i RB 00621
t tr
OVERDRUK
UIT
het Rechtsgeleerd Magazijn.
35 ? JAARGANG, Afl. l/.Ó.
fa:







HANDELING EN GEVOLG MET BETREKKING TOT DE ONRECHTMATIGHEID i),
DOOR
Mr. W. ZEVENBERGEN, te Amsterdam.
Handeling en gevolg zijn wel en streng te scheiden. Iedere handeling heeft wel een gevolg, maar niet ieder gevolg heeft rechtskundige beteekenis. Ook hiervan afgezien : gevolg is iets anders dan handeling.
Deze scheiding en onderscheiding wordt duidelijk en uitdrukkelijk geëischt door artikel 1401 B. W.: elke onrechtmatige daad, waardoor aan een ander schade wordt toegebracht, enz. Ook al neemt men nu het begrip schade m den ruimsten omvang, het behoeft wel geen betoog, dat deze onrechtmatige daad nog andere gevolgen hebben kan. Weliswaar heeft de handeling alleen dan voor de aansprakelijkheid van art. 1401 B. W. beteekenis, als zij een bepaald gevolg meebrengt — formeele delicten kent ons burgerlijk recht niet —, doch juist daarom, omdat slechts een bepaald gevolg in aanmerking komt, moet onderscheiden worden. Want komt het hierop niet aan, raakt dit niet de kwestie, dat de handeling — men kan het telkens vernemen — „vanzelf" een gevolg teweegbrengt, maar veeleer, dat de handeling een bepaald gevolg teweegbrengt, dan blijkt onmiddellijk hoe dit bepaalde gevolg, d. i. het in abstracto of in den regel niet
') De begrippen handeling, gevolg en onrechtmatigheid worden hier als bekend ondersteld. We hopen deze eerlang nader te bepalen.



C2)
„gewilde" gevolg, met de onrechtmatigheid in het nauwste verband staat. De wet onderstelt dus, dat er een handeling is, en dat deze handeling dit bepaalde gevolg voortbrengt, m. a. w. de wet verbiedt deze handeling, dit gevolg; anders gezegd: de voorwaarde der aansprakelijkheid is gebonden aan de onrechtmatigheid der handeling + (niet: en dus ook) de onrechtmatigheid van het gevolg. De heerschende leer zegt „dus ook", want — zoo wordt blijkbaar in den regel overwogen — als de handeling onrechtmatig is en uit die handeling vanzelf eenig gevolg voortvloeit, dan is althans dit bepaald gevolg vanzelf „dus" ook onrechtmatig. Dit „dus" is in de heerschende leer evident, zoo zelfs, dat de klaarblijkelijkheid der onrechtmatigheid van het gevolg, immers als vanzelf sprekend, niet wordt besproken. Zoo evident is dit alles echter niet. We herhalen: op „eenig" gevolg komt het niet aan, wèl op een bepaald, een door de wet niet gewild, gevolg. Dat uit een onrechtmatige daad naast onrechtmatige gevolgen ook rechtens onverschillige gevolgen kunnen voortvloeien en steeds en overal ook inderdaad voortvloeien, is voor geen redelijken twijfel vatbaar. Geeft niet dit feit reeds te denken? Wij gaan verder en stellen: niet slechts kunnen uit een onrechtmatige daad „eenige" rechtens onverschillige of ook geoorloofde gevolgen voortvloeien, maar zelfs kan uit een onrechtmatige handeling (zeggen we: levensberooving) een bepaald rechtmatig gevolg (dood) voortvloeien. We kunnen echter ook de verhouding omkeeren en beweren, dat uit rechtmatige daden bepaalde onrechtmatige gevolgen kunnen voortvloeien. We onderscheiden derhalve x):
os) rechtmatige handelingen met „bepaalde", rechtmatige, gevolgen;
'I Het rechtens onverschillige blijve hier buiten bespreking.



(3)
b) onrechtmatige handelingen met „bepaalde", onrechtmatige, gevolgen;
c) onrechtmatige handelingen met „bepaalde", rechtmatige, gevolgen;
d) rechtmatige handelingen met „bepaalde", onrechtmatige, gevolgen.
De gevallen a) en b) worden niet ontkend. Van c) en d) vindt men, zie ik het wel, geen melding gemaakt te onzent. Beling heeft de tegenstelling tusschen handeling en gevolg op het stuk der onrechtmatigheid scherp in het licht gesteld, hierin vooral door Fischer gevolgd. Nergens heb ik echter een uiteenzetting aangetroffen, waarin de beteekenis van deze onderscheiding voor de civielrechtspolitiek wordt aangegeven. De hier volgende korte opmerkingen willen een bijdrage leveren tot klaarheid van gedachten en tot juister verstand van het wegens het contradictore zijner oppositie onbegrijpelijke adagium: schadevergoeding buiten overeenkomst en onrechtmatige daad. Daartoe willen wij een en ander aan een voorbeeld toelichten, voorts wijzen op verschijningsvormen der aangegeven schakeeringen en hare dogmatiek uiteenzetten aan de hand van onderzoekingen van Scholten.
Art. 727 B. Rv. regelt het conservatoor arrest, althans geeft daarvoor regelen. Heeft de arrestant voldaan aan de voorwaarden daarvoor gesteld, dan is de rechtmatigheid der handeling — het beslag leggen — m. i. boven allen twijfel verheven. De arrestant heeft „verlof". Dit is niet het verlof van dezen of genen, maar door den rechter als zoodanig verleend en dus den Staat toe te rekenen. De arrestant handelt dus rechtmatig. Deze handeling, dit beslag leggen, brengt uiteraard gevolgen met zich, brengt bepaaldelijk „bepaalde" gevolgen met zich, gevolgen die met het beslagen-zijn uit den aard der zaak zijn gegeven. Al dadelijk wordt den gearresteerde belet



(4)
zijn eigendom te vervreemden, hij wordt dus daardoor gebracht in een toestand dien de rechtsorde in den regel niet wil; getuigen de vele rechtsmiddelen tot opheffing of verwijdering van zulk een toestand (het belemmerd-zijn).
Nu bepaalt b.v. art. 732 B. Rv., dat de arrestant kan „worden verwezen tot vergoeding van kosten, schaden en interessen, indien daartoe gronden aanwezig zijn". Men zou geneigd zijn bij deze woorden te denken aan een vergoeding onder de voorwaarden van art. 1401 B. W . Dit is echter onmogelijk, omdat art. 1401 B. W. onderstelt een onrechtmatige handeling met een onrechtmatig gevolg. In het gegeven geval is de handeling niet onrechtmatig doch rechtmatig en kan dus art. 1401 B. A\.
nimmer toepasselijk zijn.
Het is waar, art. 732 B. Rv. zegt niet, dat de arrestant in geval van art. 732 steeds verplicht is tot schadevergoeding, maar alleen dat deze plicht bestaan zal, indien daartoe gronden aanwezig zijn. Welnu, zoo zou men bv. met Faure kunnen overwegen, gronden zijn aanwezig, de arrestant is verplicht de schade te vergoeden, als deze een „onrechtmatige daad" heeft verricht, als het beslag leggen op laakbare wijze is geschied, als de arrestant schuld heeft. Afgezien hiervan, dat het leggen van een beslag onder de gestelde voorwaarden nimmer onrechtmatig is, achten wij ook om andere redenen deze uitlegging onhoudbaar. Laat het waar zijn, dat het beslag leggen (ik zeg niet „is", maar) „kan zijn" een onrechtmatige daad, dan spreekt het toch vanzelf, dat alsdan art. 1401 toepasselijk is, zoo dikwijls op schuld kan worden gewezen. In de opvatting van Faure zou de wet hier met zoovele woorden bepalen, wat we van elders reeds wisten en wat geldt krachtens het algemeen beginsel, neergelegd en uitgesproken in art. 1401 B. W. ? Het artikel (art. 732 B. Rv.) ware totaal overbodig. Waarom zou de wet hier nog eens aan het algemeene beginsel



(5)
herinneren, waarom hier, doch elders — in tallooze gevallen — niet? Schol ten vraagt in zijn proefschrift1), of het niet mogelijk is, dat deze woorden ingevoegd zijn „om op de noodzakelijkheid te wijzen, dat er werkelijk „schade is geleden". Wordt deze opmerking gemaakt van het standpunt der subjectieve interpretatie, dan zeg ik: ja, voor zoover het werkelijk is geschied; want „nichts ist möglich gewesen als das, was wirklich geworden ist". Wordt de vraag echter gesteld van het standpunt der objectieve interpretatie, dan zeg ik: neen. Is er dan soms een verplichting tot schadevergoeding als er nièt-werkelijk schade is geleden? De wet knoopt rechtsgevolgen aan tallooze rechtsfeiten; treden die gevolgen feitelijk soms in, ook als geen rechtsfeitsverwerkelijking heeft plaats gehad? Spreekt het dan niet vanzelf, dat vergoeding van schade slechts kan zijn vergoeding van werkelijke schade, dat schadevergoedingsplicht eerst kan intreden als er schade is geleden, zooals er eerst een huwelijk kan bestaan, als er een werkelijke man en een werkelijke vrouw een bepaalde werkelijke verklaring hebben afgelegd?
Ook in deze opvatting is de bepaling van art. 732 B. Rv. overbodig, om niet te zeggen misplaatst en verwarring stichtend.
Is de bepaling dan zoo ingewikkeld en duister? Volstrekt niet. Indien daartoe — d. i. tot het verwezen worden, dus verplicht worden tot schadevergoeding gronden aanwezig zijn, beteekent, indien in concreto de voorwaarde aanwezig is, onder welke een schadevergoedingsplicht intreedt. Welke is nu die voorwaarde? Natuurlijk niets anders dan allereerst onrecht. Zonder onrecht geen schade of vergoedingsplicht. Is de handeling, die het
1) Schadevergoeding buiten overeenkomst en onrechtmatige daad, Amsterdam 1899, bl. 60 en 64.



<6)
gevolg teweegbracht niet onrechtmatig, dan moet het gevolg onrechtmatig zijn. De handeling is in casu rechtmatig. Het is waar, het beslag kan worden opgeheven, het kan van rechtswege vervallen. Maar hoe, zoolang niets blijkt van de in lid 1 en 2 genoemde gevallen. Is de handeling dan wel rechtmatig of is ze soms voorwaardelijk rechtmatig? Maar dit strijdt met het postulaat der geslotenheid. De rechtsorde moet geacht (geen fictie) worden steeds een antwoord te geven op de vraag: is deze handeling geoorloofd of niet. De rechtsorde is (d. i. de „Sinn" der rechtsorde is) allerminst een koddebeier die in een greppel of achter een boom verscholen het oogenblik afwacht, waarop hij zijn slag kan slaan. De meest wezenlijke taak der rechtsorde is toch zeker wel deze, dat zij richting geeft aan de sociale handelingen, aan onze maatschappelijke doel verwezenlijkingen. Zij moet uitsluitsel geven over de vraag tot haar gericht: mag ik? Zij kan niet antwoorden met een: we zullen wel eens zien. Deze eenvoudige waarheid wordt in de jurisprudentie te onzent schromelijk miskend. Ook Scholten heeft dit in zijn latere onderzoekingen x) uit het oog verloren. Vloeit de schadevergoedingsplicht, welken art. 732 B. Rv. vaststelt, voort uit rechtmatige of onrechtmatige daad? zoo vraagt Scholten zich af. Thans luidt het antwoord: „men moet onderscheiden naar het tijdsstip, naar hetwelk de handeling beoordeeld wordt". Op het oogenblik, dat de handeling verricht wordt, meent de auteur, is zij geoorloofd. Men zou zoo denken: deze qualificatie zal aan de handeling blijven toekomen, zoo dikwijls dezelfde rechter aan dezelfde wet dezelfde handeling meet. Ten onrechte, volgens Schol ten. Het karakter van rechtmatigheid kan slechts onder voorbehoud worden
i) Weekblad, voor Privaatrecht, Notaris-ambt en Registratie, no. 2310.



O)
toegekend. De wet eischt naast het voorloopige onderzoek een definitief oordeel van den rechter over de handeling. Naast de beoordeeling a priori staat die a posteriori. En nu kan het blijken, dat de handeling, die op het eerste gezicht geoorloofd scheen, toch eigenlijk niet rechtmatig was.
Deze voorwaardelijke of voorloopige rechtmatigheid schijnt mij op gronden boven reeds uiteengezet onaannemelijk. De „grond" *) der aansprakelijkheid berust niet op een onrechtmatige daad, de handeling is rechtmatig, doch het gevolg kan onrechtmatig zijn. Hij, die beslag legt, handelt rechtmatig. Dat is in overeenstemming met de strekking van dit „middel tot bewaring van zijn recht". Maar ook de woorden van het artikel zelf „dwingen" tot deze conclusie. Hoe anders te verklaren, dat hij die voornemens is te arresteeren, summierlijk van de deugdelijkheid zijner schuldvordering moet doen blijken; dat hij moet aantoonen, dat er gegronde vrees voor verduistering bestaat? Heeft hij hieraan voldaan, dan kan de president verlof verleenen. „Kan" — hij moet niet. Dit wijst op de noodzakelijkheid van het bestaan eener rechterlijke overtuiging, dat de vordering deugdelijk is, dat er gegronde vrees voor verduistering bestaat. Want doen blijken en aantoonen worden hier niet — trouwens nergens — gebruikt in strengen zin, maar wijzn op zooveel zekerheid als de rechter noodig oordeelt. Deze zekerheid is voorwaarde voor een eventueel verlof. Want al had de arrestant de deugdelijkheid zijner vordering in strengen zin kunnen bewijzen en bewezen, des rechters overtuiging behoeft hierop niet te rusten. Niet dus in het bewijzen en doen blijken van den arrestant ligt het zwaartepunt, maar in de rechterlijke overtuiging. Het verlof is niet de conclusie uit de praemissen, door den arrestant gesteld, waarschijnlijk gemaakt, desnoods „be-
>) Over het gebruik van het woord „grond" zie hieronder.



(8)
wezen", maar het product van des rechters overtuiging en van deze alleen. Geen causaalverband tusschen de voorstellingen, door den arrestant bij den president gewekt, en diens verlof, en evenmin tusschen deze beide en de beweringen en bewijsvoeringen van hem die voornemens is te arresteeren, behoeft te bestaan; het besluit behoeft m. a. w. niet te zijn gemotiveerd door voorstellingen die hij, die verlof tot het beslag leggen vraagt, bij den president heeft gewekt. Is dit alles juist, dan is daarmee tevens komen vast te staan, dat de arrestant q. t. nimmer schuld kan hebben, dat zelfs arglistigheid van den arrestant de rechtmatigheid van de handeling (beslag leggen) intact laat.
Schuld in dit verband kan slechts beteekenen, dat bij den rechter een overtuiging is gewekt door onjuiste voorstellingen. Het verlof wordt echter niet bepaald door de voorstellingen, door den arrestant gegeven; de voldoende grond voor de beslissing legt de wet niét in het doen blijken, maar in de overtuiging, hoe ook verworven. Schuld speelt dus hiér geen rol. Art. 1401 kan dus nooit toepasselijk zijn in dezen zin, dat het leggen van het beslag onrechtmatig zou zijn. Dit sluit daarom nog niet uit, dat die valsche voorspiegelingen zelve een onrechtmatige daad vormen kunnen; maar dat raakt de kwestie niet, waarom het hier gaat. Vast staat alzoo, dat de arrestant rechtmatig handelt; vast staat echter ook, dat de arrestant tot schadevergoeding kan worden verplicht. En waar geen schadevergoedingsplicht bestaat, indien niet onrecht aanwezig is, moet ook hier onrecht zijn. En wijl het onrecht gelegen is in het feit, dat de eigenaar in zijne rechten wordt belemmerd, moet de onrechtmatigheid aan het gevolg van het beslag, den daardoor veroorzaakten toestand, „kleven". Want al aanvaardt de rechtsorde de handeling, al draagt deze hare goedkeuring weg, zij is niet „een-oogig". Al behartigt zij de belangen van den



(9)
crediteur, daarmee verliest zij nog niet tevens de belangen van den debiteur uit het oog; ze keurt het gevolg daarom nog niet onvoorwaardelijk goed. Of het gevolg al of niet rechtmatig is, dat zal de toekomst moeten leeren. Volkomen juist bepaalt nu de wet, dat de arrestant de schade zal moeten vergoeden, indien daartoe gronden bestaan. Ofschoon ik, Staat, zoo schijnt de wet te willen zeggen, a priori dengene die op de voorwaarden van art. 727 Rv. beslag wil leggen, daartoe vrijheid geef, wil ik daarom nog niet alle gevolgen voor mijn rekening nemen.
Blijkt het gevolg niet zoo te zijn als ik dat verwacht, wil en wensch, dan draagt de arrestant de „risico". De arrestant mag vrijelijk handelen en tegenover ieder die hem daarin mocht storen zal ik hem beschermen; maar onvoorwaardelijk kan de veroorzaakte toestand mijne genegenheid niet wegdragen. Ziedaar de eenvoudige zin van deze woorden. Indien daartoe gronden zijn, beteekent, indien het veroorzaakte gevolg onrechtmatig is. Wanneer nu is dat gevolg onrechtmatig, wanneer is er grond aanwezig voor schadevergoedingsplicht?
1°. De debiteur biedt genoegzame zekerheid.
2°. De vordering is ondeugdelijk.
3°. Het beslag is onnoodig.
4°. De eisch tot vanwaardeverklarine is niet tiidiff ingesteld.
ad lura. Was nu de door arrestant veroorzaakte toestand onrechtmatig? Neen immers. Want het instituut van het conservatoor arrest heeft toch wel zijn doel, zijn sociale functie, maar ook zijn „zin" hierin, dat de wet den crediteur steunt, terwijl of omdat hem ernstige gevaren bedreigen. Deze gevaren wil de wet zooveel mogelijk te niet doen en zij geeft daarvoor den prijs, dat de beslagene ook wordt benadeeld. Dat er gevaar was, blijkt uit het feit, dat de beslagene thans hetzij geneigd, hetzij geneigd èn in staat is, de zekerheid, d.i. voldoende zeker-



(10)
heid, te geven. Nu deze zekerheid is verkregen, houdt het beslag op rechtmatig te zijn, van dit oogenblik af is dan ook het belemmerd-zijn van den crediteur een onbehoorlijke toestand. Maar te voren was de toestand rechtmatig. Hier is dus geen grond aanwezig, den arrestant tot de vergoeding van kosten, schaden en interessen te verwijzen.
ad 2um. Hier is de veroorzaakte toestand onrechtmatig. De vordering is ondeugdelijk. Het rechtelijke belang van den arrestant is illusoor. Het is duidelijk, ter wille van illusore goederen wil geen redelijke wetgever een aanranding van wezenlijke rechtsgoederen. De toestand, waarin de beslagene is gebracht, laat zich niet meer rechtvaardigen door het rechtens erkende belang van den crediteur. Deze heeft geen belang, nauwkeuriger: deze blijkt geen belang te hebben. Tegenover de „unlustbetonte" voorstelling van den toestand van den crediteur kon geen andere voorstelling dit onlustgevoel doen verzwakken, verdwijnen en in zijn tegendeel verkeeren. Want illusore goederen laten de rechtsorde lauw, ze wordt niet heet of niet koud.
ad 3um. Het beslag is noodeloos, onnoodig. Is het beslag onnoodig gelegd, behoefde de debiteur niet in het belang van de vordering van den crediteur in de uitoefening van zijn rechten te worden belemmerd, dan is dit belemmerd-zijn, deze toestand, gevolg van de handeling, onrechtmatig. Als de rechten van den crediteur langs een anderen weg kunnen worden verzekerd, als andere middelen toereikend zijn, dan kan uiteraard deze toestand niet rechtmatig zijn. Onnoodig of noodeloos mag niemand in zijn bevoegdheden worden belemmerd.
ad 4um. De eisch tot vanwaardeverklaring wordt niet ingediend. Het gevolg van het beslag is daarom nog niet onrechtmatig. De wet wil den toestand van den beslagene dulden, mits en zoolang de beslaglegger de in-



(11)
conveniënten die het beslag meebrengt voor den beslagene, althans wat den duur betreft, tot een minimum reduceert. Vandaar de eisch, de „verplichting" van den arrestant, de vordering tot vanwaardeverklaring in te stellen en wel binnen den tijd van acht dagen.
Men late zich niet misleiden door de voorstelling van een plicht die is overtreden, den plicht n.1. den eisch tot vanwaardeverklaring in te stellen. We hebben hier niet te doen met een eigenlijk gezegden rechtsplicht, maar met een voorwaarde, aan wier niet-vervulling slechts dit gevolg is verbonden, dat de arrestant zijn voordeelige positie verliest. In zijn belang toch heeft de rechtsorde den toestand geduld tot nog toe. Wil de arrestant zich in deze voordeelige positie blijven verheugen, dan is vereischt, dat hij den eisch tot vanwaardeverklaring tijdig instelt. Doet hij dit niet, dan verliest hij dit voordeel, de rechtsorde duldt niet langer meer dezen in den regel door haar steeds afgekeurden toestand. De toestand houdt op rechtens behoorlijk, geoorloofd te zijn, en niets is natuurlijker dan dat de wet bepaalt, dat dit beslag van rechtswege vervalt.
Wie in het licht van deze uiteenzetting deze regeling wil bezien, die vindt het verklaarbaar, dat de wet bepaalt, dat de arrestant kan worden verwezen tot schadevergoeding, indien daartoe gronden aanwezig zijn. Die grond is niet aanwezig, als het leggen van het beslag een onrechtmatige daad is, want dan zouden we staan voor een casus non dabilis — maar als de toestand of het gevolg, door de handeling teweeggebracht, onrechtmatig is !). We hebben hier te doen met een verplichting tot schadevergoeding, weliswaar buiten overeenkomst en
') In zoover zijn de woorden der wet misleidend, als zij zegt: „in al deze gevallen kan", wat, zooals wij zagen, juist niet het geval is.



(12)
onrechtmatige daad, maar daarom nog niet buiten onrecht.
We hebben hier slechts een voorbeeld gekozen, waarbij het er niet om was te doen een „juiste" beslissing te geven, maar wel om in het licht te stellen „die Art und Weise des Verfahrens". Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor artt. 735 j°. 739, 310 B. Rv., enz. Dezelfde verschijnselen keeren weer op alle deelen van het recht. Zoo b.v. in het strafprocesrecht: aanhouding in verband met preventieve hechtenis. Zoo de handeling — de aanhouding geschiedt op de wijze en onder de voorwaarden, door de wet aangegeven, is ze rechtmatig, al mocht blijken dat de gearresteerde abusievelijk is verdacht geworden en dus in een toestand is gebracht, dien de rechtsorde niet wil. Hetzelfde geldt voor de rechtspleging in zaken van valschheid in verband met een mogelijk geschonden worden van het eigendomsrecht of een van de vrijheid beroofd-zijn (lijfsdwang). Men denke voorts aan huiszoeking, aan inbeslagneming van goederen, aan uitoefening van subjectieve rechten, aan vrijwel alle gevallen van schadevergoeding buiten overeenkomst en onrechtmatige daad, die men pleegt aan te geven.
Tot hiertoe wezen wij op rechtmatige handelingen met onrechtmatige gevolgen. Thans wijzen wij op eveneens talrijke gevallen van onrechtmatige handelingen met rechtmatige gevolgen. Hij die valsche muntpapieren of muntspecies of zegels uitgeeft, handelt onrechtmatig. Dit uitgeven beteekent toch wel allereerst in het verkeer brengen. Het gevolg van deze uitgifte 'is (kan zijn) dus ook, dat de uitgever geld in zijn bezit krijgt. Is dit geldbezit rechtmatig, ja dan neen? Niemand zal er aan twijfelen, dat hij het geld „rechtmatig" heeft.
Hij die door geweld of bedreiging met geweld een vrouw dwingt met hem buiten echt vleeschelijke gemeenschap te hebben, hij die zich aan overspel schuldig



(13)
maakt, pleegt ongetwijfeld een onrechtmatige daad. Deelt het gevolg, het meest voor de hand liggende gevolg, nu hetzelfde lot als de handeling? Zoo ja, dan is de zwangerschap een door de wet niet gewild gevolg. Is dit echter het geval, dan is al dadelijk verstoring van deze zwangerschap toegelaten. De wet leert echter wel anders. De kwestie is van belang en, naar al meer en meer blijkt, gelukkig van theoretisch meer dan van praktisch belang voor de vraag in verband met oorlogskinderen.
Hij die bedelt, handelt onrechtmatig *). De aalmoes zelf, die toch ongetwijfeld wel het eerste en voornaamste gevolg is, behoort rechtens aan den bedelaar, kan daarom object van diefstal, enz., zijn. Men denke voorts aan het ingrijpende instituut der bezitsbescherming, een bescherming van goede trouw, ja, maar niet minder van „dieven en roovers". Zoo zou te wijzen zijn op de clausula rebus sic stantibus, thans slechts in beperkte mate in de wet — ik laat hare beteekenis voor het volkenrecht hier ter zijde — erkend, doch, zooals von Tuhr opmerkt, „in „der alteren Doktrin des gemeinen Rechts als allgemeiner „Rechtssatz gelehrt" 2). Men denke aan het instituut van de verjaring en van de déchéance, aan de auctoritas rei judicatae, aan de beteekenis van het fait accompli in het volkenrecht, aan de plichten van den verdediger in strafzaken, zoo deze zekerheid heeft van de schuld van zijn cliënt, aan de specificatio, inaedificatio, enz., aan eigendomsverkrijging door den bona-fide-possessor, enz., enz.
In al deze gevallen treft ons een zich neerleggen bij het fait accompli, een concessie aan het leven, een aanvaarden van den status quo, een verkiezen van den vrede
') Natuurlijk is steeds in deze voorbeelden ondersteld, dat geen rechtvaardigingsgrond of een grond die de onrechtmatigheid uitsluit, aanwezig is.
>) Andreas von Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts. Zweiter Bd., erste Halfte, 1914, bl. 202.



(14)
boven de gerechtigheid, een triumf van de macht over het recht, een wisselwerking tusschen zijn en behooren, de amor fati, een collisie van belangen. Ook de rechtsorde kan niet tegelijk en onder hetzelfde opzicht a en non a willen of, laten we het scherper zeggen: al ons kennen, ook dat der rechtsorde, is onderworpen aan het beginsel, dat a onder hetzelfde opzicht niet tegelijk non a zijn kan. Zal de wet de vrucht — in het gegeven voorbeeld van overspel — afkeuren, disqualificeeren ? Keurt zij vruchtafdrijving af, dan kan zij ook dezen toestand niet veroordeelen. De rechtsorde ziet zich dus gesteld voor een collisie van belangen, die haar .er toe brengt soms tegenover de handeling een andere houding aan te nemen dan tegenover het door die handeling veroorzaakte. Mocht men nu opmerken, dat dan toch in den regel onrechtmatige handelingen onrechtmatige gevolgen teweegbrengen, dan bedenke men, dat met deze uitspraak weinig of niets is gewonnen. A priori is niets te zeggen, a posteriori eischt juist ten aanzien van de concrete handeling en het concrete gevolg de onrechtmatigheidsvraag een zelfstandige overweging. Wanneer is dan een toestand, een gevolg, onrechtmatig, wanneer niet? Hoe kan men te weten komen, of het gevolg het lot van de- handeling al dan niet deelt? Een toestand, zegt Beling1), is dan onrechtmatig, „wenn irgendwelche rechtliche Handhabe besteht, ihn aufzuheben". Toestanden, zoo heet het verder, die „unwiderruflich sind, also vom Rechte geschützt werden, sind auch dann nicht rechtswidrig, wenn ihre Erlangung rechtswidrig war". Als een voorbeeld van het eerste geval herinneren wij aan het onnoodig gelegde beslag, de wet zelf geeft „Ansprüche auf Beseitigung". Als een voorbeeld van het tweede
') Die Lehre vom Verbrechen, 1906, bl. 175.



(15)
geval herinnert Beling x) aan den „bösglaubigen Spezi„fikanten", „er hat unanfeehtbares Eigentum an ihr (die „Sache); der jetzige Zustand entspricht also dem Recht, „ist kein „„rechtswidriger"".
Uit deze korte aanwijzingen en uiteenzettingen moge gebleken zijn het goede recht, ja meer dan dat, te weten de noodzakelijkheid, eener scheiding tusschen handeling en gevolg en zulks vooral op het stuk van de onrechtmatigheid.
Zie ik juist,' dan is de hier verdedigde opvatting in strijd met de te onzent heerschende leer. Bij Scholten bv., die zich met het leerstuk „der schadevergoeding buiten overeenkomst en onrechtmatige daad" heeft beziggehouden 2), is van dit alles geen spoor te ontdekken. Ik wil hier niet wijzen op de verwarring van onrechtmatigheid en schuld, die het critisch oog herhaaldelijk en in het bijzonder in het tweede Hoofdstuk kan bespeuren. Wat toch in veel hoogere mate onze bevreemding mag wekken is wel, dat bij den auteur niet één oogenblik de gedachte schijnt opgekomen te zijn, dat schadevergoeding toch alleen dan rechtens geboden wordt, als er iets heeft plaats gehad of iets is, dat de wet niet wil, niet wenscht, niet verwacht, d. i. als er iets onrechtmatigs is, als er onrecht is. Schadevergoeding wijst toch wel op iets dat min of meer „goed" te maken is, dus dat niet zoo is, als het behoorde te zijn, d. i. niet goed, niet behoorlijk, niet rechtmatig is. Het feit, dat de wet in een bepaald geval schadevergoeding wil, behoort voor iederen rechtsgeleerde de toereikende grond, de ratio cognoscendi te zijn voor het ontwijfelbaar juiste oordeel: dat er iets niet in den haak is. Bekreunde de rechtsorde zich niet
') T. a. p., bl. 176.
!) In zijn reeds aangehaald proefschrift.



(16)
om den toestand, dan is a priori uitgesloten, dat er een schadevergoedingsplicht zou bestaan. Juridisch ligt, dunkt me, dit alles voor de hand. Maar ook van teleologisch of rechtspolitisch gezichtspunt laat zich een en ander gemakkelijk, wellicht nog gemakkelijker inzien.
De wetgever wil met den schadevergoedingsplicht, met het vestigen daarvan, iets bereiken. Of is hij niet „een redelijk mensch"? Hij wil den toestand min of meer weer goed doen maken. Dit willen mist redelijken grond, als er in zijn oog niets goed te maken valt. Had de vermogenstoestand geen „waarde", was hij een, den wetgever als zoodanig, onverschillige zaak, had hij dus daarop (op dien toestand) niet het oog, toen hij bepaalde, deze of zulk een toestand behoort te worden veranderd, hersteld, weer te worden goedgemaakt, dan zou er aanleiding kunnen zijn zulk een wetgever te ordenen in de categorie der ten hoogste „halve garen". Zoo is het gelukkig niet gesteld. De wetgever is o. a. een redelijk mensch, die, wanneer hij een schadevergoedingsplicht wil vestigen, als redelijk mensch daarmee iets beoogt, een doel wil bereiken. Wederom als redelijk mensch kan hij daarbij slechts het oog hebben op den toestand, zooals deze is, vergeleken bij dien, zooals hij was, vóór het schadeteweegbrengend feit plaats greep. Die bestendiging is mogelijk zelf slechts middel, dat doet er niet toe. Hij, de wetgever, wil het in den geest voorgestelde gestoorde evenwicht zooveel mogelijk hersteld zien. Te dien einde draagt hij aan een ander (waarom juist dezen en niet een derde blijve hier buiten bespreking) op dit evenwicht te herstellen.
Vergoeden is allereerst vergoeden van iets. Dit „iets" wekt zijn belangstelling, het doet hem onbehaaglijk aan, en uiteraard, wederom als redelijk mensch, streeft hij naar verwijdering van dit onlustgevoel, hij peinst op middelen om dit doel te bereiken en vindt dit in feite-



(17)
lijke vergoeding. Dit proces heeft derhalve zijn grondslag enkel en alleen in de „unlustbetonte" voorstelling; deze met haar sterke gevoelskleur is de drijfkracht. Als redelijk mensch stelt de wetgever zich doeleinden; het een of het ander: hij wil een onlustgevoel verzwakken of verwijderen of een positief lustgevoel oproepen of versterken. Wat hij bereiken wil, wat zijn (on)lustgevoel opwekt, blijkt onmiskenbaar uit de middelen die hij wil, aanwendt. Hij draagt een bepaald aangewezen persoon niet op voor den benadeelde den hoed af te nemen, of aan dezen zijn trouwens niet onmisbaren zegen te doen toekomen, want daarmee is de benadeelde niet „gebaat daardoor wordt de toestand niet gewijzigd. Neen, de wetgever wil schadevergoeding; niets anders dan de aanschouwing van den gestoorden toestand bracht het mechanisme in beweging.
Teleologisch of rechtspolitisch bezien zijn deze uiteenzettingen zoo eenvoudig, dat een gepaste schuchterheid moet worden onderdrukt om deze banaliteit te durven neerschrijven. Doch deze banale waarheid, thans gekleed in een juridisch gewaad, thans geordend in juridische catagorieën, is niet minder gemakkelijk aan de oppervlakte te onderkennen. Zij is deze: zonder onrecht dat een gebeuren (een handeling, daad, werkzaamheid, gebeuren) kenmerkt, verklaart nu eenmaal geen Staat met dwang (executie) te zullen optreden, zonder onrecht geen schadevergoedingsplicht en dus ook geen plicht van den Staat het subject der toerekening (hetzij deze al of niet tevens subject der veroorzaking is) te dwingen een deel van zijn vermogen af te staan; steeds is er onrecht.
Wie met voor-oordeelen bevangen is, zal misschien uitroepen: ik erken geen objectief onrecht. Hij vergeet echter, dat niet ons voor-oordeel maar de wet in de dingen van het recht het laatste woord heeft. Gelukt het ons niet een daad aan te wijzen, dan zoeke men



(18)
naar iets anders. Vast staat dat er iets gebeurd is, dat niet behoorde te zijn, d. i. dat er onrecht is. Komt deze kwalificatie niet toe aan de handeling, dan aan iets anders; aan „iets" moet onrecht kleven, iets is er, dat niet „gesollt", dus onrechtmatig is. Wat is dat iets? Het is in deze aangelegenheden dè vraag bij uitnemendheid. Te vergeefs zoekt men bij Scholten naar een antwoord. Daarbij komt nog, dat deze auteur „grond" en „grond" niet in een en denzelfden zin hanteert. Schuld, onrechtmatige daad, contract worden door Scholten „grond" of „grondslag" van dezen schadevergoedingsplicht genoemd. Hier beteekent grond niets anders dan wat wij voorwaarden (voor de aansprakelijkheid) noemen. Naast deze gronden erkent de auteur „andere" gronden, ook wel „ratio", „basis", „aanleiding", „rechtsgrond", „princiep" geheeten. Hier heeft het woord grond een teleologisch en, sociologischen of rechtspolitischen zin. Zoo alleen kan men spreken van den rechtsgrond van een bepaling als b.v. van artt. 1747 en 1748 B. W.
Het verschil dat tusschen beide gronden bestaat, en dus de verwarring die hier heerscht, is duidelijk. De grond (in den eersten zin) voor den eigenaar enz. van het dier is deze, dat het dier aan een derde nadeel heeft toegebracht. De basis, ratio, aanleiding, rechtsgrond, het princiep der aansprakelijkheid (grond in den tweeden zin) is, dat de eigenaar „zich de luxe permitteert" er een hond op na te houden. Het zij zoo. Zou Schol ten durven beweren, dat het permitteeren mijnerzijds van de luxe, er een gevaarlijken hond op na te houden, onder hetzelfde opzicht volmaakt hetzelfde is als het bijten van dien inderdaad gevaarlijken hond in des Hooggeleerden pantalon, kuit, demi-saison of parapluie? Is het hebben van voordeelen, het hebben van nut van een dier, dan onder hetzelfde opzicht volmaakt hetzelfde als het bijten, het slaan of het stooten van dat dier? Zoo neen, waarom dan



(19)
grond en „grond" naast elkaar gesteld ? Hebben wij hier dan niet te doen met dezelfde woorden, ja, maar met een gansch andere orde van denkbeelden? Vraag ik: wat is de grond der schadevergoeding en bezig ik dit woord „grond" dan in den eerst aangegeven zin, dan wil ik weten, warmee)' men tot de schadevergoeding is gehouden, en het antwoord zal luiden: als er is een onrechtmatige daad, een overeenkomst, enz. Vraag ik daarentegen, wat is grond der schadevergoeding, en bezig ik dat woord „grond" in den zin van basis, ratio, aanleiding, rechtsgrond, princiep, dan wil ik weten, waarom ik tot schadevergoeding ben gehouden, en het antwoord zal luiden: omdat gij voordeel trekt, omdat gij u deze luxe hebt gepermitteerd, enz. Een verwarring van het „quid" met het „cur". Had de Schrijver dit „quid en „cur" onderscheiden, had hij grond en grond onderscheiden, dus ook de vraag, wanneer ben ik verantwoordelijk, van deze andere, waarom ben ik verantwoordelijk, hij zou bij zijn onderzoek gestooten zijn op het merkwaardige feit, dat hij het quid (nl. overeenkomst en onrechtmatige daad, want andere gronden bestaan er voor den Schrijver niet) loochent, en desniettemin zich beijvert op het cur? (van dit quid?) een antwoord te geven. Want als de rechtmatigheid, zooals voor Scholten het geval is, vaststaat, als er geen overeenkomst is aan te wijzen, als eindelijk naast overeenkomst en onrechtmatige daad geen andere gronden meer bestaan, dan moest het den auteur toch vreemd aandoen, dat in weerwil daarvan de wet den plicht tot schadevergoeding oplegt. Deelt toch het gevolg hetzelfde lot als de handeling, is dit gevolg even (onrechtmatig als de handeling, dan is totaal onverklaarbaar, hoe de wetgever er toe kan komen voor dergelijke gevallen een plicht te vestigen.
Nemen we nog eenmaal een voorbeeld: art. 699 B. W. Als het tot reparatie van eenig gebouw noodzakelijk is



(20)
op den grond van den nabuur een steigerwerk te plaatsen of daarover te gaan om bouwstoffen aan te brengen, is de eigenaar van dien grond verplicht zulks te dulden, behoudens schadeloosstelling indien daartoe gronden zijn.
„Hier wordt", schrijft Scholten1), „de nabuur verplicht het te dulden". „Maar schadeloosstelling moet „volgen. Ook hier dus schadevergoeding uit rechtmatige „daad". De nabuur handelt rechtmatig. Volgens de blijkbare onderstelling van Scholten is het gevolg, het feit, dat de nabuur nu in de uitoefening van zijn eigendomsrecht wordt beperkt of belemmerd, evenzeer rechtmatig. Hoe nu? De voorstelling van dezen toestand doet den wetgever weldadig aan; „zoo behoort het". En toch# — als er schade is geleden moet die vergoed worden! En die vermogenstoestand, die toch door de handeling kan worden gewijzigd en moet zijn gewijzigd, wil van schadevergoeding sprake zijn, was geheel conform den wil der wet, deze toestand zou de goedkeuring, de genegenheid, de liefde der rechtsorde wegdragen? Dat noem ik apenliefde.
Uiteraard hebben wij ook hier te doen met een botsing van belangen. De wet staat den nabuur toe te repareeren, onvoorwaardelijk; doch zij „wil" niet, dat de nabuur ten gevolge van die handeling schade lijdt, m. a. w. een toestand (als gevolg dezer handeling), die voor den nabuur nadeelig is, keurt zij af. Het gaat de wet, als den toeschouwer bij het voetbalspel: hij verlustigt zich in die handelingen, zij dragen zijn goedkeuring, zijn instemming weg. Maar als soms deze of gene voetbalspeler bewusteloos of gekwetst van het veld wordt weggedragen, wordt hij door de aanschouwing daarvan pijnlijk getroffen, onbehaaglijk aangedaan; ook dit gevolg is echter
') T. a. p., bl. 59.



(21)
een „gevolg-indien". Als Scholten nu telkens en telkens weer uitroept: ook hier een rechtmatige daad, toch moet schadevergoeding worden gegeven, dan kan men zich hierover slechts verbazen. Het had toch, zoo dunkt ons, op des Schrijvers weg gelegen aan te toonen, wat — zoo er geen overeenkomst of onrechtmatige daad is — er dan wèl is, wat de rechtsorde, zoo zij dan niet de handeling afkeurde, dan wel afkeurde. Eerst daarna had de Schrijver zijn onderzoek mogen aanvangen naar wat dan rechtsgrond, princiep, enz., geheeten wordt. Intusschen behoorde dan wel te worden bedacht, dat alle gronden voor schadevergoeding hun basis, princiep of „grond" hebben. Dat met den grond „overeenkomst" of „onrechtmatige daad" in vele gevallen de klaarblijkelijkheid hunner ratio is gegeven (dit zij intusschen in het midden gelaten) rechtvaardigt in geenen deele ook hier grond en grond te verwarren. Het blijft — zoo wil mij toeschijnen — onverklaarbaar en onbegrijpelijk, dat de auteur niet getroffen is door het feit, dat in al deze gevallen (artt. 1404, 1405, 1403c, 625, 689, 699, 715, 1846 B. W., enz., enz.) naar „wet en billijkheid" schade behoort te worden vergoed, en dat Schol ten, nu in het bezit van deze wetenschap, niet onmiddellijk de conclusie heeft getrokken — het allereerste wat toch wel opvalt —: Schadevergoeding! Welnu, dan weet ik alvast dat er iets niet in den haak is! Is dan niet in al deze gevallen schade geleden (juister, een toestand ingetreden die de basis vormt voor het proces der schadeberekening), welke naar recht of billijkheid „nicht sein sollte"? En klinkt het dan niet zonderling, dat de Schrijver telkens en telkens weer verkondigt: hier is geen onrechtmatige daad!
Had de Schrijver handeling en gevolg, bepaaldelijk op het stuk der onrechtmatigheid, onderscheiden, het vraagstuk dat hem bezighield zou een gansch ander (constructief) aspect hebben gekregen. Want van ons



(22)
standpunt bezien en in zeer groote trekken aangegeven, komt de kwestie hierop neer. De wet stelt als beginsel, dat tot schadevergoeding slechts hij gehouden is, die een onrechtmatige daad (ik laat de overeenkomst en andere verbintenissen uit de wet eenvoudigheidshalve ter zij) heeft verricht, welke onrechtmatige gevolgen — bovendien aan schuld te wijten — teweegbrengt. Wordt, zoo kan nu gevraagd, niet al te zeer de nadruk gelegd op de onrechtmatige handeling. Komt het dan in deze aangelegenheden niet in de eerste en voornaamste plaats aan op de onrechtmatigheid van het gevolg, wil men: de schade? Welnu dan, als die onrechtmatige gevolgen ook kunnen worden teweeggebracht door rechtmatige handelingen, is het dan niet gewenscht, d. i. door billijkheid, gerechtigheid (of hoe men het noemen wil) geboden, dat eveneens een min of meer algemeene regeling voor deze gevallen wordt gegeven ? Zoo ja, uit welk(e) gezichtspunt(en) behoort dan de toerekening van dit onrecht te worden beoordeeld en gevestigd, op welken voet moet de schade worden vergoed?
En anderzijds: is het billijk, dat de rechtsorde zich bij het fait accompli neerlegt, den status quo aanvaardt? Zoo opgevat, schaar ik mij geheel aan de zijde van Scholten c.s. en wensch ik met dit „einpirisch-individualistisch" systeem onzer schadevergoedingsleer te breken.
Hoezeer ik dan ook deze tendenz in het geschrift van Scholten toejuich, — ik kon niet nalaten op ernstige tekortkomingen te wijzen. Want men sla een leerboek of verhandeling over een kwestie, met dit leerstuk in verband staande, na, en al aanstonds ziet men den schrijver dit paradepaard van Scholten van stal halen en bestijgen.
Ik zou mij gelukkig achten, indien ik in dit kort bestek mocht hebben aannemelijk gemaakt, dat tot klaarheid van gedachten en tot bevrediging van de zucht naar „objectiveering", deze wandelrit geen aanbeveling verdienen kan.











BIBLIOTHEEK VRUE U||^|^|||||||| | ^ |
llll 3 0000 00731 5645 1