde en de strafbaarheid van liet feit wordt beslist, en dan moet nog- in het vonnis in verband met de veroordeeling, de vrijspraak of het ontslag van rechtsvervolging uitgemaakt zijn wat de bestemming of het gebruik van het voorwerp is geweest. Maar het wijzen van zoodanig vonnis is juist door den dood des verdachten uitgesloten. Om het gevoelen des Ministers tot waarheid te maken had art. 219 eene expresse bepaling omtrent dit onderwerp moeten inhouden. Alleen in het geval van art. 47 der jachtwet bestaat de mogelijkheid tot het gelasten van vernieling, indien nl. het feit aan de kennisneming van den rechter is onderworpen; deze omstandigheid is aanwezig wanneer het onderzoek ter terechtzitting heeft plaats gehad. Hier moet dus, indien de dood daarna voorviel, den rechter de bevoegdheid worden toegekend alsnog de vernieling te gelasten; hij zal dit moeten doen bij de verklaring dat het recht tot strafvordering vervallen is. 4. „Dat de strafactie vervalt door den dood van den verdachte, „spreekt van zelf. De uitdrukking van dien regel in de wet is echter „niet overbodig, met het oog op de niet langer te erkennen uitzonderingen, die het gekiende regt (art. 447—451 strafv.) daarop aanneemt voor de vermogensstraffen in belastingzaken." Aldus de Memorie van toelichting. De Regeering heeft echter het hier ingenoinene standpunt niet kunnen handhaven. Bij de behandeling der wet tot wijziging van het Wetboek van strafvordering heeft de Tweede Kamer, zich vereenigende met een amendement der Commissie van Rapporteurs, de schrapping van de door de Regeering veroordeelde artikelen niet kunnen goedkeuren, welke dus als art. 410 en volgende, eene uitdrukkelijk op art. 69 gemaakte uitzondering behelzende, nog in het wetboek voorkomen. ö. Art. 410 Wetboek van strafvordering spreekt, evenals het oude art. 447, van „verhaal van boete of van verbeurte van bepaalde voorwerpen in zake van landelijke, plaatselijke en andere openbare belastingen". Dit verhaal heeft blijkens de volgende artikelen eensdeels de beteekenis van vordering tot veroordeeling, en betreft overigens de maatregelen die tot inning van boete en verbeurd verklaarde voorwerpen strekken, gelijk die in belastingzaken zijn voorgeschreven. Onder verhaal kan dus niet begrepen worden wat volgens sommige bepalingen op het stuk van rijksbelastingen is voorgeschreven omtrent gevangenisstraf (thans volgens art. 7 der Invoeringswet hechtenis) in geval van wanbetaling, enkel het verhaal op de goederen van den veroordeelde. Wel spreekt art. 7 der Invoeringswet ook van hechtenis tot verhaal van boete, doch hier is het woord verhaal oneigenlijk en ten onrechte gt. >ezigd, verhaal kan niet anders zijn dan executie op het vermogen. Daarom mist art. 410 ook toepasselijkheid oj, plaatselijke belastingen aJ worden deze er in genoemd. Bij deze belastingen gelden toch de gewone regelen voor het geval van wanbetaling, in de artt. 23 en 34 Wetboek van strafrecht gesteld vermits er bij geene wet andere zijn gesteld. Artikel 70. Het recht tot strafvordering vervalt door verjaring: 1°. in één jaar voor alle overtredingen en voor de misdrijven door middel van de drukpers gepleegd; J" ,zes ;'are" voor de misdrijven waarop geldboete, hechtenis ot gevangenisstraf van niet meer dan drie jaren is gesteld ; ■'5°. in twaalf jaren voor alle misdrijven waarop tijdelijke r pexa'igenisstraf van meer dan drie jaren is gesteld: m achttien jaren voor alle misdrijven waarop levenslange gevangenisstraf is gesteld. 1. Dit artikel bevat tegelijk uitspraak over liet beginsel der verjanng en bepaling van de termijnen van verjaring voor de onderscheidene strafbare feiten. Bij de toelichting van het voor de termijnen aangenomene stelsel is men deels niet volledig, deels niet zeer gelukkig geweest In het oorspronkelijke ontwerp was de verjaringstermijn voor overredingen en voor misdrijven door middel van de drukpers gepleegd bepaald op zes maanden. Voor overtredingen achtte eene minderheid m de Commissie van Rapporteurs den termijn te kort: de meerderheid deelde dit gevoelen niet, maar wilde daarentegen den termijn voor drukpersdel.cten verlengd zien. De Minister bepaalde daarop in het gewijzigde ontwerp den termijn voor beide op een jaar, en gaf dus aan de wenschen van meerderheid en minderheid beide toe i)." 1) Van de verjaringstermijnen bij bijzondere wetten vastgesteld zijn bij de rrr,-art-iü-60 v00- * *«<* gen^tsehaTpeÏ ^ ™ * ,0eZicht °P * on«dene kerk- Van des Ministers motieven voor deze wijziging, voor zooveel de overtredingen betreft, bleek niet; de wijziging voor drukpersdelicten hangt te zanten met die welke in art. 66 is gebracht door wegneming van liet laatste lid, dat den klachttermijn voor deze misdrijven liet loopen van den dag 11a dien waarop het misdrijf is gepleegd. Eene correspondeerende bepaling werd aangetroffen in art. 71, volgens welks derde uitzondering de verjaringstermijn voor drukpersmisdrijven, tevens klachtdelicten, ook zou loopen van den dag na de indiening van de klacht. Eerstgenoemde bepaling werd verkeerd geacht; de Minister schrapte ze dus en bracht nu een nieuw stelsel voor de drukpersdelicten in de wet, dat eenvoudiger is en in de verjaringstermijnen geen belangrijk verschil overlaat. Volgens de oorspronkelijke bepalingen zou een drukpersdelict, tevens klachtdelict, in drie, resp. negen maanden voor de klacht, en zes maanden voor den verjaringstermijn, dus in negen of vijftien maanden verjaren; volgens het nieuwe stelsel altijd in een jaar. Het ongerief in de gemaakte wijzigingen kan echter zijn dat het openbaar ministerie van eene op den uitersten termijn van buiten Eurojia gedane klacht gesaisisseerd. slechts weinig tijd tot voorbereiding van de vervolging overhoudt. Voor het verzenden van de klacht staan negen maanden (zie aant. 4 op art. 66); daar komt bij de tijd dien zij noodig heeft om het openbaar ministerie te bereiken; er blijft dan waarlijk niet veel van den verjaringstermijn over. En dit was juist de reden die in de Memorie van toelichting op art. 71 was aangevoerd ter verdediging van het stelsel dat den termijn van de klacht af doet loopen. "Waarom overigens voor drukpersdelicten de termijn gelijkgesteld moest worden met dien voor overtredingen en zooveel korter dan voor andere misdrijven, wordt nergens gezegd; allen, die aan het tot stand komen van het wetboek hebben medegewerkt, schijnen dit als van zelf sprekend te hebben beschouwd. Drukpersdelicten maken echter niet eene afzonderlijke kategorie van misdrijven uit, maar zijn van zeer uiteenloopenden aard en hebben onderling niets gemeen, dan dat de drukpers er voor dienst heeft gedaan. Men heeft den korten termijn wel verdedigd door er op te wijzen dat deze misdrijven spoedig behooren vervolgd te worden. De eiscli van bespoediging kan enkel beteekenis hebben bij politieke misdrijven, en er kunnen eene menigte andere door middel van de drukpers gepleegd worden. Het middel tot bespoediging is overigens zonderling gekozen. Daarenboven leert de praktijk niet dat in don regel met de vervolging bijv. van eenen moord wordt gedraald omdat de verjaringstermijn lang is. En het maakt wel eenen zonderlingen indruk dat een misdrijf noyon, Het Wetb. ii. Strafr., 2e druk. 24 gepleegd door middel van liet vluchtige woord, zooveel langer vervolgbaar blijft dan hetzelfde misdrijf, gepleegd in duurzaam schrift, nu als reden van de verjaring wordt opgegeven „eensdeels de ver„flaauwing der herinnering aan het gebeurde, het allengs insluimeren „van het publiek geweten, dat eindelijk geen straf meer vordert, „anderdeels het allengs moeijelijker, ja onmogelijk worden van het „bewijs" 1). Men zou, deze woorden lezende, eer eene verlenging dan eene verkorting van den verjaringstermijn mogelijk achten 2). Waarschijnlijk is hier voortgebouwd op den grondslag der wetten van 10 Mei 1829, Stbl. 34, en 1 Juni 1830, Stbl. 15, maar dan is uit het oog verloren dat die politieke wetten in en voor eeuen tijd van beroering zijn gemaakt, en wat dan goed kan zijn nog niet behoeft en behoort te worden gegeneraliseerd. 2. Voor de overige misdrijven werd als regel aangenomen dat de verjaring in dier voege moet worden bepaald, dat er zekere evenredigheid tussehen den duur der straf en den verjaringstermijn bestaat, „opdat hij, die zich door de vlugt aan de hand der justitie onttrekt, „langer uit de Nederlandsche maatschappij verwijderd blijve dan de „gestrafte". Dat deze regel nu toepasselijkheid mist hij levenslange gevangenisstraf ligt voor de hand; doch waarom hij voor langdurige tijdelijke gevangenisstraffen moest worden omvergeworpen is niet zeer duidelijk: daaromtrent wordt eenvoudig geleerd, dat „anders bij de misdrijven, waartegen eene langdurige straf is bedreigd, de verjaringstermijn langer zoude worden dan wenschelijk en in 't belang der openbare orde noodig is". Daarom geen langer termijn dan twaalf jaar. Waarom deze termijn, die overigens voor vele misdrijven onevenredig lang is, door de wenschelijkheid geboden en door de openbare orde gedoogd wordt, blijkt niet. 3. Bij no. 2 tot 4 van het artikel wordt de verjaringstermijn in verband gebracht met de straf die op het misdrijf is gesteld. Dit wordt zóó onbeperkt gedaan, dat men enkel heeft te vragen naar de straf in het algemeen gesteld zonder eenigen invloed van strafvermindering of strafverhooging om persoonlijke omstandigheden. Wegens de redenen voor de verjaring aangevoerd kan enkel de aard van het misdrijf. kunnen niet de bijzondere omstandigheden waarin de dader verkeert beslissend zijn. Die redenen eischen dat de gevolgen der 1) Smult I, eerste druk 488, tweede druk 522. -) \ gl. D. J. Wolfson, Eenige beschouwingen over de verjaring in het strafrecht, Academisch proefschrift, Leiden 1890, bladz. 74. verjaring ook worden toegepast op feiten waarvoor wegens persoonlijke omstandigheden geene straf zou kunnen worden opgelegd; de verjaring doet haren invloed gelden a liniine litis onafhankelijk van eenige beslissing over de strafbaarheid van den dader; er moet dan ook allereerst gevraagd worden of er verjaring is; zoo ja, dan is alle verdere onderzoek uitgesloten. Strafverhooging wegens verzwarende omstandigheden in het feit gelegen moet hij het vaststellen van den verjaringstermijn in concreto worden in rekening gebracht, omdat die omstandigheden het misdrijf bepalen en dus de straf op het misdrijf als zoodanig gesteld. 4. Voor poging en medeplichtigheid moet de verjaringstermijn van het hoofdmisdrijf gelden. Dit vloeit noodzakelijk voort uit het beginsel waaruit ook de bepaling van art, 78 is voortgevloeid. Het recht tot vervolging van poging tot een misdrijf of medeplichtigheid aan een misdrijf waarop bijv. gevangenisstraf van vier jaar is gesteld verjaart dus in twaalf jaar, ofschoon de poging en de medeplichtigheid met minder dan drie jaar strafbaar zijn l). 5. Bij alternatieve strafbepaling kan alleen de zwaarste straf in aanmerking komen. Dat ook eene lichtere kan worden opgelegd doet niet af tot het feit dat het maximum der zwaarste mede op het misdrijf is gesteld. De alternatieve strafbepaling heeft slechts ten doel gelegenheid tot oplegging van eene lichtere strafsoort te schenken bij die misdrijven die zich bij uitzondering ook in zoodanigen lichten vorm kunnen voordoen, dat de zwaardere straf wegens hare soort nog te zwaar zou drukken; dit neemt niet weg dat het misdrijf in zijn geheel en in het algemeen gerekend wordt tot eene zwaardere soort te behooren, en als zoodanig moet worden beoordeeld en behandeld. 0. Vermits door verjaring liet recht tot strafvordering vervalt, te niet gaat, bepaalt het Wetboek van strafvordering in art. 419 wellicht ten overvloede — dat niet alleen de rechter, maar ook het openbaar ministerie ambtshalve op haar acht moet geven. De bevoegdheid tot vervolging is hier dus absoluut ontzegd, en zoodra in een geding van verjaring blijkt, behoort het te worden gestaakt. Wat het openbaar ministerie moet doen wanneer van verjaring blijkt, hangt van omstandigheden af. Daar waar de wet geen zelfstandig beslissen toelaat, bijv. omtrent eenen beklaagde in verzekerde bewaring, zal het terstond de tusschenkomst van den rechter moeten inroepen ') Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 2. L'4* tot liet verkrijgen van de beslissing bedoeld in art. 127, vierde lid, Wetboek van strafvordering. 7. Bij de invoering der wet van 12 Febinari 1901, Stbl. 63, wordt aan art. 70 een tweede lid toegevoegd, luidende: Ten aanzien van een persoon, die vóór liet begaan van liet feit den leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, wordt elke der bovenvermelde verjaringstermijnen tot een derde van den daar bepaalden duur ingekort. 8. Terwijl de nieuwe bepalingen zijn gemaakt voor minderjarigen beneden den leeftijd van 18 jaar (zie aanteekening 6 op art. 9), wordt hier en bij het nieuwe lid van art. 70 gesproken van personen zonder meer, dat zijn meerderjarigen en minderjarigen te zamen. Feitelijk is dus de verjaringstermijn ook verkort voor personen beneden 18 jaar die wegens meerderjarigheid aan het gewone strafstelsel onderworpen zijn. 9. In het nieuwe lid staat „daar" ofschoon geene plaatsbepaling is voorafgegaan; dit moest zijn daarvoor, nl. voor de verjaringstermijnen. Artikel 71. De termijn van verjaring vangt aan op den dag na dien waarop liet feit is gepleegd, behoudens in de volgende gevallen : 1°. hij valschheid, valsche munt of muntschennis vangt de termijn aan op den dag na dien waarop gebruik is gemaakt van het voorwerp ten opzichte waarvan do valschheid, valsche munt' of muntschennis geleegd is: 2°. bij de misdrijven omschreven in de artikelen 278, '27'.> en 282, op den dag na dien der bevrijding, of van den dood van hem tegen wien onmiddellijk liet misdrijf gepleegd is; :l°. bij de overtredingen omschreven in de artikelen 465, 466 en 467, op den dag na dien, waarop ingevolge artikel 22 van liet Burgerlijk Wetboek de aldaar bedoelde registers, waaruit zoodanige overtreding blijkt, ter griffie van de arrondissements-rechtbank zijn overgebracht. 1. De verjaring vangt in het algemeen, behoudens de hier of elders gemaakte uitzonderingen, volgens dit artikel aan op den dag na dien, waarop liet feit is gepleegd. Men verkoos dit aanvangspunt boven het oogenblik van liet plegen, om te vermijden eene berekeningvan den termijn bij uren. .Men heeft dus willen verwaarloozen de overblijvende uren van den dag waarop het feit is gepleegd, en al zoo den verjaringstermijn doen aanvangen niet het begin van den eerstvolgendeu dagi). De verjaring treedt alzoo in bij het eindigen van den laatsten dag van liet eindjaar van den termijn, die moge de 365®*® of bij schrikkeljaren de 3(j(jste zjjn, l)e wetgever heeft zich niet het schrikkeljaar als zoodanig niet ingelaten; jaren zijn dus jaren zóó als zij in den kalender berekend worden. De termijn vangt alzoo aan op den dag na dien waarop liet feit is gepleegd. In het oorspronkelijke ontwerp stond: waarop de daad is gepleegd. Volgens de Memorie van toelichting bezigde men met opzet dit woord in plaats van strafbaar feit, 0111 te doen uitkomen «lat „zoowel bij voortgezette misdrijven waarbij een feit op zich zelf straf„baar is, als bij gewoonte-misdrijven waarbij tot de strafbaarheid eene „reeks van feiten wordt vereischt, geene daad of handeling, op zich „zelve of alleen in verband met andere strafbaar, grond tot vervolging „kan opleveren, als sedert zij gepleegd is de termijn van verjaring „is verstreken". Hier is alzoo uitdrukkelijk gebroken met de door sommige schrijvers omhelsde ineening dat bij de genoemde misdrijven de verjaring voor alle feiten eerst zou beginnen te loopen na het plegen van het laatste feit. Voor de zoogenaamde voortgezette misdrijven zou die ineening bij uitlegging van onze wet trouwens niet houdbaar zijn, daar zij geene voortgezette misdrijven kent, maar alleen op eene reeks van strafbare feiten, wanneer die in een zeker onderling verband staan, als voortgezette handeling ééne straf toegepast wil zien. Het zou nu geenen zin hebben, waar aan de eene zijde strafverlichting wordt voorgeschreven , aan den anderen kant strafbaarheid aan te nemen wegens hun verband voor die feiten welke, zoo zij op zich zelf stonden, niet meer strafbaar zouden zijn. Wat de gewoontemisdrijven betreft is wel beweerd dat een misdrijf niet gedeeltelijk verjaren kan. Maar niet een deel van het misdrijf wordt geacht verjaard te zijn; er is enkel verboden het misdrijf te construeeren ook uit handelingen die buiten den verjaringstermijn vallen. Blijft binnen dien termijn de strafbare gewoonte aanwijsbaar, dan vormt deze het misdrijf zonder onderscheid of de gewoonte reeds !) Zie aanteekening 1 op art. 2t>. vroeger bestond of niet; blijft er niet genoeg over voor liet constnteeren der gewoonte, dan is het gelieele misdrijf verjaaixl. Nu is in het gewijzigde ontwerp liet woord „daad" vervangen door „toU ', en in zooverre is aanleiding gegeven tot eenige onzekerheid. 'ter 1Jpt nit niets dat men hiermede het oorspronkelijke stelsel heeft willen verlaten. Waarschijnlijk heeft men enkel willen wegnemen de onzekerheid welke nit het gebruik van „daad" voortvloeide met ■«'trekking tot strafbare verzuimen; onder daad is toch bezwaarlijk verzuim te begrijpen; feit omvat beidel). De vraag nu, wanneer een feit gepleegd is, moet voor de onderscheidene misdrijven en overtredingen verschillend beantwoord worden naar gelang men te doen heeft met delict» commissionis of delicta omissionis. Hij de eerste komt alleen in aanmerking de tijd waarop gehandeld is. \oor de delicta repentina is dit in de Memorie van toelichting nog uitdrukkelijk gezegd: in aanmerking komt niet „het tijdstip waarop „liet gevolg is ingetreden waardoor het misdrijf werd voltooid"- zie aanteekening 8 op art. 1. Bestaat het feit in eene omissie — er moge dan enkele omissie of commissio per omissionem zijn - dan is het gepleegd op het oogenblik waarop het verzuim niet meer kan worden hersteld. Ook hier komt het gevolg met rechtstreeks in aanmerking; het is wel noodig voor de beslissing of er een strafbaar feit is gepleegd, omdat deze van het gevolg afhangt, maar het kan niet het tijdstip van het verzuim bepalen. Heden kan iets onherstelbaar worden nagelaten, terwijl eerst morgen het gevolg zich openbaart. Wanneer het geldt het nalaten van handelingen die aan zekeren termijn gebonden zijn, is het feit gepleegd op het oogenblik van liet verstrijken van den termijn; hier vallen trouwens het plegen (het onherstelbaar verzuim) en het gevolg (het niet vervuld zijn van de verplichting) samen. Een voortdurend misdrijf wordt geacht voltooid te zijn op het oogenwaaroP is geconstateerd dat de ongeoorloofde toestand aanwezig was; daarna begint bij voortduring van dien toestand een nieuw misdrijfzie aanteekening 8 op art. 1; de verjaringstermijn begint dus eerst te oopen den dag na dien van het constateeren van dien toestand. 2. Het beginsel, dat de verjaring wordt beoordeeld naar het tijdstip ') De redeneering van Polenaar eu Heemskerk, aanteekening 4, schim, har,,, «na te vinden in ,1e dwaling dat ook in het oorspronkelijke ontwerp reeds feit x hebben gestaan. Anders is zij mij althans niet begrijpelijk. van het feit (handeling of verzuim) onafhankelijk van dat waarop zich het gevolg openbaart, brengt mede dat voor de onderscheidene deelnemers aan eenig misdrijf of eenige overtreding moet -worden gelet op het tijdstip van lninne deelneming, en niet op dat waarop hot strafbare feit zijn beslag- krijgt. Fysieke daders, intellectueele daders, medeplichtigen, kunnen allen op verschillende dagen tot hetzelfde feit medewerken. Wat de eersten doen, het eigenlijke voltooien van het misdrijf, is toch eerst het gevolgvan hetgeen de intellectueele daders en de medeplichtigen deden; het latere plegen van het misdrijf kan dus niet beslissend zijn voor het tijdstip waarop zij gehandeld hebben i). Daarenboven zou men bij tegenovergestelde opvatting tot de gevolgtrekking komen dat de duur der strafrechtelijke verantwoordelijkheid van intellectueele daders en medeplichtigen bepaald wordt door den fysieken dader; wat blijft voor hen dan over van de redenen der verjaring: verzwakt bewijs, verzwakte herinnering? In de praktijk zal er trouwens geen groot verschil zijn daar de onderscheidene tijdstippen niet ver uit elkander kunnen liggen -). 3. De algemeene regel lijdt volgens art. 71 zelf drie uitzonderingen. Vooreerst loopt bij valschheid, valsche munt en muntschennis de termijn van den dag- na dien, waarop gebruik is gemaakt van het valsche stuk, of de valsche of geschondene munt. Hier wordt geen onderscheid gemaakt of de valschheid en het gebruik maken de handelingen van denzelfden dader dan wel van verschillende personen zijn. Blijkens de Memorie van toelichting werd met voordacht dit onderscheid buiten aanmerking gelaten. Men deed dit omdat het zóó moet (wat zonder nadere motiveering bezwaarlijk een argument kan heeten) en omdat valschheid dikwijls zoo laat ontdekt wordt, bijv. bij testamenten. Consequent ware het geweest den verjaringstermijn bij alle misdrijven van de ontdekking af te doen loopen; er zijn overigens vele valschheden die spoedig ontdekt worden. Het gevolg is nu dat valschheid, valsche munt en muntschennis vervolgbaar kunnen blijven vele jaren langer dan andere misdrijven van dezelfde zwaarte, waarbij weder worden losgelaten de beginselen 1) Anders voor zooveel betreft de intellectueele daders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 7. 2) Art. 71 few van het wijzigingsontwerp van den Minister ('ort van der Linden (1900) bepaalt uitdrukkelijk berekening van den termijn afzonderlijk voor iederen dader en medeplichtige. waarop men de verjaring heeft doen berusten, en dat. wanneer geen gebruik is gemaakt van het valsche, vervalschte of geschondene de verjanngstermijn voor de valschheid en de schennis ninuner tegi.it te loopen, ofschoon deze misdrijven onafhankelijk van het gebruik maken btiatbaar zijn. Onder den dag waarop gebruik is gemaakt zal te verstaan zijn -Ie ag waarop voor het eerst gebruik is gemaakt; heeft de ontdekking v! n1J-ier', voortgezet gebruik plaats, dan zal niettemin de valschheid, de muntschenms, verjaard kunnen zijn. 4 In de tweede plaats is eene uitzondering gemaakt voor ,1e m.sdijven van menschenroof, onttrekking van minderjarigen aan het dl ! 5"® G" V?jheidsrfX,ving' waarblJ de termijn aanvangt op den Ufc na dien van de bevrijding of den dood va„ hem, tegen wien onmiddellijk het misdrijf is gepleegd. Ook hier wordt de late ontdekking va,, deze soort van misdrijven >« 'Ion regel eerst bij de bevrijding, als reden opgegeven en daarnevens dat tot aan de ontdekking veelal het gevolg van het misdrijf \ ooi tduurt, soms het misdrijf zelf („beroofd houdt" in art 28?) Oorspronkelijk werd hier alleen gesproken van de bevrijding'; oen amendement, daarop berustende dat de verjaring nimmer eenen aan< h joh kunnen nemen, zoo de dood de bevrijding verhinderde, weid 'oor den Minister terecht overgenomen. a. Al spoedig na de invoering van het wetboek bleek dat er eene onübit TT' 7 °Vertredingen is' die in (,e" «'egel zóó laat wonlt lekt, dat de korte verjaringstermijn, aanvangende den dag na het liegen, de vervolging onmogelijk maakt. Het zijn de overtredingen O . en ambtenaar van den burgerlijken stand gepleegd, waarvan het ee,'St."a JanUari Van het ^ Ogende op dat waann /.y gepleegd zijn, ingevolge art. 22 Burgerlijk Wetboek kennis kan krygen. Vermits nu het voorgeschrevene onderzoek van de acten genumen tijd vordert, bleek een goed deel der overtredingen onvervolgbaar te zyni). Daarom is bij de novelle voor deze overtredingen de ,,ag ,,a het dépót van de - De inkleeding van het nieuwe „o. 3 laat ruimte voor eene enkele nkmg. Er wordt gesproken van den dag waarop de registers waaruit de overtreding blijkt, ter griffie zijn overgebracht. Maar niet' altijd blijkt de overtreding uit de registers, dikwijls uit de volgens art. 215 Burgerlijk Wetboek daaraan gehechte stukken: zóó de overtreding bedoeld bij art. 465 Wetboek van strafrecht, daar toch nergens is voorgeschreven dat de lmwelijksacten van de overlegging van stukken melding moeten maken. De bijlagen worden nu wel aangehecht en mede ter griffie gedeponeerd, maar zij zijn niet „de registers waaruit zoodanige overtreding blijkt" noch maken zij er deel van uit. Voor de hier bedoelde overtredingen geldt dus nog steeds de gewone verjaringstermijn. Voorts luid men wel gedaan door ook eene regeling te treffen voor de overtredingen van art. 8 der wet op de nationale militie, waarvan de ontdekking eveneens in den regel eerst plaats vindt bij het onderzoek van de registers, en die toch niet behooren tot de hier genoemde overtredingen i). 0. Eene niet no. 3 van dit artikel eenigszins overeenkomende bepaling der wet op het notarisambt is gehandhaafd bij art. 10, no. ) Anders naar het schijnt de Kantonrechter te Pui-merend 24 Mei 18!)4 \V hl. bo25. 1 hooren al zoo niet do rechterlijke beschikkingen, houdende rechtsingang of verwijzing naar de terechtzitting; zij zijn bij de wet vereisclite beschikkingen omtrent daden van vervolging. Vermits zij echter de vordering van het openbaar ministerie (zijnde de daad van vervolging) vermelden en aan den beklaagde beteekend worden, zijn zij het middel tot beteekening van daden van vervolging. 4. Alle door het openbaar ministerie tegen verdachten en beklaagden gerichte handelingen: aanhoudingen, vorderingen, aanteekening van verzet, van hooger beroep en beroep in cassatie, behooren tot de daden van vervolging. Bekend zijn in de eerste plaats alle handelingen die in tegenwoordigheid van den verdachte verricht worden, bijv. de terhandstelling van een bevel van aanhouding ten fine van overbrenging van den verdachte naar een huis van bewaring bij ontdekking op heeterdaad. Overigens moet het werkelijk bekend zijn naar omstandigheden worden beoordeeld. Voor het werkelijk bekend zijn kan het wettelijk onderstelde in de plaats treden, dat aangetoond wordt uit beteekening op de bij de wet voor gerechtelijke acten bepaalde wijze. In vele gevallen zal de betrokkene niettemin onwetend blijven; beteekening kan toch gedaan worden aan hnisgenooten, aan het hoofd van het plaatselijk bestuur, door aanplakking 1). 5. De voorwaarde voor de stuitende kracht der vervolgingsdaad, dat zij den vervolgde bekend of hem beteekend zij. brengt mede dat de stuiting eerst intreedt op het oogenblik der bekendwording of der beteekening: daar de daad van vervolging alleen nimmer den loop der verjaring kan tegenhouden, heeft de beteekening geene terugwerkende kracht tot op het oogenblik waarop de vervolgingsdaad verricht werd. 0. Omtrent de beteekening is ten overvloede bepaald dat zij op de wijze, bij de wet voor gerechtelijke acten bepaald, moet gedaan worden. Eene in den vorm nietige beteekening kan alzoo geene stuiting bewerken; en vermits ambtshalve op de verjaring acht gegeven moet worden, is hier ook geene plaats voor toepassing van art. 140 Wetboek van strafvordering. 1) Slechts teu deele is hierin voorzien bij het wijzigingsontwerp van den Minister Cort van der Linden (1900) «lat beteekening aan persoon of woonplaats eischt. 7. Evenzoo kan eono in haar wezen nietige daad van vervolging geene stuiting bewerken. .hene dagvaarding bijv. die nietig verklaard wordt omdat zij niet de aanwijzing van een feit inhoudt of niet regelmatig beteekend is, moet geacht worden niet gedaan te zijn, en is geene daad van vervolging. Hetzelfde is het geval met de dagvaarding vóór oenen onbevoegden rechter. De wet legt wel den rechter die zich onltevoegd verklaart dt verplichting op, de zaak naar den bevoegden rechter te verwijzen, doch daarmede is deze niet van de zaak gesaisisseerd; alleen zendt de ambtenaar van het openbaar ministerie de stukken aan zijnen betrokkenen ambtgenoot die dan op nieuw do vervolging aanvangt of voortzet; de laatste vervolgingsdaad wordt dus ook hier ongedaan gemaakt, evenals in de gevallen van de artikelen 82 en 127 Wetboek van strafvordering, waarin de verjaringstermijn voortgaat te loopen óf van zijnen bij art. /I bcjuialden aanvang, of van de vorige vervolgingsdaad af. In het algemeen kan eenige daad van eenen onbevoegde niet als eene werkzame daad van vervolging beschouwd worden; onder ,.elke daad" zal toch altijd wel moeten verstaan worden elke wettige daad i). hene later ingetiokkene dagvaarding kan geene verjaring gestuit hebben Artikel 73. Kr schorsing dor slraïver volging ter zake vuti een pruejmlicieel geschil schorst de verjaring. 1. Het onderscheid tusschen de schorsing en de stuiting van de NUjai ing bestaat hierin dat de laatste eenen geheel nieuwen termijn doet loopen, terwijl de tijd vóór de schorsing verloopen medetelt voor de vervulling der verjaring. Blijkens de Memorie van toelichting is hier alleen bedoeld schorsing van eene reeds aangevangene, niet ook opschorting van eene >1 Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 3, die m. i. inconsequent zijn door wel de nietigheid in den vorm van eenig exploit, niet de onwettigheid \an eenige vervolgingsdaad door onbevoegdheid de stuiting te laten uitsluiten. Onjuist is overigens hunne opvatting, dat de beteekening eene daad van vervolging zoude zijn; zij is slechts de daad van den instrumenteerenden, niet van den tot vervolging bevoegden ambtenaar. 2) Kantongerecht Roermond 29 Juni 18!>8, Tijdschrift voor strafrecht XI, Rechtspraak bladz. 22. nog niet ingestelde vervolging. „Rijst in een aanhangig strafgeding een „geschil dat door eene andere inagt moet worden uitgemaakt, voordat „de strafregter kan heslissen (question préjudiciflle au jugement) dan „alleen moet de schorsing der strafvervolging te dier zake ook de „verjaring schorsen." Op de gevallen van art. 323 Burgerlijk wetboek, en het laatste lid van art. 241 Wetboek van strafrecht is dit artikel dus niet toepasselijk; deze behandelen questions préjudicielles a 1'action. Men heeft hier waarschijnlijk in de eerste plaats het oog gehad op de geschillen van burgerlijk recht, bedoeld bij art. 6 Wetboek van strafvordering. Daarvan sprak althans de Minister van justitie, het Kamerverslag beantwoordende. De woorden van het artikel wettigen echter niet eene beperking tot deze geschillen; in hunne algemeenheid sluiten zij geschillen van anderen aard niet uit. Nu kent het Wetboek van strafvordering een praejudicieel geschil van publiekrechtelijken aard, dat feitelijk eene schorsing in de vervolging te weeg brengt, nl. het jurisdictiegeschil, bedoeld in art. 308, 11 Het spreekt van zelf, en behoeft niet met zoovele woorden te worden uitgedrukt, dat een verzoek om regeling van rechtsgebied de vervolging tijdelijk moet doen ophouden. Op dit geschil van bevoegdheid nu moet art. 73 wegens de algemeenheid zijner bewoordingen toepassing vinden. 3. Bij de wet zijn ook andere redenen van schorsing der strafvervolging bekend: krankzinnigheid van den beklaagde (art. 415 Wetboek van strafvordering), strafrechtelijke vervolging van eenen beleedigde wegens het hem te last gelegde in geval van vervolging wegens laster (art. 265 Wetboek van strafrecht), doch daarbij is geene sprake van geschillen, en zij zullen dus op den loop der verjaring geenen invloed hebben. Yoor de krankzinnigheid is deze opvatting door den Minister van justitie uitdrukkelijk tegen de bedenkingen van de Commissie van Rapporteurs der Tweede Kamer gehandhaafd. 4. Bij de invoering van de wet van 12 Februari 1901, Stbl. G3, wordt aan art. 6 Wetboek van strafvordering een nieuw tweede lid toegevoegd van dezen inhoud: Insgelijks kan de regter de regtsvervolging schorsen indien gelijktijdig met deze een verzoek tot ontheffing of een verzoek of eene vordering tot ontzetting van het ouderlijk gezag' over den beklaagde aanhangig is, en wel totdat de beslissing daarop onherroepelijk zal zijn geworden. De vraag, of ook door deze schorsing de verjaring wordt geschorst, beantwoord ik bevestigend. Bij aanteekening 2 wees ik er op dat er nog andere praejudicieele geschillen knnnen zijn dan die welke betreffen een burgerlijk recht waarop tot verdediging een beroep wordt gedaan. Nu is hier oen geschilpunt van burgerlijk recht welks uitwijzing, al betreft het niet rechtstreeks den beklaagde, invloed kan hebben op hetgeen do rechter ton aanzien van den minderjarigen schuldige zal liopalen, de reden waarom juist de schorsing is gelast. Bij tegenovergestelde beslissing zou de strafrechter zich genoopt kunnen gevoelen de schorsing niet te gelasten om niet modo te werken tof de verjaring die hier juist op verkorte termijnen loopt. Artikel 74. Het recht tot strafvordering wegens overtredingen waarop geene andere hoofdstraf gesteld is dan geldboete, vervalt door vrijwillige betaling van het maximum der boete1), op machtiging van den bevoegden ambtenaar van hot OpenbaaiMinisterie binnen den termijn door hem te stellen. Is nevens geldboete verbeurd verklaring op het feit gesteld, dan moeten tevens de aan verbeurdverklaring onderworpen voorwerpen worden afgegeven of 0. Memorie van toelichting, Sinidt I, eerste druk 4.84, tweede druk 518. 10. Hij de invoering der wet van 12 Februari 1901, Stbl. 63, zal art. 74 een vierde lid hebben, luidende: De bepalingen van dit artikel gelden niet vooreen minderjarigen persoon, die vóór het begaan van hot feit den leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt. Volgons art. II der Overgangsbepalingen van die wet blijven de bepalingen van art. 74 golden voor overtredingen vóór hot in werking treden der wot begaan. Artikel 75. Het reclit tot uitvoering van de straf vervalt door den dood van den veroordeelde. 1. Deze bepaling betreft elke voor uitvoering vatbare straf; die waarvoor geeno uitvoering noodig is (ontzetting van rechten) vervalt door den dood des veroordeelden van zelf. Evenals bij art. G9, is ook hier strijd gevoerd over de vraag of niet voor verbeurdverklaring eono uitzondering op den algemeenen regel gemaakt behoorde te worden. Zij die deze vraag bevestigend beantwoordden (eene minderheid in de Commissie van Rapporteurs) sprongen blijkbaar in de bres voor do belangen der schatkist, oordeelende dat het door de verbeurdverklaring getroffene goed eigendom van den staat is geworden. Terecht werd daartegen aangevoerd dat hier geene sprake is van verkregen recht op het goed, maar van verkregen recht op de uitvoering van do straf, en dat de uitvoering van straf door den dood van den veroordeelde eenvoudig eene onmogelijkheid is geworden, daar de wet geene actie tot oplevering van het verbeurdverklaarde geeft, maar deze vervangt door hechtenis, die toch niet wel op do erfgenamen van den veroordeelde is toe te passen. De oplossing van vermogen straffen in vrijheidstraffen maakt de uitvoering van boete en verbeurdverklaring na doode even onmogelijk als die van gevangenisstraf of hechtenis. Wanneer nu echter verbeurdverklaard goed reeds te voren als stuk van overtuiging in beslag was genomen, kan den erfgenamen geen recht op terugvordering worden toegekend. De wet zegt toch niet dat de dood des veroordeelden alle gevolgen van de veroordeeling doet ophouden, maar dat geene daad van uitvoering meer kan worden verricht. Het enkel in bezit houden van het verbeurdverklaarde nu is geene uitvoering van straf. 3. liet artikel is niet toepasselijk op do bij het vonnis bevolene vernietiging van voorwerpen die tot hot plegen van misdrijf gediend 25* hebben, zij is toch geene straf. Intusschen zal ook deze slechts toegepast kunnen worclen op voorwerpen, bereids in het bezit van den staat, daar er geen middel is gegeven om ze alsnog in handen te krijgen. Straf is ook niet het verhaal van kosten bedoeld in art. 36. 4. Ook op dit artikel is eene uitzondering gemaakt voor zaken van rijksbelastingen, in art. 418 Wetboek van strafvordering (Zie aanteekening 5 op art. 69). Artikel 76. Het recht tot uitvoering van de straf vervalt door verjaring. De termijn dezer verjaring is hij overtredingen twee jaren, l>ij misdrijven door middel van de drukpers gepleegd vijf' jaren, en hij andere misdrijven een derde langer dan de termijn dei- verjaring van het recht tot strafvordering. In geen geval is de termijn der verjaring korter dan de duur der opgelegde straf. 1. Ook door verjaring vervalt het recht tot uitvoering der straf. De termijn dezer verjaring is grootendeels geregeld naar dien der verjaring van het recht tot strafvordering, mot eene weinig gemotiveerde uitzondering voor drukpersmisdrijven. 2. Het derde lid is geschreven ter voorkoming dat de vóór de uitvoering ontvluchte veroordeelde zich zijne vrijheid van beweging korteren tijd ontnomen zou zien dan degene die zijne straf ondergaat. Het was de Raad van State die op het gemis van deze bepaling in het ontwerp wees. De Minister van justitie, het artikel aanvullende, voegde er nog bij dat de levenslange gevangenisstraf niet zou kunnen verjaren. Later echter was men van oordeel dat dit reeds uit het derde lid volgt, zoodat eene afzonderlijke bepaling daaromtrent overtollig is. 3. De termijn van verjaring kan niet korter zijn dan de duur der opgelegde, d. i. de in het vonnis uitgedrukte straf. Nu wordt de ontzetting van rechten bij het vonnis krachtens art. 31 opgelegd voor eenen tijd van ten minste twee, en ten hoogste vijf jaar langer dan de opgelegde hoofdstraf. Het is dus de vraag of „de duur der opgelegde straf" hier beteekent den duur der hoofdstraf, dan of daaronder ook de bijkomende straf begrepen moet worden. Wat de ontzetting van rechten aangaat moet de vraag in eerstbedoelden zin beantwoord worden; er is hier toch sprake van het recht tot uitvoering van eene straf, waarvan de verjaring niet in korteren tijd plaats heeft dan de opgelegde straf duurt, d. i. de opgelegde straf, waaraan uitvoering gegeven moet worden. De ontzetting nu wordt niet uitgevoerd, maar loopt van eenen vasten ilag tot aan een vooraf berekenbaar tijdstip; op haar is geene verjaring toepasselijk, en zij staat diensvolgens met verjaring niet in eenig verband. De reden waarom liet derde lid geschreven is, vindt dan ook bij haar geene toepassing!). Anders is het met eene bijkomende straf die moet worden uitgevoerd : de plaatsing in eene rijkswerkinrichting, die bij bedelarij en landlooperij tot drie jaar toe kan worden opgelegd, terwijl in het algemeen het recht tot uitvoering hier in twee jaar verjaart. Hier moet de duur der bijkomende straf bij dien der hoofdstraf worden opgeteld, omdat ook het recht tot uitvoering van de eerste kan verjaren ; de reden voor de opneming van het derde lid is hier volkomen toepasselijk 2). 4. Het afhankelijk stellen van den verjaringstermijn van den aard van het misdrijf of den duur der straf die kan worden opgelegd geeft aanleiding tot eenige moeielijkheid in geval van oplegging van ééne straf bij samenloop van misdrijven, wanneer liet recht tot uitvoering van de straf voor het eene langer blijft bestaan dan voor het andere. De oplossing zal alleen deze kunnen zijn dat, wanneer voor een der misdrijven het recht tot uitvoering is vervallen, de straf in haar geheel niet meer voor uitvoering vatbaar is omdat het niet meer uitvoerbare onverdeelde aandeel dat het lichtste misdrijf in de straf heeft van het overige niet kan worden gescheiden. Dit klemt vooral wanneer het hoogste maximum overschreden is. Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 4. 2) Simons, Leerboek van het Nederlandsche strafrecht I, bladz. 236, veroordeelt deze opvatting als niet in overeenstemming met de wet, omdat het verband van art. 70 en art. 7(i, alsmede de reden waarom het derde lid in laatstgenoemd artikel is opgenomen, beperking tot de hoofdstraf eiseht. Wat die reden van opneming betreft, voorzeker dacht de Kaad van State aan de wensehelijkheid dat de levenslange gevangenisstraf niet zou verjaren, maar daaruit volgt niet dat de onbeperkt geschrevene bepaling ook niet op andere straffen toegepast kan worden; voor alle hoofdstraffen wordt de toepasselijkheid dan ook aangenomen. Uit dit oogpunt is er dus geen bezwaar tegen toepassing op de plaatsing in eene rijkswerkinrichting; het rationeele mijner opvatting wordt trouwens erkend. Kn nu is het waar dat de verjaringstermijn in art. 70 en 7t> ten deele met den duur der hoofdstraf in verband wordt gebracht, maar juist bij feiten waarvoor plaatsing in eene rijkswerkinrichting kan worden opgelegd is dit niet het geval; voor die overtredingen is een fixum bepaald onafhankelijk van den duur der hoofdstraf; er is daarom geene reden in het derde lid voor straf hoofdstraf te lezen. 5. Bij de invoering der wet van 12 Februari 1901, Stbl. ö.'S, wordt art. 70 aangevuld met drie leden: Ten aanzien van een persoon, die vóór het begaan van het feit den leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, is de termijn dezer verjaring bij overtredingen acht maanden, bij misdrijven door middel van de drukpers gepleegd achttien maanden, en bij andere misdrijven een derde langer dan de bij het tweede lid van artikel 70 bepaalde termijn der verjaring van het recht tot strafvordering. Indien voor de tenuitvoerlegging van de straf de veroordeelde, die tij-lens zijne veroordeeling nog geen achttien jaren oud was, den leeftijd van een en twintig jaren heeft bereikt, vordert hij, die met deze tenuitvoerlegging is («last, dat de rechter die de straf heeft opgelegd, « en duur zal bepalen der gevangenisstraf of hechtenis of liet bediag der boete, op het feit gesteld, welke straffen alsdan in de plaats treden der vroeger opgelegde. De bepalingen van het vierde en liet vijfde lid van dit artikel zijn met toepasselijk ten opzichte van gevangenisstraf, opgelegd ingevolge artikel 39 ter of artikel 39 septic*, laatste lid. Ö. Over meerderjarigen en minderjarigen zie aanteekening 8 op art. 70. «• De bepalingen van de nieuwe vijfde en zesde leden betreffen «'iMi'iilijk geene verjaring, maar behooren bij het laatste lid van art"cptws, waarmede zij een geheel uitmaken. Als motief is opgegeven dat er geene reden kan bestaan iemand die reeds meerderjarig is geworden nog aan eene voor jeugdige personen geëigende straf te onderwerpen. Intusschen wordt in den tekst der wet met van meerderjarigheid gesproken maar van eenen bepaalden leeftijd omdat meerderjarigverklaring of huwelijk geenen invloed op de straf behoeft te hebben. Dit argument had trouwens voor allo uitzonderingsbepalingen kunnen gelden, die nu in den regel niet, voor het be(loeIde S°val wel> "I' meerderjarigen kunnen wonlen toegepast. \ De rechter die de straf heeft opgelegd is de rechter die in hoogste ressort over de straf heeft beslist, die in de gelegenheid was geweest de straf anders te bepalen dan zij bepaald is, bij appel dus «e ïechter in appel, bij cassatie de Hooge Raad ingeval van rechtspraak ten principale. Hij die met de tenuitvoerlegging is belast is de ambtenaar van het openbaar ministerie Dij den rechter die de straf heeft opgelegd. 9. De bepaling van het nieuwe vijfde lid maakt geene inbreuk op «Ie regelen omtrent de verjaring van het recht tot uitvoering der straf ; deze loopt op de gewone wijze door. In het bijzonder vangt ook niet een nieuwe verjaringstermijn voor de uitvoering der gevangenisstraf aan, gelijk in art. 77, nieuw vierde lid is liepaald. 10. Bij verzuim van het openbaar ministerie in de toepassing van de bepaling kan eenige ongelegenheid ontstaan; zal het voorschrift geen nudum praeceptum zijn dan moet zoodra de \eiooideelde den 21 jarigen leeftijd bereikt heeft de uitvoering van de opgelegde straf niet meer mogelijk zijn M; heeft de verwisseling nou niet plaats gehad dan kan dus tijdelijk geene straf worden ten uitvoer gelegd. Artikel 77. De termijn van verjaring vangt aan op den dag na dien waarop de rechterlijke uitspraak kun worden ten uitvoei gelegd. Bij ontvluchting van een veroordeelde uit liet gesticht ol de inlichting waarin hij zijne straf ondergaat, \angt een nieuwe verjaringstermijn aan op den dag na *lien dei ontvluchting. Bij herroeping eener voorwaardelijke invrijheidstelling vangt een nieuwe verjaringstermijn aan op den dag na dien der herroeping. De termijn loopt niet gedurende de hij de wet bevolen schorsing der tenuitvoerlegging, noch gedurende den tijd dat de veroordeelde, zij het ook ter zake van eene andere veroordeeling, in verzekerde bewaring is. 1. De dag waarop de rechterlijke uitspraak kan worden ten uitvoer gelegd, en waarnaar de aanvang va» den verjaringstermijn berekend wordt, is (evenals bij art. 31, zie aanteekening 8 aldaar) die waarop dat poging tot misdrijf onder zekere omstandigheden 2. De vooropgestelde regeling lijdt uitzondering in de gevallen waarin uit eenige bepaling het tegendeel volgt. In de Memorie van toelichting worden als voorbeelden aangehaald de artt. 45 en 49. Dit den aard der zaak kan art. 78 niet medeplichtigheid en poging met daderschap en voltooid misdrijf gelijk stellen in die gevallen waarin zij èn wat de omschrijving èn wat de strafmaat betreft juist daartegenover worden gesteld. Behalve art. 45 en 49 zijn er trouwens in het wetboek geene artikelen waaruit het tegenovergestelde zou volgen; wel enkele die ten aanzien van poging het tegenovergestelde uitdrukkelijk bepalen, als het laatste lid van art. 154, van art. 254 en van art. 300. Artikel 79. Aanslag bestaat zoodra eene strafbare poging tot het voorgenomen feil aanwezig is. 1. In dit artikel wordt de minimumgrens van de misdrijven van aanslag, genoemd in de artt. 92 tot 94, 108 en 115, aangegeven; handelingen strekkende tot voorbereiding van het voorgenomene feit zijn uitgesloten. In verband met de omschrijving van de verschillende aanslagen naar hun doel in de onderscheidene artikelen schijnt de uitdrukking niet geheel juist te zijn gekozen. Aanslag' 1 «staat zoodra eene strafbare poging tot het voorgenomene feit aanwezig is, strafbare poging nu kan niet bestaan dan wanneer het voltooide feit ook strafbaar is; het voorgenomene feit moet dus een misdrijf zijn. In art. 93 nu is sprake van een voorgenomen feit dat niet straf baaiis; immers het geheel of gedeeltelijk brengen van het rijk onder vreemde heerschappij of het afscheiden van een deel er van is nergens afzonderlijk strafbaar gesteld; strafbare poging tot dit voorgenomene feit is dus onbestaanbaar. strafbaar is, en art. 68 dat als medeplichtigen gestraft worden zij die op eene bepaalde wijze aan misdrijf deelnemen. Daarin ligt toch ook de strafbaarstelling. Voorts wordt hunne opvatting door de woorden van art. 78 niet bevestigd. Kr staat niet: onder de strafbaarstelling van eenig misdrijf is die van medeplichtigheid en poging begrepen (zie hunne aanteekening 8), maar: wat van misdrijven in het algemeen of van eenig misdrijf in het bijzonder gezegd wordt, geldt ook voor medeplichtigheid en poging. Men behoeft het dan ook niet toe te passen op die bepalingen waarbij van strafbaar feit sprake is, want medeplichtigheid en poging vallen van nature onder de benaming strafbare feiten. Hier zal al/oo enkel strafbaar kunnen zijn de aanslag, wanneer die door gebracht, voor deze zijne daad S^ w°rf ■ mde \nders is het met den aanslag Nan art. «» b w leven of de vrijheid te berooven zou ook buiten dat personen van heteven of de .n ^ negentienden, re8p. artikd een ) • • twefsi, book; en het tot regeeren ongeschikt achttienden tite tan 1,0 tw , voortduren,le """".ÏLJTuiwfcn*gt»"< heroeps-bezigheden :,,e -303 s,""tar~' ™ i« »e«e'er»8™c"* • "*Z . DC..!l- d„„ zoodra or eeno poging tot het voorgonoraene fat die voldoet aan de in art. 45 gegevene omschrijving. SrSehn'g kan echter de onjuistheid der gekozene woorden en de gevolgen der onjuiste keuze niet wegnemen. De «t^êMldereeheKl ge„»kt .„«hen Oen aanslag ophot Wen •è wel en den aanslag * »« den dood ten gevolge faeft gel», • Art T9 zegt nu niet ,lat aanslag enkel poging ia, maat « hj . i .,|t ■ ook de voltooiing van het voor- reeds door r°Sin8 gevormd woult. m„t ,1e" regie,' hcvoegd wezen, ook hij doodtdag en poging tot «K»rf „tr.,f m) te lecfien terwijl «leze bevoegdheid m art. . • „de zwaaret( sti.. nn|^ifl(lelii;k gevaar voor den staat, reeds aan- (thans 92) „wegens het onmiddellijk s,e\aa „ u 'wezlg ia, hoewel er nooh doodslag volgde noch tadoeld »«. ')• i • lj 'j» ii qö Hoewol or goen doodslag bedoeld M, v» toelichting, « •;« 1 , 1, blijkbaar *»hre« di' levensroovinp mot ImmIooi" , misdrijf zij". Men bedoelt al zoo hier te bepalen dat doodslag, moord en poging tot moord op de hier genoemde personen met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste twintig jaren. poging tot doodslag met gevangenisstraf van vijftien jaren, gestraft zal worden. Maar dan had men ook in overeenstemming met die bedoeling de woorden moeten kiezen. Uit het tweede lid volgt thans dat het woord aanslag in deze artikelen overal eene dubbele beteekenis heeft, die van poging, waar hij tegen het leven, die van poging en voltooide handeling beide, waar hij tegen do vrijheid is gericht. 3. Over poging tot aanslag zie aant. 13 op art. 45. Artikel 80. Samenspanning bestaat zoodra twee of meer personen overeengekomen zijn om liet misdrijf te plegen. 1. Evenals in art. 79 voor aanslag, is hier voor aamenspanning de minimumgrens aangegeven, het oogenblik waarop zij bestaat en ontstaat. Er is in zooverre echter verschil met aanslag', als deze bestaan kan in het voltooide misdrijf zoowel als in poging, terwijl samenspanning, voor zoover zij op zich zelve misdrijf is, haar bestaan verliest zoodra het misdrijf, waaromtrent was overeengekomen, gepleegd is. Samenspanning is trouwens niet altijd misdrijf; zij kan ook slechts element van misdrijf 'zijn. In de eerstgenoemde beteekenis komt zij vóór in de artt. 96, 103 en 135, in de laatstgenoemde in artt. 394 en 398, waar zij eene verzwarende omstandigheid uitmaakt. Of er samenspanning, hetzij als misdrijf, hetzij enkel als bijkomende omstandigheid bij misdrijf is, wordt echter steeds naar art. 80 beoordeeld. Samenspanning is overigens minder dan aanslag in zooverre als voor dezen de vereischten van poging noodig zijn, gene op zich zelve tot de voorbereidende handelingen behoort, en dus niet strafbaar is of strafbaarheid verhoogt dan waar dit uitdrukkelijk wordt gezegd; in elk ander geval kan zij slechts dienen als bewijsmateriaal. 2. Oorspronkelijk werd dit artikel in de wet gemist, doch eene gelijksoortige omschrijving als het bevat werd aangetroffen in de Memorie van toelichting. De Commissie van Rapporteurs der Tweede Kamer vreesde dat, zoo de wet het begrip niet bepaalde, men er in de jurisprudentie te groote uitbreiding aan zou kunnen geven, en de minimumgrens overschrijden door er ook besprekingen, die niet tot eene overeenkomst geleid hadden, onder te brengen l). .3. Er is nu noodig overeenkomst tot plegen van misdrijf tussehen twee of meer personen. Er wordt natuurlijk niet vereischt eene overeenkomst naar de begripsbepaling van het burgerlijk recht, eene rechtsgeldige overeenkomst; zij is immers eene ongeoorloofde overeenkomst. Toch zal overeenstemming van wil omtrent het onderwerp der overeenkomst hier zoowel als in het burgerlijk recht noodig zijn. Dat niet het woord „afspreken", maar „overeenkomen" gebezigd is, zal daarom zijne reden gehad hebben. Men heeft blijkbaar het artikel gesteld met het oog op personen, die het voornemen hebben aan de overeenkomst gevolg te geven. Wanneer twee personen afspreken een misdrijf te plegen, en beide de bedoeling hebben zich niet aan de afspraak te houden, kan wel van misdrijf geene sprake zijn- Maar die twee zijn ook niet overeengekomen. Overeenkomst onderstelt altijd het voornemen om eenen band te doen ontstaan, liaar grondslag is altijd de wil der partijen, niet enkel eene verklaring waaruit men den wil zou kunnen afleiden. Die verklaring kan wel — en zal meestal — het bewijs zijn van het bestaan van den wil, maar zij is geene wilsverklaring, geen bestanddeel deiovereenkomst, wanneer zij niet op den wil berust. Men kan dus wel afspreken, niet overeenkomen zonder den wil om de overeenkomst uit te voeren. De afspraak is iets uiterlijks, do woorden die den schijn van eene wilsverklaring kunnen hebben; de overeenkomst ontstaat uit de verklaring die, op den wil berustende, hem teruggeeft, dus werkelijk eene wilsverklaring is. Wanneer nu twee personen afspreken een misdrijf te plegen, en ééne doet dat met het voornemen om aan de afspraak geen gevolg te geven, dan zijn zij niet overeengekomen, en is er geene samenspanning: bij ééne der partijen ontbreekt het opzet om samen te spannen, dat beheerscht wordt door het voornemen tot het plegen van het beraamde misdrijf. Zoo zal iemand die een ander brengt tot eene afspraak tot het plegen van misdrijf, oin hem daarna aan de justitie op grond van art. 9G over te leveren, zijne poging zien falen juist omdat hij zelf niet mede vervolgbaar is: samenspanning, slechts strafbaar voor éénen dader, is ondenkbaar 2). 1) Smult II, eerste druk 21, tweede druk 17. 2) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 5. De redeneering dezer schrijvers is niet zeer duidelijk. Volgens hen kan niet Wanneer er meer deelnemers zijn, onder wie sommige het voornemen tot uitvoering niet hebben, dan is er echter, zoolang er twee overblijven die dat voornemen wol hebben, te hunnen aanzien nog samenspanning; zij zijn immers inet elkander overeengekomen, onafhankelijk van den wil van anderen die ook met hen afspraak maakten. 4. Dat het voornemen later wordt opgegeven kan niet afdoen. In het algemeen is uitvoering van de overeenkomst of poging daartoe uit den aard der zaak voor samenspanning, die bestaat in de overeenkomst en daarmede ook geconsommeerd is, niet noodig. 5. Over poging tot samenspanning zie aanteekening li? op art. 45. Artikel 81. Met liet plegen van geweld wordt gelijkgesteld het brengen in een staat van bewusteloosheid of onmacht. 1. Men vindt hier niet zoozeer eene uitbreiding van de beteekenis van geweldpleging als wel eene gelijkstelling van twee zaken ten aanzien van het strafbare karakter van eenig feit waarbij zij als middel worden gebezigd. Wat op het plegen van geweld toepasselijk is, wordt toepasselijk verklaard ook op het brengen in eenen staat van bewusteloosheid of onmacht. Had men bepaaldelijk dit laatste ook onder geweld willen begrijpen, de wijze van uitdrukken ware minder juist geweest; liet gevolg is echter hetzelfde. strafbaar geacht worden wegens samenspanning hij die eene afspraak tot misdrijf maakt om den deelgenoot iti handen der politie te leveren. Toch kan er strafbare samenspanning tot misdrijf zijn, al was de wil om den aanslag te plegen niet aanwezig. Deze tegenspraak trachten zij op te lossen door te onderscheiden tusschen den wil 0111 den aanslag te plegen en het opzet waarmede het misdrijf van samenspanning gepleegd wordt. Samenspanning bestaat wel zoodra er overeengekomen is, maar als zelfstandig misdrijf kan zij slechts strafbaar zijn wanneer zij met opzet gepleegd is. Maar in art. 80 is toch ook alleen sprake van strafbare of strafbaar makende samenspanning; met niet-strafbare samenspanning houdt de wet zich niet op. Xti is er volgens de schrijvers geen opzet tot samenspanning bij hem die afspreekt alleen om een ander er in te laten loopen, wel bij hem die uit vrees afspreekt, al heeft ook hij het voornemen niet aan de afspraak deel te nemen. Het verschil ontsnapt mij: beide spreken af, beide zonder voornemen tot uitvoering; wat doet nu tot het opzet af de reden die hen tot de afspraak gebracht heeft? Van gemis van opzet kan nooit sprake zijn, alleen van gemis van overeenkomst. noyon, Hei Wctb. v. Slrafr., '2e druk. 20 2. Eigenaardig is dat de hier voorkomende uitdrukking „plegen van geweld" in liet wetboek slechts daar gebezigd wordt waar dit het misdrijf zelf uitmaakt, wanneer het des daders doel is; zie art. 141, 381. Overal elders, waar sprake is van middel tot het misdrijf of van hetgeen het misdrijf vergezelt, wordt enkel het woord geweld („door geweld", „met geweld") gebruikt. En nu is juist bij de twee genoemde artikelen de toepasselijkheid van art. 81 uitdrukkelijk uitgesloten, omdat daar van plegen van geweld sprake is onafhankelijk van het onmiddellijke resultaat 1). Mocht men hier aan de letter blijven hangen, en het brengen in eenen staat van bewusteloosheid of onmacht alleen daar met plegen van geweld gelijk stellen waar de woorden „plegen van geweld" gebezigd worden, niet ook waar kortweg van geweld gesproken wordt, dan zou de noodzakelijke gevolgtrekking zijn dat art. 81 in het Wetboek van strafrecht zelf nimmer toepassing kan vinden. Dat dit echter niet mag, blijkt uit de geschiedenis van het artikel, dat in het oorspronkelijke ontwerp niet voorkwam. Bij sommige artikelen herhaalde dit voor enkele misdrijven de thans algemeen gemaakte bepaling. Het gemis bij andere artikelen, waar de ratio dezelfde was, deed de Commissie van Rapporteurs voorstellen de opneming van eene algemeene bepaling in den negenden titel, aan welk voorstel de Minister van justitie gevolg gaf -). Nu was in het oorspronkelijke ontwerp „geweld" eenvoudig eene kortere uitdrukking voor: plegen van geweld. In art. 193 bijv., thans art. 179, las men: „Hij die door geweld of bedreiging met geweld „eenen ambtenaar dwingt enz. Met het plegen van geweld wordt „gelijkgesteld het brengen in een toestand van bewusteloosheid." In het tweede lid heeft „plegen van geweld" blijkbaar geene andere beteekenis dan „geweld" in het eerste; men heeft „plegen van geweld" gebezigd in tegenstelling tot bedreiging met geweld. Had men in het tweede lid enkel gesproken van geweld, dan zouden de beide leden te zaaien te lezen geven: Hij die door geweld en het brengen in eenen staat van bewusteloosheid, of door bedreiging met geweld en bedreiging met het brengen in eenen staat van bewusteloosheid eenen ambtenaar dwingt, enz. Dit nu wilde men niet: de inhoud der bedreiging mocht alleen zijn het eigenlijk gezegde geweld. De Minister van justitie zeide bij de toelichting van art. 81 dan ook: „Voor zooveel betreft de bedreiging met geweld ware de gelijkstelling ongepast." .Men wilde dus gelijkstelling alleen waar het !) Smidt I, eerste druk 495, tweede druk 530. 2) Smidt II, eerste druk 58, tweede druk 57. betreft gepleegd geweld, niet bij het door bedreiging in het vooruitzicht gestelde geweld. Of overigens hetgeen de Minister bij zijne aangehaalde woorden voegde: „Wie vooraf aankondigt dat hij iemand bedwelmen wil is juist „niet gevaarlijk", volkomen juist is, mag betwijfeld worden voor de gevallen waarin de daad onmiddellijk op de bedreiging kan volgen. 3. Men kan, ook naar de taal der wet (art. 141), geweld plegen zoowel tegen goederen als tegen personen. Vermits nu onder goederen ook dieren kunnen begrepen worden, die vatbaar zijn om in eenen staat van bewusteloosheid, althans van onmacht, gebracht te worden, rijst de vraag of art. 81 ook toepasselijk is op handelingen tegen dieren. Ter beantwoording van deze vraag moet in de eerste plaats worden vastgesteld of de wet, wanneer zij van geweld zonder meer spreekt, daaronder ook geweld tegen goederen, dan wel alleen tegen personen verstaat. Men mag hier niet a contrario uit de artt. 141 en 285 besluiten dat overal buiten deze artikelen sprake moet zijn van geweld alleen tegen personen. Met hetzelfde argument zou uit art. 312 het tegendeel bewezen kunnen worden. Nu zijn er tal van misdrijven waarbij geweld tegen goederen zich moeielijk denken laat; bij de misdrijven van art. 270 en 281 schijnt, blijkens de samenkoppeling van geweld met list alleen aan geweld tegen het voorwerp der ontvoering of schaking gedacht te zijn; van verzet (art. 180, 395) kan geweld tegen goederen bezwaarlijk een element zijn. Hier is alleen beslissend de aard van het misdrijf, maar er kan niet uit blijken dat de wetgever geweld tegen goederen bepaaldelijk heeft willen uitsluiten. Er zijn daarentegen andere misdrijven, waarbij geweld tegen goederen zich zeer goed laat denken; iemand verhinderen eene vergadering bij te wonen of zijn kiesrecht uit te oefenen (art. 122, 125) door wegbreken van eene brug die hij moet overgaan, eene vergadering of godsdienstige bijeenkomst verhinderen (art. 143, 145) door vernieling van het vergadering- of kerk-gebouw. En bedreiging met geweld tegen goederen zal bij vele der in de eerste plaats genoemde misdrijven evenals bij die welke in dwang bestaan zeer goed oen werkzaam middel kunnen zijn i). Daar waar nu uit de wet en hare geschiedenis niet is af te leiden dat eene beperkte beteekenis bedoeld is, en in vele gevallen eene ') Zie ook F. . 2) Zij worden gegeven naar aanleiding van art. 203 en 265 van het ontwerp, thans art. 243 en 247. 8) Anders Rechtbank Arnhem 17 October 18119, P. v. J. 1899, no. !)(i 5. Bewusteloosheid heeft hier de beteekenis die er aan gehecht werd bij de discussiën over art. 37. De Minister van justitie constateerde dit nog eens uitdrukkelijk: „Onder bewusteloosheid heb ik nooit iets .,anders verstaan dan totale afwezigheid van bewustzijn". Waartoe liet dienen zonde, nevens bewusteloosheid en onmacht ook nog bedwelming te noemen, gelijk door een lid der Tweede Kamer werd verlangd, is uit de beraadslagingen niet duidelijk geworden. De beteekenis van bedwelming als onderscheiden van bewusteloosheid is daarbij niet vastgesteld; de Minister van justitie, die er een begin van bewusteloosheid of van onmacht in scheen te zien, wees eene verdere uitbreiding van liet begrip geweld af. 0. De beteekenis van geweld is in de wet niet vastgesteld. Nergens wordt er eene definitie of omschrijving van gegeven. Geweld onderstelt in de eerste plaats krachtdadig optreden; niet elke gewone, geringe krachtsaanwending kan er toe gebracht worden 1). Intusschen is eene grens tusschen meer en minder krachtdadig optreden zonder nadere bepaling niet te trekken. Aan geweld moet dus eene meer concrete beteekenis worden gehecht. De grootste uitbreiding is door de jurisprudentie aan het begrip gegeven bij het misdrijf van wederspannigheid. Daarbij is er onder gebracht elke feitelijkheid, ook al wordt zij niet rechtstreeks op de persoon van den ambtenaar toegepast. Zoo wordt de daad van iemand, die zich tegen eene arrestatie verzet door zich of een ander los te rukken, door zich aan eenig voorwerp vast te houden, tot geweld gerekend. Hier worden de grenzen van het begrip toch eigenlijk overschreden. Ook de bedreiging met geweld kan een element van wederspanniglieid zijn; nu zal toch bezwaarlijk de bedreiging dat men, aangegrepen, zich aan iets zal vasthouden, of, medegevoerd, zich zal losrukken, eene bedreiging genoemd kunnen worden, die eenigen indruk op den ambtenaar kan maken, wat toch wel een noodzakelijk vereischte van bedreiging is. In het algemeen dient men aan te nemen dat de wet doorloopend aan een woord dezelfde beteekenis hecht, en in het bijzonder zou men den wetgever groote stelselloosheid verwijten, wanneer men aan een woord, waar het tweemaal in één artikel voorkomt, onderscheidene l) Di' Josselin de Jong t. a. p. blndz. 11 definieert: gebruik maken van pliysische kracht tegen personen of tegen goederen. Deze definitie is veel te ruim. Elke beweging toeh, hoe gering ook, is gebruik maken van fysieke kracht; het verplaatsen van een voorwerp, het vasthouden van een persoon valt daar reeds onder. De schrijver zelf brengt er toe het grendelen van eene deur, het verstoppen van een riool. beteekenissen toekende. Zoolang niet noodzakelijkheid voor liet tegendeel bestaat, moet men het er dns voor honden dat geweld, onderwerp van bedreiging, dezelfde beteekenis heeft als toegepast geweld l). Dat bij de toepassing van art. 180 aan geweld eene zoo uitgebreide beteekenis gegeven is, mag zeker ook wel worden toegeschreven aan den nawerkenden invloed van den Code pénal op de appreciatie van het misdrijf van wederspannigheid. Art. 209 van dat wetboek spreekt van résistanee avec violences et voies de fait, gewelddadigheden en feitelijkheden. Vermits violences altijd ook zijn voies de fait, kan de bedoeling van het verbindend voegwoord niet zijn, dat steeds geweld en feitelijkheden samen moeten gaan, maar dat het verzet èn door geweld èn door feitelijkheden gepleegd kan worden. Wel heeft de jurisprudentie, zich voegende naar de gebrekkige officieele vertaling van résistanee avec violences et voies de fait door: gewelddadige en feitelijke wederstand, in thesi generali vastgesteld dat er moet zijn gepleegd „wederstand, feitelijk en gewelddadig"2), maar in de concrete toepassing heeft men de feitelijkheid van de gewelddadigheid afgescheiden. Zóó is er toe gebracht het aanleggen en van nabij richten van een vuurwapen op ambtenaren, het afschieten van een zelfs niet met scherp geladen wapen 3), wat toch waarlijk met den besten wil niet onder geweld gebracht kan worden. Dergelijke handelingen behooren, evenals het zich vasthouden, zich losrukken, tot de feitelijkheden. Onze wet kent echter alleen geweld of bedreiging met geweld als element van verzet; feitelijkheden, die geen geweld zijn, worden niet meer genoemd -•). Geweld is dus zoodanige krachtsoefening, waarvan de bedreiging geschikt is iemand uit vrees te doen zwichten, hetzij door iets na te laten dat hij voornemens was te doen, hetzij door iets te doen dat hij voornemens was te laten. Door de bedreiging moet vrees voor laesie van persoon of goed kunnen worden opgewekt; het geweld moet dus tot zoodanige laesie kunnen leiden. ') Zie van Hamel in Tijdschrift voor strafrecht I, 392 volg., die tot verdediging van de bestaande opvatting niet anders komen kan dan door het aannemen van verschil in beteekenis. 2) Schooneveld, artikel 209, no. 7. 3) Ibidem no. 14 en 17. 4) In de strafbaarheid van verzei door zich vast te bonden of los te rukken voorziet, of behoorde te voorzien art. 184. Ik zou geweld dan willen definieeren als eene krachtsoefening tegen personen of goederen, waardoor laesie daaraan kan worden berokkend. Zij behoeft niet juist mishandeling of beschadiging van goederen mede te brengen, zoo deze er maar het gevolg van kan zijn. /mo zal iemand tegenhouden niet, iemand wegstooten wel geweld zijn, het vastleggen van een schip niet, het werpen met steenen daarop wel onder het begrip vallen, voor zoover men het werpen naar iemand of iets niet liever onder daadwerkelijke bedreiging met geweld zou willen brengen i). 7. Is de beteekenis van geweld hier in de eerste plaats afgeleid uit die van bedreiging met geweld, zij is toch niet enkel geldende voor geweld als middel voor een misdrijf, maar ook voor het geweld dat, als doel gesteld, het misdrijf zelf uitmaakt: als zoodanig komt het vóór in de artt. 141 en 381. s_ Neemt het geweld den vorm van mishandeling of beschadiging aan, dan is er concursus idealis. !l. Heeft het geweld ernstige gevolgen, deze komen in den vorm van straf verhooging voor rekening van hem, die ze persoonlijk \eioorzaakte, art. 141, tweede lid, en art. 382, in welk laatste ook de schipper van het zeerooversvaartuig voor die gevolgen wordt aansprakelijk gestold. Ten aanzien van het misdrijf van zeeroof (art. 381) is het de \ raag of er wel terecht van daden van geweld gesproken is. Zeeroof is toch in de eerste plaats diefstal, en het misdiijf is ook denkbaar inge\al het geroofde schip zonder tegenweer is overgegeven en de bemanning niet wordt gelaedeerd. Diefstal zal nu wel in geen geval onder geweld te begrijpen zijn. In zooverre schijnt de stelling der Memorie \an toelichting op het artikel: „Geen zeeroof is denkbaar zonder geweld , aan bedenking onderhevig, al kan worden toegegeven dat in den regel de roof met geweld zal gepaard gaan, en daarom ook een tot liet plegen van roof bestemd schip geacht kan worden bestemd te zijn tot liet plegen van geweld tegen andere vaartuigen of tegen zich daarop bevindende personen of goederen. 1) De Rechtbank te 's-Hertogenboseh besliste bij vonnis van 14 October 18%, 1'. v. J. 1896, no. 09, «lat voor toepassing van art. 285 niet noodig is hevig, krachtdadig geweld, maar voldoende elk geweld, hoe gering ook: zeer juist mits do feitelijkheid maar den naam geweld kan dragen. Artikel 82. Onder zwaar lichamelijk letsel worden Ingrepen: ziekte die geen uitzicht op volkomen genezing overlaat, voortdurende ongeschiktheid tot uitoefening zijner ambts- ol' beroepsbezigheden, en afdrijving of dood van de vrucht eener vrouw. Onder zwaar lichamelijk letsel wordt mede begrepen storing der verstandelijke vermogens die langer dan vier weken geduurd heeft. 1. Dit artikel hoeft eene eigenaardige geschiedenis gehad. Oorspronkelijk bestemd om de begrenzing van het begrip zwaar lichamelijk letsel vast te stellen, is het door de wijzigingen, die het ondergaan heeft, gebracht in die kategorie van bepalingen die aan het begrip eene beteekenis buiten zijne eigenlijke grenzen toekennen. Het gevolg dier wijzigingen is dat de wet nu aan de praktijk overlaat te bepalen wat zwaar lichamelijk letsel is. Toch is men in die bepaling niet geheel vrij. Immers wanneer art. 82 zegt dat onder zwaar lichamelijk letsel begrepen zullen zijn ziekte die geen uitzicht op volkoinene genezing overlaat en voortdurende ongeschiktheid tot uitoefening zijner 1) ambts- of beroeps-bezigheden, het begrip dus tot die gevallen uitbreidt, dan zegt zij tevens dat ziekte, die wel uitzicht op genezing overlaat, en tijdelijke ongeschiktheid op zich zelve er niet toe gebracht kunnen worden. Dit zou toch eene nog verder gaande uitbreiding zijn. Men heeft hier trouwens te doen met toestanden die, eigenlijk buiten het begrip liggende, daaronder \\ orden gebracht wegens het voortduren der ernstig'e gevolgen van het toegebrachte letsel, omdat de voortdurendheid in de eerste plaats als kenmerk van zwaar letsel werd aangemerkt 2). Intusschen, was de bepaling oorspronkelijk limitatief, daarmede is niet gezegd dat zij niet aan het begrip zwaar lichamelijk letsel, zooals de wetgever zich dat overigens voorstelde, eene uitbreidende beteekenis gaf. 1) liet woord „zijner" stond oorspronkelijk niet in het artikel. De Commissie van Rapporteurs innende dat er nu twijfel bestond of de ongeschiktheid voor elk ambt of beroep bedoeld kon zijn. De Minister bracht daarop het woord in het artikel, maar beging daarmede eene fout, daar „zijner" hier zonder subject is. Beter war- geweest: de ambts- of beroeps-bezigheden; daarmede zou voldoende zijn aangewezen dat er van de bezigheden van den getroffene sprake is. 2) Memorie van toelichting op art. 30, Smidt II, eerste druk 450, tweede druk 471. Nu komt het mij vóór dat oorspronkelijk met letsel steeds bedoeld was verwonding, daaronder breuk en kneuzing begrepen. Het ontwerp toch onderscheidde lichamelijk leed, lichamelijk letsel en zwaar lichamelijk letsel. Leed bestaat in dit stelsel reeds zoodra er pijn geleden wordt, letsel is verwonding in uitgebreiden zin, zwaar letsel dus zware verwonding. Dit blijkt uit onderscheidene artikelen. Mishandeling was oorspronkelijk omschreven als eenige daad waardoor lichamelijk leed werd toegebracht. En door den hoogleeraar De Vries èn door de Commissie van Rapporteurs werd bedenking geopperd tegen het gebruik van het woord leed in verbinding met lichamelijk, omdat leed smart beteekent maar niet lichaamspijn. De .Minister had bezwaar tegen de verandering van leed in letsel, juist wanneer het gold het misdrijf van mishandeling, dat ook moet omvatten liet toebrengen van pijn. Hij stelde leed en letsel tegenover elkander, en begreep onder leed zeer bepaald ook pijn. Eene minderheid der Commissie bleek deze opvatting te deelen, toen zij in artikel 324, thans 300, nevens leed en zwaar letsel nog letsel genoemd wenschte te zien i). Tot oplossing van het verschil werd artikel 300 later anders geredigeerd, en kwam het woord mishandeling voor de omschrijving van het begrip in de plaats. In overeenstemming met de gemaakte onderscheiding is ook art. 308 geredigeerd, waar gesproken wordt van lichamelijk letsel waaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening van ambts- of beroepsbezigheden ontstaat. Hier kon niet het woord leed gebruikt worden, omdat niet pijn, alleen verwonding", breuk, kneuzing zoodanig gevolg kunnen hebben 2). De beteekenis van lichamelijk letsel heeft nu niettegenstaande de onderscheidene wijzigingen, in de wet aangebracht, geene veranderingondergaan. De Minister wilde in het algemeen aan letsel geene andere beteekenis geven. Hij zeide dit met zoovele Avoorden bij de behandeling van art. 300: „Overal in dit Wetboek is . . . „leed" door „letsel" vervangen. !) Smidt II, eerste druk 92 en 451, tweede druk 92 en 475. 2) Alleen in de artt. 168 — 170, thans 154—156, was misschien het woord leed min juist gekozen, daar het geval zich bijna niet laat denken dat in een tweegevecht alleen pijn wordt veroorzaakt, geene verwonding wordt toegebracht. Het begrip leed, waartoe pijn behoort, was trouwens daartoe niet beperkt, maar omvat ook letsel. „Wordt door een reeds op zich zelf strafbaar feit pijn veroorzaakt „zonder eenig letsel, dan behoeft, daar 't feit zelf reeds voldoende „strafbaar is, geene bezwarende omstandigheid te worden aangenomen. „Alleen bij mishandeling is het anders; het toebrengen van een een„voudigen slag' waardoor niets anders dan 't veroorzaken van pijn „beoogd en verkregen wordt, moet op zich zelf strafbaar zijn"i). Hij handhaafde daarmede het onderscheid dat oorspronkelijk was aangenomen, sloot enkele pijn van het begrip letsel uit, en wijzigde art. 300 alleen om het gewraakte gebruik van het woord leed te vermijden. En waar lichamelijk leed door letsel werd vervangen, beperkte hij dus de toepasselijkheid d^r bepalingen waarin die woorden voorkomen tot de gevallen van verwonding, breuk on kneuzing. -• Toen art. 82 zijnen tegenwoordigen vorm ontving, werd wel uit de wet de bepaling van het begrip zwaar letsel weggenomen, maat het beginsel waarop zij berustte werd niet aangetast. Dat beginsel is: zwaar lichamelijk letsel wordt bepaald door „de duurzaamheid van het gevolg". Wel werd daarnevens ook genoemd „de zwaarte van het „gevolg waar die opweegt tegen de onzekerheid of liet nadeel blijvend „zal wezen' , doch dit diende slechts tot motiveering van de opnemingvan enkele gevallen onder zwaai'lichamelijk letsel: verlamming, krankzinnigheid, vruchtafdrijving, terwijl het blijvende gevolg als algemeen kenmerk werd genoemd. En de bepaling van art. 308, zwaar lichamelijk letsel stellende tegenover letsel waaruit tijdelijke ziekte of verhinderingin de uitoefening der ambts- of beroeps-bezigheden ontstaat, verbiedt ten overvloede eene uitbreiding tot andere dan de met name genoemde gevolgen van tijdelijken aard. Onder zwaar lichamelijk letsel kan dus in geen geval iets anders worden verstaan dan letsel met blijvend gevolg. Ten onrechte leidt daarom de Ilooge Ifciad uit art. 82 af dat de wetgever in het algemeen die gevallen voor oogen heeft gehad, waarbij het toegebrachte letsel een blijvend gevolg van ernstigen aard heeft gehad, altham een zeer belangrijk nadeel heeft veroorzaakt 2). Alleen door wetsduiding, door 1) Smidt II, eerste druk 452, tweede druk 470. 2) Ilooge Raad 7 Mei 1888, Wbl. 5558, 1'. v. J. 1888, no. 09; 10 October 1899, Wbl. 7344, P. v. J. 1899, 110. 92; 22 October 1900, Wbl. 7505, P. v. J. 1900, 110. 95; 27 April 1903, Wbl, 7919, P. v. J. 1903, no. 255. — In overeenstemming met mijne opvatting Cohen Stuart in Tijdschrift voor straf recht 111, bladz. 39 en volg., Rechtbank 's Gravenhage 21 Februari 1887, Wbl. 5413, en verdere uitspraken bij Pols c.s., no. 3. Anders Roessingh in Wbl. 5409, Polenaar en Heemskerk, aanteekening 4, Asscher en Simons, blad/.. 232, Rechtbank Heerenveen 23 Maart 1893, Wbl. (>324, en de uitspraken bij Pols e.s.. no. 4 en 5. de extensieve bepaling van art. 82 wordt er een enkel geval van niet blijvend gevolg toe gebracht. Scheen de Commissie van Rapporteurs den rechter groote vrijheid te willen laten voor de interpretatie van het begrip l), dat neemt niet weg dat de rechter rekening heeft te houden met den grondslag waarop de onderscheiding tusschen de verschillende graden van letsel berust. Do Hooge Raad bleek in het eerst aangehaalde arrest ook van deze nieening te zijn. Toen art. 82 eene gewijzigde strekking erlangde, meende de Minister daaruit te moeten schrappen nevens verminking en verlies van het gebruik van eenig zintuig (wegens de voortdurendheid van het gevolg ongetwijfeld zwaar lichamelijk letsel en dus niet te huis behoorende in de extensieve bepaling) ook verlamming; zulks zeker tegen de bedoeling van het oorspronkelijke ontwerp. Immers met verlamming als ..een der gevallen van zwaar gevolg bij onzekerheid omtrent het blijvende", was tijdelijke verlamming bedoeld. I)e Minister verkeerde blijkbaar in den waan dat hier van ongeneeslijke verlamming sprake was, die echter reeds valt of onder ziekte die geen uitzicht op volkomene genezing overlaat óf onder voortdurende ongeschiktheid tot uitoefening der ambts- of beroeps-bezigheden. Art. 82 omvat nu twee kategorieën van gevallen die onder zwaar lichamelijk letsel worden begrepen, de é<"'ne behelzende twee gevallen van blijvenden aard, de andere twee gevallen waarin onzekerheid over het voortduren van eenigen opgewekten toestand de qualificatie „zwaar lichamelijk letsel'' niet verhindert. Vraagt men waarom de eerste kategorie hier behouden moest blijven, daar toch het voortdurende in het algemeen een kenmerk van zwaarte is, het antwoord moet luiden dat ziekte en ongeschiktheid eigenlijk geen letsel, maar alleen de gevolgen van letsel kunnen zijn, daarentegen ook zonder eigenlijk letsel kunnen ontstaan. In art. 308 worden zij dan ook als gevolgen van het letsel, niet als het letsel zelf aangewezen; hier worden zij letsel genoemd. Waren zij niet genoemd, zij zouden tot het bestaan van zwaar letsel alleen dan mogen doen besluiten. wanneer hare oorzaak werkelijk in eenig letsel te zoeken ware. Hetzelfde geldt van krankzinnigheid, terwijl daarentegen afdrijving of dood eener vrucht wel niet zonder verwonding denkbaar zal zijn. 3. De ziekte die geen uitzicht op volkomene genezing overlaat behoeft niet te zijn eene uit haren aard ongeneeslijke ziekte, voldoende is het in concreto ontbreken van het uitzicht. Dit moet geacht worden 1) Sniidt I, eerste druk 497, tweede druk 531. te ontbreken wanneer geene feiten en omstandigheden waarneembaar zijn waai uit de mogelijkheid van herstel is af te leiden; positieve feiten die het herstel uitsluiten zijn voor het aannemen van zwaai- lichamelijk letsel niet noodig 1). • 4. In de praktijk levert de omstandigheid dat voor zwaar lichamelijk letsel altijil blijvend nadeelig gevolg noodig is dikwijls moeielijkhèden op. Wanneer dat gevolg a priori vaststaat, bijv. bij verminking door het afhakken van eenig lichaamsdeel, is het aanstonds uitgemaakt op welk standpunt men zich tegenover den dader moet plaatsen: indien echter eerst na verloof) van tijd beslist kan worden of het gevolg blijvend zal zijn, staat het openbaar ministerie licht voor het alternatief, om óf het toebrengen van zwaar letsel buiten de telastlegging te houden, óf de vervolging langer dan op zich zelf wenschelijk is uit te stellen. Zekerheid omtrent het gevolg is toch een eerste vereischte. Vooral openbaart zich de moeielijkheid waar sprake is van noodzakelijkheid van voorloopige aanhouding. Mishandeling bijv. valt niet onder art. 8(5 Wetboek van strafvordering, mishandeling die zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft daarentegen wel. Men zal nu soms, ofschoon aanhouding gewenscht was, den dader vrij moeten laten, alleen omdat ook zelfs bij grooto waarschijnlijkheid onzeker is of het toegebrachte letsel blijken zal zwaar te zijn -). Het gaat toch niet aan een bevel tot aanhouding of gevangenneming uit te vaardigen zoolang niet vaststaat dat er een misdrijf waarvoor het verleend kan worden aanwezig is. Wel is waar behoeft voor de gevangenneming het misdrijf niet bewezen te zijn, maar het moet toch uit de bestaande gegevens zóó geijualificeerd kunnen worden dat de verdenking er van volgens de wet aanleiding tot aanhouding of gevangenneming geven kan; deze eisch nu kan juist niet vervuld woiden bij het lichamelijk letsel met onzeker gevolg, omdat eerst van de zekerheid omtrent het gevolg afhangt of de qualificatie van zwaar letsel kan worden toegepast 1) terecht Rechtbank Rotterdam 20 December 1897, Wbl. 713(3. 2) Van Itterouni in Tijdschrift voor strafrecht I, 192, en Wbl. 5413. 3) Tegen de bezwaren door Mr. van Jttersum geopperd, voert Mr. Roessingh in Wbl. 0409 aan dat de aard van het gepleegde feit dit kan doen vallen onder zware mishandeling. Zeer waar, doch dit kan alleen voorkomen in het hier bedoelde geval, dat de uitslag a priori vaststaat, als bij verminking. — ('ohen Stiiart t. a. p. bladz. 48 en volg. wil dat men niet uit het oog verlieze het onderscheid tusschen zwaar letsel als gevolg van lichte mishandeling, en zwaar letsel door zware mishandeling teweeggebracht. De bedoeling is mij niet duidelijk I zware mishandeling is trouwens volgens art. :!02 het opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel; het is dus niet te begrijpen hoe dit letsel ook nog het Zwaar lichamelijk letsel wordt bijna overal i» de wet als gevolg van eenig feit. en als zoodanig als verzwarende omstandigheid in aanmerking gebracht i). In één geval slechts is het toebrengen van dit letsel het misdrijf zelf, nl. in dat van art. 302. Daarbij moet het opzet op het zware letsel gericht zijn. Terwijl nu in de overige artikelen, waarin van zwaar lichamelijk letsel sprake is, dit en de dood als gevolgen van een in zich zelf reeds afgerond feit naast elkander worden gesteld, is in art. 302 alleen de dood als gevolg in rekening gebracht. In het algemeen zal er dus, wanneer de dood intreedt, geen zwaar letsel meer zijn; zóó is ook eene ziekte, die geen uitzicht op genezing overlaat en dooiden dood gevolgd wordt, geen zwaar lichamelijk letsel. In art. 302 daarentegen, waar het toebrengen van het zwaar letsel het misdrijf zelf is, zal die ziekte als zoodanig ook kunnen gelden: de dood wordt hier in rekening gebracht als haar gevolg, niet als gevolg van eene daad' die ook de ziekte had kunnen teweegbrengen. Op ééne soort van zwaar lichamelijk letsel kan art. 302 nimmer worden toegepast, nl. op het opzettelijk veroorzaken van afdrij\ing :>. 0. Het tweede lid van art. 32 is in de plaats gekomen van de oorspronkelijke eenvoudige vermelding van krankzinnigheid. Dr. Ramaer2) wees er op dat de vermelding van krankzinnigheid alleen onjuist was, vermits het niet zelden voorkomt dat eenig feit, bijv. mishandeling, eenen acuten aanval van krankzinnigheid ten ge- govolg van zware mishandeling kan rijn; dat zon dan zijn zwaar lichamelijk letsel als gevolg van zwaar lichamelijk letsel. — De meening van dezen schrijver, dat bij onzekeren uitslag reeds gevangenneming mogelijk is, berust daarop dat men met doodslag, moord of poging daartoe te maken kan hebben. Maar doodslag en moord zijn geheel andere misdrijven dan het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel; zij vallen uit zich zeiven onder art. 8(3 Wetboek van strafvordering. En de vraag „of het onmiddellijk toegebrachte letsel in normale „omstandigheden tot zwaar lichamelijk letsel zou hebben geleid", is eenvoudig niet te beantwoorden. Het wijzigingsontwerp van den Minister Cort van der Linden (1900) geeft eene limitatieve opsomming der gevallen waarin zwaar lichamelijk letsel moet worden aangenomen. 1) Artt. 141, i:.4, 181, 182, 248, 252, 257, 282, 283, 300, 301, 306, 308, 312 40. 395, 396. 2) Psychiatrische aanteekeningen, bladz. 97 en volg. \olge heeft, die slechts eene tijdelijke onbekwaamheid tot arbeiden, maar geen langdurig' lijden na zich sleept, terwijl de prognose omtrent het waarschijnlijk blijvende van de krankzinnigheid onbetrouwbaar zal zijn. Kon hier de eisch van ongeneeslijkheid niet gelden, de schrijver was daarentegen van oordeel dat een minimum van duur moest worden vastgesteld, dat de krankzinnigheid tot zwaar lichamelijk letsel zou stempelen, en stelde vóór dien duur te bepalen op acht en twintig •lagen, in overeenstemming met liet tijdperk dat volgens art. 14 deiwet van 29 Mei 1841, Stbl. 20 (thans art. 22 der wet van 27 April 1884, Stbl. 06) dient tot observatie, leidende tot de beslissing of eene voortgezette verpleging van eenen lijder in een gesticht al dan niet noodzakelijk is. 1« \ens \ ei langde hij voor krankzinnigheid de meer algemeene uitdrukkmg „storing der verstandelijke vermogens" in de plaats gesteld te zien. Aan beide voorstellen werd door den Minister van justitie onder bloot® verwijzing naar het geschrift van Dr. Kamaer gevolg gegeven. ' • ,)c Minister schijnt het daarentegen niet noodig geoordeeld te hebben eenen anderen voorslag te volgen, nl. om hier ook als element op te nemen dat de storing binnen eenen zekeren tijd (drie maanden) na het feit dat haar veroorzaakte zich zou moeten geopenbaard hebben. Wanneer ook na geruimen tijd storing in de verstandelijke vermogens optreedt, kan deze dus nog komen ten laste van hem die ze veroorzaakt heeft: de termijn is onbegrensd. De vier weken loopen dan ook niet van den dag waarop het feit gepleegd werd, maar van dien waarop de storing zich heeft geopenbaard. Artikel 83. Nederlander is hij die dezen staat bezit volgens de wet lot uitvoering van artikel 7 der grondwet. Met den Nederlander staat gelijk ieder ander wiens uillevering Liij de wet is verboden. 1. Als Nederlander kan, naar luid der Memorie van toelichting, slechts hij beschouwd worden die den staat van Nederlander i) bezit volgens de politieke wet, omdat het strafrecht een deel van het staatsrecht is. Actueel lielang had de beperking tot de politieke wet bij de invoering !> De uitdrukking: Nederlander is hij die dezen staat bezit, is niet onberispelijk. Zij zegt toch: Nederlander is hij die den staat Nederlander bezit, of: de staat Nederlander is hij die dezen staat bezit. „Nederlander" is niet een staat maar een persoon. van liet wetboek, omdat toen het Burgerlijk wetboek Nederlanders kende naar andere vereisehten dan de wet tot uitvoering van art. 7 (thans 6) der Grondwet. Sedert de invoering der wet van 12 December 1892, Stbl. 268, is het onderscheid opgeheven 1). Mocht ooit het dubbele Nederlanderschap worden hersteld, dan zou het eerste lid van dit artikel weder beteekenis erlangen. 2. Het tweede lid streeft zijn doel wel eenigermate voorbij. Art. 22 iler wet van 0 April 1875, Stbl. 06, betrekkelijk de uitlevering van vreemdelingen beschouwt als Nederlander voor die wet hem die dat is volgens de bepalingen van het Burgerlijk wetboek. Deze zou, zonder de bepaling van het tweede lid, wegens buitenslands gepleegd misdrijf dus onstrafbaar zijn voor de Nederlandsche wet als zijnde niet Nederlander volgens de politieke wet, en tevens niet uitleverbaai' als zijnde Nederlander volgens de uitleveringswet, alzoo geheel straffeloos blijven. Dit wilde men niet. De beschouwingen der Memorie van toelichting hebben echter alleen betrekking op die misdrijven waarvoor uitlevering kan worden toegestaan. Maar nu is het tweede lid van art. 83 zoo algemeen geredigeerd, dat liet zich uitstrekt tot alle in art. 5 van het wetboek genoemde misdrijven. Om in overeenstemming te zijn met de toelichting had het beperkt moeten zijn tot misdrijven waarvoor uitlevering is toegestaan. Na de invoering der bovenbedoelde wet van 1892 heeft trouwens ook het tweede lid zijn belang verloren 2). Artikel 84. Onder ambtenaren worden begrepen alle personen verkozen hij krachtens wettelijk voorschrift uitgeschreven verkiezingen. 1) In de slotbepaling der wet van 1892 staat dat overal waar sprake is van . Nederlanders, hetzij volgens liet Burgerlijk wetboek, hetzij volgens de wet tot nitvoering van art. 7 der Grondwet, in plaats daarvan gelezen wordt: „Nederlanders volgens de wet op het Nederlanderschap en het ingezetenschap." Deze uitdrukking past hier niet geheel omdat het woord Nederlanders niet is terecht te brengen. Van praktisch belang is de zaak niet, daar de wet van 1892 blijkens haren considerans strekt tot uitvoering van art. li (oud 7) der Grondwet. In het wijzigingsontwerp van den Minister C'ort van der Linden (190O) is de tekst in overeenstemming gebracht met den nieuwen toestand. 2) Bij het wijzigingsontwerp van den Minister Cort van der Linden (litOO) is het tweeede lid vervallen. Bij een nieuw tweede lid is het begrip van Nederlander uitgebreid tot hen die in de Nederlandsche koloniën of bezittingen in andere werelddeelen uit aldaar gevestigde ouders zijn get>oren. Onder ambtenaren en onder rechters worden begrepen scheidsrechters; onder rechters zij die administratieve reclilsmacht oefenen. Allen die tot de gewapende macht behooren, worden mede als ambtenaren beschouwd. ^ ^wet geeft wel in dit artikel aan, wie onder de benaming ambtenaren begrepen en inet ambtenaren gelijk gesteld worden, maar bepaalt nergens wat een ambtenaar is. Zie over de begrippen ambt en ambtenaar, aanteekening 9 op de artt. 28—31. -• Het begrip ambtenaar (en daarmede ook ambt) wordt hier nu uitgebreid, in de eerste plaats tot hen die verkozen zijn bij verkiezingen. krachtens wettelijk voorschrift. Zie daarover aant. 12 en 13 p de artt. 28—31. 3. De tweede uitbreiding betreft bepaalde soorten van rechters. Van scheidsrechters wordt uitdrukkelijk gezegd, dat zij onder ambtenaren en rechters begrepen zijn; particuliere personen zijnde, zouden zij zonder deze bepaling nog niet, tijdelijk als rechters fungeerende, daarom alleen ook ambtenaren mogen heeten; zij die administratieve rechtsmacht oefenen zijn alleen als zoodanig ook reeds ambtenaren. De uitbreiding tot scheidsrechters was noodig omdat deze, ofschoon een munus publicum waarnemende, daarin niet door het openbaar gezag zijn gesteld noch ook eigenlijk op openbaar gezag, al berust de bevoegdheid tot aanstelling door particulieren ook op de wet. 4. Wat is eigenlijk een scheidsrechter? In onze wetgeving komt het woord elders niet vóór. Het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering >preekt niet van scheidsrechters maar van scheidsmannen, die trouwens rechterlijke functiën uitoefenen, en dan ook ongetwijfeld hier bedoeld zijn. Onder scheidsrechters kunnen echter ook worden verstaan zij aan wie krachtens internationaal verdrag de beslechting van geschillen tusschen twee staten is opgedragen. Of de uitdrukking scheidsrechters (en niet scheidsmannen) nu gekozen is, opdat ook deze er in begrepen zouden zijn, blijkt niet. De keuze van het woord laat echter de ruime opvatting toe. Er zou ook geene reden zijn waarom een internationaal arbiter, die zich laat omkoopen, minder strafbaar zou zijn dan de scheidsman -lie oen civiel geding moet uitwijzen en zicli aan hetzelfde misdrijf schuldig maakt. In elk geval kan er slechts sprake zijn van iemand, bekleed met wettelijke bevoegdheid, alzoo niet van hem aan wien twee particulieren geheel onderhands de beslissing over eenig geschilplint hebben opgedragen; rechter kan toch nooit iemand anders zijn dan iemand wiens uitspraak rechtskracht heeft. 5. Eindelijk worden als ambtenaren beschouwd allen die tot de gewapende macht behooren. Deze bepaling is, zooals in de Memorie van toelichting wordt gezegd, alleen noodig voorde minderen in rang, daar de officieren krachtens hunne benoeming ambtenaren zijn. Dit laatste geldt m. i. ook voor onderofficieren en korporaals, zoodat de bepaling alleen noodig was voor militairen zonder rang. Over het begrip gewapende macht zie aant. 11 op de artt. 28—31. Artikel 85. Onder schipper wordt verstaan elk gezagvoerder van een vaartuig of' die dezen vervangt. Opvarenden zijn allen-die zich aan boord bevinden, niet uitzondering van den schipper. Schepelingen zijn allen die zich als scheepsofficieren of scheepsgezellen aan boord bevinden. I. Terwijl het wetboek van koophandel en de wet op de huishouding en tucht op de koopvaardijschepen onder schipper meer bepaaldelijk verstaan den gezagvoerder van een zeeschip (koopvaardijschip) en in tegenstelling daarmede het spraakgebruik juist den naam schipper uitsluitend geeft aan de gezagvoerders van binnenschepen, zijn beide soorten van gezagvoerders door dit artikel onder den naam schipper samengevat. De ruime beteekenis die het woord nu gekregen heeft strekt zich uit buiten de handels- of vracht-vaart; ook de gezagvoerder van een pleiziervaartuig zal schipper heeten, ook zelfs wanneer hij de eigenaar is. Wanneer de eigenaar aan boord is, zal het eene feitelijke vraag zijn wie schipper is. Op laatstbedoelden schipper zullen trouwens slechts enkele wetsbepalingen, bijv. artt. 405, 473, toepasselijk kunnen zijn. In de meeste bepalingen van de titels van scheepvaartmisdrijven en scheepvaartovertredingen is voorts alleen sprake van koopvaardijschippers, soms ook van schippers van zeevisschersvaartuigen. Onder schipper wordt tevens begrepen hij die den gezagvoerder vervangt. De vervanging is geheel feitelijk, en niet beperkt tot wettelijke opvolging van den hoogste in rang; ieder die den gezagvoerder vervangt, hetzij wegens ontstentenis van dezen, hetzij wegens zijne noyon , Het Wctb. r. Strafr., 2e druk. 27 tijdelijke afwezigheid van boord, wordt als schipper beschouwd; de algemeenheid der bewoordingen laat daaromtrent geenen twijfel. 2. Het tweede en het derde lid kwamen oorspronkelijk in het artikel niet vóór; hun inhoud werd gevonden in de toelichting tot den titel van scheepvaartmisdrijven. Het woord „opvarenden" heeft hier eeue bedenkelijk ruime beteekenis erlangd, ruimer ook dan de taalkundige beteekenis van het woord wettigt. Naar de laatste zijn opvarenden allen die medevaren en als medevarenden in eenige betrekking tot het vaart nig staan, alzoo aan de regelen van tucht onderworpen moeten zijn. Maar „allen die zich aan boord bevinden" omvat veel meer: ieder die zich op eenig oogenblik om welke reden ook aan boord bevindt. Met deze beteekenis streeft men het doel der voor opvarenden gemaakte bepalingen voorbij. Vermits iemand zich bezwaarlijk van een schip kan meester maken zonder zich aan boord te bevinden, is art. 380 op iedereen toepasselijk en is daar het woord „opvarende" doelloos; het artikel zal zelfs toepasselijk zijn op den zeeroover, die met twaalf, resp. negen jaar gevangenisstraf wordt gestraft wegens het dienst doen op een zeerooversvaartuig (art. 381), en nog straf volgens art. 386 beloopen kan indien hij werkelijk rooft. Als opvarende is naar art. 396 schuldig aan insubordinatie, ofschoon hij geenszins aan tien schipper gesubordineerd is, degene die, voor eenige bezigheid of zonder bezigheid aan boord van een aan den wal liggend schip zijnde, den schipper aanrandt; zeer zeker tegen de bedoeling van het artikel. Ook in de overige artikelen waarin van opvarenden gesproken wordt (400 , 405 , 406 , 414 , 474) is blijkbaar aan medereizenden gedacht. Is de bepaling aan de eene zijde te ruim, zij is tevens te eng: zijn opvarenden allen die zich aan boord bevinden, dan kan ook niemand anders er toe gerekend worden. Wie niet aan boord is, kan dus geen opvarende zijn. Niettemin verklaart art. 7 de Nederlandsche strafwet toepasselijk op de opvarenden die zich, ook buiten boord, aan de daar genoemde misdrijven schuldig maken. Buiten boord echter is niemand opvarende; buiten boord kan dus een opvarende zich niet aan eenig misdrijf schuldig maken. De tepaling, zooals zij hier gegeven wordt, is dus te onpas in de wet gebracht. 3. Ook in de omschrijving van schepelingen, behoorende tot de opvarenden, is het zich aan boord bevinden opgenomen. Schepelingen zijn allen die zich als scheepsofficieren of scheepsgezellen aan boord bevinden; ook van hen geldt dat zij geene schepelingen zijn wanneer zij zieli niet aan boord bevinden. Bij art. 381 nu wordt als schuldig aan zeeroof, bij art. 389 als kaper, strafbaar gesteld wie als schepeling dienst neemt op een roofschip of kaperschip. Naar de letter is dit hij die als zich aan boord bevindend officier of gezel dienst neemt. Men kan echter ook zoo lezen dat als schepeling dienst nemen beteekent dienst nemen om als officier of gezel zich aan boord te bevinden; strikt genomen had er dan echter moeten staan: hij die dienst neemt als schepeling op zoodanig vaartuig. Hoe kan een schepeling zich schuldig maken aan desertie vóór den aanvang der reis'? De reis niet medemakende bevindt hij zich juist niet aan boord en is hij geen schepeling. Gelijke bedenking geldt ten aanzien van artt. 392 en 393. Deserteerend schepeling is alleen hij die met opzet van boord wegloopt, niet hij die, met verlof van boord en dus oogenblikkelijk geen schepeling zijnde, het opzet tot wegblijven opvat en volvoert. Bestond de bepaling van art. 85 niet, men zou aan het begrip schepeling zijne natuurlijke beteekenis van tot den dienst verbonden officier of gezel kunnen geven; thans is dat niet mogelijk i). Artikel 86. Onder Nederlandsche schepen worden alleen verstaan die vaartuigen welke door de wet betrekkelijk de afgifte van zeebrieven en vergunningen tot het voeren der Nederlandsche vlag als zeeschepen worden aangemerkt. 1. Nederlandsche schepen zijn alleen eene bepaalde soort van vaartuigen : vaartuig is hot genus, schip de species. De wet zegt dit niet uitdrukkelijk, doch het ligt geheel in haar stelsel. Het volgt in de eerste plaats uit dit artikel. Voorts is volgens de Memorie van toelichting in art. 405 „de ruime uitdrukking" vaartuig gekozen, omdat de daar strafbaar gestelde handelingen veelal met kleine bodems (visscherspinken) gepleegd worden; in art. 408 is om dezelfde roden het oorspronkelijk gebezigde woord schip in vaartuig ') In het wijzigingsontwerp van den Minister Cort van der I.inden (1900) worden liet tweede en het derde lid gelezen: Opvarenden zijn allen die zieh aan boord bevinden of zich tijdelijk van boord hebben verwijderd, met uitzondering van den schipper. Schepelingen zijn allen die zieh als scheepsofficieren of scheepsgezellen aan boord bevinden of zich als zoodanig voor eene reis hebben verbonden. veranderd: men heeft hier echter blijkbaar de toepassing op schepen niet willen uitsluiten, evenmin als bijv. bij art. 414 en 472. In de Memorie van toelichting op de artt. 386, 387 en 403 wordt voorts gesproken van andere vaartuigen dan schepen. Uit dit alles valt af te leiden dat de begrippen vaartuig" en „schip" niet naast elkander staan, dat het eerste het andere niet uitsluit, maar dat, waar van vaartuig sprake is, schip mede bedoeld is. 2. Men treft hier nu aan de bepaling van wat onder schip en wat onder Nederlandsch schip verstaan moet worden, maar mist eene bepaling van Nederlandsch vaartuig. Hierop werd bij de beraadslagingen in de Tweede Kamer de aandacht gevestigd door den heer Van de Werk. De Minister van justitie beantwoordde de opmerking met het betoog dat, ofschoon het wenschelijk kan zijn de nationaliteit van vaartuigen in het algemeen te regelen, het wetboek van strafrecht voor die regeling niet de geschikte plaats isl). Doch er werd niet gevraagd regeling van de nationaliteit, maar bepaling wat in dit wetboek de beteekenis van Nederlandsch vaartuig zoude zijn. Art. 83 regelt ook niet het Nederlanderschap, maar bepaalt wat het wetboek er onder verstaat. Nederlandsch schip is nu zoodanig vaartuig als door de wet van 28 Mei 1869, Stbl. 96, als zeeschip wordt aangemerkt. Hierbij is niet gezegd: als Nederlandsch zeeschip; maar in de aangehaalde wet worden in het algemeen met zeeschepen Nederlandsche zeeschepen bedoeld: alleen in art. 14 is sprake van Nederlandsche en vreemde schepen. Volgens art. 1 moet elk zeeschip dat de Nederlandsche vlag voert voorzien zijn van eenen zeebrief; en bij art. 17, thans afgeschaft en opgegaan in art. 409 wetboek van strafrecht, is strafbaar gesteld de schipper die de Nederlandsche vlag voert zonder zeebrief. Uit het verband van deze bepalingen volgt dat een zeeschip de Nederlandsche vlag niet mag voeren zonder zeebrief. Het mogen voeren van de vlag is dus een gevolg van het hebben van den zeebrief; dit op zijne beurt is weêr onderworpen aan de voorwaarden van art. 2. Vermits nu Nederlandsche zeebrieven uit den aard der zaak slechts kunnen gegeven worden aan Nederlandsche schepen, is Nederlandsch schip zoodanig zeeschip dat in de termen valt om eenen Nederlandschen zeebrief te ontvangen. De vaartuigen die geene zeeschepen zijn, hetzij omdat zij in de !) Smidt I, eerste druk 503, tweede druk 537. 538. uitzonderingen van art. 1 vallen, hetzij omdat zij in het geheel de zee niet bevaren, hebben nu geenen zeebrief noodig; toch kan hun tiet recht tot het voeren van de Nederlandsche vlag niet ontzegd worden. Als Nederlandsch vaartuig moet alzoo beschouwd worden het vaartuig dat, zoo het een zeeschip was, eeneu zeebrief zou kunnen krijgen, m. a. w. dat zonder zeeschip te zijn voldoet aan de voorwaarden van art. 21). Dientengevolge is art. 40!) van het wetboek toepasselijk op den schipper van eenig vaartuig die weet dat dit niet voldoet aan de voorwaarden van art. 2, en op den schipper van een schip die weet dat hij geenen geldigen zeebrief heeft; tegen den laatste zal alzoo slechts liet gemis van zeebrief, tegen den eerste de eigendom bij andere dan de in art. 2 genoemde personen of vennootschappen bewezen moeten worden. 3. Voor zeeschepen gelden intusschen nog enkele bijzondere bepalingen. In de eerste plaats kan voor sommige buiten Europa gebruikte kustvaarders volgens art. 12 voor den zeebrief in de plaats treden de vergunning tot het voeren van de Nederlandsche vlag. Ook die vergunning kan niet anders dan aan Nederlandsche schepen gegeven worden. l) Mr. Kropveld, naar wiens uitvoerig artikel over deze materie in Tijdschrift voor strafrecht IV ik verwijs, wil (bladz. 181) de Nederlandsche nationaliteit ook toegekend zien aan vaartuigen van door den Minister van financiën erkende jachtclubs, al voldoen zij niet aan de voorwaarden van art. 2. Dit komt mij onjuist vóór. Zeebrieven worden alleen aan Nederlandsche zeeschepen gegeven; is hier dus van vaartuigen sprake die geene zeebrieven noodig hebben, dan kan toch alleen aan Nederlandsche vaartuigen gedacht zijn. Vaartuigen van eenen erkenden jachtclub kunnen dus alleen in aanmerking komen indien zij, waren zij in art. 1 niet van de benaming zeeschepen uitgesloten, eenen zeebrief noodig zouden hebben, d. z. dus Xederlandsche vaartuigen naar de vereischten van art. 2. Ter tegemoetkoming aan de geopperde bezwaren heeft de Minister C'ort van der Linden in zijn wijzigingsontwerp (1900) art. 80 aldus geredigeerd: Als Nederlandsch schip of Nederlandsch vaartuig wordt beschouwd elk vaartuig dat öf een Nederlandsch zeeschip is, of een in Nederland tehuis behoorend zeevisschersvaartuig, of een daar tehuis behoorend binnenschip dat bij uitzondering buiten de tonnen vaart, de beide laatste echter alleen indien zij voldoen aan de voorwaarden in artikel 2 der wet betrekkelijk de afgifte van zeebrieven en vergunningen tot liet voeren der Nederlandsche vlag ten aanzien van den eigendom gesteld; voorts een Nederlandsch oorlogschip, een ander vaartuig in dienst van het rijk en een vaartuig van eene zeilvereeniging of jachtclub als zoodanig door den Minister van Financiën erkend. De voorloopige zeebrief (art. 10) wordt gegeven aan schepen, in liet buitenland gebouwd of aangekocht voor personen of vennootschappen in art. 2 bedoeld, en slechts op vertoon van de geregistreerde bewijzen van eigendom, alzoo aan Nederlandsche schepen. Buitengewone zeebrieven worden verleend aan schepen, hier te lande voor buitenlandsche rekening gebouwd, gekocht of uitgerust, opdat die schepen onder Nederlandsclie vlag kunnen worden overgevoerd naar het land hunner bestemming. Deze schepen hebben dus eenen zeebrief en mogen uit kracht daarvan de Nederlandsche vlag voeren: toch zullen zij nog niet per se Nederlandsche schepen zijn; dit zal daarvan afhangen of zij wat den eigendom betreft alsnog onder art. 2 vallen. Er kan levering op de bestemmingsplaats bedongen zijn, dan blijft het schip eigendom van den Nederlandschen scheepsbouwmeester of reeder, zoolang het vaart en niet overgedragen is, en dus Nederlandsch schip1). 4. Zeebrieven kunnen volgens art. 0 en 7 der besprokene wet vervallen. Met dit vervallen verliest het schip echter niet per se de nationaliteit; het vervallen van den zeebrief zal veeleer soms het gevolg van het verlies der nationaliteit zijn. Onder de oorzaken van het vervallen van den zeebrief worden genoemd expiratie van den termijn waarvoor hij gegeven is, naamsverandering van het schip; deze omstandigheden hebben met de nationaliteit niets te maken; er is dan ook uitdrukkelijk bepaald dat de belanghebbenden eenen nieuwen zeebrief kunnen verkrijgen. Het ophouden te voldoen aan de voorwaarden van art. 2 is daarentegen oorzaak van verlies van nationaliteit. Waartoe naast art. C b nog art. 7 dient, is daarom niet geheel duidelijk. Nu bepaalt art. (i, laatste lid, dat ook bij het ophouden te voldoen aan de voorwaarden van art. 2 de zeebrief onder zekere omstandigheden tijdelijk van kracht blijft. Dit kan echter evenmin de nationaliteit van het schip bepalen, als de buitengewone zeebrief dat kan doen. Een schip met eenen op deze wijze tijdelijk gehandhaafden zeebrief zal dus wel de Nederlandsche vlag mogen voeren, maar niettemin geen Nederlandsch schip gebleven zijn. 5. Volkenrechtelijk hebben roofschepen geene nationaliteit; dit werd ook door den Minister van justitie erkend in het Regeeringsantwoord betreffende art. 86. ' » !) Dit onderscheid wordt overliet hoofd gezien door Kropveld, t. a. p. blad/.. 1")8. Het gevolg is dat misdrijven aan boord van zoodanig schip gepleegd naar de Nederlandsehe wet nimmer strafbaar zullen zijn. Hetzelfde geldt niet van kaperschepen en slavenhalers; al verliezen deze den zeebrief, hunne nationaliteit blijft. Kapers worden trouwens onder zekere omstandigheden, wanneer zij van twee met elkander in oorlog zijnde Staten kaperbrieven aannemen , volkenrechtelijk als zeeroovers beschouwd. 6. Of een door den vijand of door zeeroovers genomen schip zijne nationaliteit verliest, zal wel van omstandigheden afhangen. Bij neming door zeeroovers zal het schip, zoo het niet vernield wordt, licht als roofschip worden gebezigd; ten opzichte van schepen door eenen vijand genomen schijnt naar ons positief recht overgang van eigendom te moeten worden aangenomen, daar het Koninklijk besluit van 13 December 1818, Stbl. 44, de door Nederlandsehe oorlogs- of kaperschepen genomene vreemde vaartuigen beschouwt als terstond eigendom van den nemer wordende. 7. Ofschoon de wet van 1869 er niet over spreekt, zullen toch ook vaartuigen, toebehoorende aan het rijk. eene provincie, eene gemeente, een waterschap, als Nederlandsehe vaartuigen beschouwd moeten worden. Wanneer het toebehooren aan ingezetenen van Nederland aan liet schip de Nederlandsehe nationaliteit verzekert, dan zal het toebehooren aan het rijk of een publiekrechtelijk onderdeel ei vau dit a fortiori moeten doen. Zoo zijn ook Nederlandsehe oorlogschepen Nederlandsehe schepen. Art. 3 van het nieuwe wetboek van militair strafrecht verkaart uitdrukkelijk de bepalingen betreffende feiten, begaan aan boord van of met betrekking tot een Nederlandsch schip, toepasselijk op die feiten, begaan aan boord van of met betrekking tot een vaartuig dei krijgsmacht. S. Het mag wel als van zelf sprekend aangenomen worden dat de scheepsbooten de nationaliteit bezitten van het schip of vaartuig waartoe zij behooi'en of behoord hebben. De booten van een vergaan of genomen schip, waarin de schepelingen zich hebben gered of aan gevangenneming zijn ontkomen, moeten ook geacht worden de nationaliteit te hebben behouden, zoolang zij de bemanning van het schip herbergen. De booten kunnen echter slechts als Nederlandsehe vaartuigen beschouwd worden, zoodat er niet op toepasselijk is wat de wet omtrent Nederlandsehe schepen bepaalt. Artikel 87. Onder vijand worden begrepen opstandelingen. Onder oorlog wordt begrepen burgeroorlog. Onder tijd van oorlog wordt begrepen de tijd waarin oorlog dreigende is. Tijd van oorlog wordt mede geacht te bestaan, zoodra de militie te land, hetzij geheel, hetzij ten deele, door den Koning buitengewoon is bijeengeroepen en zoolang die buitengewoon onder de wapenen blijft. 1. Onder vijand worden begrepen opstandelingen, d. z. volgens de verklaring, door den Minister van justitie aan de Eerste Kamer gedaan, zij die zich door geweld onttrekken aan het gezag der Regeering van den Staat welks onderdanen zij zijn i). In verband met deze uitbreiding van het begrip vijand is ook het begrip oorlog uitgebreid tot burgeroorlog, strijd tusschen de Regeering en opstandelingen. 2. Nevens deze oorspronkelijke bepalingen zijn aan het artikel nog een tweetal toegevoegd tot nadere uitbreiding van het begrip oorlog. In het ontwerp waren sommige feiten strafbaar gesteld ook voor het geval van dreigend oorlogsgevaar (artt. 114 en 113, thans 100 2a en 105). De Minister van justitie oordeelde dat zoowel de consequentie als de veiligheid van den staat eischte de gelijkstelling uit te breiden ook tot de artt. 110, 112 en 145, thans 102, 104 en 130. Met verwijdering van de woorden „dreigend oorlogsgevaar" uit eerstgenoemde artikelen werd nu in art. 87 bepaald dat onder tijd van oorlog begrepen wordt de tijd waarin oorlog dreigende is. De vraag' rees of nu ook het begrip „vijand" uitgebreid moest worden. De Minister beantwoordde ze ontkennend, omdat ook zonder uitdrukkelijke bepaling reeds bij dreigenden oorlog van vijand gesproken kan worden, zooals werd ondersteld in de wet van 17 September 1870, Stbl. 162, tot afschaffing der doodstraf. ') Ouidat het begrip opstandelingen in de praktijk niet altijd goed te bepalen is heeft de Minister Cort van der Linden in zijn wijzigingsontwerp (1900) er mede gelijk gesteld personen tegenover wie, in geval van oproerige beweging. ter voldoening aan eene vordering van het bevoegd gezag door de militaire inaeht geweld van wapenen wordt of kan worden aangewend. Evenzoo is het begrip oorlog uitgebreid. Art. 2 van die wet doet de doodstraf vervallen ook waar zij door militaire strafwetten wordt bedreigd, doch alleen ten aanzien van misdrijven in tijd van vrede en niet vóór den vijand gepleegd. Men onderstelde hier alzoo de mogelijkheid van misdrijf vóór den vijand en tocli in tijd van vrede gepleegd, het bestaan van eenen vijand alzoo in tijd van vrede. Dit art. 2 is van kracht gebleven ook na de invoering van het wetboek van strafrecht. Wat daar nog tijd van vrede heet, wordt in het wetboek dns als tijd van oorlog beschouwd; buiten do gevallen van dreigenden en van uitgebrokenen oorlog zal er toch wel geen vijand zijn. 3. Tijd van oorlog wordt daarenboven geacht te bestaan zoodra de militie te land geheel of ten deele door den Koning buitengewoon is bijeengeroepen, en zoolang zij buitengewoon onder de wapenen blijft. Deze uitbreiding is ontleend aan de wetten van 29 Maart 1877, Stbl. ">2 en 53, volgens welke oorlog, resp. tijd van oorlog geacht wordt te bestaan zoodra de toestand zóó dreigend voor 's lauds defensie is dat de militie te land hetzij geheel hetzij ten deele buitengewoon opgeroepen is, en zoolang die als zoodanig onder de wapenen blijft. Het begrip is intusschen meer uitgebreid in het wetboek dan in de genoemde wetten. In deze toch is alleen sprake van oproeping ten gevolge van toestand, dreigend voor 's lands defensie, dat is niet anders dan dreigen van oorlogsgevaar. Deze toestand is intusschen reeds bedoeld in den eersten volzin van het derde lid van art. 87, en in zooverre is er in den laatsten zin van dat lid eene tautologie. Maar de Koning kan de militie ook buitengewoon bijeenroepen in andere buitengewone omstandigheden dan oorlog of oorlogsgevaar (art. 185 der Grondwet, in zóóverre overeenstemmende met het vroegere art. 184). Die andere buitengewone omstandigheden zijn niet nader omschreven; daaronder zal trouwens in de eerste plaats burgeroorlog vallen, die in de Grondwet niet onder oorlog begrepen is. 4. Eene tweede uitbreiding van het begrip is te vinden in de bepaling dat tijd van oorlog geacht wordt te bestaan zoolang de militie te land buitengewoon onder de wapenen blijft. Na eenen geëindigden oorlog bijv. zal de tijd van oorlog blijven voortduren zoolang de militie niet weder naar huis is gezonden. Tusschen oorlog en tijd van oorlog moet steeds onderscheid gemaakt blijven. 5. In art. 311 2° wordt nog gesproken van oorlogsnood als verzwarende omstandigheid bij diefstal. Hier is van oorlog, niet van tijd van oorlog buiten werkelijken oorlog sprake. Nevens oorlogsnood worden genoemd brand, ontploffing, watersnood, schipbreuk, stranding, spoorwegongeval, oproer, muiterij, allen gevallen waarin ten gevolge van oogenblikkelijke bijzondere omstandigheden de diefstal wegens heerschende verwarring gemakkelijk is gemaakt. Zoodanige toestand is nu niet aanwezig bij dreigenden oorlog of bijeenroeping van de militie, waarbij de gewone rechtszekerheid nog geenszins is opgeheven. Artikel 88. Door dag wordt verstaan oen tijd van vier en twintig uren, door maand een tijd van dertig dagen. 1. Ofschoon in de Memorie van toelichting wordt gezegd dat dit artikel geldt overal waar de woorden maand en dag in het wetboek voorkomen, kan dit voor dag niet zoo algemeen worden aangenomen, en moet het beperkt worden tot die gevallen waarin dag de beteekenis van een tijdperk heeft. Waar het woord eenen aanvangstermijn aangeeft, is dit artikel niet van toepassing. Zie aanteekening t op art. 20. 2. Omtrent de hier niet aangegevene beteekenis van jaar, zie aant. 2 op art. 21. Artikel 89. Onder inkliintning wordt begrepen ondergraving, alsmede het overschrijden van slooten of grachten tol afsluiting dienende. 1. Rij de toelichting tot dit artikel werd gezegd: „Inklimming is een zuiver feitelijk begrip". Men gaf daarom geene definitie, aan den rechter overlatende te beslissen wat er in elk geval onder te brengen zou zijn. Onder de werking van den Code pénal had zich daaromtrent eene jurisprudentie gevormd, die in hoofdzaak als nog geldig kan worden aangemerkt; alleen mot deze uitzondering dat men thans heeft te rade te gaan met het taalkundig begrip van klimmen, terwijl de tekst van den Code pénal er toe bracht wat er eigenlijk niet toe behoorde, door als escalade te beschouwen toute entree pardessus les innrs, etc. Terwijl nu terecht ook het naar binnen brengen van een deel des licbaams, van eenen arm bijv. dooi' een opgeschoven venster onder escalade werd gerekend, al had men daarvoor niet behoeven te klimmen, zal thans het steken van den arm door een open venster op den beganen grond niet meer als inklimming beschouwd mogen worden i). Maar wie klimmen moet om een venster te bereiken, en hot bereikt hebbende zijnen arm er door steekt, die is ingeklommen. Immers uit de artt. 202, 311 ">" en 812 tweede lid 30 blijkt dat inklimming niet juist behoeft te zijn het middel om zich den toegang tot de plaats des misdrijfs te verschaffen, zich te begeven binnen een huis of eene omslotene ruimte, maar ook zijn kan het middel om het goed dat weggenomen, verbroken of vernield wordt onder bereik te brengen. Inklimmen zal echter altijd betreffen eenig gebouw of terrein, en niet bijv. het klimmen in eenen boom tot het wegnemen van vruchten. 2. Ons artikel geeft nu aan inklimming eene uitbreiding waarbij olk denkbeeld van klimmen vervalt : ondergraving en het overschrijden van slooten of grachten tot afsluiting dienende. Het woord ondergraving spreekt voor zich zelf, liet begrip eischt meer dan de entree par une ouverture souterraine van art. 397 van den Code pénal; dit laatste onderstelt de mogelijkheid van gebruik van eene reeds bestaande opening; ondergraving is het maken van de opening2). 3. Ten aanzien van de overschrijding van slooten of grachten tot afsluiting dienende heeft het artikel eene geschiedenis. De oorspronkelijke tekst had: schending van afsluiting door slooten of grachten. Do hoogleeraar de Vries liad taalkundig bezwaar tegen deze redactie, omdat „schending van afsluiting" niet kan beteekenen schending van het concrete fysieke middel tot afsluiting, maar een abstract begrip is, dat hier blijkbaar niet was bedoeld. Wanneer als hier bedoeld is het violeeren van een middel tot afsluiting, een hek, eene sloot, behoort men te zeggen: schending van eene afsluiting; maar dan is weer on juist: eene afsluiting door slooten of grachten; want men kan niet zeggen: afsluitmiddel door slooten, evenmin als: hek door palen. De hoogleeraar stelde dus vóór te lezen: het schenden van afsluitingen, ook waar die in slooten of grachten bestaan. l) Zóó Rechtbank Botterdam, 29 November 1888, Wbl. 5003, P. v. J. 1888, no. 140; Rechtbank Groningen 3 November 1892, Wbl. <5297. -) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 3. In het wijzigingaontwerp van den Minister Cort van der Linden (1900) wordt gesproken van het ingaan door eene opzettelijk gegravene opening, omdat ondergraven op zich zelf niet is het binnengaan, en tevens van het gaan door eene bestaande opening in den grond. Op de vraag of hier overschrijding van slooten, enz. gebezigd kan worden, een woord door de Commissie van Rapporteurs aan de hand gedaan, werd bevestigend geantwoord. Het werd zelfs voor het onderhavige geval de juiste uitdrukking geacht. De hoogleeraar de Vries zeide: „De sloot of gracht wordt hier niet als een water beschouwd, „maar speciaal als eene grens of afsluiting. Niet dus het springen, varen, „zwemmen, waden, enz. op zich zelf wordt verboden, maar het pas„seeren van de grens, het niet eerbiedigen der afsluiting. Bij grenzen nu „is overschrijden het ware woord. Zoo b.v. de grenzen der betamelijkheid „overschrijden. Eene sloot of gracht overschrijden is dus niet in 't alge„meen: er over heen gaan, maar door er over heen te gaan de grens „te schenden die door den eigenaar gesteld was. Twee personen springen „na elkander over eene grenssloot: de eigenaar en een strooper. De „eerste heeft de sloot overgesprongen; de tweede ze overschreden, want „zijn springen was een tebuitengaan van de hem gestelde perken" ')• Het woord overschrijden werd dientengevolge gekozen. Men heeft daarmede echter eene nieuwe moeielijkheid geschapen. Blijkens de toelichting toch wordt het woord hier gebruikt niet in zijne natuurlijke beteekenis van schrijden, schreden zetten, loopen over iets, maar in de overdrachtelijke beteekenis van perken te buiten gaan. Er wordt niet mede aangewezen eene bijzondere wijze van overgaan, maar het onrechtmatige overgaan, het violeeren der zichtbare grens. Maar daaronder valt ook het gaan door eene drooge sloot, evenals volgens den Minister het gaan over eene toegevrorene sloot; toch is noch de drooge, noch de toegevrorene sloot eene afsluiting: zij is niet meer dan eene grensaanwijzing. Op de vraag nu der Commissie van Rapporteurs, of men consequent ook niet heggen en greppels nevens slooten en grachten moest noemen, en of dan ook het gaan door eene opening in eene heg onder inklimming begrepen zou moeten worden, antwoordde de Minister dat het laatste zou zijn in strijd met de ratio; wanneer toch in eene heg een gat is, kan de eigenaar dat dichten; bij verzuim heeft hij geene aanspraak op bijzondere bescherming; over waterstand of vorst daarentegen is men geen meester. Het één en het ander is onjuist. Een gat in eene heg kan tot toegang gebezigd zijn voordat de eigenaar gelegenheid heeft gehad het te doen dicht maken; hij kan daarentegen zijne sloot zóó maken dat er altijd water in is, en ze bij vorst openhouden. De tegenstelling mist dus beteekenis; daarenboven wordt hielde ratio der strafverzwaring bij inklimming weder niet gezocht in de ongewone wijze van zich toegang te verschaffen, opgesloten in het 11 Smult I, eerste ij de eigenlijke inklimming; is een hek zóó laag dat een volwassene er gemakkelijk over heen kan stappen, dan klimt deze niet in, wel het kind dat klimmen moet om er over heen te komen. Hetzelfde geldt van een open venster, waardoor een volwassene wel, een kind niet zonder klimmen den arm kan brengen; ook hier ligt het kriterium niet in de grensoverschrijding maar in het klimmen. Men moet tot dergelijke onderscheidingen wel komen nu bepaaldelijk inklimmen, niet in het algemeen het gaan langs eenen niet tot toegang bestemden weg de verzwarende omstandigheid oplevert. Dit laatste zal trouwens altijd mede een kenmerk van inkliinming blijven. Waar eenige toegang bestemd is om beklommen te worden, daar is klimmen, als de gebruikelijke wijze van binnengaan, geene verzwarende omstandigheid; wie bijv. om aan boord van een groot schip te komen de scheepstrap of touwladder gebruikt, kan in strafrechtelijken zin niet gezegd worden te zijn ingeklommen; evenmin hij die langs eene trap afdaalt in het vooronder van een schip3). 1) Vgl. hierbij Kechtbank Zierikzee, 20 October 1880, en Gerechtshof 's-Gravenhage, 10 December 188*3, medegedeeld door Practicus in Tijdschrift voor strafrecht II, 10 en volg., en diens beschouwingen over beide uitspraken. 2) Het wijzigingsontwerp van den Minister Cort van der Linden (1900) heeft hier de bijvoeging: ook al ware water in die slooten of grachten niet aanwezig of bevroren. 3) Rechtbank Groningen 20 Maart 1890, Wbl. 5925. Artikel 90. Ouder valsche sleutels worden begrepen alle tot opening van het slot niet bestemde werktuigen. 1. Het ontwerp miste dit artikel, maar bevatte in de plaats daarvan overal waar van valsche sleutels sprake was de bijvoeging: of andere tot opening van (de woning, het lokaal, de plaats, het voorwerp) niet bestemde werktuigen. Den Minister van justitie scheen het praktisch deze herhaling te vervangen door eene algemeene bepaling omtrent hetgeen onder valsche sleutels begrepen zou worden; hij vereenvoudigde en verbeterde door in stede van opening van de plaats, het voorwerp, enz., te spreken van die van het slot; de eerste uitdrukking toch kan zoowel op verbreking als op het gebruik van valsche sleutels slaan. 2. Valsche sleutel is een begrip dat altijd nader bepaald moet worden. Een sleutel is niet op zich zelf valsch omdat hij tot opening van een vreemd slot gebruikt zou kunnen worden, maar wordt het alleen door het gebruik. De uitbreiding van het begrip dient hier tevens tot zijne bepaling. Zegt de wet toch dat onder valsche sleutels worden begrepen alle tot opening van het slot niet bestemde werktuigen, dan definieert zij tevens implicite valschen sleutel als sleutel tot opening van het slot niet bestemd. Het onderscheid tusschen den sleutel en de overige hier bedoelde voorwerpen bestaat enkel hierin dat de laatste niet bestemd zijn tot de 0]lening van eenig slot, de sleutel alleen niet bestemd is tot opening van het slot waarvoor hij in concreto is gebezigd. Bij die overige voorwerpen heeft men dus slechts te beslissen naar hunnen aard, bij den sleutel naar de hem gegevene bestemming, en wel met inachtneming van de bevoegdelijk gegevene, aan den sleutel inhaerente bestemming. De dief kan gezegd worden zijnen sleutel, toen hij hem tot opening van het vreemde slot bezigde, daartoe bestemd te hebben; deze tijdelijke en onrechtmatig gegevene bestemming is niet die welke de wet liedoelt. Wie geeft den sleutel zijne bestemming? Mij dunkt, hij die het recht heeft het slot te openen, d. i. de eigenaar van het voorwerp (huis, kamer, kist of kast) waaraan het slot zich bevindt, of hij aan wien het gebruik is afgestaan. Deze laatste vervangt den eigenaar en is gedurende den tijd van het gebruik de eenig gerechtigde, met uitsluiting ook van den eigenaar behoudens het geval van medegebruik. Wanneer dus do eigenaar van een huis van twee huissleutels in zijn bezit éénen aan den huurder afgeeft en den anderen bewaart, dan is die andere zoolang de huur loopt niet meer bestemd tot opening van het slot; en de eigenaar die zich door middel van dezen sleutel toegang verschaft tot het verhuurde huis, gebruikt eenen valschen sleutel. Hetzelfde moet het geval zijn met éénen van twee sleutels dien bijv. de huurder aan den eigenaar teruggeeft omdat hij hem niet noodig heeft. Door de teruggave wordt den sleutel evenzeer zijne bestemming ontnomen als door liet achterhouden door den eigenaar. De sleutel kan ook door den rechthebbende worden verloren of hem worden ontstolen. Daarmede kan hij zijne bestemming niet verliezen omdat die hem niet door den rechthebbende is ontnomen l). Het enkele feit dat een niet-rechthebbende den sleutel in handen heeft gekregen, kan de bestemming niet doen verloren gaan. Aan die bestemming verandert ook niets het feit dat de rechthebbende eenen nieuwen sleutel laat maken: dit raakt niet de bestemming van den ouden. Eerst wanneer het slot veranderd werd, opdat het gebruik van den verlorenen of gestolenen sleutel onmogelijk zou worden, verandert de bestemming: de sleutel is niet meer bestemd voor het nieuwe slot, ook al mocht blijken dat hij geschikt gebleven was het te openen. Treedt nu na het verlies of den diefstal een nieuwe rechthebbende op. dan verliest de sleutel, omdat hij door dezen niet tot opening van het slot bestemd heeft kunnen worden, zijne bestemming, en het gebruik kan hem niet meer tot eenen echten sleutel maken. 3. Voor den gebruiker is de valschheid van den sleutel eene objectief aanwezige eigenschap. Het zal eene betrekkelijk toevallige omstandigheid kunnen zijn die den gebruikten sleutel tot eenen valschen sleutel stempelt, en in zooverre is de aangenomene objectiviteit niet in overeenstemming met de reden waarom het gebruik van eenen valschen sleutel tot verzwarende omstandigheid is gemaakt: de grootere perversie van den gebruiker; maar de wet spreekt nu eenmaal van het gebruik van valsche sleutels en niet van het gebruik van sleutels, die de gebruiker voor valseh houdt2). 1) Zoo ook Rechtbank Utrecht 6 Februari 1893, Wbl. 0330. 2) 7,iV< met betrekking tot artikel 398 Code pénal, Hooge Kaad 21 Februari 1853, Wbl. 1479. Uit de woorden van art. 398: „destinée par le propriétaire, locataire, aubergiste ou logeur" blijkt dat ook de Fransche wetgever de valschheid in verband brengt niet de door den rechthebbende aan den sleutel gegevene bestemming. — Anders, ten aanzien van het geven van bestemming, H. van Manen in Nieuwe Bijdragen 187!), bladz. .">18 en volg., bepaaldelijk blad/.. 531 en volg. Deze schrijver verwijt Alleen voor zooveel aangenomen inoet worden dat het gebruik van eenen valschen sleutel, om verzwarende omstandigheid te zijn. in het opzet van den dader gelegen moet hebben. kan hij, die meende eenen echten sleutel to gebruiken, aan hare toerekening ontkomen. SLOTBEPALING. Artikel 91. De bepalingen der acht eerste Titels van dit Boek zijn ook toepasselijk op feiten waarop hij andere wetten of verordeningen straf is gesteld, tenzij de wet anders hepaalt. 1. In dit artikel in verband met onderscheidene artikelen der Invoeringswet is eene regeling gemaakt omtrent de bepalingen van algemeen strafrechtelijken aard, in do wetten en verordeningen buiten het wetboek voorkomende. De van den inhoud der acht eerste titels afwijkende bepalingen van verordeningen zijn hiermede afgeschaft; die van andere wetten slechts voor zoover zij niet zijn gehandhaafd. Bepaaldelijk ook voor de hier bedoelde onderwerpen houdt de Invoeringswet in art. 3 d afschaffing in van „alle bepalingen omtrent onderwerpen in de acht eerste Titels van het eerste Boek van het Wetboek van Strafrecht behandeld", en daarnevens handhaving in onderscheidene artikelen van dezelfde bepalingen, voorkomende in sommige speciale wetten i). Voor latere wetten gelden de hier bedoelde acht titels, voor zoover van hunne bepalingen niet wordt afgeweken. m. i. ten onrechte aan Chauveau en Hélie en aan den Hoogen Raad, dat zij hangen aan de woorden „a été destinée", als volgen» hem aanduidende niet eene voortdurende, niaar eene vroegere, geëindigde bestemming. „A ét.' destinée" wil echter niet zeggen : „is vroeger bestemd geweest doch is thaus niet meer bestemd", Miaar „heeft zijne bestemming erlangd, is bestemd geworden". De Hooge Raad had dan ook beter door deze laatste woorden vertaald; maar in het arrest is geen spoor te vinden van eene bedoeling om te spreken van eene vroeger gegevene doch thans vervallene bestemming; evenmin hij Chauveau en Hélie. *) geldt voor wetten vóór 1 Maart 1880 in werking getreden. Deze dag is die waarop men aanvankelijk de invoering van het wetboek had voorgenomen; later werd dit 1 September 1886. In de opschriften van Jj V en VI is die dag overeenkomstig art. 2 en 50 gewijzigd; hier heeft men dat niet gedaan, omdat over de strafbepalingen die gemaakt zouden worden na het tot stand komen der Invoeringswet en vóór de invoering van het Strafwetboek nog niet te beslissen viel. De slotwoorden „tenzij de wet anders bepaalt" sluiten ook elke bevoegdheid tot afwijking van de hier bedoelde bepaling bij verordeningen uit. In het ontwerp der Staatscommissie, alsook in dat hetwelk aan het oordeel van den Raad van State werd onderworpen, werd ook toegelaten dat verordeningen „anders" zouden kunnen bepalen; tengevolge van eene opmerking van den Raad van State werd dit verbeterd. Onder „de wet" is ook het wetboek van strafrecht zelf begrepen. In de Memorie van toelichting werd daarop gewezen met betrekking tot art. 71, dat uit zijnen aard tot de daarbij genoemde strafbare feiten is beperkt; hetzelfde geldt van art. 4 1"—'1", •">, 6 en 7. 2. Wat hier de tegenstelling tusschen wet en verordening beteekent, is duidelijk. Wet is de rijkswet, daaronder begrepen al wat kracht van wet heeft als vastgesteld of executoir verklaard door het gezag dat bij de vaststelling of executoirverklaring rijks wetgevende macht bezat i), verordening is het wettelijk voorschrift buiten de wet (zie aanteekening 1 op art. 42). 3. Het artikel spreekt van feiten, waarop l>ij andere wetten of verordeningen straf is gesteld. Hier zijn uit den aard der zaak alleen bedoeld straffen als vermeld worden in den tweeden titel van liet eerste boek, met uitsluiting van hetgeen men disciplinaire straffen noemt. Mocht echter te eeniger tijd eene wet eene nieuwe straf stellen op eenig feit, dan zal ook dit onder de in art. 91 bedoelde feiten behooren. 4. In onze wetgeving is één voorbeeld bekend van overtreding zonder straf, n.1. de eerste overtreding van de wet van 10 September 1853, Stbl. 102, waarvoor de dader volgens art. 9 enkel wordt verklaard in stiijd met de wet te hebben gehandeld. Trouwens juist omdat hier geene straf wordt opgelegd, is toepassing van de bepalingen der acht eerste titels moeielijk denkbaar, en brengt dus het achterwege laten van eene bijzondere regeling voor dit geval geen bezwaar te weeg2). 1) Memorie van toelichting op de Invoeringswet, feiuidt V, eerste druk 20.!, tweede druk (i. 2) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 2 en volg., treden in uitvoerige beantwoording van de vraag wat bijv. naar fiscale en militaire wetten rechtens zal zijn omtrent de strafbaarheid van poging en medeplichtigheid nevens het misdrijf, wanneer die strafbaarheid niet uitdrukkelijk is bepaald, nu art. 78, als in den negenden titel voorkomende, niet valt onder het bereik van art. 91. Die beschouwingen hangen samen met hunne opvatting van de heteokenis van art. 78; zie aanteekening 1 op dat artikel hiervoren. N A S C H R I F T. Het gemis aan overeenstemming tusschen twee arresten van den Hoogen Raad, behandeld aan het slot van aanteekening 14 op art. 38 en 34, schijnt zijne verklaring te moeten vinden in liet arrest van 16 November 1903, Wbl. 7996, waarbij in aansluiting bij de jurisprudentie op de jachtwet wordt beslist dat verbeurdverklaring van voorwerpen waarmede overtreding is gepleegd, in een afzonderlijk artikel op overtreding van in andere artikelen verspreide bepalingen gesteld, de vonnissen wegens zulke overtredingen appellabel maakt onverschillig of er in conereto voor de verbeurdverklaring vatbare voorwerpen zijn. Maar eerste voorwaarde hiervoor zal dan toch wel zijn dat de mogelijkheid van het beslaan van zulke voorwerpen aanwezig is. Bestaat nu de overtreding als in de hier bedoelde gevallen alleen in het hebben van iets ter verbodener plaatse, dan is er volgens het arrest van 13 October 1902 geen voorwerp waarmede het strafbare feit is gepleegd; voor dat geval is de bepaling betreffende verbeurdverklaring dus niet geschreven en kan zij de appellabiliteit niet beheerschen.