Nj# OVERGEDRUKT UIT HET riJDSCHRlFT FOOR STRAFRECHT. DEEL EENIGE OPMERKINGEN OVER TOEREKENINGSVATBAARHEID VAN Mr. W. ZEVENBERGEN. Voor zooveel het meerendeel der Nederlandsche schrijvers betreft, kan worden gezegd, dat het intreden van de schadevergoedingsplicht, bedoeld in art. 1401 en 1402 B. W., maar in ieder geval de straf, mede gebonden wordt geacht aan de voorwaarde, dat de dader toerekeningsvatbaar zij. Wat hebben wij daaronder te verstaan? Prima facie is het begrip, op zich zelf genomen, klaar en helder. Toerekeningsvatbaarheid duidt op een eigenschap van den persoon (-mensch). Het begrip geeft de qualificatie van hem, die vatbaar is voor toerekening. Toerekening is de verbinding van een persoon met een gebeuren, welke verbinding geschiedt op grond van een norm, in casu een rechtsnorm. Nu kan de rechtsorde, wijl zij in hare aangelegenheden, naar haar begrip, het laatste woord heeft, in beginsel alles bepalen. Is dit juist, dan dringt zich de vraag op: vatbaar, voor wat? Toerekening is de verbinding van een gebeuren met een persoon op grond van een norm. Persoon wijst dus reeds op een normsubject, dus op diens vatbaarheid voor toerekening. Met het zijn van subject van behooren, met het aanwezig zijn van een gebeuren en een rechtsregel, die dienaangaande verwachtingen uitspreekt, is de toerekeningsvatbaarheid van zelf gegeven, zoo zou men kunnen opmerken. Zoo verstaan, zou toerekeningsvatbaarheid weinig anders beteekenen dan persoonlijkheid. Toerekeningsvatbaar is dan ieder rechtssubject, omdat Tijd9chr. y. Strafr. Dl. XXVIII, Afl. 1. 1 het persoon is. Aan dezen gedachtengang zal de leuze: „sociaal verantwoordelijk is ieder" wel niet vreemd zijn. Doch zóó is het niet gesteld. Het woord „vatbaarheid" wijst hier op gansch bepaalde eigenschappen, waaraan het subjet, de persoon, moet voldoen, zal ooit deze toerekening intreden, zal toerekening behoorlijk zijn. Het subject moet als persoon bovendien verkeeren in een staat van psychische normaliteit en rijpheid, zooals van Hamel1) dit op zijne wijze uitdrukt. Wanneer is dit het geval? Het maakt geen onderscheid of deze vraag wordt gesteld met betrekking tot de verantwoordelijkheid voor een onrechtmatige daad, dan wel in verband met een strafbaar feit. In beide gevallen vormt art. 87 W. v. Sr. het uitgangspunt. Is dit wel juist, is art. 37 wel toepasselijk, waar het geldt een onrechtmatige daad? Het wordt wel ontkend. Ziet men scherp toe, dan valt in het oog, hoe nauw het verband is tusschen hen, die dit uitgangspunt verwerpen en de „soziologische Jurisprudenz , de wetenschap, die het volle menschelijk leven uit een bepaald (?) oogpunt wil bezien. Men fran als volgt redeneeren. Art. 37 Sw. bepaalt: niet strafbaar is hij, die enz.; dit beteekent, dat in zulke gevallen straf geen zin zou hebben, doelloos zou zijn. Straf immers is een leed, of een veiligheids- of beveiligingsmaatregel, dat uit bepaalde overwegingen of motieven den overtreder worde aangedaan of op den overtreder worde toegepast. Hoe zal het voorgestelde doel worden bereikt bij menschen met gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing der verstandelijke vermogens? Zulke kunnen, althans in den regel, door de straf niet worden gedetermineerd. Volkomen juist sluit daarom de wet de straf voor zulke menschen uit. Ik wil niet tornen aan de waarde van dit betoog, noch ontkennen, dat het een kern van waarheid bevat. Het betoog is voor ons waardeloos. Immers in dezen gedachtengang wordt de straf geordend in sociologische categorieën; dit nu is voor hem, die zin en inhoud van de wet wil bepalen, o. i. een geheel verkeerde methode. Voor den rechter is het antwoord op de vraag of de dader toerekeningsvatbaar is, niet afhankelijk van deze: zal de straf op dezen dader wel den gewenschten invloed hebben. 1) Inleiding tot de studie van het Nederlandsche Strafrecht, 3e druk, pag. 387 Voor hem is het plicht, eerst de voorwaarden vast te stellen, die vervuld moeten zijn, wil hij aan straftoemeting gaan denken. En dan beteekent: „niet strafbaar" niets anders dan „het rechts gevolg (de straf) zal niet intreden". Welke werking nu dat rechtsgevolg, of juister: die repressie of preventie op den overtreder zal hebben, is den rechter als zoodanig in deze phase volmaakt onverschillig. De vraag naar de toerekeningsvatbaarheid en die naar de strafbaarheid d. i. in casu strafvatbaarheid eischen een zelfstandige beantwoording. Aan straf kan niet worden gedacht, zoolang de toerekeningsvatbaarheid niet vaststaat. De toerekeningsvatbaarheid is de voorwaarde voor het intreden van het rechtsgevolg, niets meer en niets minder; ze bevat ook niet een rechtvaardiging. We kunnen deze beschouwing veilig laten rusten, omdat niemand er aan denken kan, met deze, bestreden, opvatting ernst te maken. In deze beschouwing wordt de toerekeningsvatbaarheid ontkend of bevestigd, eerst als de overtreder ten volle verantwoordelijk is gesteld, dus strafbaar is en reeds is gestraft, de straf heeft ondergaan. Het is bovendien een bekende waarheid, dat de psychologische voorwaarden, waaraan de toerekeningsvatbaarheid is gebonden, niet dezelfde behoeven te zijn, en ook niet zijn als die, waaraan de Straffahigkeit is gebonden. Het begrip der toerekeningsvatbaarheid wordt eerst recht een caricatuur, zoodra men de afschrikkingstheorie huldigt en op dezen grondslag toerekeningsvatbaarheid met afschrikbaarheid identificeert. Want dan is immers door ieder delict, dat gepleegd wordt, de niet-toerekeningsvatbaarheid boven allen twijfel verheven. Iedere delinquent is dan niet-toerekeningsvatbaar. Yast staat wel, dat de toerekeningsvatbaarheid, althans volgens het standpunt van onze wet, niet behoort te worden beoordeeld naar de mate van den socialen invloed van het feitelijk gebeuren der strafvoltrekking op den dader, en natuurlijk nog veel minder naar den socialen invloed van de verplichting tot schadevergoeding. Toerekeningsvatbaarheid is niet Straf-, maar Sc^wWfahigkeit. Schuld in den zin van de Strafwet is dezelfde, als in den zin van art. 1401 B. W. Wat art. 37 Sw. over de toerekeningsvatbaarheid be- paalt is dus evenzeer van toepassing op de leer der onrechtmatige daad. Eén zelfde onrecht, één zelfde schuld, één zelfde toerekeningsvatbaarheid. Toerekeningsvatbaarheid is regel, niet-toerekeningsvatbaarheid uitzondering. De vraag voor den wetgever is derhalve niet: wanneer is de dader toerekeningsvatbaar, maar: wanneer is deze toerekeningsvatbaarheid uitgesloten. De methoden, die de wetgever bij zijn regeling kan toepassen, pleegt men te onderscheiden in de biologische of aetiologische, de psychologische of symptomatische en de gemengde methode. Volgens de eerste methode worden de oorzaken aangegeven bij wier aanzijn niet-toerekeningsvatbaarheid moet worden aangenomen; wie de tweede methode toepast, let op den psychologischen invloed der storingen op den wilsakt. De eerste methode geeft slechts oorzaken aan en sluit een waardeering van die oorzaken ten aanzien van hunne werking uit. De tweede methode vraagt niet naar de oorzaken, doch waardeert den invloed dier oorzaken. De gemengde let op beide: op oorzaak en werking; past men deze methode toe, dan vraagt men zich af of bepaalde oorzaken op den wilsakt bepaalde invloeden uitgeoefend hebben. Leest men wat von Lilienthal') over de methode, door onzen wetgever gevolgd, opmerkt, dan zou dit ons kunnen doen gelooven, dat onze wet het biologische standpunt inneemt. Dit lijkt mij onjuist. Ik wil aannemen, dat de wetgever deze biologische methode wilde volgen, de wet zelf leert ons anders; alleen met deze hebben wij, naar wij meenen, te rekenen. De wet geeft wel biologische oorzaken aan, maar dwingt den rechter volstrekt niet bij het aanwezig zijn dier oorzaken tot de niet-toerekeningsvatbaarheid te besluiten. Deze oorzaken hunnen de toerekeningsvatbaarheid uitsluiten; wanneer dit wel en wanneer niet het geval is, zegt onze wet juist niet met zoovele woorden. En wanneer, ons later zal blijken, dat de biologische oorzaken niet alle zijn aangegeven, terwijl toch de rechter bij ontstentenis van een dier oorzaken tot niet-toerekeningsvatbaarheid zal behooren te besluiten, dan is het bewijs geleverd van onze stelling, dat onze 1) Vergl. Darst. Alg. Teil, V, blz. 15. ■ wet, niet volgens hare woorden maar naar haren zin, de psychologische methode toepast. Uit hetgeen volgt zal tevens blijken, dat een onderzoek naar datgene, wat zooal onder „gebrekkige ontwikkeling" „ziekelijke stoornis" en „verstandelijke vermogens" valt, overbodig is. Drie beweringen hebben wij te staven: vooreerst dan dat, al is er een ziekelijke stoornis of een gebrekkige ontwikkeling der verstandelijke vermogens, de al of niet-toerekeningsvatbaarheid een open vraag blijft; vervolgens, dat de biologische oorzaken in art. 37 Sw. genoemd, niet alle biologische oorzaken omvatten, terwijl ook bij ontstentenis van deze de rechter toch tot de niettoerekeningsvatbaarheid zal behooren te besluiten; en eindelijk, dat uit den zin en woorden der wet is af te leiden, dat het beslissende criterium niet door de uitdrukkelijk genoemde biologische oorzaken wordt gegeven, maar een psychologisch criterium is. De wet bepaalt in art. 37 Sw. dat,niet strafbaar is hij, die een feit begaat, dat hem wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing der verstandelijke vermogens niet kan worden toegerekend. Algemeen is men ten onzent van oordeel, dat den rechter ten aanzien van de waardeering dier biologische oorzaken „volkomen vrijheid" gelaten is. Dit is in zoover juist, dat uit art. 37 niet volgt, „dat elke ziekelijke afwijking in den toestand der „verstandelijke vermogens de toerekenbaarheid opheft".*) De wet geeft wel biologische oorzaken aan, maar bepaalt niet welken invloed deze oorzaken moeten hebben. Zij eischt van den rechter een afweging der oorzaken, doch laat na den rechter met zoovele woorden een richtsnoer te geven, waarnaar hij dien invloed zal meten, zal waardeeren. Zijn de biologische oorzaken in de wet aangegeven niet „bindend", ze zijn evenmin limitatief. Zoo valt onder de opsomming van art. 37 al dadelijk niet de onbewustheid. Het is merkwaardig te zien, hoe men zich ten onzent uit deze moeilijkheid tracht te redden. Simons acht een beroep op onbewustheid door art. 37 Sw. niet gerechtvaardigd; „toch zal, wanneer werkelijk blijkt, dat in onbewustheid gehandeld is, strafbaarheid niet bestaan en wel wegens het ontbreken 1) Simons, Leerboek van liet Nederlandsche Strafrecht, dl. I, 2e druk, pag. 140,141. „van opzet en schuld, welke beide schuldvormen onderstellen dat „de dader wist, wat hij deed en zich de gevolgen van zijn handelen kon voorstellen".') Zien wij juist, dan is de gedachtengang deze: hij, die in onbewustheid handelt, is niet toerekeningsvatbaar, wijl hij geen schuld kan hebben. Dat is echter een argument pour le besoin de la cause. In dit stadium heeft de rechter te onderzoeken of de dader toerekeningsvatbaar is of niet. Bij feiten in onbewustheid gepleegd, zoo denkt Simons blijkbaar, laat ik de vraag naar de toerekeningsvatbaarheid voorloopig onbeslist; er is een handeling, die een rechtsfeit heeft verwezenlijkt en onrechtmatig is; eerst ga ik nu zien of er schuld is, is die er niet, dan neem ik niet-toerekeningsvatbaarheid, althans niet-toerekenbaarheid aan, als blijkt, dat de dader niet wist wat hij deed. Maar dat is een onjuiste wijze van doen. Voordat de rechter het schuldonderzoek aanvangt, moet, wijl toerekeningsvatbaarheid o. i. een positief vereischte is, de toerekeningsvatbaarheid voor hem vaststaan. De dader is, althans ten aanzien van de „onrechtmatige daad", toerekeningsvatbaar of hij is het niet, alleen in het eerste geval kan, logisch, de schuldvraag aan de orde komen. Welke rechter gaat, logisch gesproken, onderzoeken of schuld aanwezig is, als hij niet eens van de mogelijkheid van schuld is overtuigd? Is hij, die in onbewustheid handelt, niet strafbaar, wijl de schuld ontbreekt, dan wordt ondersteld, dat de dader, hoewel hij in onbewustheid handelde, toerekeningsvatbaar was. Dit is trouwens ook in' overeenstemming met deze woorden: „Voor al die „gevallen (n. 1. waarin in onbewustheid gehandeld is) zal thans „geen beroep kunnen worden gedaan op de strafuitsluitingsgrond „van art. 87".2) Want als geen beroep kan worden gedaan op art. 37, dan wil dat toch in dezen gedachtengang zeggen, dat de dader juist wel toerekeningsvatbaar is. Maar dit klopt weer niet met de woorden „toch zal.... de strafbaarheid niet bestaan", want hierin ligt de gedachte, dat de dader niet toerekeningsvatbaar is, immers „hij wist niet wat hij deed" en kon zich de gevolgen van zijn handelen niet voorstellen. Weliswaar is met het feit, dat er geen schuld is, in het alge- 1) T. a. p. blz. 145. 2) T. a. p. blz. 144, 145. meen nog niet gezegd, dat de dader niet-toerekeningsvatbaar is, maar de mogelijkheid daarvan is niet uitgesloten. Het wordt echter anders, als men van den dader zegt, dat hij niet wist wat hij deed en zich de gevolgen van zijn handelen niet kon voorstellen, want het vermogen van dit wèl te kennen is bij uitnemendheid voorwaarde voor toerekeningsvatbaarheid. Eenerzijds dus heet het: deze dader is toerekeningsvatbaar, want een beroep op art. 37 (nauwkeuriger: op de biologische oorzaken van art. 37) is niet toelaatbaar. Anderzijds heet het: deze dader is niet toerekeningsvatbaar, want hij wist niet wat hij deed, enz. (nauwkeuriger gezegd: want deze, niet in de wet genoemde, biologische oorzaak heeft een belangrijken abnormalen invloed op die psychische eigenschappen, welker normale gesteldheid voorwaarde is voor een gezond psychisch leven).') Wat zien we nu? Dat het biologisch criterium niet meer wordt gehanteerd, maar het psychologische. Immers onbewustheid is geen biologische oorzaak naar de woorden der wet. Is degene, die in onbewustheid heeft gehandeld, desniettemin toch niet-toerekeningsvatbaar, dan blijkt enkel en alleen het psychologisch criterium te beslissen. Dit nu schijnt ons volkomen juist. Degene, die in onbewustheid heeft gehandeld, is niet toerekeningsvatbaar ofschoon op de biologische oorzaken van art. 37 Sw. geen beroep kan worden gedaan. Is dit juist, dan is het bewijs geleverd, dat het op die biologische oorzaken in het geheel niet aankomt, dat een beschouwing over die biologische oorzaken, zooals deze b.v. in de leerboeken van Simons en van Hamel wordt gegeven, geen directe waarde heeft. De onderscheiding en waardeering van de uitdrukkelijk genoemde biologische oorzaken eenerzijds en anderzijds het psychologisch criterium, niet met zoovele woorden genoemd, ter bepaling van den invloed waaraan de afwijking moet voldoen, is derhalve van veel belang. Dezelfde moeilijkheid keert immers weer bij de vraag naar de toerekeningsvatbaarheid van hem, die in dronkenschap een onrechtmatige daad heeft begaan, in zoover de dader tengevolge van die dronkenschap geacht kan worden in onbewustheid te 1) Simons, t. a. p., blz. 141. hebben gehandeld. Een biologische oorzaak, naar de woorden der wet, is de (zware) dronkenschap niet, een beroep op de oorzaken van art. 87 is dus niet toelaatbaar. Toch zal, wanneer de mate van den invloed der dronkenschap voldoet aan het psychologisch criterium, de dader niet toerekeningsvatbaar zijn. Niet, zooals van HameV) zegt, niet-aansprakelijk („niet-aansprakelijk" is het eindresultaat, dat van vele factoren, niet slechts van toerekeningsvatbaarheid afhangt), maar niet-toerekeningsvatbaar. Dit is toch ook weer de bedoeling van Simons. „De eenige vraag, welke na „medische voorlichting moet worden beslist, is, of de dader in „onbewustheid heeft gehandeld of niet".2) Nu behoeft men uiteraard geen medische voorlichting voor de vraag of iemand schuld heeft, maar alleen als men weten wil of de voorwaarden aanwezig zijn, die den dader niet-toerekeningsvatbaar maken. Uit de woorden van Simons blijkt dus, dat ook naar zijn meening dronkenschap de toerekeningsvatbaarheid kan uitsluiten, hoewel ze niet een biologische oorzaak is. Al weer beslissen dus niet de biologische oorzaken, — want ze zijn niet een der biologische oorzaken - , maar de psychologische criteria. Een zelfstandige overweging eischt de jeugdige leeftijd. In verband met de bespreking van den jeugdigen leeftijd in het leerstuk der toerekeningsvatbaarheid, merkt van Hamel3) op. „De Nederlandsche is de eerste der continentale wetgevingen — „Engeland bewoog zich al lang in deze richting - die deze belangrijke hervorming in zijne strafwetgeving heeft volbracht en „kan aan alle anderen tot voorbeeld strekken. De rechter heeft „voortaan niet meer op een theoretische goudschaal het oordeel „des onderscheids te wegen, maar heeft, als paedagoog, met bijna „volstrekte vrijheid, te kiezen uit een reeks van educatieve „repressie-maatregelen naar de practische behoefte van het geval. „Daarmee is deze stof te voren te recht bij het leerstuk der toerekeningsvatbaarheid behandeld, geheel buiten den kring daarvan „gesteld". „De vraag der toerekeningsvatbaarheid is vervangen door „deze andere: welke is de voor het kind gewenschte maatregel?" 1) T. a. p. blz. 398 noot 10; ook Simons, t. a.. p. blz. 145. 2) T. a. p. blz. 145. „ 3) '1'. a. p. blz. 401, 402. schrijft Simons'). De kinderwetten hebben „de art. 38 en 39 „Swb. met hun toerekenbaarheidsformule van het oordeel des „onderscheids vervangen," verklaart van Hamel") en wel dooi „een ruime verscheidenheid van educatieve maatregelen. Alsof toerekeningsvatbaarheid en educatieve maatregelen twee tui ven zijn, die men gevoegelijk kan opstapelen of waarvan de een door den ander kan worden vervangen! Wie een toerekeningsvatbaarheidsformule wil doen vervangen door een verscheidenheid van educatieve maatregelen, die wil het onmogelijke, „die weet niet wat hij wil." Men kan de eene toerekeningsvatbaarheidsformule vervangen door een andere, men kan eveneens den eenen educatieven maatregel vervangen door den ander, maar niet een toerekeningsvatbaarheidsformule door een educatieven maatregel, omdat men de voorwaarde voor het intreden van een rechtsgevolg niet door een rechtsgevolg kan vervangen. Als het waar zou zijn, dat de Nederlandsche wetgever inderdaad had volbracht wat van Hamel, Simons, e. a. hem toedichten, dan zou ik niet gaarne andere wetgevers willen uitnoodigen dit voorbeeld te volgen. Het streven en de arbeid der realistische of praktische richting wijst ten onzent op een merkwaardige „list van het wereldgericht". Men wilde de toerekeningsvatbaarheidsformule vervangen. Men schrapte derhalve in de betreffende bepalingen „het oordeel des onderscheids" en meende, dat de zaak in het reine was; de wetgever kon er nu 'toe overgaan om een verscheidenheid van educatieve maatregelen aan te geven. Jammer maar, dat men niet had gerekend met de wet van den horror vacui. Het spreekt toch wel van zelf, dat het in werking treden dier maatregelen aan bepaalde voorwaarden gebonden is en blijft. Deze moeten dus worden aangegeven. Men zou verwachten, dat de wetgever die rechtsgevolgen had gebonden aan de bewezen verwerkelijking van een rechtsfeit (Tat bestand). Leest men echter de art. 38 tot 39 novies zelfs maar oppervlakkig door, dan bespeurt men onmiddellijk, dat de wet de „kinderen' behandelt als „groote menschen." Over de toerekeningsvatbaarheid wordt met geen woord gesproken en steeds en overal wordt de 1) Leerboek, pag. 158. 2) T. a. p. pag. 387. toerekeningsvatbaarheid ondersteld. Ik weet wel, dat men dit niet zoo heeft bedoeld, dat men een onderzoek naar de toerekeningsvatbaarheid ten aanzien van jeugdige personen heeft willen verwerpen, — maar dat raakt de kwestie niet waar het om gaat: wat bepaalt de wet, wat is met deze overeen te brengen? Art. 38 Sw. bepaalt: Bij strafrechtelijke vervolging van een minderjarigen persoon wegens een feit, begaan voordat hij den leeftijd van zestien jaren heeft bereikt, kan de rechter bevelen dat de schuldige aan zijn ouders of zijn voogd zal worden teruggegeven, zonder toepassing van eenige straf." Wat beteekent „schuldig"? Schuldig heeft hier niet den zin van laakbaar, maar van schuldig in strafprocessueelen zin. Zoo spreekt ook art. 39 van „schuldig" na vooraf gewezen te hebben op de uitspraak van het eindvonnis (lid 1), van schuldig verklaard aan eenig misdrijf of bepaalde overtredingen (lid 2), van een vroegere sc/mMigverklaring (lid 3). Zoo spreekt art. 39 van schuldige-, art. 39 ter van de schuldige aan een misdrijf; art. 39 quater gebruikt de uitdrukking veroordeelde, lid 2, lid 3. Zoo ook art. 39 quinquies. Art. 39 septies gebruikt weer het woord schuldig aan een feit, en spreekt tevens van de uitspraak van het eindvonnis (lid 1 en 2); in lid 3 schuldigverklaring; lid 4 de schuldige tijdens de uitspraak in het eindvonnis. Art. 39 octies en novies spreken beurtelings van „schuldige" in verband met „de rechtelijke uitspraak," „schuldig verklaard," schuldig verklaarde Schuldig beteekent het zelfde als schuldigverklaarde, d. i. hij, van wien bij rechterlijk oordeel is vastgesteld, dat hij een hem ten laste gelegd feit heeft gepleegd, dat dit was onrechtmatig, aan schuld te wijten en paste op een strafbedreiging enz. Wat beteekent „een feit"? Dit beteekent niet: feit zonder meer, maar: een onrechtmatige daad, en wel een bepaalde, zulk een, die met straf is bedreigd. Maar ook dit is niet voldoende. Want wat zou dan beteekenen: iemand is schuldig aan een bepaalde onrechtmatige daad, m. a. w. is schuldig verklaard bij rechtelijke beslissing aan een onrechtmatige daad? Dat hij de daad heeft veroorzaakt? zooals de Minister tegenover Kist opmerkte toen deze vroeg: „Geeft de Minister „zich zelf wel van die schuldigverklaring voldoende rekenschap ?" ') 1) Smidt., Geschiedenis van het Wetboek v. Strafrecht, dl. V, pag. 386—387- Is dit juist, dan beteekent ook in de andere artikelen schuldig verklaard enz. niets meer dan dat hij heeft veroorzaakt, het wijst dan op een vonnis of uitspraak waarbij de rechter beslist, of het feit door den jeugdigen persoon is veroorzaakt. Zoo dacht blijkbaar de minister. De wet bepaalt echter anders. Art. 214 Sv. wijst op de art. 38 en 39 en stelt boven allen twijfel vast, dat de wet „schuldigverklaring", „schuldig" in processueelen zin gebruikt; van de door den Minister gehuldigde opvatting is geen spoor te vinden. Zulk een schuldigverklaring kent onze wet niet. Immers art. 214 Sv. wil te kennen geven: is er een toerekeningsvatbaar jeugdige persoon (anders is er immers nooit een schuldigverklaring mogelijk volgens art. 211) dan wordt niet de straf' opgelegd binnen de grenzen van het overtreden wetsartikel gelegen, maar de regeling van de rechtsgevolgen ten aanzien van dezen jeugdigen persoon wordt bepaald bij art. 38 en 39 Sw. Hieruit volgt dus, dat „het feit" beteekent het onrechtmatige „aan schuld te wijten" feit, dat bovendien onder een strafbedreiging valt. Anders in art. 37 Sw. Want in geval van art. 37 kan nooit een schuldigverklaring plaats grijpen, kan hier art. 214 Sv. nooit toepasselijk zijn, maar art. 216 lid 2, Sv. Deze uitlegging nu wordt bevestigd door elke bepaling van de artt. 39: art. 39 spreekt niet zonder meer van een „feit", maar van „een feit vallende in de bepaling van een misdrijf." Men zou kunnen opmerken: „feit" beteekent hier de concrete Tatbestand. Mogelijk heeft de minister dat bedoeld te zeggen. Maar deze uitlegging wordt door de wet verboden. Misdrijf beteekent allereerst een feit waarop straf volgt als dit onrechtmatig, aan schuld te wijten is, opgenomen is onder de rechtsfeiten van boek II; in concreto is misdrijf dan een feitelijk gebeuren, dat onrechtmatig en schuldig is te weeggebracht en dat beantwoordt aan de wettelijke omschrijving van een der strafbare feiten in boek II geregeld. Misdrijf kan nooit beteekenen, in dit verband, iets concreets, want dan kan het feit er nimmer „invallen," een concrete levensberooving kan nimmer in een concrete wederrechtelijke opzettelijke levensberooving „vallen." De wet zegt juist „vallende in de bepaling van een misdrijf," wil daarmee aanduiden, dat er een feitelijk gebeuren is, dat in zijn eigenschappen beantwoordt aan de bepaling van een misdrijf, b.v. doodslag, d. i. onrechtmatige, schuldige levensberooving. Welnu, heeft een jeugdige persoon een ander onrechtmatig en opzettelijk van het leven beroofd, dan valt dit feit in de bepaling van een misdrijf, art. 281 Sw. Dat dit den juisten zin weer geeft, blijkt ook uit het tweede lid van art. 39, waar wordt gesproken van een schuldig verklaring aan eenig misdrijf of bepaalde overtredingen. Misdrijf beteekent hier het zelfde als een feit vallend onder de bepaling van een misdrijf, m. a. w. een feitelijk gebeuren, beantwoordend aan de wettelijke omschrijving (Tatbestand, norm, schuld) van een der strafbare feiten uit Boek II. Het zelfde geldt voor art. 39 lid 3, waar beide uitdrukkingen naast elkaar worden gebezigd; art. 39 ter spreekt van schuldig aan een misdrijf; in gelijken zin 39 septies lid 3, art. 39 octies lid 3. Het woord „feit" duidt dus niet op een feit zonder meer, maar op zulk een, dat alle kwaliteiten bezit, die het mogelijk maken dat het valt in de bepaling van een misdrijf of overtreding, of dat het is een misdrijf of overtreding. In het laatste geval beteekent „misdrijf" het concrete gebeuren, in het eerste het wettelijke beeld, het abstracte, de schablone. Altijd moet het „feit" een bepaalde daad zijn, die onrechtmatig en aan schuld te wijten is enz. Ware dit niet het geval dan zou de wet een dwaasheid bepalen. De realistische richting is van meening, dat „feit' beteekent het waardevrije gebeuren. Nu leeren echter van Hamel en Simons, dat element van het strafbaar feit steeds schuld is. Een strafbaar feit is een feit met bepaalde eigenschappen, een begrip met een rijken inhoud en dus ook met geringen omvang. „Een feit" kan dus nooit of te nimmer in de bepaling van een strafbaar feit vallen, wel omgekeerd; een strafbaar feit is wel een feit, maar een feit nog geen strafbaar feit. Ware feit dus feit zonder meer, het artikel zou onzin bevatten. En, zooals we zagen, beteekent misdrijf de concrete daad met hare eigenschappen, dan zou de bepaling slechts onzen lachlust kunnen opwekken, want dan moet het misdrijf worden gedacht als een hol voorwerp, waarin het feit „valt." Steeds en overal wijst de wet er op, dat wij te doen hebben met onrechtmatige, aan schuld te wijten gedragingen. Zonder toerekeningsvatbaarheid geen schuld, geen schuldigverklaring. De toerekeningsvatbaarheid wordt steeds als vereischte gesteld. Wat doet het er nu toe, of men het oordeel des onderscheids heeft laten vervallen? Dit wil naar den zin der wet slechts zeggen, dat niet meer de toerekeningsvatbaarheid wordt bepaald door het oordeel des onderscheids. Ik juich dit toe. Want het wijst terecht op de fout, dat het intellectueele element ook hier te veel op den vooorgrond is gebracht ten koste van het voluntaristische. Het is echter zelfmisleiding te meenen, dat het nu op toerekeningsvatbaarheid voor het jeugdige kind niet meer aankomt. Door de schrapping van de toerekeningsformule heeft men de toerekenbaarheidsvraag niet vervangen door die naar de gepaste paedagogische maatregelen, maar de eisch der toerekeningsvatbaarheid bleef onveranderd van kracht. Het zou niet moeilijk zijn het bewij's te leveren, hoe een en ander door de wijzigingen en aanvullingen in het wetboek van Strafvordering ten volle wordt bevestigd; steeds is de onderstelling, dat de jeugdige persoon toerekeningsvatbaar is, zoo dikwijls hij processueele handelingen kan verrichten. Om iets te noemen: als het kind niet-toerekeningsvatbaar is, hoe heeft men dan te denken over het feit, dat de rechter verplicht is den jeugdigen persoon mede te deelen, dat hem een raadsman wordt toegevoegd; hoe over zijn recht tot indiening van een memorie van suggestie, van verzet tegen verwijzing naar de terechtzitting enz. enz. art. 119. 140. 145. 230. 346. 131 bis? Men wijze niet op het feit, dat leeftijdsgrenzen gesteld zijn aan de uitoefening dier rechten. Want dat heeft met de vraag naar de toerekening^atbaarheid niets te maken, stellig niet volgens de realistische richting, maar evenmin volgens onze opvatting. En al ware dit zoo, is dan de jeugdige persoon boven de zestien jaren steeds toerekeningsvatbaar, „psychisch gezond"? Men bedenke toch, dat de verklaring van dezen jeugdigen persoon niet een vodje papier van een „halve gare" is, maar een wilsverklaring bevat, waaraan reeds ten aanzien van den feitelijken loop van het geding een gewichtige invloed wordt toegekend. Doch genoeg. Vast staat m. i., dat, zal een schuldigverklaring volgen, de jeugdige persoon toerekeningsvatbaar moet zijn. Hoe in weerwil van dit alles nog in ons verband van een be- langrijke hervorming kan worden gesproken, hoe deze regeling nog kan worden geroemd als een voorbeeld voor andere wetgevers, mag slechts bevreemden. Art. 37 beheerscht ook art. 38 en 39. Niet hier, maar in de leer der straffen en in de leer der straftoemeting ligt de beteekenis dezer wijziging. Men zou kunnen opmerken, dat wij de regeling eenzijdig beschouwen van ons juridisch standpunt. Doch ook hetzelfde resultaat wordt bereikt, als we het standpunt innemen, dat door van Hamel en Simons geacht wordt dat van onze wet te zijn. Simons maakt er, zie ik het wel, met geen enkel woord melding van, dat schuldigverklaring door de wijziging der kinderwetten een geheel anderen zin heeft gekregen. Dat ware toch gewenscht geweest. Integendeel : steeds wordt geleerd, dat onder de „bestanddeelen" van het strafbare feit, misdrijf of overtreding, ook schuld behoort en dat schuld toerekeningsvatbaarheid onderstelt. En als van Hamel wijst op het prakticaal belang der onderscheiding tusschen misdrijf of overtreding dan schrijft hij: „de keuze der maatregelen voor den rechter bij misdrijven en bij overtredingen (is) niet dezelfde."') Vergissen we ons niet, dan erkent ook Simons2) in Themis, dat, wat de civiele verantwoordelijkheid van jeugdige personen betreft, deze gebonden is aan de voorwaarde, dat het kind toerekeningsvatbaar zij. Er blijft toch ook naar het oordeel van Simons niets anders over „dan de vergoedingsplicht afhankelijk „te stellen van een toerekenbaarheid van den dader, over den „grondslag waarvan alle mogelijke vastheid ontbreekt." En te voren: „Daar noch onze wet noch de Fransche aan het stellen „van een leeftijdsgrens hebben gedacht, zal wel niet veel anders „mogelijk zijn, dan de zaak aan den rechter over te laten, zoodat „deze in elk bijzonder geval zal hebben te beslissen of het kind „reeds voldoende intellectueele en zedelijke rijpheid vertoont, om „voor zijn handeling te worden aansprakelijk gesteld." De opmerking : „dat een kind van tien jaar met opzet of met onvoorzichtigheid kan handelen, zal wel moeilijk kunnen worden in „twijfel getrokken," heeft slechts zin, indien de begrippen „opzet en „schuld" worden gebezigd in hunne niet-rechtskundige beteekenis. ]) T. a. p. blz. 222. 2) T. a. p. blz. 67, 68. De geheele opzet wijst op een gemis aan methode; men ordende alles „praktisch en realistisch," d. i. in causale of sociologische categorieën. Want zóó alleen is begrijpelijk, dat men meende met schrapping van een toereken(ingsvat)baarheidsformule, de vraag der toerekeningsvatbaarheid voor jeugdige personen uit de wereld te hebben geholpen. Maar de wet is nu eenmaal iets anders dan een scheurkalender. Als de wetgever morgen de formule van den eigendom, hypotheek enz. schrapt, dan is er wel niet meer die formule, wil men „een" formule; houdt daarmede de erkenning op van den eigendom enz.? heeft deze dan geen rechtsgevolgen meer? is hij dan niet meer de voorwaarde voor het bestaan van rechten en plichten ? De toerekeningsvatbaarheid van jeugdige personen blijft ook nu nog een zelfstandige overweging uitmaken. De jeugdige leeftijd is al weer niet een oorzaak, genoemd in art. 37 Sw. Dat de jeugdige persoon desniettemin toch niet-toerekeningsvatbaar geoordeeld kan worden, daaraan valt m. i. niet te twijfelen. Niet wordt dus het antwoord op de vraag der niet-toerekeningsvatbaarheid mede bepaald door het bestaan van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing der verstandelijke vermogens, maar beantwoord aan de hand van een ander, psychologisch, criterium. Welk is dat criterium? hoe hebben wij dat te vinden? ziedaar de vraag, die ons thans bezig zal houden. Bekend is de leer der normale determineerbaarheid, doch evenzeer hare onhoudbaarheid. Vooreerst al de vraag: wat is normaal? Von Liszt verwijst in dit verband naar Tarde's „similitude sociale" en wel zoo, dat beslissend is „le fait d'agir comme les autres." Het overgroote deel handelt gelukkig niet in strijd met de wet, is daarom iedere wetsovertreder niet normaal determineerbaar en dus niet toerekeningsvatbaar, wijl hij niet zoo handelt „comme les autres"? Determineerbaar! Maar juist geen enkele pleger van een straf-" baar feit is normaal determineerbaar. Het feit • is daar, om het te bewijzen. Trouwens determineeröaar is zelfs geen enkel toerekeningsvatbaar individu, volgens onze opvatting. Meent men dat dit wel het geval is, dan moet erkend, dat in tallooze gevallen van gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing der verstandelijke vermogens van determineerbaarheid, en wel van normale determineerbaarheid, moet worden gesproken. Tenslotte, als juist is, dat hij, die op motieven anders reageert dan „les autres" niet toerekeningsvatbaar is, dan is consequentie van die leer, dat de vraag naar de toerekeningsvatbaarheid rechtens nimmer aan de orde komt. Immers de toerekeningsvatbaarheid is door het plegen van het feit bewezen, ze volgt uit het begrip, is met het feit gegeven en dus a priori hare straffeloosheid. Anderzijds: een aan schuld te wijten daad is een casus non dabilis! Terecht geven Simons en van Hamel een psychologische bepaling (juister: een psychologisch criterium). Dit wordt dan geacht een maatstaf te zijn, waaraan de invloed der biologische oorzaken op het psychische leven wordt gemeten. Merkwaardig is nu, dat beide schrijvers, die telkens weer tot biologische oorzaken terugkeeren, in hun bepaling van het begrip der toerekeningsvatbaarheid, van deze oorzaken, met geen woord melding maken. Zij geven een bepaling van de toerekeningsvatbaarheid, die den zin der wet weergeeft; maar dan het een of het ander: men erkenne rondweg, dat het op die biologische oorzaken in het geheel niet aankomt; öf wel, men beschouwe die formule niet als een bepaling, maar als een aanvullingscriterium, een psychologisch criterium, waaraan de mate van invloed der biologische oorzaken op het psychisch leven uitgeoefend, wordt gemeten. Beide schrijvers doen dit niet. Zij geven beiden breede uiteenzettingen van die biologische oorzaken; en als dit geschied is, wordt er verder geen rekening meer mee gehouden. Als de biologische oorzaken geen uitkomst geven, dan beroepen beide auteurs zich op de onmogelijkheid van schuld, wijl deze .... toerekeningsvatbaarheid onderstelt. M. a. w. ze nemen toch niet-toerekeningsvatbaarheid aan als de psychische staat voldoet aan hun gegeven bepaling. Dit is natuurlijk „schipperen," betaamt nimmer, allerminst in een leerboek. Wij blijven van oordeel, dat wij de biologische oorzaken veilig buiten bespreking kunnen laten, doch spreken dit open uit en motiveeren dit op grond van den inhoud en zin der wet. Welke is dan de bepaling die b. v. Simons geeft? op het bezit van welke psychische eigenschappen steunt de toerekeningsvat- baarheid? „In het algemeen die welke den psychisch gezonden „mensch kenmerken, een normaal' voorstellingsleven, het op nor„male wijze verwerken der ontvangen voorstellingen, het onder „den invloed dier voorstellingen op normale wijze bepalen van den „wil. Normaal moet hier dan beteekenen: in overeenstemming „met wat naar de uitkomst der psychologische wetenschap plaats „heeft bij de groote meerderheid der menschen". *) Wat is een normaal voorstellingsleven? Wil dat zeggen, dat de dader zijn voorstellingen op normale wijze verwerft? of dat hij in het bezit is van voorstellingen, die normaal zijn?, of eindelijk, dat hij in het bezit moet zijn van een bepaalden rijkdom van voorstellingen? Nemen wij het laatste. Het valt in het oog, dat het op de hoeveelheid van voorstellingen in het geheel niet aankomt. Dit klemt te meer voor hen, die met ons aan den eisch der relativiteit streng willen vasthouden, dan komt het immers slechts op het bestaan van zeer weinige voorstellingen aan. Want voor de vaststelling van het oordeel, „dat hij in staat is de beteekenis van „zijn handelen te beseffen en zich rekenschap te geven van de „gevolgen van zijn daden",2) is volstrekt geen normaal voorstellingsleven in dezen zin vereischt. Beteekent normaal voorstellingsleven, het bezit van normale voorstellingen, dan geeft de dader van een strafbaar feit groote moeilijkheden. Want hij heeft toch geen normale voorstellingen, niet zulke, die de groote meerderheid der menschen hebben. "Vat men het normale voorstellingsleven in den eersten zin op, dan heeft het overgroote deel der niet-toerekeningsvatbaren een normaal voorstellingsleven in zoover het zijn voorstellingen normaal verwerven kan. Dit is te algemeen bekend, dan dat bewijzen zouden behooren te worden geleverd. Ook het tweede kenmerk, het normaal verwerken van de ontvangen voorstellingen, helpt ons weinig; trouwens de beteekenis dezer woorden is niet zoo gemakkelijk aan te geven. Dit geldt ook het derde kenmerk. Nemen wij b. v. iemand die een brood steelt. De brood-voorstelling verwerft hij normaal. Zullen we 1) T. a. p. pag. 133, 134. 2) Simons, t. a. p. pag. 134. Tijdsehr. v. Strafr. Dl. XXVIII, Afl. X. zeggen: hij verwerkt ze echter abnormaal en hij bepaalt ook den wil abnormaal, niet zooals de groote meerderheid der menschen dit doet? Intusschen, niet elke afwijking van wat als normaal moet worden aangemerkt, behoeft tot ontoerekeningsvatbaarheid te leiden, volgens Simons.') Ze moet een eenigszins belangrijke beteekenis hebben voor het psychische leven van den beklaagde. Maar dit is immers geheel iets anders. Eerst heet het: wat normaal is, hangt af van wat bij de groote meerderheid der menschen plaats grijpt. De schrijver ziet zelf wel in, dat hiermee weinig is aan te vangen. Want met het begrip „normaal" is het begrip „abnormaal" van zelf gegeven. Daarom heet het nu: al verloopt het voorstellingsleven anders dan bij de groote meerderheid, daarom is het nog niet abnormaal. De afwijking van wat bij de groote meerderheid plaats grijpt, moet „een eenigszins belangrijke beteekenis hebben" voor het psychisch leven van den beklaagde. Eilieve, wanneer is die afwijking belangrijk? Waaraan meet ik die? Het is duidelijk, de schrijver hanteert plotseling een geheel ander criterium. Een belangrijke beteekenis wil hier zooveel zeggen als een belangrijken invloed, beter: belangrijke gevolgen. Wie van gevolgen spreekt, denkt zich oorzaken. Ziet men nauwkeurig toe dan bespeurt men het volgende. Eerst wordt gezegd: niet-toerekeningsvatbaar is, zeggen we kort, hij, die abnormaal is. Daarna: niet toerekeningsvatbaar is hij, wiens abnormaliteit belangrijke gevolgen voor het psychisch leven heeft. „Abnormaliteit" wil hier niets anders zeggen, dan wat men aanduidt met de woorden „biologische oorzaken." Want abnormaliïe# heeft geen invloed en geen gevolgen, een „abnormale toestand" wel. Thans is de bedoeling van den schrijver duidelijk. Niet-toerekeningsvatbaar is hij, bij wien biologische oorzaken zijn aan te wijzen, die voor het psychische leven een eenigszins belangrijke beteekenis hebben. Merkt op: biologische oorzaken! Gansch onbepaald. Een belangrijke beteekenis! Er wordt niet gezegd, waaraan deze te toetsen. „Biologische oorzaken" - de schrijver erkent dus, naar den redelijken zin zijner woorden, met ons, dat er nog andere biolo- 1) T. a. p. pag. 134. gische oorzaken zijn dan gebrekkige ontwikkeling enz. De schrijver vat dus toch ook met ons de opsomming in art. 37 enuntiatief op. Met andere woorden: alle biologische oorzaken komen in aanmerking. Welnu, men spreke er dan niet meer van, als iets dat geen betoog meer behoeft, n.1. dat alles zijn oorzaken heeft, terwijl het op die oorzaken juist niet aankomt. De schrijver had ons echter een maatstaf aan de hand moeten doen, waaraan die invloed der oorzaken in laatste instantie te meten is. Hierin is hij in gebreke gebleven. Wel is de richting aan te wijzen, die de auteur schijnt te willen volgen. Vooreerst schrijft Simons: „van hem neemt „de wetgever aan, dat hg in staat is de beteekenis van zijn „handelen te beseffen, zich rekenschap te geven van de gevolgen „zijner daden".') Blijkbaar is dit op te vatten als het psychologisch criterium. Een andere aanwijzing is, vervolgens, gelegen in het feit, waarop we reeds meermalen wezen, dat, als een der biologische oorzaken niet is aan te wijzen, men somtijds toch tot niet-toerekeningsvatbaarheid besluit, zoo dikwijls er geen schuld kan zijn, wijl deze de toerekeningsvatbaarheid onderstelt. Hierin ligt de erkenning, dat toerekeningsvatbaarheid schuld-vatbaarheid is. Om te weten wat toerekeningsvatbaarheid is, moeten we de schuld onderzoeken. Onjuist is echter, wijl onmethodisch, de bewering, dat men, om te weten of de dader toerekeningsvatbaar is, moet weten of hij schuld kan hebben. Want in dezen gedachtengang wordt het begrip toerekeningsvatbaar (in de vraag: is de dader toerekeningsvatbaar?) beschouwd als het logisch prius der schuld en wordt het bezit van het begrip der toerekeningsvatbaarheid ondersteld. Simons met van Hamel e. a. verwisselen m. i. twee vragen: „Hoe vind ik het begrip der toerekeningsvatbaarheid"? en „Is deze dader toerekeningsvatbaar"? Voor de eerste vraag, dit worde dadelijk toegegeven, is een onderzoek van het schuldbegrip en zijn psychologische grondslagen noodig; in het tweede geval echter is een antwoord slechts mogelijk, als ik de eerste vraag reeds heb opgelost. Wie in dit stadium over toerekenings- 1) T. a. p. pag. 134. vatbaar spreekt, die moet een duidelijke voorstelling van het begrip hebben; hoe zou hij anders dit begrip in zijn psychologischen onderbouw als maatstaf kunnen hanteeren? Juist is echter dat, wil men weten wat toerekeningsvatbaarheid is, men het schuldbegrip in zijn psychologische voorwaarden moet onderzoeken. De biologische oorzaken laten wij geheel buiten bespreking, omdat alle biologische oorzaken in aanmerking komen. Wie de opsomming limitatief opvat, zooals Simons en van Hamel doen, en toch weer op anderen grond somtijds de niet-toerekeningsvatbaarheid aanneemt, die vergeet, dat A. onder het zelfde opzicht niet ook niet-A. zijn kan. Toerekeningsvatbaarheid is schuld-vatbaarheid. Handhaaft men de schuld in den rechtskundigen, normatieven zin, zooals wij dit elders hebben uiteengezet, dan is het niet moeilijk aan te wijzen, wat het psychologisch criterium is, dat de wet gehanteerd wil zien. Het is het rechtsonderscheidingsvermogen en dat der zelfbepaling. De bepaling van van Hamel verschilt van de onze niet zooveel. Van Hamel eischt geschiktheid van den mensch om het maatschappelijk ongeoorloofde van zijn handeling te beseffen. Op het inzicht in het maatschappelijk ongeoorloofde komt het echter niet aan. Beschouwt men het maatschappelijk ongeoorloofde als datgene, wat volgens de in de maatschappij geldende regelen ongeoorloofd is, dan eischt men te veel; noemt men maatschappelijk ongeoorloofd alles behalve wat rechtens ongeoorloofd is, dan eischt men iets, wat voor de rechtelijke toerekeningsvatbaarheid geheel irrelevant is. Van Hamel rechtvaardigt zijn bepaling door een beroep op het feit, dat het begrip „oordeel des onderscheids" is vervallen.') Dit beroep houdt geen steek. Zeker, men heeft bedoeld begrip geschrapt en terecht, want het criterium was totaal ondeugdelijk, wijl daardoor geen acht werd geslagen op de onmisbare voorwaarde voor toerekeningsvatbaarheid, n.1. „die om ten aanzien van die handelingen den wil te bepalen," omdat dus het intellectueele moment op den voorgrond werd gesteld ten koste van het voluntaristische. De bedoeling van den minister verandert hier aan niets. 1) T. a. p. blz. 388. Evenmin houdt steek een beroep op het motief, dat tot verwerping der leer van het boos opzet leidde, dat n.1. de wet tot misdrijven alleen stempelen zou die handelingen waarvan ieder normaal ontwikkeld mensch het ongeoorloofde kan inzien.') Want hiermee wordt slechts de belofte afgelegd, dat de wetgever het maatschappelijk ongeoorloofde zal achterhalen, een belofte, waaraan niemand is gebonden, en waarvan de vervulling een open vraag blijft; (staats)-r echtelijk ziin zulke voornemens waardeloos. Wordt nu juist een beroep gerechtvaardigd met de belofte, dat het sociaal ongeoorloofde zal samenvallen met het rechtens ongeoorloofde, dan is zonneklaar, dat, volgens het oordeel van den wetgever, op het rechtens ongeoorloofde het zwaartepunt valt. Bovendien geeft dit argument geen uitsluitsel over de vraag of de wet ook bij overtredingen steeds het sociaal ongeoorloofde zal achterhalen. Tenslotte, dit maatschappelijk ongeoorloofde wordt gewoonlijk zóó ruim genomen, dat ook het rechtens ongeoorloofde daaronder valt, en dus — we merkten het op — eischt men te veel. Niet op het maatschappelijk ongeoorloofde, maar het rechtens ongeoorloofde komt het aan. Van Hamel noemt als eerste „geschiktheid", die, om de feitelijke strekking der eigen handelingen te begrijpen. Het schijnt mij minder noodig dit element afzonderlijk te vermelden. Toerekeningsvatbaarheid is streng te scheiden van de handeling. In deze phase wordt aangenomen, dat de vraag: „Is er een handeling," bevestigend is beantwoord. Hieruit volgt, dat thans niet meer in het geding is het causale willen, maar het psychologische willen; en van dit willen is de geschiktheid de feitelijke strekking der eigen handelingen te begrijpen, onmisbare voorwaarde. De zelfbepaling onderstelt haar reeds begripsmatig. Wat hebben wij dan te verstaan onder de geschiktheid om overeenkomstig genoemd inzicht zijn wil te bepalen, kortweg onder de geschiktheid tot zelfbepaling? Bekend is, dat in verschillende wetgevingen van vrije wilsbepaling wordt gesproken en dat zich hieraan een strijdvraag heeft 1) T. a. p. blz. 388. vastgeknoopt, deze n.1. of de wet daarmee zou hebben gewild, dat de toerekeningsvatbaarheid afhankelijk zou zijn, niet slechts van de mogelijkheid, maar van de werkelijkheid eener vrijheid van 's menschen wil. Onze wet spreekt daar niet van en we hebben geen grond aan te nemen, dat onze wet een dergelijk positienemen zou hebben gewild. Voor ons bestaat er derhalve geen aanleiding om hier een bespreking van dit vraagstuk in te voegen. Men versta ons echter wel. Er behoeft wel niet op te worden gewezen, dat met de bepaling van den inhoud en zin der wet, de taak der wetswetenschap nog niet is voltooid. De wetsuitlegger bepaalt den werkelijken inhoud eener wet; dat is zijn bewuste zelfbeperking. Maar daarmede is het laatste woord nog niet gezegd. De wet zelf is immers slechts een middel in dienst van laatste doeleinden. De vraag naar hare waarde, gemeten aan een laatsten standaard van behoorlijkheid, blijft zich altijd opdringen. Hoe voegt zij zich in de eenheid onzer wereld- en levensbeschouwing? Van zelf is daarmede de eisch eener critische overweging harer waarde gegeven en deze overweging onderstelt weer een bezinning over de grondstellingen, waarop de wet is gebouwd. Gaat het om de rechtvaardiging harer regelingen en grondstellingen, dan is het probleem der vrijheid van den menschelijken wil niet te ontwijken. Ons standpunt ten aanzien van dit vraagstuk hebben we elders in het licht gesteld. Dat onze solutie niet „dwingend" was, behoefde niet te worden betoogd. Dwingende soluties bestaan er niet. Want zelfs in het allergunstige geval, dat wij er geheel of gedeeltelijk in geslaagd waren „die Möglichkeit des Richtigen auf zu zeigen" in dezen zin, dat daarmee voor het critisch bewustzijn een richtlijn der gedachten ware aangegeveri) _ daaruit zou nog allerminst haar dwingend karakter volgen. Anders gezegd, zelfs zoo het ons al gelukt ware — wij zelf weten wel beter — onze conclusie in bereikbare mate te doen beantwoorden aan een laatsten standaard van behoorlijkheid, nog altijd zou de vraag: „Behoor ik deze tot de mijne te maken"? een zelfstandige beantwoording eischen — welke beantwoording uiteraard valt binnen het gebied der religie. In deze opmerking is tevens het antwoord gelegen op een be- denking van Simons als deze in verband met mijne uiteenzettingen de vraag stelt: „Indien, wat de schrijver toegeeft, ook de „door hem aangenomen vrijheid niet voor wetenschappelijk be„wijs strafbaar (bedoeld: vatbaar) is, mag dan schuld, vergelding, „straf blijven steunen op wat niet meer is dan een onderstelling, „laat het zijn, naar schrijver's opvatting, een postulaat"?1) Het „mogen" wordt hier natuurlijk bepaald door een laatste richtsnoer der gedachten. Mag het dan niet bevreemdend heeten, dat twijfel omtrent het al of niet geoorloofde van iets wordt geopperd, omdat dit zou berusten op een onderstelling of een postulaat? Gaat het dan niet om een ordening der gedachten onder de hoogste wet van het behooren en hoe is zulk een ordening mogelijk zonder onderstelling, zonder postulaat? Dat men niet elk postulaat „geoorloofd" zal en „mag" achten, spreekt van zelf, maar dat „een postulaat" ongeoorloofd is, is niet in ernst vol te houden. De tegenstanders van den „vrijen wil" plegen maar al te dikwijls de vrijheid te bestrijden, de onvrijheid te bevestigen op overwegingen, gegrond op de noodwendigheid van alle gebeuren. Zou soms ook Simons uit het oog verliezen, dat, „critisch" gesproken, een legitimatie daarvoor, dat wij het gegevene als noodwendig hebben te beschouwen, enkel en alleen gelegen is in het postulaat, dat de bonte wirwar onzer bewustzijnswereld, die veelheid onzer ervaringen zich naar „einheitliche" principia laat ordenen? Onder vrije wilsbepaling wordt hier verstaan de vrijheid van inwendige storingen; de afwezigheid van onweerstaanbaren drang, b. v. door ziekelijke storing of gebrekkige ontwikkeling der verstandelijke vermogens veroorzaakt; de geschiktheid om aan den aandrang van bepaalde motieven weerstand te bieden door andere voorstellingen op te roepen of te versterken; dit alles genomen in psychologischen zin. Deze opvatting mag wel als de heerschende worden aangemerkt. Ze is, zien wij juist, ook door van Hamel ten aanzien van onze wet ingenomen. Want wie geschiktheid heeft het ongeoorloofde van het geoorloofde te onderkennen en dienovereenkomstig den wil ten aanzien van de handeling te bepalen, die heeft het ver- 1) Weekblad van het Recht, No. 9544. mogen der zelfbepaling. De vraag blijve achterwege, we merkten het reeds op, hoe deze weerstandskracht zich wijsgeerig denken laat; achterwege, alleen om deze reden, dat een technische onderzoeking iets anders is dan een theoretische, dat de vraag naar de wettelijke regeling der toerekeningsvatbaarheid een andere is dan die naar hare theoretische grondslagen en hare richtigheid, haar waarde. Beide aangegeven elementen moeten te gelijkelijk aanwezig zijn. Ontbreekt een van beide, dan kan van toerekeningsvatbaarheid nimmer gesproken worden; hierin ligt de noodwendigheid hunner coördinatie. Dat de toestand moet worden beoordeeld in verband met het feit dat gepleegd is, wordt door de wet uitdrukkelijk bepaald. Een oppervlakkige lezing van de wet zou kunnen doen vermoeden, dat alleen de invloed van storingen der intelligentie als zoodanig in aanmerking komt. Terecht echter neemt van Hamel aan, dat wij onder verstandelijke vermogens de psychische vermogens hebben te verstaan. Het is waar, men heeft langen tijd gepoogd de schuld te construeeren als een betrekking van het voorstellingsleven tot het gevolg als zoodanig. Intusschen, voorstellingen maken ons niet rechtens verantwoordelijk. Niet alleen op het denken, maar ook op het voelen en streven moet worden achtgeslagen, want dit juist vatten wij samen in het willensbegrip. Op de voorstelling met een gevoelskleur en met de tendens zich in een werkelijkheidsbewustzijn te verkeeren, komt het aan. Men versta ons wel; we beweren niet, dat het willen alles is, dat dit het eenige psychische grondelement is, dat men de chaos van psychische werkzaamheden tot één element, het „willen", kan terugvoeren. We zeggen alleen, dat in het willen ook de andere elementen: kennen, voelen een rol spelen. Is dit juist, dan blijkt dat „verstandelijk" niet in technischen engen zin mag worden genomen, maar als het representatief van de psychische elementen. Er is geen grond het intellectueele moment op den voorgrond te stellen. Een en ander wordt ook in zoover door van Hamel bevestigd als deze schrijver erkent, dat onze schuldleer op den wil of het willen in den gebruikelijken zin is gebouwd.') Het kiezen of 1) T. a. p. blz. 230. stellen van doeleinden zonder meer is reeds ondenkbaar zonder gevoel, voorstelling, verstand, en dit zelf onderstelt weer een wil, die het verstand leidt. Een wil onderstelt een verstand, dat na overleg iets als goed (subjectief) heeft erkend. Maar dit erkennen van een goed is al weer niet denkbaar zonder een wil. Want deze richt het verstand, leidt de opmerkzaamheid, het overleg, de afweging. Dit alles is weer niet denkbaar zonder het gevoel. Genoeg om te doen zien, dat bij het willen alle elementen zijn betrokken. Dat dit volstrekt niet wil zeggen, dat onze „geheele persoonlijkheid" er bij betrokken is, zooals een bepaalde richting in de Strafrechtsleer beweert, behoeft wel geen betoog. Uit hetgeen over de toerekeningsvatbaarheid is opgemerkt kan een voldoende rechtvaardiging worden gevonden voor de plaats, die aan de toerekeningsvatbaarheid in het systeem behoort te worden toegekend. Wie vraagt; „Heeft de dader schuld"? die moet, wil hij zijn onderzoek niet aanvangen met de kans, dat het a priori vruchteloos kan blijken, eerst onderzoeken, of de dader toerekeningsvatbaar is, moet dus weten, wat toerekeningsvatbaar is; deze wetenschap is echter reeds het deel van den rechter. Wie echter een onderzoek instelt naar het begrip der toerekeningsvatbaarheid, die kan dit, voor zooveel ons recht betreft, slechts aanvangen, nadat hij het schuldbegrip heeft bepaald. Daarom volge de behandeling van de leer der toerekeningsvatbaarheid op die der schuld. Merkwaardig is nu, dat terwijl van Hamel eerst de schuld, daarna de toerekeningsvatbaarheid behandelt, Simons juist omgekeerd te werk gaat. Dit laatste acht ik op de aangegeven gronden onjuist. Zelfs aangenomen, dat onze wet een limitatieve opsomming geeft, dan nog zou dit geen reden zijn om aan de behandeliing van ons vraagstuk een andere plaats toe te kennen. Want art. 37 zegt niet, dat in het gegeven geval de dader niet-toerekeningsvatbaar „is", maar „kan zijn". Of dit het geval is daarover kan alleen de schuld ons uitsluitsel geven. Had de wet een (biologisch en) psychologisch criterium in art. 37 geformuleerd, dan zou het bestreden standpunt juist zijn. Men zou kunnen opmerken: Is toch eigenlijk niet de vraag: „Kan de dader schuld hebben"? zonder zin? De rechter heeft toch niet naar de mogelijkheid, de facultas, maar naar de werkelijkheid der schuld te vragen. Op deze laatste komt het toch aan ? En wanneer blijkt, dat er geen schuld is, dan is ze niet en wijsgeerig gesproken, kan ze niet zijn. Tendeele is deze bedenking reeds door onze vroegere uiteenzettingen ondervangen. Wij voegen nog het volgende daaraan toe. Afgezien van dit alles, heeft een onderzoek naar de toerekeningsvatbaarheid, heeft het positieve karakter nog dit groote voordeel, dat dit onderzoek ons in staat stelt de schuldvraag a priori ontkennend te beantwoorden. Want het is toch wel van veel belang, als ons een middel wordt gegeven om de vraag of een bepaald verwijt den dader treft, te coupeeren door vast te stellen, dat hoegenaamd geen verwijt, dus ook niet dit verwijt hem kan treffen. Niet anders is het met soortgelijke begrippen als rechtsbevoegdheid, handelingsbevoegdheid, persona standi in judicio enz. Een ingewikkelde procedure kan worden voorkomen door de wetenschap, dat dit individu niet bevoegd is rechten te hebben, handelingen te verrichten enz. Ons* rest nog een antwoord te geven op de vraag, in den laatsten tijd herhaaldelijk gesteld, of toerekeningsvatbaarheid een juridisch begrip is. Cox b. v. heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Hier over eenige opmerkingen. De auteur vangt aan met te wijzen op den eisch van Pascal„dat men zooveel mogelijk de kwestieuze begrippen „definieert en alle stellingen bewijst", en vervolgt nu: Wat is „toerekenen? Rekent men iemand een daad toe, dan wil dat „zeggen, dat men die daad voor hem, aan een bepaalden toetssteen beproefd, ten zijnen gunste of ongunste boekt, en dat men „vervolgens bereid is hem daarvoor iets te geven of te ontnemen. „Achten wij nu iemand in een toestand te verkeeren, waarin „wij dat regelmatig met een gerust geweten en op gewone wijze „doen, dan zeggen wij dat hij toerekeningsvatbaar is". De laatste zinsnede is schier onbegrijpelijk. Toerekeningsvatbaar is hij, die in een toestand verkeert, waarin wij (hem zijn daad) regelmatig, met een gerust geweten en op gewone wijze toerekenen! Met een 1) Psychiatrische en Neurologische bladen XIII, pag. 358. gerust geweten, — dat zal wel beteekenen, dat wij onze handeling (de toerekening) voor het forum van onze conscientie hebben gerechtvaardigd, zooveel dus als: moreel geoorloofd. En wat willen de woorden „regelmatig en op gewone wijze" aanduiden? Kortom, wat dragen al die bepalingen bij, om ons een denkbeeld te geven van de toerekeningsvatbaarheid ? De auteur geeft een Voorbeeld: „Zoo zullen wij, als iemand ons iets zegt, zijn gezegde toetsen „aan bepaalde regels (de logische) en aan onze kennis en daarna „hem beschouwen als een verstandig mensch, een mensch die waarheid spreekt of als een onwetende, een dwaas of een leugenaar". Ik kan onmogelijk in dezen volzin een voorbeeld zien. Wel hebben wij hier te doen met een toerekening, maal' is de onwetende, de dwaas, de leugenaar, nu ook zonder meer toerekeningsvatbaar, of geven wij deze kwalificatie eerst, nadat wij gewoonte, regelmaat en conscientie hebben geraadpleegd? Wij verstaan het niet. Schrijver geeft nu aan, wat toerekenen in zich sluit. „1° het toeschrijven aan iemand van te zijn een oorzaak van „een verschijnsel of te hebben een bepaald kenmerk. „2°. het goed of afkeuren daarvan. „3°. het aanleggen van een maatstaf d. w. z. het bepalen hoe„veel de arbeid ter veroorzaking van dat verschijnsel of hoeveel „het kenmerk waard is, m. a. w. dienaangaande een rekening „opmaken, waarop volgt het vereffenen van de rekening". Volgens den auteur is alleen het eerste als het toerekenen in engeren zin te beschouwen. „Deze functies" (dus 1. 2. 3.) „worden door ieder „mensch dagelijks uitgevoerd. Indien ik nu de vraag stel of een jurist „als rechter plaats nemend, nog andere werkzaamheden bovendien (dus „andere dan 1. 2. 3) verricht, dan vermag ik die niet te ontdekken". Het zou te veel plaatsruimte innemen deze zeldzame opeenstapeling van onjuistheden in het licht te stellen; wij volstaan met het volgende. Het behoeft wel geen betoog, dat toerekening niet gebonden is aan de causaliteit, dat subject der toerekening niet met dat der veroorzaking samenvalt. Wie dit stelt, miskent den zin van alle religie, van alle moraal en beweert ten opzichte van ons recht een onwaarheid. Wanneer de schrijver in het toerekenen belieft te zien het vaststellen, dat iemand iets heeft veroorzaakt, het zij zoo; de jurist als rechter plaats nemend, althans onze rechter, doet dat niet; weinig verandert hieraan des schrijvers onvermogen dit niet te kunnen ontdekken. Nog bedenkelijker is de nevenschikking van „oorzaak zijn" of „een kenmerk hebben". Voor het delikt kinderdoodslag b. v. is o. a. vereischt, dat iemand het kenmerk heeft van moeder-zijn. Wordt nu dit moederschap toegerekend, omdat wij aan deze persoon het kenmerk van moeder toeschrijven? Niemand die er aan denkt. De schrijver doelt waarschijnlijk op een rechterlijke of normatieve kwalificatie, goed, slecht, leelijk enz. Maar dan blijkt ook duidelijk, dat deze auteur zich niet voldoende rekenschap heeft gegeven van het verschil in deze oordeelen: A heeft iets veroorzaakt en A is slecht, goed, leelijk, mooi enz. m. a. w. van zijn en behooren of wat op hetzelfde neerkomt van normen en natuurwetten. Dit is des te meer opmerkelijk, omdat de schrijver in den aanvang van zijn opstel komt verklaren, dat strenge ethische regels aan alle handelingen ten grondslag moeten worden gelegd')• Niet minder zonderling doet des schrijvers toegezegd streven (onder beroep op Jevons, Pascal, Heymans) ons aan, om „een „zaak juist en helder in het licht te stellen"2). De nevenschikking in ons verband van „oorzaak" en „kenmerk" is in het licht van 1'art de persuader stellig niet aanbevelingswaardig. Doch er is meer. Men lette op de tweede „verrichting het goedof afkeuren (van de veroorzaking of dat hebben van een bepaald kenmerk). Wie goed of afkeurt, die keurt, die heeft een criterium, een maatstaf, die legt een standaard aan, eerst daarna is een oordeel mogelijk. De schrijver echter keurt eerst goed of af en legt daarna een maatstaf aan om de waarde te bepalen. Bovendien liet de schrijver na, ons duidelijk te maken hoe zich het een naast het ander denken laat n. 1.: het toeschrijven van te hebben een bepaald kenmerk (wat niet anders kan beteekenen dan een op grond van norm toegekende eigenschap) naast het goed of afkeuren van dat kenmerk, die eigenschap. Als wij aan Piet het praedicaat van leugenaar hebben toegekend, volgt dan een tweede verrichting, waarmee wij dat leugenaar-zijn afkeuren? En als deze verrichting heeft plaats gehad, zullen wij dan 1) T. a. p. blz. 358. 2) T. a. p. blz. 358. beginnen met de waarde van dat leugenaar-zijn te bepalen? De schrijver heeft zich bij de analyse van het toerekenen waarschijnlijk laten leiden door de waarneming van des rechters werkzaamheid. Het behoeft wel geen betoog, dat deze drie verrichtingen niet het toerekenen, ook niet in ruimen zin, omvatten. Juridisch is de eerste verrichting (het toeschrijven aan iemand van te zijn een oorzaak van- een verschijnsel) het vaststellen van het causaalverband, de derde de toemeting, de tweede met het toeschrijven van te hebben een bepaald kenmerk, de uitspraak dat de daad is onrechtmatig, aan schuld te wijten enz. De auteur is bovendien met zichzelf in tegenspraak. Toerekenen, heet het, vindt plaats als men iemands daad aan een bepaalden toetssteen beproeft, ten zijne gunste of ongunste boekt, anderzijds wordt er door aangeduid het toeschrijven aan iemand van te zijn een oorzaak van een verschijnsel, of wat hetzelfde zegt, dat men dat verschijnsel uit hem verklaart. Al weer is hier verwarring van zijn en behooren. Wie iets aan iemand tengunste of ongunste toeschrijft, verklaart hoegenaamd niets. Het eene is een Seins-, het andere een Werturteil. Ook elders blijkt deze verwarring, als de schrijver normaal en normatief, d. i. quantiteit en qualiteit, verwisselt. „Immers is het „aannemen van normen een klassiek denkbeeld en zijn juist de „daden van misdadigers en krankzinnigen, bewegingen, die van „de normen afwijken en hun denkbeelden en motieven zulke, die met de ethische of logische en aesthetische normen in strijd zijn" '). Tot nog toe meenden wij met goed recht normen te moeten onderscheiden van natuurwetten en deze laatste niet te verwarren met empirische en statistische wetten. Abuis! Abuis! De misdadiger handelt in strijd met de norm, dus: de misdadiger is een abnormaal mensch! De meeste menschen hebben vijf teenen de zesteenige man is alzoo abnormaal! Misdaad zoowel als krankzinnigheid is abnormaliteit. Dat schrijft een geleerde, die zal bepalen of toerekeningsvatbaarheid een juridisch begrip is of niet! Op elke bladzijde levert deze geleerde bewijs van een treffend gemis aan inzicht in rechtelijke aangelegenheden — en toch treedt de schrijver op als voorlichter. 1) T. a. p. blz. 375. Van dit gemis mede aan wetenschappelijke bescheidenheid moge een voorbeeld worden aangehaald. „Het geheele juridische systeem „van den tegenwoordigen tijd steunt, om veronderstellingen tot „feiten te maken, op den eed. Wie een eed zweert, spreekt „de waarheid of wordt geacht de waarheid te spreken; hij wordt „anders immers gestraft". Onderstellingen tot feiten maken! De auteur denkt natuurlijk aan een natuurwetenschappelijk feit en een natuurwetenschappelijk bewijs. Dat de rechter in zijn „overtuiging gebonden" is, aan de verklaring bij eede afgelegd, m. a. w. dat de rechter verplicht is bij deze verklaring zich neer te leggen, dat vermag de auteur niet in te zien. Hoe kan dat? zoo zal de schrijver zich hebben afgevraagd? Het antwoord is eenvoudig: De wet „kan" alles. Ze kan een daad toerekenen, ofschoon de natuurkundige met alle ten dienste staande middelen kan bewijzen, dat een ander dan deze de daad heeft veroorzaakt. De wet kan dat doen en doet het en hieraan verandert weinig of soms hierover „ieder natuurwetenschappelijke geschoolde lacht." De schrijver heeft nergens in verschillende geraadpleegde rechtsgeleerde geschriften {v. Hamel, Simons, Gewin, v. Liszt, Birkmeyer, Merkel, Gretener) een redelijke motiveering kunnen vinden voor de onderstelling, dat de toerekeningsvatbaarheid een juridisch begrip is. Dit is begrijpelijk; redelijk is immers slechts datgene, wat zich laat ordenen in causale categorieën! Eerst treedt de deskundige als wetsuitlegger op: niet-toerekeninsvatbaarheid beteekent abnormaliteit. Welnu, zoo wordt vervolgens overwogen, over abnormaliteit oordeelt de deskundige, de pathaloog, bioloog, psycholoog, derhalve is toerekeningsvatbaar een psychologisch, pathologisch begrip! Dat toerekenen een juridisch begrip is, dat vermag de auteur niet in te zien; dat het woord toerekeningsvatbaarheid in het woordenboek van een „deskundige", die zich van de methodologie van zijn vak rekenschap geeft, niet voorkomt en niet kan voorkomen, is toch moeilijk te ontkennen. Het een of het ander. toerekenen is het toeschrijven van te zijn de oorzaak van een verschijnsel; of toerekenen is: het verbinden van een gebeuren met een persoon op grond van een norm. Is het eerste juist dan vraag ik: wie is dan toerekeningsvatbaar? Schrijf ik iemand toe, dat hij de oorzaak van een verschijnsel is, dan heeft het hoege- naamd geen zin naar de vatbaarheid voor toerekening te vragen. Gaat, voorts, de auteur soms zijn conscientie, het gebruik en de regelmaat raadplegen, als hij wil weten of iets door iets anders is veroorzaakt? Is toerekenen echter een normatieve functie, dan valt dit begrip geheel en al buiten het gebied van den „deskundige". Hoelang de deskundige ook analyseert en verklaart, op normen, als iets wat nu eenmaal niet numero, pondere et mensura consistit kan hij nimmer stuiten; daarom ook niet op een begrip der toerekening. Is de toerekening een normatief begrip, dan geldt het zelfde voor de toerekeningsvatbaarheid. In een beschrijvende wetenschap is voor dit begrip geen plaats; dit verbiedt het methodologisch uitgangspunt der (empirische) psychologie, pathologie, psychiatrie, - ziedaar de door Cox gezochte eenvoudige, nochthans redelijke, motiveering. Toerekeningsvatbaarheid is een rechtelijke kwalificatie, een normatieve eigenschap van een persoon-mensch; alleen de rechter op grond der wet kan bepalen wie toerekeningsvatbaar is, hij alleen kan dit praedikaat toekennen. Nu spreekt het van zelf, dat deze kwalificatie eerst kan worden toegekend als de psychologische of psychologischbiologische voorwaarden aanwezig zijn. Geeft men zich echter hiervan rekenschap, dat de conclusie: de dader heeft de geschiktheid het rechtens behoorlijke van het onbehoorlijke te onderkennen en hij heeft de geschiktheid dienovereenkomstig zijn wil ten aanzien van de handeling te bepalen, dus is hij toerekeningsvatbaar, — nooit met logische, maar met juridische „noodwendigheid" wordt voltrokken, dan blijkt duidelijk, dat de deskundige slechts — maar ook steeds — kan voorlichten. Niet hierover of de dader toerekeningsvatbaar is, maar ten aanzien van de vraag of de genoemde geschiktheid ontbreekt. Hieraan verandert weinig of niets het geval, dat de rechter aan het advies van den deskundige gebonden was. Want de conclusie, die de deskundige kan trekken, blijft zich altijd bewegen in de wereld van het zijn, waarin nu eenmaal hare sententiae liggen. Zijn wetenschap geeft hem geen middel aan de hand om tot de toerekeningsvatbaarheid te concluderen. Laat het eens waar zijn, dat voorwaarde voor niet-toerekeningsvatbaarheid abnormaliteit is in den zin der biologie; de deskundige kan van de abnormaliteit nooit concludeeren tot niet-toerekeningsvatbaarheid. Want abnormaliteit - juister, het oordeel: de dader is abnormaal, is zelve een conclusie, die getrokken is uit den major, die het systeem der persoonlijkheid aangeeft en uit een minor, die weergeeft den concreten geestestoestand van den dader. De deskundige kan dus nooit „verder" concludeeren, omdat de conclusie: „de dader is toerekeningsvatbaar" niet met logische noodwendigheid kan worden voltrokken. Het is juist de in de orde van het behooren richtende wet, die over dit zijn, dit bezit van voornoemde geschiktheden hare uitspraken geeft. Alleen de rechter, die de wet hanteert, die dus in zijn sententiae een major opneemt welks herkomst en waarde ligt aan gene zijde van het zijn, kan het woord toerekeningsvatbaarheid op zijn lippen nemen, kan deze kwalificatie uitspreken. De ^hter, die aanneemt, dat de dader toerekeningsvatbaar is, ver, <, expliceert dus ook hoegenaamd niets, hij ordent zijne gedachten niet, zooals de deskundige, in de categorie dei causaliteit enz.; hij beweegt zich niet in het rijk van het zijn, maar van het behooren. We hebben hier een zelfde ordening van gedachten als bij het schuldoordeel. Ongetwijfeld: de stof is de psychische gesteldheid, maar niet die psychische gesteldheid is schuld, maar wegens deze psychische gesteldheid getoetst „aan" (of wat hetzelfde is, getoetst krachtens") de wet, heeft de dader schuld, is hij „schuldig . Schuld is een 'rechtelijke eigenschap. Zoo ook bij het toerekeningsvatbaarheidsoordeel. De stof wordt gevormd door de psychische vermogens, den staat van het psychische mechanisme. Echter met dit vormt de toerekeningsvatbaarheid. Want deze psychische vermogens zijn voor een verklarende en beschrijvende wetenschap nu eenmaal wat ze zijn. Maar wegens dit psychisch mechanisme, getoetst aan (of wat op hetzelfde neerkomt, getoetst krachtens) de wet, heeft hij toerekeningsvatbaarheid, is hij toerekeningsvatbaar. Ook hier dus wederom het treffende verschijnsel der categoriale verschuiving.