VERZAMELDE OPSTELLEN
VAX
Prof. Mr. WILLEM ZEVENBERGEN,
IN LEVEN HOOGLEERAAR AAN DE VRIJE UNIVERSITEIT TE AMSTERDAM.
bezorgd door
Mr. C. ZEVENBERGEN,
ADVOCAAT TE ROTTERDAM.
Arnhem. — S. GOUDA QUINT. — 1927.







VOORWOORD.
Nadat in 1913 mijn hooggeschatte broeder, Prof. Mr. Willem Zevenbergen, zijn academische studiën aan de Vrije Universiteit te Amsterdam had voltooid met het proefschrift: „Eenige beschouwingen over het strafrechtelijk schuldbegrip", zijn in de jaren, voorafgaande aan zijn optreden als hoogleeraar aan diezelfde Universiteit verscheidene kleinere verhandelingen van zijn hand in onderscheidene tijdschriften verschenen, die wel voor ieder, die daarin belang stelt bereikbaar zijn, doch waarvan, doordat zij hier en elders verspreid zijn, minder gemakkelijk valt kennis te nemen.
Eenigen tijd nu, nadat, op 31 Augustus 1925, de onverbiddelijke dood aan dit arbeidzame en voor de wetenschap zoo beteekenisvolle leven een einde had gemaakt, kwam tot ons van de studenten der Vrije Universiteit te Amsterdam het verzoek, om te trachten deze kleinere geschriften in een bundel bijeen te brengen en uit te geven.
Waar wij niet onkundig waren gebleven van ,,de groote genegenheid en dankbaarheid", waarmee zijn leerlingen „hun hooggeschatten leermeester" blijven gedenken, meenden wij al het onze te moeten aanwenden, dat aan dit, zijn nagedachtenis eerende, verzoek werd voldaan.
Thans is hiermee voltooid de taak, die door ons was te verrichten, en liggen ,,de Verzamelde Opstellen', onder welken titel deze bundel wordt aangediend, ter kennisname van den belangstellenden lezer gereed.
Daarbij hebben wij inzonderheid op het oog hen, die als student gedurende eenige jaren van zijn onderwijs hebben mogen genieten en die thans alleen nog zijn „geestelijke nalatenschap" kunnen onderzoeken, vertrouwende, dat zij in het bestudeeren, ook van dit deel dier „geestelijke nalatenschap", iets zullen navoelen van de gedegenheid der kennis, waarmee de meester



tot hen kwam en van zijn geheele streven en werken, die erop gericht waren, hen als de rechthebbenden te doen genieten van de vruchten van zijn jarenlange ernstige en diepgaande studiën.
Daarnaast koesteren wij echter de hoop, dat zij, die de wetenschappelijke bekwaamheid van den schrijver, waarvan niet het minst zijn beide standaardwerken een ondubbelzinnig getuigenis hebben afgelegd, gaarne erkennen, thans aanleiding zullen vinden, om deze kleinere geschriften, waarin evenzeer zijn bijzondere kwaliteiten naar voren komen, — wellicht bij vernieuwing — te lezen en te bestudeeren.
Het past ons niet, hier breed uit te wijden over de persoonlijkheid en de wetenschappelijke beteekenis van hem, wien te moeten missen voor ons nog dagelijks een smartelijke ervaring is, doch ten aanzien waarvan wel vaststaat, dat hij daardoor altijd een bijzondere plaats zal blijven innemen in de herinnering van wie hem gekend hebben.
Een enkele opmerking zij ons echter vergund.
Allereerst was dan wel het meest treffende in zijn persoonlijkheid de groote bescheidenheid, waarmee hij optrad, niet alleen in het dagelijksche leven, maar ook — en niet het minst — zoodra in woord of geschrift het terrein der wetenschap werd betreden.
In het bijzonder was dit het geval, wanneer hij geroepen was zijn leerlingen in te leiden in de beginselen van zijn vakken en hen den weg te banen tot de beoefening van de wetenschap. Vooral manifesteerde deze eigenschap zich in het feit, dat zijn onderricht niet gegeven werd in den vorm van een van geleerdheid overvloeiende voordracht, maar van een ,.colloqium", waarbij het er hem om te doen was bij de hoorders het denken te oefenen en de denkkracht te prikkelen en te spannen, om daardoor bij hen de vragen en vraagstukken op te wekken (niet ,,te zoeken"), en die ook — voor zooveel in zijn vermogen was — voor hen en met hen op te lossen. Eenerzijds werd de studie-zin daardoor aangewakkerd en althans getracht, den weg tot oplossing dier problemen aan te wijzen, terwijl anderzijds daarin altijd weer voor hemzelf een aansporing lag, eigen kennis door wetenschappelijk onderzoek in de breedte en in de diepte uit te breiden.
Trouwens deze methode van „samenspreken", waardoor zijn arbeid zoo groote waardeering bij zijn leerlingen heeft ondervonden en nog ondervindt, werd door hem altijd en tegenover



een ieder gevolgd, ook wanneer een kwestie uit het dagelijksche leven ter sprake kwam.
Daarbij ging er dan een zekere bekoring uit van zijn suggestieve (niet „opdringerige") betoogtrant, die door vraagstelling aan den opponent veelal in het antwoord bevestiging zocht van zijn eigen gevestigde overtuiging.
Want ook daardoor kenmerkte zich deze persoonlijkheid, dat zij zich niet met „een Jantje van Leiden" ervan af trachtte te maken; integendeel was er een voortdurende worsteling, om de vragen van het leven en in de wetenschap op te lossen, althans haar oplossing te benaderen.
En, wanneer hij meende die oplossing gevonden te hebben, dan stond hij voor zijn overtuiging en durfde daarvoor op te komen, ook al week hij daarbij soms van de „gangbare" meeningen en opvattingen af.
Maar dan niet zoo, alsof in zijn handen nu de „Steen der Wijzen" ware neergelegd, integendeel, steeds was hij bereid tot wijziging dier overtuiging, mits, goed gedocumenteerd, de onjuistheid daarvan werd aangetoond.
Immers niet alleen voor anderen, maar boven alles voor zichzelf, hield hij altijd strikt vast aan het feit, dat aan een ieders denken, hoe uitnemend geschoold, toch de mogelijkheid van dwaling moet worden verondersteld.
Treffend was voorts ook, hoezeer hij zijn liefde verpand had aan het hoogleeraarsambt aan de Vrije Universiteit.
Allereerst hierom, wijl dit hem voorkwam het uitnemende middel te zijn, om zijn volle kracht en zijn geheele persoonlijkheid en leven te kunnen wijden aan de beoefening der wetenschap, maar bovenal ook, omdat hij met volle bewustheid gekozen had voor de levens- en wereldbeschouwing, welke de grondslag is van de Universiteit, die hem tot het hoogleeraarsambt geroepen had.
Aan dit laatste schijnt soms twijfel te zijn gerezen, doch wie hem van nabij heeft leeren kennen, zal de gedachte daaraan aanstonds met kracht van de hand wijzen.
Schijnbaar vindt deze twijfel eenigen grond in het feit, dat in zijn wetenschappelijk werken slechts sporadisch een beroep wordt gedaan op „bijbel-texten". Doch dit wordt genoegzaam hierdoor verklaard, dat hij, uit eerbied voor het Heilige, huiverde voor een citeeren daarvan „te pas en te onpas", waarmee wel de schijn, maar niet het wezen der zaak is gegrepen. Van



meet af aan stond bij hem desniettemin rotsvast de overtuiging, dat de Calvinistische levens- en wereldbeschouwing de grondslag was van het wetenschappelijk systeem, dat hij bezig was op- en uit te bouwen en waarvan zijn beide standaardwerken geen onzeker getuigenis geven.
Smartelijk heeft het hem dan ook getroffen, dat hem van de zijde zijner geestverwanten, bij het verschijnen van zijn ,,Leerboelc van het Nederlandsche Strafrecht", een bejegening te beurt viel, die hij allerminst verwacht had, temeer waar de aanleiding, die daarvoor gezocht werd, slechts gold een klein onderdeel van het geheele systeem, dat aan dit Leerboek ten grondslag lag.
Daarbij is wel kennelijk gebleken, dat al te weinig rekening werd gehouden met het feit, dat de beoefening der Calvinistische rechtswetenschap nog slechts in een begin-stadium verkeert en op hem mede de omvangrijke taak rustte met de hem geschonken gaven en krachten „pioniersarbeid" te verrichten, alsook, dat de beoefening der wetenschap aan de Vrije Universiteit in het algemeen zich nog niet heeft kunnen ontworstelen aan de voortdurende suprematie van de theologie over de andere faculteiten, waartegen destijds Dr. Kuyper in zijn „Souvereiniteit in eigen lering" reeds zoo ernstig heeft gewaarschuwd en welke in de toekomst altijd weer een gezonde en krachtige ontwikkeling zal in den weg staan.
Wie dan ook werkelijk belangstelt in den arbeid der Vrije Universiteit te Amsterdam, heeft er zich zeker over verwonderd, dat bij zijn overlijden geen „onzer" bladen de noodzakelijkheid heeft gevoeld „om de bloote vermelding der beteekenis van den „arbeid van Prof. Zevenbergen voor de rechtswetenschap in „een meer uitvoerig artikel, door bevoegde hand geschreven, met „feitelijke gegevens te illustreeren".
Zelfs mocht geen enkel hoofdartikel aan de beteekenis van Prof. Zevenbergen worden gewijd, waaruit eenige geargumenteerde waardeering sprak; integendeel, een zekere koelheid kwam onmiskenbaar uit bij de bloote mededeeling van zijn overlijden.
Mocht aanvankelijk nog worden verwacht, dat het resultaat van een meer breedvoerig critisch onderzoek naar de beteekenis der beide standaardwerken voor de Calvinistische Rechtswetenschap alsnog zou worden in het licht gegeven, waar nu meer dan een jaar is verstreken wil het ons voorkomen, dat deze verwachting is gebleken ijdel te zijn.



De bange vraag is dan alleszins verklaarbaar, of dan Prof. Zevenbergen tevergeefs heeft gearbeid en gestreefd voor en in den kring, waarvoor hij zijn beste krachten heeft dienstbaar gesteld. Hebben zijn beide groote werken dan geenerlei waarde voor de Calvinistische rechtswetenschap en is het systeem, dat hij daarin op de Calvinistische wereld- en levensbeschouwing meende te hebben opgebouwd, niet waard nader getoetst te worden ?
Schijnbaar niet, temeer waar ook, voorzoover ons bekend, zijn „Formeele Encyclopaedie" tot heden nergens een nadere bespreking en behandeling heeft gevonden.
Dankbaar mag hier echter worden herinnerd aan de warme toon van hooge waardeering, welke verscheidene geleerden, die in richting en opvatting sterk van hem verschilden, hebben doen hooren en waarin ten volle werd erkend zijn echt wetenschappelijke zin en groote en diepe geleerdheid.
Aangrijpend ook is het woord, waarmee Prof. Beling, hoogleeraar te Miinchen, den nieuwen druk van zijn „Grtmdzüge des Strafrechta" aan de nagedachtenis van zijn „Freunde und jüngeren Kollegen" (Prof. Zevenbergen) opdraagt en waarin hij o.a. schrijft, dat hij hem als „einen Gelehrten von weitum„fassendem Wissen, in die Tiefe dringender Gründlichkeit und „kritischen Scharfsinn und als Menschen von hohem, ernstem, „sittlichem Idealismus" heeft leeren kennen.
Dit alles schenkt ons het vertrouwen, dat dit korte, rijkbegaafde leven zich niet geheel tevergeefs in dienst heeft gesteld van de wetenschap.
Tevens echter blijven wij vertrouwen, dat ook voor de Vrije Universiteit, waaraan hij zijn liefde en leven verpand had, in de toekomst zijn arbeid vrucht zal wegdragen.
Het was ons dan ook een blijde verrassing, toen het verzoek van zijn leerlingen tot ons kwam, waarvan de uitgave van deze bundel het gevolg is.
Tenslotte nog een enkel woord over dit werk zelf.
Bij het verzamelen der stof hebben wij gemeend geen rekening te moeten houden met de „tijdsorde", waarin de onderwerpen werden geschreven, doch een zekere logische volgorde van de onderwerpen, die werden behandeld, daarbij te moeten in acht nemen. In de juiste keuze hopen wij te zijn geslaagd.
De inaugureele oratie, de „mijlpaal ' van een gewichtige



levensperiode, leek ons het meest aangewezen, om deze reeks te besluiten.
Overigens volstonden wij met het ongewijzigd „overnemen", behoudens dan, dat getracht is, zooveel mogelijk, zinstorende fouten te verwijderen. Mocht zoo nu en dan de lust zijn opgekomen om te trachten door textverandering den soms moeilijken en gedrongen betoogtrant, die den sribent eigen is, te verduidelijken, aanstonds moest daarvan worden afgezien, uit vrees, dat anders het typische en scherp-logische daarin zou geschaad worden en aan de specifieke beteekenis zou worden te kort gedaan.
De herhaalde lezing, die zeer zeker ver van gemakkelijk is, ontlokte ons evenzooveel malen een stille, eerbiedige hulde aan de groote begaafdheid en geleerdheid van den schrijver, die van den aanvang af zich doet kennen als iemand, wien ten volle toekomt de groote waardeering, welke na zijn sterven op zoo ondubbelzinnige wijze tot uiting kwam en verschafte ons menig genotvol uur, waarbij in zoo velerlei opzicht onze kennis werd verrijkt en verdiept.
Ervare dit ook diegene, die van deze „Verzamelde Opstellen' 't zij uit eerbiedige en stille hulde aan zijn nagedachtenis, 't zij uit wetenschappelijke belangstelling, nader wenscht kennis te nemen.
C. ZEVENBERGEN.
Rotterdam, November 1926.



HET WILLEN1).
I.
Het willen in teleologisehen en in eausalen zin.
Be handeling. — Voor een juist inzicht in het begrip der handeling is noodig zich rekenschap te geven, wat onder willen te verstaan is en hoe men zich de wilsverschijnselen zal hebben voor te stellen. Uiteraard wordt hier slechts zooveel geboden, als voor een duidelijk inzicht in onze kwestie noodig is en slechts in hun «stiirksten Auspragung». Deze taak heeft vooral Sigwart in zijn Logik 2), voorts in zijn Vorfragen der Ethilc 3), maar bepaaldelijk in zijne bekende verhandeling Ber Begriff des Wollens und sein Verhaltnisz zum Begriff der Ursache *) zeer vergemakkelijkt.
Eens vooral zij meer in liet bijzonder naar deze geschriften verwezen.
Het woord «willen» duidt datgene aan, wat in mijn bewustzijn plaats grijpt, als ik zeg «ik wil». Het duidt steeds op iets, dat in een bepaald moment tot bewustzijn komt. Dit bestanddeel van bewustheid is integreerend. Het oordeel, dat het willen iets on- of onder- of niet-bewusts (noch bewust noch onbewust) is, bevat een contradictie. Het woord «wil» duidt nu eens aan, datgene wat gewild wordt (uiterste «wil»), dan weer dien algemeenen vorm der werkzaamheid, dien wij «willen» noemen. Ook duidt «wil» het subject der afzonderlijke wilswerkzaamheden aan, zonder dat wordt acht geslagen op het subject van het willen, het individu. De beschrijvende psychologie kan slechts
i) Overdruk uit Stemmen cles Tijds, Vijfde jaargang (1916). -) Bd. I en II. Dritte Auflage (1904;.
3i Zweite Auflage (1907).
4) Kleine Schriften. Zweite Reihe. 2e Ausgabe, blz. 115—212. Zevenbergen, Verzamelde Werken. 1



tot object hebben: de enkele wilsakt. Willen is een streven. Maar niet alle streven is willen. Wat willen (genomen als species van het streven) van het streven (als genus genomen) onderscheidt, is het bewustzijn van dat, wat wordt nagestreefd. Dit bewustzijn of deze bewustheid vormt het kenmerkende Streven wordt willen, als dit verbonden is met de voorstelling van een in de toekomst reëel of althans realiseerbaar voorgestelden toestand.
Object van ieder willen is een in- of uitwendige gebeurtenis of toestand, welks intreden of teweegbrengen lustgevoelens kan opwekken, in stand houden of versterken of leed- of smartgevoelens kan verhinderen, doen verdwijnen of verzwakken.
Hoe verloopt het wilsproces? Men kan onderscheiden de volgende phasen:
1°. doelstelling (A.)
2°. overlegging (B.)
3°. beslissing (C.)
4°. de uitvoering (D.) a. overweging der middelen;
b. uitvoering der besloten handeling.
A. Doelstelling. — Het eerste moment in het proces is het ontstaan van de voorstelling van een toekomstigen toestand, als een virtueel object van ons willen. We hebben hierbij op tweeërlei groep van voorstellingen acht te slaan, de nietzedelijke en de zedelijke. Hier gebruiken we het woord «zedelijk* in den zin van behoorlijk, wat betreft het geheel van het menschelijk handelen, zoowel het sociale als het moreele. *)
I a. — Als we een hongergewaarwording hebben, bevinden wij ons in een onbehagelijken toestand. Deze wekt in ons het streven, uit die positie te geraken. Gelukt het ons het bevredigingsmiddel te vinden, dan treden bepaalde vegetatieve veranderingen in ons organisme in, die ons bewust worden en ons behagelijk «aandoen». We gevoelen ons (min of meer) bevredigd. Hebben we geen kennis van het bevredigingsmiddel, dan blijven we ons onbehagelijk, smartelijk gevoelen.
Hoe krijgen we nu de kennis van het bevredigingsmiddel ?
Het kind heeft allengs door veelvuldige voeding het verband bemerkt tusschen de hongergewaarwording en de voeding. Zoo dikwijls die gewaarwording weer optreedt, associeert zich daarmee
') Vergelijk voor hetgeen hier volgt mijn: Eenige beschouwingen over het strafrechtelijk schuldbegrip, diss. 1913, blz. 198 v., waaruit eenige passage^ letterlijk zijn overgenomen.



de voorstelling der voeding. In de kinderlijke periode is echter nog van geen «willen» sprake, wijl de reflectie ontbreekt. In het ontwikkelde bewustzijn is deze gewaarwording (in beginsel altijd) verbonden met de voorstelling van het concrete bevredigingsmiddel. Dat het proces vaak onbewust schijnt te verloopen, vindt zijn oorzaak hierin, dat in normale omstandigheden de bevrediging der organische driften bijna onmiddellijk na de gewaarwording kan intreden en voorts de vragen naar het wenschelijke, het behoorlijke, of geoorloofde en naar de physieke mogelijkheid zich hier niet voordoen, of vroeger reeds tallooze malen zijn beantwoord. Is het bevredigingsmiddel wel bekend, maar niet gemakkelijk bereikbaar, dan wordt de begeerte naar bevrediging, het denken over het middel ons intenser bewust, het concentreert onze opmerkzaamheid, we gaan peinzen over de bereikbaarheid. In dit stadium blijft het zoolang een toestand van begeeren, als het inzicht in het voor ons bereikbare ontbreekt.
Al deze aansporingen tot het willen (en handelen) vinden hun bron in wat we de begeerte of het begeeren noemen.
b. — Een tweede bron is gelegen in aansporingen van derden (voorbeeld, raad, bevel, etc.). De inhoud van het voorbeeld enz. wekt de voorstelling van het mogelijke doel en geeft tevens den impuls om dat doel tot het mijne te maken. Soms heeft het hier den schijn, alsof van willen niet kan worden gesproken (men denke aan militaire exercities) maar ook aan loopen, schrijven, pianospelen, fietsen, het gebruiken van een vreemde taal enz.. Het heeft, schrijft Bavinck1), ons alles in het begin veel moeite en inspanning gekost, maar het gaat langzamerhand zoo van zelf, dat onze geest daaraan niet meer behoeft te denken en voor anderen, hoogeren, arbeid vrij wordt. Toch is dit niet juist. Het schijnbaar mechanisch kunnen-opvolgen der bevelen, onderstelt een vrij langdurige oefening, een opzettelijke denkwerkzaamheid en elke opvolging van het commando is weer het gevolg van een willen. De wil openbaart zich hier eigenlijk eerst in de ongehoorzaamheid of weigering in het opvolgen van het commando. Daarom, houdt deze wil op, dan blijft ook de opvolging van het bevel onmiddellijk achterwege. Hierdoor onderscheiden zich deze bewegingen van de reflexbewegingen. Want het kenmerkende van deze bewegingen ligt hierin, dat ze causaal onafhankelijk zijn van eenig bewust psychisch gebeuren.
') Over het onbewuste (1915), blz. 24.



We kunnen ons wel bewust zijn, dat eenige reflexbeweging plaats grijpt, maar niet, dat we ze gewild hebben. Dat bewustzijn kan wel een de beweging begeleidend verschijnsel zijn, maar deze staat met het willen, d. i. bewust streven, in geen
causaal verband.
c. Een derde bron voor motieven kan ontstaan uit het
vooruitzicht van de gevolgen van ons handelen. We bedoelen hiermee niet die gevolgen, welke bij ieder handelen mogen verwacht worden. Immers wie eet, verwacht, op grond van vroegere ervaringen, dat de honger gestild wordt. In dezen zin bevatten alle motieven verwachtingsvoorstellingen van gevolgen, welke dan ook, die uit ons doen voortspruiten. We hebben hier het oog op de verdere of andere gevolgen, welke naast zulke, die door ons op het oogenblik worden beoogd, uit ons handelen kunnen ontstaan. Veelal zal die voorstelling van dat verdere gevolg _ 0p grond alweer van vroegere ervaringen — zich associeeren met de voorstelling van de handeling.
Soms is die voorstelling een gevolg van ons denken. Wordt nu zulk een voorstelling een motief voor ons handelen, dan treedt daarmee een element in ons psychisch leven, dat verschilt van dat, waarop wij tot nog toe het oog hadden. Immers deze voorstellingen zijn ons eerst bewust geworden, doordat we (terecht of ten onrechte) conclusies trokken aangaande het causaal verband. Staat de verwachte uitwerking met onze belangen in geen verband, of wel, zien wij dat verband niet in, dan is ze ons onverschillig. Is dit niet het geval, dan zal ze in ons hoop of vreugde verwekken of wel, indien de werking naast de gunstige zijde ook een schaduwzijde heeft, de vraag dringt zich op of wij het gevolg kunnen en zullen verhinderen. Dat vooral bij deze categorie van motieven het karakter een grooten invloed heeft, valt in het oog. Vooral hier zullen zich de individueele verschillen doen gevoelen. Wanneer wij, als wij dorst hebben, zullen gaan drinken, zijn wij van het onmiddellijk gevolg van ons doen vrijwel zeker. Met de gevolgen, waarop wij hier het oog hebben, is dit niet het geval. Zij kunnen de gevolgen hebben, die wij wenschen. Zekerheid dienaangaande hebben wij niet.
Bij de eerste categorie van motieven (zulke die voortspruiten uit den wisselenden gevoelstoestand, waaruit zich het begeeren ontwikkelt) is duidelijk, dat zij een gevoelsfactor hebben. Schijnt
bij de tweede en de derde categorie het denken en voorstellen of wat dan ook, te overheerschen, in werkelijkheid is dit niet



het geval. Immers, wij volgen het voorbeeld, den raad, het bevel op, wijl wij, aldus handelend, bevrijd worden van het onlustgevoel, dat zich paart aan de voorstelling van de gevolgen, die de niet-opvolging met zich zou brengen.
Hoe staat het met de derde categorie?
Ook deze bezit een gevoelselement. Windelband spreekt van verwachtingsgevoelens, die hij weer onderscheidt in phantasie- en herinneringsgevoelens, al naar gelang de verwachting zich grondt op vroegere ervaring of wel op een vooruitzicht, dat door ons nog niet werd ondervonden. Maar ontbreekt dan niet, zoo zou men kunnen vragen, bij de phantasiegevoelens, zooals wij die omschrijven, het gevoelselement ? Bevat dit wroord eigenlijk niet een contradictie? Een gevoelswerking van iets, dat nog niet is «beleefd», dat ons onbekend is, is toch onmogelijk? Ongetwijfeld, de toestanden moeten ervaren worden; doch iets soortgelijks vindt plaats, wanneer we analoge toestanden voorstellen. Ook hier is dus een gevoelsfactor aanwezig, zij het ook, dat deze ontleend is aan vroegere analoge ervaringen.
Na hetgeen is opgemerkt, kunnen we vaststellen, dat voor het willen essentieel is de voorstelling van een voor ons waardevollen, te verwezenlijken, toestand, welks waarde hierin bestaat, dat — laten we het kort zeggen — een bepaald onlustgevoel zal zijn verdwenen of een lustgevoel zal zijn teweeggebracht.
Een voor ons waardevolle toestand! Want iets, wat mij geheel onverschillig is, welks verwezenlijking voor mij geen enkel belang, geen enkele waarde heeft, welks daarzijn (en zoozijn) voor mij in geen enkel opzicht aangenamer is, als zijn niet- (of niet-zóó) zijn, kan ik nooit tot voorwerp van mijn willen maken. Een «selbstloses Willen» is eene onmogelijkheid. Voorstelling (men noemt deze wel beweeggrond) en gevoel (de drijfveer) zijn bij elk motief de integreerende bestanddeelen. De kracht als motief werkzaam te zijn, ligt in het gevoel. Het gevoel is de bodem waaruit alle streven en daarmee het willen opkomt.
IJ. — We bespraken tot hiertoe de motieven, die niet hun bron vinden in de zedelijke maximen en idealen. Hierover thans eenige opmerkingen.
In het algemeen kan gezegd, dat de zedelijke idealen en maximen een vrucht zijn van ons denken over de taak, die den mensch in de wereld is opgelegd, over zijne bestemming. Weliswaar is het bestaan van deze voorstelling weer afhankelijk van vele factoren, milieu, opvoeding, individualiteit etc.. Wat de een



voor waardevol houdt, is den ander onverschillig. Vraagt men, waarom dan de een dit, de ander dat voor waardevol houdt, dan kan het antwoord slechts luiden, omdat de een het als zoodanig waardeert, de ander niet.
Nu spreekt het van zelf, dat deze voorstellingen, willen ze als motief werkzaam zijn, willen ze een gevoelskleur hebben, deel uit moeten maken van ons bewustzijn niet alleen, maar moeten liggen binnen het «blikveld», in ieder geval onze opmerkzaamheid moeten «wekken». Natuurlijk is hiermee niet gezegd, dat de menschelijke geest daarbij passief is. Want het is immers niet noodig, dat de voorstelling van wat in concreto behoorlijk is, reeds van den aanvang van het proces der over legging aanwezig is. Maar wel: dat een «voorstelling van goed en kwaad» aanwezig moet zijn. Wie dat mist, kan ook niet nadenken over wat valt binnen beider kring.
Elke waardevoorstelling en elk waarde-oordeel treedt op met een gevoelskleur. Ook de zedelijke motieven hebben een gevoelsfactor. Ze bevatten waardegevoelens. Het is van belang op deze motieven in onderscheiding van de andere te letten. De zedelijke normen hebben betrekking op al mijn handelen. Ze hebben niet een bepaald omlijnd substraat, hebben niet betrekking op een bepaalden toestand en kunnen daarom ook niet den grond, waarop ze voor ons verbindend zijn, vinden in een uitwendigen factor. Ze dragen al evenmin in zich een betrekking tot wat in concreto wellicht bevorderlijk is voor ons lichamelijk en stoffelijk welzijn. De zedelijke waardeschattingen verdwijnen niet, zooals de aesthetische lustgevoelens, door het «beleven». Ze zijn immers goeddeels vrucht van ons denken. Ook de kracht, waarmede ze als motief werkzaam kunnen zijn, verschilt van andere motieven, een verschil, dat juist gelegen is in de typische gevoelstoon. Het bewuszijn van een zedelijke verplichting treedt op met een waardegevoel. Daarin ligt de specifieke energie der zedelijke motieven. Want het is een onmiskenbaar feit, dat onze zedelijke overtuigingen het karakter van algemeengeldigheid in ons bewustzijn dragen. Daarom nemen ze onder de motieven een gansch bijzondere plaats in. Welke drang ook op mijn handelen inwerkt, ik heb ze te meten aan mijn idealen en maximen. Deze zijn voor ons als een voor altijd genomen wilsbesluit. En zoo is het te verstaan, dat zij niet naast de andere motieven staan, maar veeleer de maatstaven voor alle motieven vormen.



B. De overlegging. — Het menschelijke willen richt zich in laatste instantie steeds op de werkelijkheid zijner doeleinden; een werkelijkheid, die in concrete gevolgen bestaat, welke hem op de een of andere wijze bevredigen. Intusschen, het is niet mogelijk eenige te verrichten handeling geheel geisoleerd te beschouwen. Want met de ontwikkeling van het zelfbewustzijn, met het inzicht, dat de mensch een blijvende eenheid is in den gestadigen wissel zijner werkzaamheden, komt van zelf op, de vergelijking van zijn werkzaamheden onder elkander. De overlegging betreft eenerzijds de vraag naar de reëele mogelijkheid van mijn doel, anderzijds wordt onderzocht of ik mijn doen op de verwezenlijking van dit doel richten mag. Dit eischt een onderzoek naar en een afweging van de verhouding, waarin de enkele doelgedachte zich verhoudt tot de eenheid van mijn ik, tot de totaliteit van mijn persoon, mijn neigingen, mijn wenschen, belangen, principes, plichten. Is het te verwezenlijken doel een «goed» of een «kwaad» voor mij, kan ik het door mijn activiteit verwezenlijken ? Ziedaar de sedes materiae bij de overlegging.
a. — De physieke mogelijkheid.
Het onderzoek naar de physieke mogelijkheid richt zich op de oorzakelijke verhouding, die bestaat tusschen de voorgestelde beweging van mijn ledematen en den voorgestelden toestand. Beslissend is de kennis der natuurwetten en van den staat van zaken. De beperktheid van 's menschen kenvermogen brengt mee, dat we ons de toekomst niet met volstrekte zekerheid kunnen voorstellen, ons evenmin steeds een juist beeld kunnen vormen van den staat van zaken. Is de «vereischte» ontologische en nomologische kennis gemakkelijk te verwerven of is ze reeds ons deel, dan komt de overlegging hier spoedig tot stand, soms zelfs zonder dat dit ons bewust wordt. Als dit niet het geval is en de mogelijkheid van verwezenlijking zich voor ons in verschillende graden voordoet, wordt de overlegging steeds bewust en oefent daardoor een grooten invloed uit in de derde phase ; overigens kan zij worden bevestigd of ontkend.
b. — Het onderzoek naar het behoorlijke of wenschelijke enz. brengt van zelf mee, dat de voorstelling van den te verwezenlijken toestand duidelijker of klaarder wordt. Hetzelfde geldt van de voorstelling van mijn «ik». Uiteraard wordt in dit stadium overwogen of er een plicht is, die mij iets voorschrijft, een «mogen», dat toelaat, en zoo ja, wat. In vele gevallen wordt die overlegging nauwelijks of in het geheel niet bewust.



Dank zij opvoeding, gewoonte enz. staan de praemissen vaak zoo vast, dat de conclusie bij subsumtie van het eenvoudige, concrete, geval, schier onmiddellijk volgt. Toch is dit proces niet «onvrij». Hoezeer dit soms schijnbaar mechanisch plaats grijpt, is het veelal een gevolg van vroegere denkwerkzaamheid of van een «zich laten gaan». Naarmate we meer aan onze onzalige hartstochten toegeven, of wel meer gewend zijn «reden en geweten» te laten spreken, zullen ook op den duur de overwegingen korter worden, ja soms zal het schijnen, dat deze geheel achterwege blijven. Zoo treden in beide gevallen onze vroegere determinaties, hetzij ten goede, hetzij ten kwade, met eigen energie op, en naarmate de stimulans veelvuldiger optreedt, wordt de tegenstand zwakker.
Het proces zal evenzeer snel verloopen, als het zedelijk indifferent karakter der handeling apert is, en ook geen doelmatigheidsoverwegingen een rol spelen, maar een vast gebruik en gewoonte den doorslag geven.
Het is mogelijk, dat de vraag: mag ik, zal ik? onbeantwoord blijft. In het bijzonder is dit het geval, waar de geest staat voor een collisie van belangen of plichten. Ook dit speelt in het stadium der beslissing een groote rol.
C. De beslissing. — In deze phase maak ik den toekomstigen toestand óf tot mijn doel (ik aanvaard het, met bewustheid, als voorwerp van mijn streven) öf ik ontken, dat het voor mij een «goed» is. Luidt het antwoord in bevestigenden zin, dan «wil ik». Hierin ligt opgesloten de voorstelling mijner reëele causaliteit, mijner activiteit ; het toekomstige wordt gedacht als iets, dat door myn doen zal worden verwezenlijkt. Onverschillig is het, of dat doen bestaat in een richting van mijn voorstellingen en gedachten, dan wel een beweging mijner ledematen.
Men leide nu uit het feit, dat iedere wilsbeslissing de voorstelling der reëele causaliteit bevat, niet af, dat deze beslissing zelf causaal in de buitenwereld is. Immers de beslissing richt zich op wat slechts is voorgesteld of gedacht als toekomstig. Niet dat willen is karakteristiek voor het handelen.
Luidt het antwoord ontkennend, dan heeft de wilsakt geen verdere gevolgen. Maar daarom was er wel een wilsakt. Het voorgestelde wordt met bewustheid uit den kring der mogelijke doeleinden uitgeschakeld. De inhoud is dan ook niet willen maar nolle d. i. willend een mogelijke doelgedachte verwerpen.
Is de vraag: zal ik? bevestigend beantwoord, doch blijft die



naar de physieke mogelijkheid onbeslist of wordt ze ontkennend beantwoord, dan is er niet meer van willen sprake, maar van wenschen. Want het wenschen kenmerkt zich juist hierdoor, dat de door mij voorgestelde toestand niet met zekerheid te verwachten is noch door mij zelf te verwezenlijken is. «Der Wunsch», zegt Sigwart, «erhebt sich über die realen Beschriinkungen «des Ich und seiner Verhaltnisse und schafft sich eine Welt «nach seinem Herzen, er belebt uns durch die imaginiire Luft, «welche eine gehoffte oder getraumte Befriedigung unserer «Neigungen gewahrt».
Van willen spreken we, als in het bewustzijn de voorstelling van een toestand, die mijn behoeften of neigingen kan bevredigen, verbonden is met de voorstelling van eigen activiteit van het willend subject. Men «wenscht» (niet «wil»), dat de zon opgaat, want de opgang en de daardoor ontstane bevrediging van behoeften aan daglicht is van onze werkzaamheid geheel onafhankelijk.
De wenschen zijn intusschen niet zonder invloed. Ze laten ons niet los. maar concentreeren de opmerkzaamheid op wat voor ons physiek mogelijk is, op gelegenheden dus, waarin de realiseering wel mogelijk is en dus het wenschen-te-doen overgaat in het willen, zij het dan niet «van het beste», dan toch «van het betere». Is de mogelijkheid van uitvoering vastgesteld, maar is nog geen klaarheid verkregen over de wijze van verwezenlijking of wel is een verwezenlijking vooralsnog niet mogelijk, dan spreekt men van «plan».
Worden de middelen gevonden, doch staan ze op het oogenblik ons nog niet ten dienste, maar later wel, dan neemt dit het karakter van een voorwaardelijk willen aan. Voorwaardelijk, want het willen is afhankelijk, hetzij uit oorzaken in het doel zelf gelegen, hetzij met het oog op het aanwezig zijn der middelen. Dit drukt men uit met de woorden: das Vorhaben, der Vorsatz, in animo habere, voornemen.
Naar gelang het antwoord op de vraag: Zal ik? verschillend beantwoord wordt (we nemen aan, dat de physieke mogelijkheid voor ons vaststaat) zullen zich ook hier verschillende modificaties voordoen.
Tot hiertoe beschouwden we alleen het geval, dat het voorgestelde een door mijn doen te verwezenlijken toestand of gebeurtenis is. Wat nu, als de voorgestelde toestand of gebeurtenis «negatief» is bepaald, als deze n.1. bestaat in het achterwegeblijven of niet-intreden van iets toekomstigs.







teweeg brengen; deels ook van de krachtsinspanning, die ze eischen ; deels daarvan, dat ze geen ongewenschte nevengevolgen kunnen veroorzaken. Zijn de middelen gevonden, dan nemen we weer een beslissing, waarin we vaststellen, dat het voorgestelde middel de meeste kans van slagen biedt, de geringste inspanning eischt en het minst gevaarlijk is. Het middel wordt doel, dat echter in het licht van het (eind)doel, een nader doel is *).
Bij het zoeken naar een doelmatig middel, streeft dus het subject er naar, zooveel als mogelijk is, de reeks van veranderingen, die een beweging in de wereld teweegbrengt, te voorzien. Uit de beperktheid van ons kunnen, volgt echter, dat wij ons de toekomst niet met mathematische nauwkeurigheid kunnen voorstellen. Ieder handelen is daarom slechts een pogen, waarvan het resultaat met meer of minder waarschijnlijkheid verwacht kan worden. Het willen van het doel, kan daarom nooit leiden tot het willen der handeling, zonder het moment van den moed, die op gevaar van mislukking af, het er maar op waagt. Tusschen de gevolgen, die door ons zijn voorgesteld en wel als middel tot bevrediging en die, welke inderdaad van onze wilsimpuls uitgaan, kan dus dikwijls verschil bestaan.
Zijn nu de gevolgen, die niet zijn voorzien of voorgesteld en wel zijn ingetreden, toch gewild? Men heeft gemeend op deze vraag bevestigend te moeten antwoorden. Willen toch, zoo heet het. is de geschiktheid, om causaal te werken. Alles, wat de mensch «veroorzaakt», is dus «gewild».
Wanneer een menschelijke handeling verricht wordt, dan treft ons, voor zoover we het niet-psychisch verloop beschouwen, allereerst een oorzakelijk verband tusschen de spierbeweging en haar naaste gevolg. De oorzaak van een verwonding is een vuistslag. De menschelijke beweging schijnt dan de oorzaak te zijn, wijl van hieruit de veranderingen ontstaan en geen andere uiterlijke oorzaak is aan te wijzen.
Let men nu slechts op de mechanische geschiktheid om werkingen voort te brengen, dan zijn alle lichaamsbewegingen
l) Hierin ligt ook de grond, waarom object van het willen niet de bevrediging als zoodanig kan worden genoemd. Het einddoel van alle willen is de verwijdering van het onlustgevoel, het wekken of versterken van lustgevoel. Doch ook het broodbezit, ten einde de hongergewaarwording te verwijderen, is object van het willen. Daarom is als voorwerp van het willen aan te merken: de inhoud van die voorstelling, welke het middel tot bevrediging van mijn «Trieb» bevat.



volmaakt gelijkwaardig, de willekeurige zoowel als de onwillekeurige. Naar buiten zijn dus allereerst de bewegingen der ledematen causaal. Vraagt men nu, welke dan de oorzaak dier beweging der ledematen is, dan zijn weer verschillende oorzaken aan te wijzen, waaruit die beweging kan volgen. Slechts één van deze is het willen; men heeft dan te doen met willekeurige bewegingen. Hiernaast staan echter de reflexbewegingen enz..
Het is derhalve onjuist te zeggen, dat het willen, dus het willen alleen, oorzaak van de beweging is, die in de wereld verder werkt. Want dan zou oorzaak van iedere beweging ook het «willen» moeten zijn, wat, zooals we zagen, volstrekt niet het geval is.
Zoodra het willen tot uitvoering overgaat, is er een wilsimpuls, waardoor ik mijn ledematen in beweging breng. Eerst met deze wilsimpuls-tot-een-bepaalde-beweging gaat mijn werkzaamheid uit het psychologische en psychophysische in het mechanisch-causale gebied over; eerst nu handel ik. De onmiddellijk werkzame wil is slechts de wil, die tot uitwerking heeft de voorgestelde beweging. Daarom is dit willen streng te scheiden van het willen van het doel. Want het onmiddellijk object, de onmiddellijke inhoud van het willen is steeds het voorgestelde gevolg. Neemt men uit het willensbegrip de voorstelling van dat, wat «gewild» wordt, weg en laat men slechts het moment der mechanische of reëele causaliteit staan, dan schept men een abstractum en hanteert niet meer het eigenlijk gezegde willensbegrip. Wanneer ik op de een of andere wijze oorzaak van eenige beweging ben en deze beweging is geschied, zonder dat ik hiervan een voorstelling had, dan kan ik wel zeggen, die beweging te hebben veroorzaakt, maar niet «gewild». Wie met een hamer op zijn vingers slaat, in plaats van op den kop van den spijker, wilde die beweging zeker niet, «veroorzaakt» heeft hij ze stellig. Trouwens een nadere analyse leert, dat van psychologisch standpunt, de wilsimpuls tot een bepaalde beweging nooit het werkelijke begin eener oorzakenreeks is. Wel vormt hij het punt, van waaruit het gebeuren in het mechanische gebied overgaat, maar deze impuls zelve is eerst uit andere oorzaken ontstaan. Een dezer oorzaken is het eigenlijk gezegde willen, het willen van het doel der handeling en de voorstelling van de uitwendige causale verhoudingen, die het door mij bedoelde als reëel gevolg van mijn bewegingen doen verwachten. Ik wilde immers de beweging slechts, omdat ik het voorgestelde



en van te voren berekende gevolg dier handeling wil. Deze voorstelling behoort tot het begrip van het willen, maar het is tevens een deel van zijn reëele oorzaken. Laat men dus de voorstelling van dat, wat «gewild» wordt, weg, dan heeft men niet meer met het «willen» te doen. Bovendien, omdat de voorstelling van het gevolg een der reëele oorzaken is, kan het willen nooit causaal worden zonder die voorstelling. En zoo is het te verstaan, dat men kan veroorzaken, wat men niet heeft gewild en kan willen, wat men niet veroorzaakt. Want het menschelijk willen wordt geheel bepaald door de voorgestelde wereld, het gevolg van 's menschen handelen door de werkelijke wereld. Voor het willen is beslissend (in ons verband) het voorgestelde causaalverband tusschen de spierbeweging en het gewilde gevolg. Of die voorstelling juist was, wat doet dit er toe? Gewild is — begripsmatig — slechts het voorgestelde gevolg en het causaalverloop der handeling heeft voor het willen slechts in zoover beteekenis, als dit deel uitmaakt van zijn voorstellingsinhoud.
Gewild is slechts het voorgestelde gevolg! Intusschen men kan een gevolg voorstellen als zeker zullende intreden. Op het eerste geval hadden wij in het voorafgaande het oog. Hoe is echter te beslissen, als het gevolg als mogelijk was voorgesteld? Kan men dan geacht worden, ook dat als mogelijk voorgestelde gevolg «gewild» te hebben? De vraag is ontkennend te beantwoorden. Wanneer iemand een doel wil verwezenlijken, maar weet, dat zijn handelen ook gevolgen kan hebben, die ongunstig zijn, kan men niet zeggen, dat hij ook deze ongunstige gevolgen gewild heeft? Hij wil immers slechts de verwezenlijking van zijn doel. Hij weet, dat dit mislukken kan. Heeft hij dan die mislukking gewild? Neen, natuurlijk niet. Zou hij dan soms beiden gewild hebben? Maar dat is onzin, zooals een voorbeeld ons kan leeren, waarin we een scherp alternatief stellen. Een geneesheer onderneemt een gevaarlijke operatie, m.a.w. hij weet, dat ze mislukken kan, dat de dood het gevolg kan zijn. Als ernstig man zal hij alle middelen in het werk stellen, om het dreigend gevaar af te wenden. Datgene, wat de geneesheer wil is toch zeker wel het behoud van het leven van den patiënt, liet slagen der operatie. Intusschen de operatie mislukt en de patiënt sterft. Het is waar, hij heeft zich door de voorstelling van het gevaar niet laten weerhouden; hij heeft slechts gehandeld in de hoop, dat zijn operatie gelukken zou en daardoor de vrees overwonnen. Maar dat is toch eigenlijk bij alle handelen



het geval; wij handelen altijd in de hoop, dat ons doel gelukken zal. Kan men nu zeggen dat hij ook de mislukking heeft gewild, omdat hij zich den dood als mogelijk heeft voorgesteld ? Dat hij het slagen heeft gewild staat buiten twijfel. Hij zou dan ook de mislukking hebben kunnen willen ? Maar het slagen staat tot de mislukking in volmaakt dezelfde verhouding als A staat tot non-A; hij zou dus tegelijk twee dingen, die tegengesteld waren, hebben gewild ? Maar dat is immers onmogelijk. Hoe kan de geneesheer als zoodanig, d.w.z. onder hetzelfde opzicht, willen, dat de patiënt blijft leven èn dat hij sterft. Nu van tweeën een, men kan zeggen: hij heeft alleen de genezing gewild of hij heeft alleen den dood gewild. Niemand kan redelijkerwijs aarzelen het eerste te kiezen. Hij heeft het behoud van het leven van den patiënt gewild, nochthans den dood veroorzaakt. Dat behoeft ons echter nog niet te bevreemden. We weten immers, dat men willen (in casu het slagen der operatie) kan, wat men niet veroorzaakt, en dat men kan veroorzaken (in casu den dood van den patiënt), wat men niet heeft gewild.
Natuurlijk is in de werkelijkheid niet steeds zulk een alternatief gegeven, als wij hierboven aangaven. Meestal staat naast den te realiseeren toestand een reeks van mogelijkheden, die we niet alle overzien kunnen, wier gemeenschappelijk kenmerk slechts dit is, dat ze niet aan het doel beantwoorden. Of in deze gevallen gezegd kan worden, dat men het als mogelijk voorgestelde gevolg heeft gewild, hangt hiervan af of in het denken, dat aan het handelen voorafgaat, de factoren, die voor het gevolg werkzaam zijn, ideëel reeds de soort van de gebeurtenis mede bepalen en of de mensch deze factoren in zijnen dienst neemt.
Denkbaar is, dat het doel in het bewustzijn in onbepaalde algemeenheid is gedacht, zoodat dit doel zich door een veelheid van verschillende gevolgen en slechts daardoor realiseeren kan, dat een concrete bepaaldheid van dit algemeene intreedt. Het gewilde wordt dan slechts naar zijn generieke en niet naar zijn individueele kenmerken voorgesteld en dus ook slechts in zijn generieke kenmerken gewild Maar voor zoover deze generieke kenmerken de menigvuldigheid der individueele kenmerken in zich sluiten, worden zij bij voorbaat binnen de grenzen van het algemeene begrip mede in het doel opgenomen, terwijl eerst de toekomst kan leeren, waarin deze individueele kenmerken bestaan. Het doel wordt dus gevormd door het gewilde algemeene en het individueele; het individueele is mede gewild,



voor zoover het algemeene slechts als individueel bestaan kan.
Weliswaar is dit individueele niet feitelijk voorgesteld, maar, voorzoover en wijl dit individueele logisch in de algemeenheid van het doelbegrip is vervat, is het althans ten deele voorgesteld.
Het spreekt van zelf, dat een nauwgezette vaststelling van de middelen in de minder gecompliceerde gevallen, met de overlegging samenvalt, en dus aan de beslissing kan voorafgaan ; in zoo ver is het willen van het doel van de kennis der middelen afhankelijk. Maar dit neemt niet weg, dat het doel het eerdere is van het middel, en dat dus het willen van het doel het logisch prius is.
b. De uitvoering.
Op het besluit volgt de uitvoering. Dit wekt een wilsimpuls: ik breng mijn ledematen in beweging (de z.g. willekeurige beweging). Nog is het gebeuren onderworpen aan de psychologische causaliteit. De bewegingsimpuls, dit commando, veroorzaakt een beweging; deze veroorzaking pleegt men zich te denken in een psychophysische causale orde. Alles wat hierop volgt valt in de mechanisch-causale orde. Eerst met deze wilsimpuls tot een bepaalde beweging wordt mijne werkzaamheid (reëel) causaal; eerst nu handel ik. De wilsimpuls tot een bepaalde beweging, wij herhalen het nogmaals, moet men wel onderscheiden van het willen van het doel en van het besluit met betrekking tot de wijze van verwezenlijking van het doel. Want de in het handelen onmiddellijk werkzame wil, is de wil, die tot inhoud heeft de uitvoering van een voorgestelde beweging en die krachtens onze organisatie deze beweging werkelijk teweegbrengt. Het verband tusschen deze wilsimpuls en de lichaamsbeweging is nog intern. Op het externe komt het voor het handelingsbegrip aan. Want het object van onderzoek is voor de psychologie vóór alles het interne deel van het op de buitenwereld gerichte willen, het externe is slechts iets bijkomstig, dat geheel ontbreken kan, zonder dat aan het karakter van het willen iets verandert. Voor een rugwaartsche beschouwing is het externe deel het gewichtigste: het uit het willen ontstane en in de reëele wereld tredende handelen en het daardoor veroorzaakte gebeuren. Eerst met de bewegingsimpuls krijgt het handelen haar sociale beteekenis; de zuiver innerlijke gebeurtenissen of verschijnselen zijn nu slechts voorbereiding, en het willen wekt slechts in zoover onze belangstelling, als het oorzaak van het uitwendige gebeuren is. Daarom is het zoo begrijpelijk, dat men bij de



rugwaartsche beschouwing het oog verliest voor het feit, dat willen niet slechts is het causaal werken, maar het willen van het doel, en dat men er toe komt als willen slechts te beschouwen die werkzaamheid, die onmiddellijk een bepaalde beweging veroorzaakt. Zoo is men gedwongen als correlaat van het willen de daad te zien, die in een verandering in de buitenwereld bestaat; voor zulke bewuste toestanden echter, die niet onmiddellijk naar buiten causaal zijn, andere uitdrukkingen te gebruiken : bedoelingen, wenschen, wunschende Gedanken, enz.. De rechtsorde, het is waar, neemt allereerst een objectief realistisch standpunt in; zij let allereerst op de veranderingen, die reëel causaal uit het gedrag van den dader voortvloeien. Men make nu echter niet de fout, dat men al die gevolgen, die uit ons doen voortvloeien, als gewilde gevolgen beschouwt. Want van het ingetreden gevolg rugwaarts gaande komt men slechts tot de beweging : nu kan men onderstellen, dat deze beweging gewild was, wijl dikwijls oorzaken van een beweging de wilsimpuls is; maar deze veronderstelling is zeer gewaagd. Want wat gewild is, we herhalen het, wordt niet beslist door het werkelijk gevolg, maar door het voorgestelde gevolg.
Keeren wij tot de uitvoering terug.
Voor de verwezenlijking van het doel is dus vereischt een psychologische causaliteit (het willen van het doel veroorzaakt een bewegingsimpuls), een psychophysische causaliteit (deze bewegingsimpuls brengt de ledematen in beweging, veroorzaakt de beweging) en een mechanische causaliteit (deze beweging van mijn hand werkt veranderend op een gegeven toestand). Zij is de factor, die zich laat denken tusschen toestand A (zeggen we: gezondheid) en toestand B (ernstige verwonding van het subject X).
Is het doel, dat ik tot het mijne heb gemaakt, ook door de eenvoudigste handeling te bereiken, we kunnen haar toch slechts denken in de tijdscategorie en dus in deelen te verdeelen. In verreweg de meeste gevallen eischt de uitvoering echter een reeks van elkaar opvolgende willekeurige bewegingen. Elk van deze bewegingen wordt door een bijzondere wilsimpuls teweeggebracht en deze steeds weer door een voortgezet willen. Om nn tot het einde toe te slagen, om ons doel te bereiken, ook onder de moeilijkste omstandigheden en mogelijk onder vele en velerlei teleurstellingen, is noodig «wilsenergie». Want het ligt niet in de macht van een besluit, de gansche streef-



kracht van onze ziel te leiden in vooraf bepaalde banen.
De zinnelijke waarneming geeft ons herhaaldelijk beelden, die onze opmerkzaamheid wekken; onze in- of verbeeldingskracht is voortdurend in de weer allerlei associaties aan het waargenomene te verbinden, waaruit weer allerlei remmingen ontstaan. De uitvoering der handeling zelf brengt gevoelens mee, die aan de reacties uiting geven; we worden moe, we geraken uitgeput en hierdoor ontstaat weer het verlangen naar rust en ontspanning. Wat ten slotte een consequentie in de verwezenlijking onzer doeleinden mogelijk maakt, is de zelfbeheersching; zij is de bron, waaruit telkens de eisch ontspringt: laat ons voortvaren. Eenerzijds remt zij alle prikkels tot handelen, die uit onwillekeurig intredende gevoelstoestanden en begeerten zouden kunnen optreden en onderdrukt alle momentane impulzen, die ons van het doel afleiden. Anderzijds concentreert ze in hooge mate èn onze opmerkzaamheid op de omstandigheden, waaronder wordt gehandeld èn ons denken om deze omstandigheden naar hare doelmatigheid te schatten. Intusschen, hoezeer de op elkaar volgende handelingen steeds door een voortgezet willen gerealiseerd worden, de gewoonte en oefening kunnen ook hier een gewichtige rol spelen ; waardoor het mogelijk is een reeks van bewegingen door één willen uit te voeren. Zooals we reeds vroeger opmerkten, zijn ze toch alle in zoover gewild, dat, wanneer we de bewegingen niet willen uitvoeren, deze onmiddellijk achterwege blijven. Men denke aan het opvolgen van een commando, het zetten van zijn handteekening. Hetzelfde openbaart zich ook in de opvolging van algemeen bekende ge- of verboden. Vele voorschriften van recht, moraal, zede, etiquette volgen we op, zonder dat we ons zelf bewust worden, dat we een voorschrift opvolgen. Het is ons een gewoonte geworden, deze voorschriften te willen opvolgen. En zoo dikwijls de subsumtie in het concrete geval gemakkelijk is uit te voeren, verloopt het proces onbewust. In dit opzicht kan men van een onbewust geworden willen spreken. Het willen van de algemeene doeleinden, die deze voorschriften wil verwezenlijkt zien, is zoozeer opgenomen in de eenheid van ons wezen, dat het als blijvende gezindheid de vorm van een Trieb heeft aangenomen, dat door middel van het gevoel hetwelk een eisch, die wel of die niet aan die gezindheid beantwoordt, opwekt, het handelen in het concrete geval richt en leidt. Als resultaat van onze uiteenzettingen kunnen wij het volgende vaststellen.
Zevenbergen, Verzamelde Werken. 2



1°. Het is onjuist te zeggen: slechts, wat «gewild» is, is werking van het willen. Want dan onderscheidt men niet het willen van het doel en het willen der spierbeweging en neemt aldus als element van het handelen in het begrip op, dat naast de causaliteit van het willen, de werking van het willen aan den inhoud van zijn voorstelling moest beantwoorden. Juist deze verwisseling heeft ten gevolge, dat men de causaliteit en de toerekening en dus ook de schuld dooreenhaspelt, waarvan met name de Hegelsche School in de strafrechtsleer ons maar al te dikwijls treffende bewijzen te aanschouwen geeft.
2°. Maar men mag evenmin in de tegenovergestelde fout vervallen en nu inplaats van te beweren, zooals in geval van 1°. «alles wat gewild is, is veroorzaakt» te zeggen: alles wat veroorzaakt is, is gewild». Want afgezien hiervan, dat ook hier tweeërlei willen wordt verwisseld, is men genoodzaakt ook de bewegingen van iemand, die een ruggemergsziekte heeft of aan aphasie lijdt, tengevolge van welke storingen in het zenuwstelsel deze bewegingen geheel anders uitvallen, dan ze gewild zijn, als gewild te beschouwen. Juist hier onderscheiden wij de bewegingen, die wij wilden maken en die, welke wij veroorzaken.
3°. Daarom: evenmin als het gewilde niet door het willen behoeft verwezenlijkt of veroorzaakt te zijn, evenmin behoeft het-door-het-willen-veroorzaakte gewild te zijn.
Want ik kan gewild hebben, wat ik niet heb veroorzaakt (door mijn willen) en (door mijn willen) veroorzaken, wat ik niet gewild heb. Wie een uiteenzetting van het willen geeft, zou uit didactische overwegingen op iedere bladzijde moeten neerschrijven: we hebben wel te onderscheiden het willen van het doel en het willen van de beweging, willen in teleogischen en in causalen zin. Wij zullen het er thans bij laten.
4". Het begrip handeling is nu van zelf gegeven. Hiertoe behoort een willen (van de beweging), een daad en een causaal verband tusschen dit willen en de daad.
Handeling is de gewilde daad, een gewilde spierbeweging. Sim ons J) omschrijft de handeling als een bewuste, gewilde spierbeweging, verricht met het doel om daarmede eenig bepaald gevolg teweeg te brengen. Terecht neemt S i m o n s niet het gevolg in de handeling op, ook niet in zijn leerboek. Èn in Themis èn in zijn leerboek noemt de schrijver handeling en
!) Themis 1901, blz. 14



gevolg de twee laatste bestanddeelen van het strafbare feit, gezien van de objectieve zijde. Dit is dan ook geheel in overeenstemming met de strafwet en art. 1401. De wet spreekt van een daad en kenmerkt die nader als onrechtmatig, „schuldig , schade teweegbrengend. Ook van Hamel 4) noemt de daad eene spierbeweging, die zich vertoont als uiting van den u il. „Rechtens echter heeft die spierbeweging alleen in zóóver beteekenis, als zij eene verandering in de buitenwereld teweegbrengt, en wel eene zoodanige, waarvan het teweegbrengen 'door het recht als een krenking of een in gevaar brengen van leen rechtsbelang beschouwd, als zoodanig verboden en strafbaar „gesteld wordt. Die verandering in de buitenwereld is haar ,,g6VOlg". ")
Dat de causale reeks met de daad niet ophoudt, behoeft geen betoog ; dat zij echter rechtens alleen van belang is, als ze een gevolg teweegbrengt, lijkt mij onjuist. De omstandigheid, dat de wet kent delikten met formeele omschrijving (formeele delikten, Tatigkeitsdelikten), bewijst, dat het gevolg voor het deliktsbegrip soms zonder beteekenis is, wijl het gevolg in den Tatbestand niet is genoemd en dus niet mede een voorwaarde is, waaraan de aansprakelijkheid is gebonden. Dat de handeling „van zelf een, dan niet nader te omschrijven toestand medebrengt" is zeker waar, maar raakt de kwestie niet. Het gaat niet hierom, of uit de handeling gevolgen voortvloeien, maar of die gevolgen in den Tatbestand zijn opgenomen. Kan dan uit een handeling niet voortvloeien — ook B e 1 i n g wees hierop — dood, schrik, toorn, woede van de toeschouwers, een plas bloed op den grond, het breken van het mes, waarmee de handeling is verricht, enz. enz.? Toch hangt alles hiervan af of het concreet gebeuren zich laat subsumeeren onder den Tatbestand; wat daarbuiten valt, mist beteekenis, ook het gevolg bij formeele delicten ; alles wat na de handeling komt is rechtens onverschillig. Handeling en gevolg zijn dus te scheiden. De handeling brengt wel een gevolg voort, maar daarom behoort dit nog niet tot het begrip. Intusschen, om terug te komen op de omschrijving van Sim ons, deze schijnt mij niet geheel juist toe. Bewuste, gewilde spierbeweging! Nu is bewustzijn niet het-
1) Inleiding tot de studie van het Nederlandsche Strafrecht, 3e druk 1913, blz. 229.'
2) T. a. p., blz. 229.



zelfde als willen; uit onze voorafgaande uiteenzettingen volgt, dat «bewust» overbodig is. Eveneens is overbodig de uitdrukking «verricht met het doel, om daarmede bepaald gevolgte bereiken».
Immers, hieruit zou volgen (ware ze niet overbodig), dat een spierbeweging ook gewild kan zijn zonder het doel, eenig bepaald gevolg te bereiken. Dit nu is psychologisch onhoudbaar. Zelfs, wanneer ik een beweging uitvoer, die niet bestemd is om in de buitenwereld te werken, wil ik de beweging ter wille van eenig daardoor te bereiken gevolg; in ieder geval is ze dan toch zelf doel. De gelaakte zinsnede is ook af te keuren om de volgende reden. Een handeling als zoodanig, behoeft niet verricht te zijn „met het doel om"; het spraakgebruik kent wel deze wijze van uitdrukken, doch, waar wij juist de handeling beschouwen als de waarde-vrije stof, dus niet letten op wat achter de handeling ligt, m. a. w. het willen van het doel buiten het handelingsbegrip laten — is het onjuist dit element in een wetenschappelijke bepaling op te nemen.
Trouwens ook de woorden «eenig bepaald gevolg» zijn niet zonder bedenking. Want de dubbelzinnigheid dezer uitdrukking ligt in «bepaald». Bepaald — door wien? Door het doelstellend subject? Doch dan neemt men weer dat, wat gewild wordt, in het handelen op. Bepaald — door de wet? Maar dat strijdt met de opmerking op blz. 15 noot 5, dat het begrip handelen «ook voor het gewone dagelijksche leven» geldt. De uitdrukking: bewust willen of bewust handelen keert telkens terug. Op blz. 15: voor de vraag of iemand een onrechtmatige daad kan plegen, komt alleen in aanmerking of hij met bewustheid spierbewegingen kan verrichten en of die uiting zijn van zijn wil. Elders heet het, dat krankzinnigen soms wel degelijk hun wil in bewustheid kunnen bepalen '). Er is grond voor het vermoeden, dat de schrijver niet ons psychologisch wilsbegrip huldigt, doch het causale wilsbegrip van Binding e.a., al wil de schrijver dit blijkbaar verwerpen. Want wie spreekt van een wilsbepaling in bewustheid, erkent het onbewuste willen. Dit schijnt ons psychologisch onjuist toe, en moeilijk vereenigbaar met de woorden der wet. Dit, trouwens, zal ook door van Hamel2) worden toegegeven, die waarlijk niet kan
x) T. a. p., blz. 15. 2) T. a. p., blz. 231.



gezegd worden, dit wilsbegrip te huldigen. Wat reeds genoegzaam kan blijken uit diens mededeeling, dat ook begeerten, als bewustzijnsverschijnselen «gewild» kunnen zijn.
Handeling is de gewilde spierbeweging. Voor het begrip handelen is slechts beslissend, dat er is een spierbeweging, een wil en een causaal verband tusschen beide, m. a. w. dat de spierbeweging door het willen is teweeg gebracht. Wat de dader gewild heeft, d. i. welk doel hij wilde bereiken, maar evenzeer, welke uitwerking de spierbeweging heeft, is voor het handelingsbegrip volmaakt onverschillig. In het bijzonder geldt dit voor de vraag of de dader wel toerekeningsvatbaar is. Immers toerekeningsvatbaarheid en handeling zijn streng te scheiden. Het is waar, als er geen willen is, is er geen handeling, b.v. reflexbewegingen enz.. Maar zoodra er een wil is (daargelaten of die «normaal» is), is er een handeling. Eerst daarna komt de vraag naar de toerekeningsvatbaarheid aan de orde. De handeling is de stof, het substraat. Het oordeel: A heeft gehandeld, zelfs wanneer dit handelen beantwoordt aan de uiterlijke omschrijving doodslag, kwetsing enz., is een zuiver zijns-oordeel. Het draagt geen korrel onrechtmatigheid of schuld in zich — is dus geen waarde-oordeel.
Het is van het grootste belang hierop nogmaals met nadruk te wijzen. Het behoedt ons voor veel verwarring. Niet slechts praktische waarde heeft dit uitgangspunt.
De handeling is het subject, waaraan de attributen worden toegekend; zij is de hoogste eenheid voor alle «Phaenomene des Strafrechts», en ook van het burgerlijk delictenrecht. De handeling is de hoogste eenheid ; aan haar komen de eigenschappen toe: aan een ander schade toebrengend, onrechtmatig, schuldig. Deze volgorde is niet willekeurig, maar logisch noodzakelijk. De logische, systematische behandeling knoope aan bij de handeling; daarna worden behandeld de causaliteit en het gevolg, de onrechtmatigheid, de toerekeningsvatbaarheid, het rechtsgevolg. Deze behandeling is, afgezien van de eischen aan een leerboek te stellen, de eenig wetenschappelijke.
De moderne logica heeft ons immers geleerd, dat een begrip niet is de som zijner kenmerken, en dat deze kenmerken niet in een willekeurige volgorde kunnen worden behandeld. Op grond der analyse van de objekten, in hare laatste elementen, ontstaan reeksen van begrippen, waarin ieder volgend lid door een verder onderscheidend kenmerk gedetermineerd is, en daar-



door, in vergelijking met het voorafgaande, een rijkeren inhoud heeft, aldus Sigwart *) terecht.
Ik kan dus nooit een kenmerk denken — bv. schuld(igheid) — zonder dat ik weet, wat onrechtmatig is. Schuldigheid is de eigenschap van een onrechtmatige daad, dus moet ik weten, wat onrechtmatig is. Ik kan een onrechtmatige handeling niet denken, als ik niet weet, wat onrechtmatig is. Wie dus de kenmerken van het begrip «onrechtmatige daad» wil aangeven, kan slechts dezen weg bewandelen, dat hij bespreekt de handeling,
onrechtmatigheid, schuld, in genoemde volgorde.
* *
*
Wij spraken tot dusver alleen over de handeling. Valt onder handeling ook het «laten», althans zijn beide onder een hoogere eenheid samen te vatten, welke eenheid men dan handeling in ruimen zin (t.o. de positieve handeling of handeling in engeren zin) of wel gedraging kan noemen ? Dit willen wij thans onderzoeken. Zal «laten» onder het begrip handelen vallen, dan moet dit ook de kenmerken van het handelen hebben, te weten: een willen van de beweging, een spierbeweging (daad) en causaal verband tusschen het willen en de daad.
Gewoonlijk wordt het begrip (laten) behandeld in verband met de causaliteit, met de vraag of het laten ook causaal is, of het een gevolg kan teweegbrengen. Dit nu is onjuist. Het is immers een punt, wel degelijk de overweging waard of het laten ook gewild is. Niemand minder dan Radbruch heeft dit ontkend. Radbruch2) hanteert vrijwel hetzelfde wilsbegrip en aanvaardt hetzelfde handelingsbegrip als wij. Evenzeer als wij sluit hij dat, wat gewild wordt, van het handelingsbegrip uit; liet is voldoende, dat gewild is.
De redeneering van Radbruch is ongeveer als volgt. Het causaal verband tusschen het willen en de daad ontbreekt. Dat het «laten» niet causaal is, wordt meer en meer erkend. Is echter het «laten» niet causaal, dan is er ook geen causaal verband tusschen wil en daad. De causaliteit verbindt verandering met verandering, het niet intreden van een verandering kan dus noch werking, noch oorzaak zijn. Een gebeurtenis kan dus nooit causaal zijn voor het niet intreden van een spierbeweging.
x) T. a. p , blz. 351.
2) Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung fiir das Strafrechtssystem, 1903.



Het «laten» is al evenmin «gewild».
Natuurlijk kan het «gewild» zijn, maar dit behoort niet tot het begrip. Een intregreerend bestanddeel van het willen is steeds de voorstelling, hetzij van de beweging, hetzij van het doel. Die voorstelling kan ontbreken; dan is er niets, dan is er geen handeling. Laten is immers een transitief werkwoord, het beteekent niet niets doen, maar iets niet doen. Het is niet noodig, dat men niets doet, men behoeft slechts iets anders te doen, dan wat geboden is, om voor het laten aansprakelijk te worden gesteld. Nu kan men wel opmerken, dat degene die niets of iets anders dan het gebodene doen wil, daarom juist dit gebodene niet wilde. Doch dan ziet men over het hoofd, dat niet-willen beteekent nolle. Wie dus (iets) nalaat, moet de voorstelling hebben gehad van dat, wat hij nalaat (des zu Verneinenden); dat echter ieder, die niets of iets doet, gelijk alles, wat hij in de plaats daarvan kon doen, heeft voorgesteld en ontkent, is onhoudbaar.
Bij het laten is er geen daad.
Weliswaar kan de dader, die de gebodene handeling nalaat, gezegd worden, zich op eenigerlei wijze te gedragen, niets of iets anders te doen. Maar niet, omdat hij niets of iets anders deed, maar, omdat hij niet dat deed, wat hij behoorde te doen, is hij verantwoordelijk; de spierbeweging, die hij behoorde te doen was er juist niet.
Wat hiervan te denken? Vast staat m. i., dat het laten niet causaal is.
Is het laten begripsnoodwendig niet steeds gewild? Dit lijkt mij onhoudbaar. Immers het handelen is wel een gewilde daad, maar daarom is iedere daad nog niet gewild. Bij het «laten» kan het willen ontbreken. Intusschen, we spreken eerst van een handeling als de spierbeweging gewild is. Een beroep dus op het onloochenbare feit, dat bij «laten» het willen kan ontbreken is juist. Alleen maar, we spreken eerst van laten, als het gewild is. Hadden wij een woord, dat het niet-actief worden even scherp aanduidde, als het bewegen der spieren door het woord: daad, dan ware de onjuistheid meer duidelijk. Wie zegt: bij het laten kan het willen ontbreken, die maakt een soortgelijke fout, als hij die zegt: bij het handelen kan het willen ontbreken.
In het laatste geval is immers duidelijk, dat met handelen bedoeld is de daad. Wil men het niet gewilde laten met de daad samenvatten onder gedrag of Verhalten, het zij zoo, maar dan moet men bedenken, dat men wel kan zeggen, dat voor een



gedrag of Verhalten niet vereischt is, dat het gewild is, maar nooit, dat het gewilde Verhalten, gedrag, de gewilde toestand niet behoeft gewild te zijn. Deze fout maakt R a d b r u c h. Zoo goed, als de daad gewild kan zijn (en dan spreekt men van handeling), zoo goed kan de rust gewild zijn; ginds is een spierbeweging gewild, hier een rust, een niet-beweging der spieren; in beide gevallen heeft het willen de zenuwen beheerscht.
Hieruit volgt, dat ook het causaal verband bij handeling en laten tusschen het willen en het gedrag aanwezig is ; in het eerste geval innerveert de wil en concentreert hij de spieren, in het tweede geval belet (of hoe men dit wil uitdrukken) hij dit.
Eindelijk kan uit de omstandigheid, dat het laten niet causaal is, niet de conclusie worden getrokken, dat de wil niet causaal is voorde bewegingloosheid. Dit klemt te meer, omdat Radbruch zelf erkent dat, ofschoon het laten niet causaal is, het wel gewild lcan zijn; dus moet de wil dan ook causaal zijn voor het laten.
Want als het laten gewild is (d. i. door het willen veroorzaakt), dan is er ook een verbinding tusschen een verandering en een verandering. De verandering is in het laatste geval de bewegingloosheid, in het eerste geval de voorafgaande toestand.
II
Het willen in normatieven zin.
Begrip of Etiket! Onder dit hoofd schreef in het jaar 1889 N a b e r een opstel in het Rechtsgeleerd Magazijn, dat niet zoozeer om zijn inhoud, dan wel om de strekking onze belangstelling verdient. De strekking, niet de inhoud, komt (juist verstaan) hierop neer, dat onze wet spreekt van of onderstelt een wil, ook in die gevallen waarin van willen in psvchologischen zin niet kan worden gesproken. In deze gevallen nu, waarin de wet niet meer het psychologisch wilsbegrip hanteert, hebben wij te doen met een «etiket». Dat onze wet het willen in tweeërlei zin onderstelt, acht ik boven allen twijfel verheven. Met de «verklaring» door N a b e r gegeven, dat de wetgever met een lijmkwast is rondgegaan en op Schloszmann's «Juristisches Nicht» een etiket heeft geplakt, kan ik echter geen vrede hebben, al dadelijk niet hierom, wijl zij geen verklaring is. De vraag, die ons bezig zal houden is deze: wat heeft de wetgever dan wel met de lijmkwast beplakt, m. a. w., welk is de zin van dit (uitgesproken of onderstelde) woord «wil», als dit niet is het «psychologische willen.»



«Overeenkomst is elke wederzijdsche wilsverklaring, waardoor «rechten worden geregeld.» J)
«Het is de wederzijdsche verklaring van den wil, die de «overeenkomsten doet ontstaan. De wil kan op het gebied van «het recht geen gevolg hebben, zoolang hij zich niet heeft geuit; «al heeft hij zich zelfs volkomen gevormd, hij doet geen rechten «geboren worden, voordat hij is te voorschijn getreden, voordat «hij is verklaard. En is de wil eenmaal verklaard, dan geldt «hij, zooals hij verklaard is; in de verklaring heeft zich de wil «belichaamd en het geven dier verklaring heeft de rechtscheppende «kracht. Zoo ook treedt men tot de overeenkomst toe door het «geven van de wilsverklaring. Al spreekt de wetgever telkens «van wil van de toestemming, hij bedoelt daarmede den wil, «zooals hij zich heeft geuit.» a). Wij kunnen het hierbij laten.
Een overeenkomst, een wilsverklaring, waardoor rechten geregeld worden! Geregeld dus door de wilsverklaring. Een man loopt vlug een sigarenwinkel binnen, vraagt: mag ik 5 sigaren van u hebben, betaalt, ontvangt de sigaren en verdwijnt even vlug. Verklaard heeft deze man slechts, dat hij sigaren wenschte tegen de daarvoor bepaalde som geld. Gewild heeft deze man slechts een middel tot bevrediging van zijn rooklust, tegen afgifte van wat geld. Welke rechten zijn door de verklaring geregeld? Geen enkele. Hebben partijen een koopovereenkomst gewild of verklaard te willen? Meer nog: hebben partijen die aan de koop verbonden rechtsgevolgen, rechten en verplichtingen gewild of verklaard deze te willen ? Geen sprake van. Stapte soms de kooper met «Land» of «Asser» den winkel binnen en ving hij aan de desbetreffende rechten en plichten voor te lezen, ging hij den inhoud en zin der wet op dit punt voordragen en heeft hij toen den verkooper gevraagd: wat is daarop uw antwoord? Een jeugdig paar gaat een huwelijk aan. Hebben de trouwlustigen hun hersenen gekweld met de ingewikkelde bepalingen van het familie- en huwelijksgoederenrecht enz.? Natuurlijk niet, zoo merkt men op. Ze worden geacht deze te willen of te hebben verklaard ze te willen. Alles goed en wel, maar ze hebben dit niet gewild noch dit verklaard te willen; dat zij desniettemin geacht worden dit te hebben gewild, wijst er op, dat willen en willen twee zijn, dat willen nu eens in psychologischen, dan weer in anderen zin wordt gebruikt.
!) Land, Verklaring, dl. 4, blz. 166. 2) T.a.p., blz. 176.



Wil is natuurlijk iets anders dan verklaring, ook dan verklaring van den wil of wilsverklaring. Wat beteekent wilsverklaring? Verklaring van den inhoud van het willen of bloot een verklaring van of door den wil? Land leert het laatste. De bindende kracht is gelegen in de verklaring van den wil. Zooals de verklaring wordt aangeboden, zoo kan zij door de andere worden aangenomen. Berust nu de bindende kracht toch op den wil, dan wordt wil niet eens meer gebruikt in psychologischen, maar in causalen zin. Iets, wat geheel in strijd is met het begrip toestemming. Maar er is meer: berust de bindende kracht op den wil (d.i. volgens Land op de verklaring), dan mag gevraagd, hoe in weerwil daarvan nog kan gezegd: «overeenkomst is een verklaring, waardoor rechten geregeld worden». Want de verklaring is dus niet meer, dan de uiterlijk waarneembare werTcing der wilsimpuls. Hoe een ateleogisch gebeuren iets kan regelen of normeeren, is niet in te zien. Regeling in dezen zin onderstelt kennis van zijn object, onderstelt een wil in psychologischen zin en juist daarop komt het voor Land niet aan. Eerst heet het: de wil heeft beteekenis, zoodra hij zich heeft geuit, dus, wanneer die uiting den inhoud van het willen weergeeft Dan heet het: als die wil eenmaal te voorschijn getreden is, verklaard is, dan geldt hij, zooals hij verklaard is. In dit gelden ligt de cardo quaestionis. De schrijver beweegt zich plotseling in een gansch andere orde van gedachten.
Heeft de wil «eerst verbindende kracht», als hij zich geuit heeft, dan is er ook geen overeenkomst als eenige uiting, eenige verklaring wel door den wil is veroorzaakt maar niet gewild is, als iets anders verklaard is dan gewild is De mogelijkheid, dat iets anders verklaard dan gewild is, onderstelt reeds, dat willen in causalen en in teleologischen of psychologischen zin is gebezigd. Datgene, wat door den wil is veroorzaakt, wordt door den schrijver in denzelfden zin voor gewild gehouden. Ten onrechte. «Zooals de wil te voorschijn treedt, zoo heeft hij «rechtens zijn bestaan, en zooals de verklaring wordt aange«boden, zoo kan zij door de andere partij worden aangenomen.» Merk op de woorden «rechtens zijn bestaan heeft», «kan worden aangenomen». Immers, hier wordt niet psychologisch het bewijs geleverd, dat de verklaring door den wil steeds is verklaring ran den wil (den te voorschijn getreden wil) maar dat de verklaring, gewild of niet, rechterlijke beteekenis heeft. Vooreerst dus regelt de overeenkomst geen rechten. Want de verklaring



behoeft niet gewild (in psychologischen zin) te zijn. En al ware zij gewild, ze zou slechts het voorgestelde kunnen regelen. Voorts: de wil is niet het bindende element, want het kan zijn, dat de verklaring niet gewild (in psychologischen zin) is. Welke rechterlijke beteekenis heeft dan de verklaring? Deze, dat zij de voorwaarde is, waaronder de rechtsorde de rechtsgevolgen verbindt. Hij, die een verklaring aflegt is gebonden, niet, omdat hij dit verklaard heeft te willen, noch omdat hij dit gewild en verklaard heeft te willen, maar omdat de rechtsorde daaraan de gebondenheid verbindt. Toch spreekt men van willen en wilsverklaring. Is er dus geen reden om aan te nemen, dat de wet onder wil in dezen zin iets specifieks juridisch verstaat? Wanneer dit het geval is, behoeft hier niet te worden onderzocht. Dat zij het doet, is aan geen twijfel onderhevig. Met groote scherpzinnigheid heeft K e 1 s e n aangetoond, dat wij hier te doen hebben met een constructie als eindpunt der toerekening. Waarom opereeren we steeds met, wat van Be m melen den philosophisch-juridischen humbug van willen en wilsverklaring genoemd heeft? Hierom, wijl de jurist is aangewezen, om de uitwendige gebeurtenissen te verbinden met subjecten en alsdan daaraan de rechtsgevolgen te knoopen. Deze verbinding is het proces der toerekening. Het is een onuitroeibare drang van den mensch, om alleen dat op 's menschen rekening te stellen, wat hij heeft gewild en veroorzaakt.
De man, die een koopovereenkomst sluit is voor de daaruit voortvloeiende gevolgen verantwoordelijk, omdat hij deze heeft «gewild». Maar wie eenmaal heeft ingezien, dat het proces der toerekening noch aan de causale orde noch aan de teleologische orde is gebonden; wie beseft, dat ons wordt toegerekend niet alleen datgene, wat wij niet hebben veroorzaakt, maar ook dat, wat wij niet hebben gewild en niet minder dat, wat wij noch gewild noch veroorzaakt hebben, die verwondert zich niet meer over het feit, dat iemand gehouden is tot datgene, waaraan hij in de verste verte niet heeft gedacht, en desniettemin heeft «gewild». Want hij weet, dat dit willen slechts «beeldspraak» is, een onpsychologisch ding, een creatuur uit de wereld van het behooren. Voor verwondering anders, dan als voorwaarde voor wijsgeerig inzicht, is hier geen grond.
Het behooren beperkt zich niet tot het zedelijk-redelijke. De categorie van behooren is toepasselijk op de gansche natuur. Laat het waar zijn, dat het geen zin heeft normen te richten



tot datgene wat natuurnoodwendig gebeurt, een norm is nu eenmaal geen bevel, allerminst een, dat steeds opgevolgd kan worden. De vraag naar de normensubjectiviteit worde nimmer verward met deze: tegenover welke normensubjecten heeft het «du solist» de meeste kans van slagen. De verhouding, waarin de normaliteit tot de natuurcausaliteit staat, is in dezen zin allerminst die van disparate begrippen, noch in logischen en stellig niet in religieuzen zin. Ook bij het diepe gevoel en besef van schoonheid en noodwendigheid der natuur zal men kwalijk het oog kunnen sluiten voor het feit, dat zij ons toch anderzijds verre van volmaakt toeschijnt. Doch reeds deze erkentenis wijst op een standaard van behoorlijkheid, een ordenen in de categorie van het behooren. In den Stoicus treft ons zijn materialistische natuurverklaring in verband met en naast zijn diep besef van een zedewet, die zich boven die natuurnoodwendigheid verheft. Men noemt dat een geweldige inconsequentie. Het zij zoo. Maar dat de schade door mijn hond aan een derde teweeggebracht er een is, die door de rechtsorde niet gewild, dus onbehoorlijk is en mij wordt toegerekend, m.a.w. dat een natuurnoodwendig product wordt geordend in de categorie van het rechtelijk behooren en op mijn rekening wordt gesteld, terwijl ik noch gewild noch veroorzaakt heb, daarover kan de wetsuitlegger zich niet meer verwonderen.
Willen is streng te scheiden van het behooren. Uit het zijn kan niet geconcludeerd tot het behooren, zoomin als uit het behooren tot het zijn. Dat deze tweespalt ons mishaagt, dat ze voor ons monistisch streven een onoverkomelijk bezwaar is, is niet te ontkennen, zoomin als er ook maar iets aan te veranderen is. Bij de behandeling van het willen in psychologischen zin hebben wij reeds gewezen op de fout, om datgene, wat gevorderd wordt — en op dien grond wordt toegerekend —, aan te merken als te zijn gewild. De fout berust op een gemis aan onderkenning van zijn en behooren.
Indien nu eens na onderzoek mocht blijken, dat datgene, wat gevorderd wordt ook wel datgene is, wat niet tevens is gewild, dan is er alle noodzaak om willen in psychologischen van willen in normatieven zin te onderkennen, en zich te wachten voor het oordeel: wijl het gevorderd wordt, is het ook gewild.



DE VRIJHEID VAN DEN MENSCHELIJKEN WIL EN HET RECHTSBEGRIP x).
Het probleem van de vrijheid van 's menschen wil heeft Windelband eens «het neteligste» probleem genoemd. Niet zonder grond. Er is nauwelijks een vraagstuk denkbaar, dat van zulk een ingrijpende beteekenis is en tevens zoozeer het karakter van onoplosbaarheid draagt, als dat der menschelijke vrijheid. Men heeft gemeend de behandeling van dit vraagstuk te moeten verplaatsen naar «het einde van onze studie». Ten onrechte. Men kan natuurlijk afzien van een «Begriindung» en rechtvaardiging eener partijkeuze, als maar niet wordt beweerd, dat geen partij is gekozen. Deze moet plaats grijpen, niet aan het eind, maar aan den aanvang van allen arbeid. Hiermee wordt gesteld, dat de wilsvrijheid een fundamentaal probleem is der rechtsphilosophie in het algemeen, en niet slechts der strafrechtsphilosophie.
We hadden elders s) gelegenheid op vele gewichtige consequenties te wijzen; niet op alle daarin besproken of soms even aangeroerde vraagstukken konden we dieper ingaan, zonder ons doel uit het oog te verliezen. Dit was het geval met, wat we noemden, het dogma van Wil of Overtuiging. Hebben wij in het Becht te zien wil of overtuiging, bestaat het Becht uit imperatieven of uit normen. Deze vraag hangt onmiddellijk samen met deze: richt het recht zich tot de onvrijheid of wel, doet het een beroep op onze redelijk zedelijke natuur, op onze relatief vrije en zelfstandige persoonlijkheid, op onze geschiktheid tot redelijke zelfbepaling?
Het valt niet te ontkennen, dat we hiermee een kwestie raken, die ligt in het centrum der «drie vragen van de rechtsphilo-
Overdruk uit Stemmen des Tijds, Derde jaargang (1913).
2> Eenige beschouwingen over het strafrechtelijk schuldbegrip, 1913, passim.



sophie». Ze raakt de vraag naar het rechtsdoel en de «Geltung» van het recht, maar vooral die naar het begrip van het recht. Hierover een paar opmerkingen.
A. — Al het denkbare laat zich scheiden in een wereld van zijn en een van behooren. Deze wereld tracht de menschelijke geest zich geordend te denken. Hij gelooft aan een wetgeving voor de rede- en willooze natuur èn voor het persoonlijke leven; aan wetten, die gelden wegens hare overeenstemming met de feitelijkheid van het gebeuren en aan zulke, die gelden in weerwil van hare niet-overeenstemming met deze feitelijkheid. Behooren deze tot het rijk der waarden, gene hebben betrekking op het rijk der natuur.
We hebben hier te doen met een uiterst merkwaardig verschijnsel. Het begrip wet, als regel waarnaar iets geschiedt of behoort te geschieden, is op den bodem der menschelijke handelingen (waarschijnlijk het eerst in den voorstellingskring der politiek) ontstaan. Door rechts- en staatswetenschap is het verder ontwikkeld en verbreid. Van uit deze wetenschap is het begrip overgebracht op andere wetenschappen, intusschen, niet zonder ingrijpende wijzigingen te hebben ondergaan. Niet ten onrechte merkt Eucken :) op: het begrip wet «ist vom menschlicher Handeln zur Natur gewTandert, hat hier eine neue Gestalt gewonnen und kehrt mit ihr zum Menschen zurück, um auch sein Dasein in ein neues Licht zu rücken.» Deze wijzigingen zijn in haar schrilsten vorm voor ieder duidelijk. Iedereen voelt het verschil als ik zeg: gij zult (moet) sterven en gij zult (behoort) niet (te) stelen; met de laatste uitspraak is iets gezegd, dat weliswaar zoo behoort te zijn, maar dat in de werkelijkheid lang niet altijd het geval is; de eerste bevat een oordeel over wat feitelijk en overal geldt. Hier openbaart zich de tegenstelling: normen en (natuur)wetten.
De wetenschap, die het z ij n tot object heeft, pleegt men een verklarende wetenschap te noemen; ze verklaart, hoe het gebeuren zich in de werkelijkheid afwikkelt. De wetenschap van het behooren is een normatieve wetenschap, een, die ten doel heeft de kennis van het «Sollen». Op deze laatste omschrijving valle de nadruk. Want het is met de normatieve wetenschappen niet zoo gesteld, alsof deze een normgevende functie hadden — en tot deze opvatting geeft het woord normatief aanleiding —
i) Geistige Strömungen der Gegenwart, 1904, blz. 151.



ethiek noch rechtswetenschap zijn wetgeefsters voor ons handelen. Normatief wil zeggen: ze richten zich tot de wereld van het behooren met het doel, hare ordeningen te kennen. Ook de rechtswetenschap is in dezen zin een normatieve wetenschap. Het is haar immers niet te doen, de werkelijkheid te verklaren, door aan te geven of uit te spreken, wat geschiedt. Haar object is niet de wereld van het zijn, maar van het behooren. Ze is de wetenschap der normen, op grond waarvan iets behoort te geschieden, maar volstrekt niet geschieden moet.
Al is de rechtswetenschap een normwetenschap, daarmee is natuurlijk nog niet gezegd, dat het recht der werkelijkheid nu behoort tot het rijk der waarden; er is immers veel in het recht, dat niet waardevol is, al bevat het ook een streven zulks te zijn. We laten dit punt rusten; voldoende is te hebben gesteld, dat de rechtsordeningen zijn normen. Wanneer deze ordeningen echter normen zullen zijn, dat wil zeggen: ordeningen, die gelden voor het persoonlijke leven, dan volgt daaruit onmiddellijk, dat bij loochening der vrijheid, van geen norm meer kan worden gesproken. Normen toch, en dit hebben we aan te toonen, doen een beroep op onze vrijheid. Wordt die vrijheid geloochend, dan is er geen plaats meer voor normen; men pleegt dan zijn toevlucht te nemen tot imperatieven; het recht bestaat dan uit bevelen en niet meer dan dat.
In deze tegenstelling van norm en imperatief ligt die van vrijheid en onvrijheid. Weliswaar worden door sommigen beide begrippen, norm en imperatief, vereenzelvigd — men denke aan B i e r 1 i n g — doch dit is onjuist. Ook wordt niet ontkend, dat norm en imperatief kunnen samenvallen; dat iets norm en imperatief kan zijn. We beweren slechts dit, dat, wordt de onvrijheid gesteld, het recht nooit iets anders kan zijn dan imperatieven, en dat de wijze, waarop in dit geval de rechtsorde haren invloed uitoefent een gansch andere is. Norm, zoo zeiden we, onderstelt vrijheid, imperatief onvrijheid; is er geen vrijheid, dan is er geen norm. J)
B. — Wanneer ik zeg: gij zult niet dooden, dan is dit iets, wat ik uitspreek op deze plaats, op dit uur, uit dit motief, en dat zooveel trillingen veroorzaakt enz.. Hier heb ik te doen met een zijnde, dat werken wil. Dezelfde uitspraak echter is tevens
1) Het spreekt van zelf, dat we hier niet op de religieuse normen het oog hebben.



algemeen geldig, treedt als het ware buiten de sfeer van ruimte en tijd. Hier heb ik te doen met een niet-zijnde, dat gelden wil. Beide willen, als ik dat zoo mag zeggen, iets bewerken. Dat dit zijnde op den mensch werkt, baart geen moeilijkheid. Maar, hoe wil dit niet-zijnde, die norm, «werking» hebben. Wil deze invloed uitoefenen, dan moet noodwendig de mensch een geschiktheid bezitten, zich overeenkomstig dit niet-zijnde te bepalen, m. a. w. de mensch moet in staat zijn, zich te onttrekken aan de almacht der ruimtelijk-tijdelijke, en dus zinnelijke, realiteiten. Deze geschiktheid is echter niets anders, dan wat we elders de vrijheid hebben genoemd, ja, wat we hebben aangeduid als het kenmerk der ware en eigenlijke zedelijke vrijheid. Is dit zoo, dan blijkt ook onmiddellijk het verschil in werkingswijze. De imperatief, als een zijnde, dat werken wil, fungeert als een, soms falend, dwangmiddel; de norm als een behooren, dat gelden wil, oefent uit de stille kracht der overtuiging. Doet de norm een beroep op onze zedelijke vrijheid en spontaneïteit, de imperatief doet dit op onze determineerbaarheid en passiviteit. De norm wil overtuigen, de imperatief dwingen; naar de eene beschouwing wortelt het recht in de overtuiging, naar de andere in den wil.
Nu blijkt ons, hoe op den grondslag der vrijheidsleer de kern van het recht een totaal andere is, dan op de basis der onvrijheid.
C. — De onderdaan, tot wien de norm zich richt, is een redelijk zedelijk wezen, naar de eene beschouwing; de mensch tot wien de imperatief zich richt, is onvrij, naar de andere beschouwing. De norm wendt zich tot de vrije persoonlijkheid, den zich zelf bepalende, met het doel, dat deze zich in vrijheid naar haar bepale, en eerst, waar dit doel niet wordt bereikt, maar ook dan eerst alleen, kan een dwangmiddel te hulp genomen worden. De imperatief determineert den determineerbare en passieve, uitsluitend en alleen door haar dwingend karakter.
Men ziet nu tevens, hoe het probleem van den dwang in de eene of in de andere beschouwing een geheel andere is.
Het recht wortelt in de overtuiging. De wijze, waarop de ordening haren invloed uitoefent loopt langs den weg der overtuiging, want het recht is een «sollen», dat gelden wil; daarin ligt zijn zedelijke kracht. Ware het recht in wezen wil en bestond het slechts uit imperatieven, dan zou het immers in laatste instantie slechts macht zijn en wel een van den sterkere over den zwakkere.



Maar nog meer. Als gesteld is, dat het recht slechts uit imperatieven bestaat, als bevelen voor de toekomst, dan is immers de rechtswetenschap in engeren zin geen normwetenschap meer, maar is ze een empirische geworden. Ze is dan niet meer de wetenschap, die aangeeft, wat behoort te geschieden. Ze verlaat het dualistisch standpunt en gaat terstond over in monisme. Daarmee echter is de scheiding van waarde en werkelijkheid vervallen en zijn we aangeland in de leer van de afleidbaarheid der «behoorlijkheid» uit het historisch gegevene. Geen rechtswaarde — maar rechtswerkelijkheidsbeschouwing.
Maar daaruit volgt alweer, dat, zoo in weerwil van alles de werkelijkheid der vrijheid mocht worden aangenomen, deze reeds daarom geen zin zou hebben, wijl alles wat geschiedt zoo is als het behoort en omgekeerd.
Zoo is dan het recht in wezen overtuiging en geen wil zonder meer, hetzij van hem, tot wien de imperatieven gericht zijn, hetzij van hem, die aan den norm inhoud gaf. Hiermee is evenwel nog niet beweerd, dat deze overtuiging zou berusten in het «ik» zonder meer. Wanneer dit <ik» niet treedt buiten zijne sfeer en zich niet in contact stelt met de gemeenschap, heeft deze immers geen deel aan de rechtsvorming. Eerst dan, wanneer het individu zich van zijn «ik» vervreemdt en zich een sfeer voor zijn handelen schept, (zeggen we liever) vindt, in gezin, familie enz., kortom in de gemeenschap, draagt het ook die overtuiging. Zoo verstaan is het recht een overtuiging der gemeenschap ; doch die gemeenschap is niet monistisch te denken, als zou deze haar bestaan hebben buiten de individuen. Een gemeenschap, die niet gedragen wordt door een «veelheid» van ikheden, bestaat nooit en nergens. Iets anders is, of door wisselwerking der ikheden niet een product wordt verkregen, dat soortelijk verschilt van de som der individueele bewustzijnsverschijnselen en overtuigingen. Maar dat raakt onze stelling niet.
2). — Wanneer het recht in wezen wortelt in de overtuiging, aldus optreedt als norm, onderstelt dit dan niet, wat men genoemd heeft de Anerkennung van den «normen-adressaat» ? Deze vraag voert ons tot een bekende controvers over de verhouding van zedelijkheid en recht. En wel om de volgende reden. De Anerkennungsleer wordt niet betwist, voor zoover het de zedelijkheid betreft. In dit geval wordt vrij algemeen erkend, dat de zedelijke plicht zelfplicht of gewetensplicht is. Voor het recht is dit betwist. Het wil ons toeschijnen, dat deze bestrijding Zevenbergen, Verzamelde Werken. 3



onjuist is. Wanneer de Anerkennung dezen zin zou hebben, dat van haar bestaan de geldigheid van de norm afhankelijk ware en dus de grond der behoorlijkheid zou liggen steeds en altijd in het individu, dan zou de bestrijding dezer leer volkomen gerechtvaardigd zijn, maar dan zou hetzelfde gelden voor de zedelijkheid. We ontmoeten in dit geschil vaak een onverkwikkelijke verwarring van zijn en behooren. Voor ons gaat het bij de Anerkennung niét om de vraag of van haar afhankelijk is het behooren-opgevolgd-te-worden, maar het feitelijk opgevolgdworden. Het woord «gelden» kan in beide gevallen gebezigd worden; wij bedoelen hier evenwel «gelden» in den zin van feitelijk opgevolgd-worden. De norm blijft immers, zoo stelden we in den aanvang, al richt mogelijk niemand zijne gedragingen overeenkomstig hare voorschriften in. De Anerkennung heeft dus alleen betrekking op het feitelijk gelden, het feitelijk opgevolgd-worden. Wanneer nu eenerzijds deze Anerkennung wel voorwaarde is voor de geldigheid der zedelijke norm en de verhouding van recht en zedelijkheid gedacht wordt als een gesubordineerde, hetzij dan dat recht, hetzij dan dat zedelijkheid het hoogere is, dan is het inconsequent om wel zedelijke plichten en niet rechtsplichten zelf plichten te noemen.
Keeren we nu tot de vraag terug: hoe verhouden zich zedelijkheid en recht?
Is de verhouding van zedelijkheid en recht te denken als gecoördineerd of gesubordineerd; en in het laatste geval, wat is het hoogere? Is in het rijk der ideeën een zelfstandige plaats toe te kennen aan de gerechtigheidswaarde en is dus de wijsbegeerte van het recht een zelfstandige tak der wijsbegeerte, naast Logica, Aesthetica en Ethica. Of wel, zullen we met Hegel het zedelijke en het goede beschouwen als in dienst der gerechtigheid, dan wel omgekeerd in recht een middel tot de zedelijkheid zien ? Reeds elders bleken wij gekozen te hebben in den laatsten zin. Welnu het antwoord op de gestelde vraag kan nu niet twijfelachtig zijn. Wanneer recht in overtuiging en de rechtsnormen slechts langs den weg der overtuiging haren invloed kunnen uitoefenen, dan volgt daaruit in beginsel, dat het recht al evenmin autocratisch is als de zedelijkheid.
Ik zeg in beginsel, immers de norm kan öök optreden als imperatief, en dan is hetzelfde resultaat (schijnbaar) bereikt langs een gansch anderen weg; een andere, wijl hier niet geappelleerd wordt aan de zedelijke vrijheid. Hiermede worden







met een zedelijke waarde. Zoo wordt ook de gerechtigheid als waardevol erkend. Wat gerechtigheid is, dat bepaalt de rechtsphilosophie. Het geweten eischt, dat de mensch naar de mate van zijn kracht zal bijdragen tot den opbouw van het rijk der waarden. Wat waardevol is, bepaalt, in ons geval, een vreemde wetgeving, de logica, de aesthetica, de moraal in engen zin, in casu de rechts philosophie. Zoo onderwerpt zich de mensch aan de heteronome wetgeving, en vervult heteronome plichten. In dezen zin zijn vele, zoo niet alle plichten heteronoom, zoowel de zedelijke als de rechtelijke.
Uit het normatieve karakter van het recht volgt dus de autonomie van rechts- en zedelijke plichten, als we letten op de verplichtende instantie; de heteronomie, als we Ietten op den inhoud van den plicht, en dat enkel en alleen, wijl de rechtsorde in haar normatief karakter een beroep doet op onze vrijheid, als redelijke zelfbepaling, als lubentia rationalis. Op deze bijvoeging valt de nadruk. Niet alleen is van belang, dat men «wilsvrijheid» handhaaft, maar ook, hoe men haar handhaaft en op welke grondstellingen men deze opbouwt. We willen dat met een voorbeeld aantoonen. Professor Radbruch, die reeds op de eerste bladzijde van zijne voortreffelijke inleiding in de rechtswetenschap 1) de juistheid van het methodologisch dualisme erkent, construeert de vrijheid op een wijze, die weliswaar consequent is, doch in praktijk op onvrijheid uitloopt. Radbruch meent tusschen determinisme en indeterminisme een verzoening te kunnen treffen. Reide zijn juist, al naar gelang het gezichtspunt, van waaruit men ze beziet. De «theoretische Vernunft» eischt determinisme, de «praktische» eischt indeterminisme.
Wij kunnen niet ver- en beoordeelen zonder vrijheid te stellen, we kunnen niet oordeelen en denken, als we niet het determinisme aannemen. De vrijheid is onontbeerlijk, de onvrijheid is waar: wij zijn «determinirt zum Indeterminismus.»
Hoe deze nu te vereenigen. Kant, zoo vervolgt Radbuch, heeft ons geleerd, dat de verhouding van oorzakelijkheid en «Verursachtheit» niet kleeft aan het gegevene, alsof een onzichtbare gummiband ze met elkaar verbond, maar dat eerst het kennend bewustzijn deze aan het gegevene toekent, met het doel de dingen te kennen. Kennis is slechts mogelijk in den vorm der causaliteit; deze causaliteit stellen we, zoolang
l) Einfiihrung in die Rechtswissenschaft, 2e dr. 1913.



■
we naar kennis streven. Er is echter nog een stuk werkelijkheid, dat we ons niet langs den weg van kennis eigen maken, dat is het «ik». Deze toch kan men niet bloot «kennen» maar ook erleben; daartoe hebben we echter de causaliteit niet noodig. Met de Erlebnis van ons zelf is noodwendig die onzer vrijheid gegeven. Men kan deze Erlebnis niet waardeloos maken door de kennis onzer onvrijheid. De Erkenntnis raakt immers dat «Erlebnis» niet. Ons willen is steeds vergezeld van het gevoel der vrijheid. Maar, zoo kon gevraagd, is dat gevoel dan geen onwaarheid ? Men vergeet daarbij echter, dat waar of onwaar slechts betrekking hebben op het kennen, maar niet op het beleven. Het gevoel kan slechts practisch juist zijn.
De consequenties liggen voor de hand. Het Erlebnis is een persoonlijke zaak; anderen kan ik mij slechts denken, niet «erleben». Denk ik ze echter, dan zijn ze onvrij, want ik kan ze slechts denken in den vorm der causaliteit. Conclusie: ilc ben vrij, maar gy (object van mijn denken) zijt onvrij; voorts ik ben vrij, maar ik (als object van mijn denken) weet me onvrij. «Strenge gegen sich selbst, Duldsamkeit gegen andere, ist also «die Konsequenz dieser Freiheitslehre». Het valt in het oog, dat we hier een vrijheidsleer hebben waarmee in letterlijken zin niets is aan te vangen.
De Vrijheid reikt zoover als het «Erlebnis«; zoodra ik mezelf tot object van mijn denken maak, weet ik mij onvrij
De vrijheid is niet eens waar (evenmin onwaar). Waarheid en onwaarheid liggen buiten deze praedicabiliteitssfeer. We kunnen niet eens over die vrijheid spreken, want dan rukt men den mensch met zijn vrijheidsgevoel in de sfeer der onvrijheid. Evenmin kan worden gesproken van vergelding, van schuld en straf in den klassieken zin, want steeds maak ik weer den mensch met zijn vrijheidsgevoel tot object van mijn denken en weet ik hem dus onvrij. Hoe zou ik dan vrijheid kunnen vinden, dezen mensch als vrij te straffen en te verwijten? Terecht noemt Radbruch deze leer: ethisch Solipsisme. Het zou ons te ver voeren aan te toonen, hoe dit standpunt een consequentie is van Kant's autonomie. Voldoende is met een voorbeeld te hebben aangetoond, dat het er niet maar op aankomt, dat men «wilsvrijheid» huldigt, maar bovenal, hoe men haar construeert en op welke grondstellingen men ze opbouwt ; en dit is een arbeid, die niet staat aan het eind, maar aan het begin van onze studie.



EENIGE OPMERKINGEN OVER TOEREKENINGSVATBAARHEID 1).
Voor zooveel het meerendeel der Nederlandsche schrijvers betreft, kan worden gezegd, dat het intreden van de schadevergoedingsplicht, bedoeld in art. 1401 en 1402 B. W., maar in ieder geval de straf, mede gebonden wordt geacht aan de voorwaarde, dat de dader toerekeningsvatbaar zij.
Wat hebben wij daaronder te verstaan? Prima facie is het begrip, op zich zelf genomen, klaar en helder. Toerekeningsvatbaarheid duidt op een eigenschap van den persoon (-mensch). Het begrip geeft de qualificatie van hem, die vatbaar is voor toerekening. Toerekening is de verbinding van een persoon met een gebeuren, welke verbinding geschiedt op grond van een norm, in casu een rechtsnorm. Nu kan de rechtsorde, wijl zij in hare aangelegenheden, naar haar begrip, het laatste woord heeft, in beginsel alles bepalen. Is dit juist, dan dringt zich de vraag op: vatbaar, voor wat? Toerekening is de verbinding van een gebeuren met een persoon op grond van een norm. Persoon wijst dus reeds op een normsubject, dus op diens vatbaarheid voor toerekening. Met het zijn van subject van behooren, met het aanwezig zijn van een gebeuren en een rechtsregel, die dienaangaande verwachtingen uitspreekt, is de toerekeningsvatbaarheid van zelf gegeven, zoo zou men kunnen opmerken. Zoo verstaan, zou toerekeningsvatbaarheid weinig anders beteekenen, dan persoonlijkheid. Toerekeningsvatbaar is dan ieder rechtssubject, omdat het persoon is. Aan dezen gedachtengang zal de leuze: «sociaal verantwoordelijk is ieder» wel niet vreemd zijn.
Doch zóó is het niet gesteld. Het woord «vatbaarheid» wijst hier op gansch bepaalde eigenschappen, waaraan het subject, de persoon, moet voldoen, zal ooit deze toerekening intreden,
1) Overdruk uit het Tijdschrift voor Strafrecht, dl. 28.



zal toerekening behoorlijk zijn. Het subject moet als persoon bovendien verkeeren in een staat van psychische normaliteit en rijpheid, zooals van Hamel ') dit op zijne wijze uitdrukt. Wanneer is dit het geval?
Het maakt geen onderscheid, of deze vraag wordt gesteld met betrekking tot de verantwoordelijkheid voor een onrechtmatige daad, dan wel in verband met een strafbaar feit. In beide gevallen vormt art. 37 W. v. Sr. het uitgangspunt.
Is dit wel juist, is art. 37 wel toepasselijk, waar het geldt een onrechtmatige daad ? Het wordt wel ontkend. Ziet men scherp toe, dan valt in het oog, hoe nauw het verband is tusschen hen, die dit uitgangspunt verwerpen en de «soziologische Jurisprudenz», de wetenschap, die het volle menschelijk leven uit een bepaald (?) oogpunt wil bezien. Men kan als volgt redeneeren. Art. 37 Sw. bepaalt: niet strafbaar is hij, die enz.; dit beteekent, dat in zulke gevallen straf geen zin zou hebben, doelloos zou zijn. Straf immers is een leed, (of een veiligheids- of beveiligingsmaatregel), dat uit bepaalde overwegingen of motieven den overtreder worde aangedaan (of op den overtreder worde toegepast). Hoe zal het voorgestelde doel worden bereikt bij menschen met gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing der verstandelijke vermogens? Zulke kunnen, althans in den regel, door de straf niet worden gedetermineerd. Volkomen juist sluit daarom de wet de straf voor zulke menschen uit.
Ik wil niet tornen aan de waarde van dit betoog, noch ontkennen, dat het een kern van waarheid bevat. Het is voor ons waardeloos. Immers in dezen gedachtengang wordt de straf geordend in sociologische categorieën; dit nu is voor hem, die zin en inhoud van de wet wil bepalen, o. i. een geheel verkeerde methode. Voor den rechter is het antwoord op de vraag of de dader toerekeningsvatbaar is, niet afhankelijk van deze: zal de straf op dezen dader wel den gewenschten invloed hebben. Voor hem is het plicht, eerst de voorwaarden vast te stellen, die vervuld moeten zijn, wil hij aan straftoemeting gaan denken. En dan beteekent: «niet strafbaar» niets anders, dan «het rechUgevolg (de straf) zal niet intreden». Welke werking nu dat rechtsgevolg, of juister: die repressie of preventie op den overtreder zal hebben, is den rechter als zoodanig in deze phase
') Inleiding tot de studie van liet Nederlandsche Strafrecht, 3e druk, pag. 387.



volmaakt onverschillig. De vraag naar de toerekening ^vatbaarheid en die naar de sfra/baarheid, d. i. in casu strafvatbaarheid, eischen een zelfstandige beantwoording. Aan straf kan niet worden gedacht, zoolang de toerekeningsvatbaarheid niet vaststaat. De toerekeningsvatbaarheid is de voorwaarde voor het intreden van het rechtsgevolg, niets meer en niets minder; ze bevat ook niet een rechtvaardiging.
We kunnen deze beschouwing veilig laten rusten, omdat niemand er aan denken kan, met deze, bestreden, opvatting ernst te maken. In deze beschouwing wordt de toerekeningsvatbaarheid ontkend of bevestigd, eerst als de overtreder ten volle verantwoordelijk is gesteld, dus strafbaar is en reeds is gestraft, de straf heeft ondergaan.
Het is bovendien een bekende waarheid, dat de psychologische voorwaarden, waaraan de toerekeningsvatbaarheid is gebonden, niet dezelfde behoeven te zijn, en ook niet zijn als die, waaraan de Straffahigkeit is gebonden.
Het begrip der toerekeningsvatbaarheid wordt eerst recht een caricatuur, zoodra men de afschrikkingstheorie huldigt en op dezen grondslag toerekeningsvatbaarheid met afschrikbaarheid indentificeert. Want dan is immers door ieder delict, dat gepleegd wordt, de niet-toerekeningsvatbaarheid boven allen twijfel verheven. Iedere delinquent is dan niet-toerekeningsvatbaar.
Vast staat wel, dat de toerekeningsvatbaarheid, althans volgens het standpunt van onze wet, niet behoort te worden beoordeeld naar de mate van den socialen invloed van het feitelijk gebeuren der strafvoltrekking op den dader, en natuurlijk nog veel minder naar den socialen invloed van de verplichting tot schadevergoeding. Toerekeningsvatbaarheid is niet Straf- maar Schuldfahigkeit Schuld in den zin van de Strafwet is dezelfde, als in den zin van art. 1401 B. W.. Wat art. '61 Sw. over de toerekeningsvatbaarheid bepaalt is dus evenzeer van toepassing op de leer der onrechtmatige daad. Één zelfde onrecht, één zelfde schuld, één zelfde toerekeningsvatbaarheid.
Toerekeningsvatbaarheid is regel, niet-toerekeningsvatbaarheid uitzondering. De vraag voor den wetgever is derhalve niet: wanneer is de dader toerekeningsvatbaar, maar: wanneer is deze toerekeningsvatbaarheid uitgesloten.
De methoden, die de wetgever bij zijn regeling kan toepassen, pleegt men te onderscheiden in de biologische of aetiologische, de psychologische of symptomatische en de gemengde methode.



Volgens de eerste methode worden de oorzaken aangegeven, bij wier aanwezig-zijn niet-toerekeningsvatbaarheid moet worden aangenomen ; wie de tweede methode toepast, let op den psychologischen invloed der storingen op den wilsakt. De eerste methode geeft slechts oorzaken aan en sluit een waardeering van die oorzaken ten aanzien van hunne werking uit. De tweede methode vraagt niet naar oorzaken, doch waardeert den invloed dier oorzaken. De gemengde let op beide: op oorzaak en werking; past men deze methode toe, dan vraagt men zich af of bepaalde oorzaken op den wilsakt bepaalde invloeden uitgeoefend hebben.
Leest men, wat von Lilienthal ') over de methode, door onzen wetgever gevolgd, opmerkt, dan zou dit ons kunnen doen gelooven, dat onze wet het biologische standpunt inneemt. Dit lijkt mij onjuist. Ik wil aannemen, dat de wetgever deze biologische methode wilde volgen, de wet zelf leert ons anders; alleen met deze hebben wij, naar wij meenen, te rekenen.
De wet geeft wel biologische oorzaken aan, maar dwingt den rechter volstrekt niet bij het aanwezig zijn dier oorzaken tot de niet-toerekeningsvatbaarheid te besluiten. Deze oorzaken kunnen de toerekeningsvatbaarheid uitsluiten; wanneer dit wel en wanneer niet het geval is, zegt onze wet juist niet met zooveel woorden. En wanneer ons later zal blijken, dat de biologische oorzaken niet alle zijn aangegeven, terwijl toch de rechter bij ontstentenis van een dier oorzaken tot niet-toerekeningsvatbaarheid zal behooren te besluiten, dan is het bewijs geleverd van onze stelling, dat onze wet, niet volgens hare woorden, maar naar haren zin, de psychologische methode toepast. Uit hetgeen volgt zal tevens blijken, dat een onderzoek naar datgene, wat zooal onder «gebrekkige ontwikkeling», «ziekelijke stoornis» en «verstandelijke vermogens» valt, overbodig is.
Drie beweringen hebben wij te staven: vooreerst dan, dat, al is er een ziekelijke stoornis of een gebrekkige ontwikkeling der verstandelijke vermogens, de al of niet-toerekeningvatbaarheid een open vraag blijft; vervolgens, dat de biologische oorzaken in art. 37 Sw. genoemd, niet alle biologische oorzaken omvatten, terwijl ook bij ontstentenis van deze de rechter toch tot de niettoerekeningsvatbaarheid zal behooren te besluiten; en eindelijk dat uit den zin en de woorden der wet is af te leiden, dat het beslissende criterium niet door de uitdrukkelijk genoemde biolo-
') Vergleichende Darstellung, Alg. Teil, V, blz. 15.



gische oorzaken wordt gegeven, maar een psychologisch criterium is.
De wet bepaalt in art. 37 Sw.. dat niet strafbaar is hij, die een feit begaat, dat hem wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing der verstandelijke vermogens niet lean worden toegerekend. Algemeen is men ten onzent van oordeel, dat den rechter ten aanzien van de waardeering dier biologische oorzaken «volkomen vrijheid» gelaten is. Dit is in zoover juist, dat uit art. 37 niet volgt, «dat elke ziekelijke afwijking in den toestand der «verstandelijke vermogens de toerekenbaarheid opheft». ') De wet geeft wel biologische oorzaken aan, maar bepaalt niet, welken invloed deze oorzaken moeten hebben. Zij eischt van den rechter een afweging der oorzaken, doch laat na, den rechter met zoovele woorden een richtsnoer te geven, waarnaar hij dien invloed zal meten, zal waardeeren. Zijn de biologische oorzaken in de wet aangegeven niet «bindend», ze zijn evenmin limitatief
Zoo valt onder de opsomming van art. 37 al dadelijk niet de onbeivustheid. Het is merkwaardig te zien, hoe men zich ten onzent uit deze moeilijkheid tracht te redden. Sim ons acht een beroep op onbewustheid door art. 37 Sw. niet gerechtvaardigd; «toch zal, wanneer werkelijk blijkt, dat in onbewustheid gehan«deld is, strafbaarheid niet bestaan en wel wegens het ontbreken «van opzet en schuld, welke beide schuldvormen onderstellen, «dat de dader wist, wat hij deed en zich de gevolgen van zijn «handelen kon voorstellen». 2) Zien wij juist, dan is de gedachtengang deze: hij, die in onbewustheid handelt, is niet toerekeningsvatbaar, wijl hij geen schuld kan hebben. Dat is echter een argument «pour le besoin de cause». In dit stadium heeft de rechter te onderzoeken, of de dader toerekeningsvatbaar is of niet. Bij feiten in onbewustheid gepleegd, zoo denkt S i m o n s blijkbaar, laat ik de vraag naar de toerekeningsvatbaarheid voorloopig onbeslist; er is een handeling, die een rechtsfeit heeft verwezenlijkt en onrechtmatig is; eerst ga ik nu zien of er schuld is; is die er niet, dan neem ik niet-toerekeningsvatbaarheid, althans niet-toerekenbaarheid aan, als blijkt, dat de dader niet wist, wat hij deed.
') S i m o n s, Leerboek van liet Nederlandsch Sta/recht. dl. I, 2e druk, pag. 140, 141.
2) T. a. p , blz. 145.



Maar dat is een onjuiste wijze van doen. Voordat de rechter het schuldonderzoek aanvangt, moet, wijl toerekeningvatbaarheid o. i. een positief vereischte is, de toerekeningsvatbaarheid voor hem vaststaan. De dader is, althans ten aanzien van de «onrechtmatige daad», toerekeningsvatbaar, of hij is het niet, alleen in het eerste geval kan, logisch, de schuldvraag aan de orde komen. Welke rechter gaat, logisch gesproken, onderzoeken of schuld aanwezig is, als hij niet eens van de mogelijkheid van schuld is overtuigd? Is hij, die in onbewustheid handelt, niet strafbaar, wijl de schuld ontbreekt, dan wordt ondersteld, dat de dader, hoewel hij in onbewustheid handelde, toerekeningsvatbaar was. Dit is trouwens ook in overeenstemming met deze woorden: «Voor al die gevallen (n. 1. waarin in onbewustheid «gehandeld is) zal thans geen beroep kunnen worden gedaan op «de strafuitsluitingsgrond van art. 37». ') Want als geen beroep kan worden gedaan op art. 37, dan wil dat toch in dezen gedachtengang zeggen, dat de dader juist wel toerekeningsvatbaar is. Maar dit klopt weer niet met de woorden «toch zal. . . de strafbaarheid niet bestaan», want hierin ligt de gedachte, dat de dader niet toerekeningsvatbaar is, immers «hij wist niet, wat hij deed» en kon zich de gevolgen van zijn handelen niet voorstellen.
Weliswaar is met het feit, dat er geen schuld is, in het algemeen nog niet gezegd, dat de dader niet-toerekeningsvatbaar is, maar de mogelijkheid daarvan is niet uitgesloten. Het wordt echter anders, als men van den dader zegt, dat hij niet wist, wat hij deed en zich de gevolgen van zijn handelen niet kon voorstellen, want het vermogen van dit wèl te kunnen is bij uitnemendheid voorwaarde voor toerekeningsvatbaarheid.
Eenerzijds dus heet het: deze dader is toerekeningsvatbaar, want een beroep op art. 37 (nauwkeuriger: op de biologische oorzaken van art. 37) is niet toelaatbaar. Anderzijds heet het: deze dader is niet toerekeningsvatbaar, want hij wist niet, wat hij deed enz. (nauwkeuriger gezegd: want deze, niet in de wet genoemde, biologische oorzaak heeft een belangrijken abnormalen invloed op die psychische eigenschappen, welker normale gesteldheid voorwaarde is voor een gezond psychisch leven). '2) Wat zien we nu? Dat het biologisch criterium niet meer wordt
») T. a. p., blz 144, 145. 2) Simons, t. a. ]>., blz. 141.



gehanteerd, maar het psychologische. Immers onbewustheid is geen biologische oorzaak naar de woorden der wet. Is degene, die in onbewustheid heeft gehandeld, desniettemin toch niettoerekeningsvatbaar, dan blijkt enkel en alleen het psychologisch criterium te beslissen.
Dit nu schijnt ons volkomen juist. Degene, die in onbewustheid heeft gehandeld, is niet toerekeningsvatbaar, ofschoon op de biologische oorzaken van art. 37 Sw. geen beroep kan worden gedaan. Is dit juist, dan is het bewijs geleverd, dat het op die biologische oorzaken in het geheel niet aankomt; dat een beschouwing over die biologische oorzaken, zooals deze b.v. in de leerboeken van Sim ons en van Hamel wordt gegeven, geen directe waarde heeft. De onderscheiding en waardeering van de uitdrukkelijk genoemde biologische oorzaken eenerzijds en anderzijdsch het psychologisch criterium, niet met zoovele woorden genoemd, ter bepaling van den invloed, waaraan de afwijking moet voldoen, is derhalve van veel belang.
Dezelfde moeilijkheid keert immers weer bij de vraag naar de toerekeningsvatbaarheid van hem, die in dronkenschap een onrechtmatige daad heeft begaan, in zoover de dader tengevolge van die dronkenschap geacht kan worden in onbewustheid te hebben gehandeld. Een biologische oorzaak, naar de woorden der wet, is de (zware) dronkenschap niet, een beroep op de oorzaken van art. 37 is dus niet toelaatbaar. Toch zal, wanneer de mate van den invloed der dronkenschap voldoet aan het psychologisch criterium, de dader niet toerekeningsvatbaar zijn. Niet, zooals van Hamel ') zegt, niet-aansprakelijJc («niet-aansprakelijk» is het eindresultaat, dat van vele factoren, niet slechts van toerekeningsvatbaarheid, afhangt), maar niet-toerekeningsvatbaar. Dit is toch ook weer de bedoeling van Sim ons. «De eenige vraag, welke na medische voorlichting moet worden «beslist, is, of de dader in onbewustheid heeft gehandeld of «niet». 2) Nu behoeft men uiteraard geen medische voorlichting voor de vraag of iemand schuld heeft, maar alleen, als men weten wil of de voorwaarden aanwezig zijn, die den dader niettoerekeningsvatbaar maken. Uit de woorden van Simons blijkt dus, dat ook naar zijn meening dronkenschap de toerekeningsvatbaarheid kan uitsluiten, hoewel ze niet een biologische
!) T. a. p., blz. 398 noot 10; ook Simons, t. a. p., blz. 145. 2) T. a. p., blz. 145.



oorzaak is. Al weer beslissen dus niet de biologische oorzaken, — want ze zijn niet een der biologische oorzaken —, maar de psychologische criteria.
Een zelfstandige overweging eischt de jeugdige leeftijd.
In verband met de bespreking van den jeugdigen leeftijd in het leerstuk der toerekeningsvatbaarheid, merkt van Hamel ') op: «De Nederlandsche is de eerste der continentale wetgevin«gen — Engeland bewoog zich al lang in deze richting — die «deze belangrijke hervorming in zijne strafwetgeving heeft vol«bracht en kan aan alle landen tot voorbeeld strekken. De «rechter heeft voortaan niet meer op een theoretische goud«schaal het oordeel des onderscheids te wegen, maar heeft, als «paedagoog, met bijna volstrekte vrijheid, te kiezen uit een reeks «van educatieve repressie-maatregelen naar de practische behoefte «van het geval».
«Daarmee is deze stof te voren terecht bij het leerstuk der «toerekeningsvatbaarheid behandeld, geheel buiten den kring «daarvan gesteld». «De vraag der toerekeningsvatbaarheid is «vervangen door deze andere: welke is de voor het kind ge«wenschte maatregel?» schrijft Sim ons'2). De kinderwetten hebben «de artt. 38 en 39 Swb. met hun toerekenbaarheidsformule «van liet oordeel des onderscheids vervangen», verklaart van Hamel 3) en wel door «een ruime verscheidenheid van edu«catieve maatregelen». Alsof toerekeningsvatbaarheid en educatieve maatregelen twee turven zijn, die men gevoegelijk kan opstapelen of waarvan de een door den ander kan worden vervangen! Wie een toerekeningsvatbaarheidsformule wil doen vervangen door een verscheidenheid van educatieve maatregelen, die wil het onmogelijke, «die weet niet, wat hij wil». Men kan de eene toerekeningsvatbaarheidsformule vervangen door een andere, men kan eveneens den eenen educatieven maatregel vervangen door den ander, maar niet een toerekeningsvatbaarheidsformule door een educatieven maatregel, omdat men de voorwaarde voor het intreden van een rechtsgevolg niet door een rechtsgevolg kan vervangen. Als het waar zou zijn, dat de Nederlandsche wetgever inderdaad had volbracht, wat van Hamel, S i m o n s, e. a. hem toedichten, dan zou ik niet
*) T. a. p., blz. 401, 402. 2) Leerboek, pag. 158. s) T. a. p„ pag. 387.



gaarne andere wetgevers willen uitnoodigen dit voorbeeld te volgen.
Het streven en de arbeid der realistische of praktische richting wijst ten onzent op een merkwaardige «list van het wereldgericht». Men wilde de toerekeningsvatbaarheidsformule vervangen. Men schrapte derhalve in de betreffende bepalingen «het oordeel des onderscheids» en meende, dat de zaak in het reine was; de wetgever kon er nu toe overgaan om een verscheidenheid van educatieve maatregelen aan te geven. Jammer maar, dat men niet had gerekend met de wet van den horror vacui. Het spreekt toch wel van zelf, dat het in werking treden dier maatregelen aan bepaalde voorwaarden gebonden is en blijft.
Deze moeten dus worden aangegeven, Men zou verwachten, dat de wetgever die rechtsgevolgen had gebonden aan de bewezen verwerkelijking van een rechtsfeit (Tatbestand). Leest men echter de artt. 38 tot 39 novies zelfs maar oppervlakkig door, dan bespeurt men onmiddellijk, dat de wet de «kinderen» behandelt als «groote menschen». Over de toerekeningsvatbaarheid wordt met geen woord gesproken en steeds en overal wordt de toerekeningsvatbaarheid onderstelt. Ik weet wel, dat men dit niet zoo heeft bedoeld, dat men een onderzoek naar de toerekeningsvatbaarheid ten aanzien van jeugdige personen heeft willen verwerpen, — maar dat raakt de kwestie niet, waar het om gaat: wat bepaalt de wet, wat is met deze overeen te brengen?
Art. 38 Sw. bepaalt: Bij strafrechtelijke vervolging van een minderjarigen persoon wegens een feit, begaan voordat hij den leeftijd van zestien jaren heeft bereikt, kan de rechter bevelen, dat de schuldige aan zijn ouders of zijn voogd zal worden teruggegeven, zonder toepassing van eenige straf».
Wat beteekent «schuldig»? Schuldig heeft hier niet den zin van laakbaar, maar van schuldig in strafprocessueelen zin. Zoo spreekt ook art. 39 van «schuldig», na vooraf gewezen te hebben op de uitspraak van het eindvonnis (lid 1); van schuldig verklaard aan eenig misdrijf of bepaalde overtredingen (lid 2), van een vroegere schuldigxeïWavmg (id 3). Zoo spreekt art. 39 van schuldige; art, 39 ter van de schuldige aan een misdrijf, art. 39 quater gebruikt de uitdrukking veroordeelde, lid 2, lid 3. Zoo ook art. 39 quinquies. Art. 39 septies gebruikt weer het woord schuldig aan een feit, en spreekt tevens van de uitspraak van het eindvonnis (lid 1 en 2); in lid 3 schuldigverklaring; lid 4 de schuldige tijdens de uitspraak in het eindvonnis. Art. 39



octies en novies spreken beurtelings van «schuldige» in verband met de «de rechterlijke uitspraak», «schuldig verklaard», «schuldig verklaarde».
Schuldig beteekent het zelfde als schuldigverklaarde, d.i. hij, van wien bij rechterlijk oordeel is vastgesteld, dat hij een hem ten laste gelegd feit heeft gepleegd, dat dit was onrechtmatig, aan schuld te wijten en paste op een strafbedreiging enz..
Wat beteekent «een feit»? Dit beteekent niet: feit zonder meer, maar: een onrechtmatige daad, en wel een bepaalde, zulk een, die met straf is bedreigd. Maar ook dit is niet voldoende. Want wat zou dan beteekenen: iemand is schuldig aan een onrechtmatige daad, m. a. w. is schuldig verklaard bij rechterlijke beslissing aan een onrechtmatige daad? Dat hij de daad heeft veroorzaakt? zooals de Minister tegenover Kist opmerkte toen deze vroeg: «Geeft de Minister zich zelf wel van die «schuldigverklaring voldoende rekenschap?» ') Is dit juist, dan beteekent ook in de andere artikelen «schuldig verklaard, enz.» niets meer, dan dat hij heeft veroorzaakt; het wijst dan op een vonnis of uitspraak, waarbij de rechter beslist, of het feit door den jeugdigen persoon is veroorzaakt Zoo dacht blijkbaar de Minister. De wet bepaalt echter anders. Art. 214 Sv. wijst op de artt. 38 en 39 en stelt boven allen twijfel vast, dat de wet «schuldigverklaring», «schuldig» in processueelen zin gebruikt; van de door den Minister gehuldigde opvatting is geen spoor te vinden. Zulk een schuldigverklaring kent onze wet niet. Immers art. 214 Sv. wil te kennen geven: is er een toerekeningsvatbaar jeugdige persoon (anders is er immers nooit een schuldigverklaring mogelijk volgens art. 211) dan wordt niet opgelegd de straf binnen de grenzen van het overtreden wetsartikel gelegen, maar de regeling van de rechtsgevolgen ten aanzien van dezen jeugdigen persoon wordt bepaald bij art. 38 en 39 Sw.. Hieruit volgt dus, dat «het feit» beteekent het onrechtmatige, «aan schuld te wijten» feit, dat bovendien onder een strafbedreiging valt. Anders in art. 37 Sw.. Want in geval van art. 37 kan nooit een schuldigverklaring plaats grijpen, kan hier art. 214 Sv. nooit toepasselijk zijn, maar art. 216 lid 2, Sv..
Deze uitlegging nu wordt bevestigd door elke bepaling van de artt. 39; art. 39 spreekt niet zonder meer van een «feit»,
*) S m i d t, Geschiedenis van het Wetboek v. Strafrecht, dl. V pag 386—387.



maar van «een feit vallende in de bepaling van een misdrijf». Men zou kunnen opmerken: «feit» beteekent hier de concrete Tatbestand. Mogelijk heeft de Minister dat bedoeld te zeggen. Maar deze uitlegging wordt door de wet verboden. Misdrijf beteekent allereerst een feit, waarop straf volgt, als dit onrechtmatig, aan schuld te wijten is, opgenomen is onder de rechtsfeiten van boek II; in concreto is misdrijf dan een feitelijk gebeuren, dat onrechtmatig en schuldig is te weeggebracht en dat beantwoordt aan de wettelijke omschrijving van een der strafbare feiten in boek II geregeld. Misdrijf kan nooit beteekenen, in dit verband, iets concreets, want dan kan het feit er nimmer «invallen»; een concrete levensberooving kan nimmer in een concrete wederrechtelijke opzettelijke levensberooving «vallen». De wet zegt juist «vallende in de bepaling van een misdrijf»; wil daarmee aanduiden, dat er een feitelijk gebeuren is, dat in zijn eigenschappen beantwoordt aan de bepaling van een misdrijf, b.v. doodslag, d. i. onrechtmatige, schuldige levensberooving. Welnu, heeft een jeugdige persoon een ander onrechtmatig en opzettelijk van het leven beroofd, dan valt dit feit in de bepaling van een misdrijf, art. 281 Sw.. Dat dit den juisten zin weer geeft, blijkt ook uit het tweede lid van art. 39, waar wordt gesproken van een schuldigverklaring aan eenig misdrijf of bepaalde overtredingen. Misdrijf beteekent hier hetzelfde, als een feit vallend onder de bepaling van een misdrijf, m. a. w. een feitelijk gebeuren, beantwoordend aan de wettelijke omschrijving (Tatbestand, norm, schuld) van een der strafbare feiten uit Boek II. Het zelfde geldt voor art. 39 lid 3, waar beide uitdrukkingen naast elkaar worden gebezigd ; art. 39 ter spreekt van schuldig aan een misdrijf; in gelijken zin art. 39 septies lid 3, art. 39 octies lid 3.
Het woord «feit» duidt dus niet op een feit zonder meer, maar op zulk een, dat alle kwaliteiten bezit, die het mogelijk maken, dat het valt in de bepaling van een misdrijf of overtreding, of dat het is een misdrijf of overtreding. In het laatste geval beteekent «misdrijf» het concrete gebeuren, in het eerste het wettelijke beeld, het abstracte, de schablone. Altijd moet het «feit» een bepaalde daad zijn, die onrechtmatig en aan schuld te wijten is, enz.. Ware dit niet het geval, dan zou de wet een dwaasheid bepalen.
De realistische richting is van meening, dat «feit» beteekent het waardevrije gebeuren. Nu leeren echter van Hamel en S i m o n s, dat element van het strafbaar feit steeds schuld is.



Een strafbaar feit is een feit met, bepaalde eigenschappen, een begrip met een rijken inhoud en dus ook met geringen omvang. «Een feit» kan dus nooit of te nimmer in de bepaling van een strafbaar feit vallen, wel omgekeerd; een strafbaar feit is wel een feit, maar een feit is nog geen strafbaar feit.
Ware feit dus feit zonder meer, het artikel zou onzin bevatten. En, zooals we zagen, beteekent misdrijf de concrete daad met hare eigenschappen, dan zou de bepaling slechts onzen lachlust kunnen opwekken, want dan moet het misdrijf worden gedacht als een hol voorwerp, waarin het feit «valt». Steeds en overal wijst de wet er op, dat wij te doen hebben met onrechtmatige, aan schuld te wijten, gedragingen. Zonder toerekeningsvatbaarheid geen schuld, geen schuldigverklaring. De toerekeningsvatbaarheid wordt steeds als vereischte gesteld.
Wat doet het er nu toe, of men het oordeel des onderscheids heeft laten vervallen ? Dit wil naar den zin der wet slechts zeggen, dat niet meer de toerekeningsvatbaarheid wordt bepaald door het oordeel des onderscheids. Ik juich dit toe. Want het wijst terecht op de fout, dat het intellectueele element ook hier te veel op den voorgrond is gebracht ten koste van het voluntaristische. Het is echter zelfmisleiding te meenen, dat het nu op toerekeningsvatbaarheid voor het jeugdige kind niet meer aankomt. Door de schrapping van de toerekeningsformule heeft men de toerekenbaarheidsvraag niet vervangen door die naar de gepaste paedagogische maatregelen, maar de eisch der toerekeningsvatbaarheid bleef onveranderd van kracht.
Het zou niet moeilijk zijn het bewijs te leveren, hoe een en ander door de wijzigingen en aanvullingen in het wetboek van Strafvordering ten volle wordt bevestigd; steeds is de onderstelling, dat de jeugdige persoon toerekeningsvatbaar is, zoo dikwijls hij processueele handelingen kan verrichten. Om iets te noemen: als het kind niet-toerekeningsvatbaar is, hoe heeft men dan te denken over het feit, dat de rechter verplicht is den jeugdigen persoon mede te deelen, dat hem een raadsman wordt toegevoegd ; hoe over zijn recht tot indiening van een memorie van suggestie, van verzet tegen verwijzing naar de terechtzitting enz. enz.: artt. 119, 140, 145, 230, 341, 131 bis? Men wijze niet op het feit, dat leeftijdsgrenzen gesteld zijn aan de uitoefening dier rechten. Want dat heeft met de vraag naar de toereJceningvathaarheid niets te maken, stellig niet volgens de realistische richting, maar evenmin volgens onze opvatting. En al ware dit zoo, is
Zevenbergen, Verzamelde werken. 4



dan de jeugdige persoon boven de zestien jaren steeds toerekeningsvatbaar, «psychisch gezond»? Men bedenke toch, dat de verklaring van dezen jeugdigen persoon niet een vodje papier van een «halve gare» is, maar een wilsverklaring bevat, waaraan reeds ten aanzien van den feitelijken loop van het geding een gewichtige invloed wordt toegekend.
Doch genoeg. Vast staat m. i., dat, zal een schuldigverklaring volgen, de jeugdige persoon toerekeningsvatbaar moet zijn.
Hoe in weerwil van dit alles nog in ons verband van een belangrijke hervorming kan worden gesproken, hoe deze regeling nog kan worden genoemd als een voorbeeld voor andere wetgevers, mag slechts bevreemden. Art. 37 beheerscht ook art. 38 en 39. Niet hier, maar in de leer der straffen en in de leer der straftoemeting ligt de beteekenis dezer wijziging.
Men zou kunnen opmerken, dat wij de regeling eenzijdig beschouwen van ons juridisch standpunt. Doch ook hetzelfde resultaat wordt bereikt, als we het standpunt innemen, dat door van Hamel en Simons geacht wordt, dat van onze wet te zijn. Simons maakt er, zie ik het wel, met geen enkel woord melding van, dat schuldigverklaring door de wijziging der kinderwetten een geheel anderen zin heeft gekregen. Dat ware toch gewenscht geweest. Integendeel: steeds wordt geleerd, dat onder de «bestanddeelen» van het strafbare feit, misdrijf of overtreding, ook schuld behoort en dat schuld toerekeningsvatbaarheid onderstelt. En als van Hamel wijst op het prakticaal belang der onderscheiding tusschen misdrijf of overtreding, dan schrijft hij: «de keuze der maatregelen voor den rechter bij misdrijven en bij overtredingen (is) niet hetzelfde».
Vergissen we ons niet, dan erkent ook Simons in Themis, 2) dat, wat de civiele verantwoordelijkheid van jeugdige personen betreft, deze gebonden is aan de voorwaarde, dat het kind toerekeningsvatbaar zij. Er blijft toch ook naar het oordeel van Simons niets anders over «dan de vergoedingsplicht afhankelijk «te stellen van een toerekenbaarheid van den dader, over den «grondslag, waarvan alle mogelijke vastheid ontbreekt». En te voren: «Daar noch onze wet noch de Fransche aan het stellen «van een leeftijdsgrens hebben gedacht, zal wel niet veel anders «mogelijk zijn, dan de zaak aan den rechter over te laten, zoodat
1) T. a. p., blz. 222.
2) T. a. p., blz. 67, 68.



«deze in elk bijzonder geval zal hebben te beslissen of het kind «reeds voldoende intellectueele en zedelijke rijpheid vertoond, «om voor zijn handeling te worden aansprakelijk gesteld.» De opmerking: «dat een kind van tien jaar met opzet of met «onvoorzichtigheid kan handelen, zal wel moeilijk kunnen wor«den in twijfel getrokken»; heeft slechts zin, indien de begrippen «opzet» en «schuld» worden gebezigd in hunne niet-rechtskundige beteekenis.
De geheele opzet wijst op een gemis aan methode; men ordende alles «praktisch en realistisch,» d. i. in causale of sociologische categorieën. Want zóó alleen is begrijpelijk, dat men meende met schrapping van een toereken(ingsvat)baarheidsformule, de vraag der toerekeningsvatbaarheid voor jeugdige personen uit de wereld te hebben geholpen.
Maar de wet is nu eenmaal iets anders, dan een scheurkalender. Als de wetgever morgen de formule van den eigendom, hypotheek enz schrapt, dan is er wel niet meer die formule, wil men «een» formule; houdt daarmede de erkenning op van den eigendom enz.? heeft deze dan geen rechtgevolgen meer? is hij dan niet meer de voorwaarde voor het bestaan van rechten en plichten ?
De toerekeningsvatbaarheid van jeugdige personen blijft ook nu nog een zelfstandige overweging uitmaken. De jeugdige leeftijd is al weer niet een oorzaak, genoemd in art. 37 Sw.. Dat de jeugdige persoon desniettemin toch niet-toerekeningsvatbaar geoordeeld kan worden, daaraan valt m. i. niet te twijfelen.
Niet wordt dus het antwoord op de vraag der niet-toerekeningsvatbaarheid mede bepaald door het bestaan van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing der verstandelijke vermogens, maar beantwoord aan de hand van een ander, psychologisch, criterium. Welk is dat criterium? hoe hebben wij dat te vinden ? Ziedaar de vraag, die ons thans bezig zal houden.
Bekend is de leer der normale determineerbaarheid, doch evenzeer hare onhoudbaarheid. Vooreerst al de vraag: wat is normaal? V o n L i s z t verwijst in dit verband naar T a r d e' s «similitude sociale» en wel zoo, dat beslissend is «le fait d'agir comme les autres.» Het overgroote deel handelt gelukkig niet in strijd met de wet; is daarom iedere wetsovertreder niet normaal determineerbaar en dus toerekeningvatbaar, wijl hij niet niet zoo handelt «comme les autres»?



Determineerbaar! Maar juist geen enkele pleger van een strafbaar feit is normaal determineerbaar. Het feit is daar, om het te bewijzen. Trouwens determineerbaar is zelfs geen enkel toerekeningsvatbaar individu, volgens onze opvatting. Meent men, dat dit wel het geval is, dan moet erkend, dat in tallooze gevallen van gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing deiverstandelijke vermogens van determineerbaarheid, en wel van normale determineerbaarheid, moet worden gesproken. Tenslotte, als juist is, dat hij, die op motieven anders reageert, dan «les autres», niet toerekeningsvatbaar is, dan is consequentie van die leer, dat de vraag naar de toerekeningsvatbaarheid rechtens nimmer aan de orde komt. Immers de toerekeningvatbaarheid is door het plegen van het feit bewezen, ze volgt uit het begrip, is met het feit gegeven en dus a priori hare straffeloosheid. Anderzijds: een aan schuld te wijten daad is een casus non dabilis!
Terecht geven Simons en van Hamel een psychologische bepaling (juister: een psychologisch criterium). Dit wordt dan geacht een maatstaf te zijn, waaraan de invloed der biologische oorzaken op het psychische leven wordt gemeten Merkwaardig is nu, dat beide schrijvers, die telkens weer tot biologische oorzaken terugkeeren, in hun bepaling van het begrip der toerekeningsvatbaarheid, van deze oorzaken, met geen woord melding maken. Zij geven een bepaling van de toerekeningsvatbaarheid, die den zin der wet weergeeft; maar dan het een of het ander: men erkenne rondweg, dat het op die biologische oorzaken in het geheel niet aankomt; öf wel, men beschouwe die formule niet als een bepaling, maar als een aanvullingscriterium, een psychologisch criterium, waaraan de mate van invloed der biologische oorzaken op het psychisch leven uitgeoefend, wordt gemeten. Beide schrijvers doen dit niet. Zij geven beide breede uiteenzettingen van die biologische oorzaken; en als dit geschied is, wordt er verder geen rekening meer mee gehouden. Als de biologische oorzaken geen uitkomst geven, dan beroepen beide auteurs zich op de onmogelijkheid van schuld, wijl deze.... toerekeningsvatbaarheid onderstelt. M. a. w. ze nemen toch niet-toerekeningsvatbaarheid aan als de psychische staat voldoet aan hun gegeven bepaling. Dit is natuurlijk «schipperen», betaamt nimmer, allerminst in een leerboek.
Wij blijven van oordeel, dat wij de biologische oorzaken veilig buiten bespreking kunnen laten, doch spreken dit open



uit en motiveeren dit op grond van den inhoud en zin de wet.
Welke is dan de bepaling, die b.v. Simons geeft? Op het bezit van welke psychische eigenschappen steunt toerekeningsvatbaarheid? «In het algemeen die, welke den psychisch ge«zonden mensch kenmerken, een normaal voorstellingsleven, «het op normale wijze verwerken der ontvangen voorstellingen, «het onder den invloed dier voorstellingen op normale wijze «bepalen van den wil. Normaal moet hier dan beteekenen: in «overeenstemming met wat naar de uitkomst der psychologische «wetenschap plaats heeft bij de groote meerderheid der men«schen». ') Wat is een normaal voorstellingsleven? Wil dat zeggen, dat de dader zijn voorstellingen op normale wijze verwerft ?, of dat hij in het bezit is van voorstellingen, die normaal zijn ?, of eindelijk, dat hij in het bezit moet zijn van een bepaalden rijkdom van voorstellingen?
Nemen wij het laatste. Het valt in het oog, dat het op de hoeveelheid van voorstellingen in het geheel niet aankomt. Dit klemt te meer voor hen, die met ons aan den eisch der relativiteit streng willen vasthouden, dan komt het immers slechts op het bestaan van zeer weinige voorstellingen aan. Want voor de vaststelling van het oordeel, «dat hij in staat is de beteekenis van «zijn handelen te beseffen en zich rekenschap te geven van de «gevolgen van zijn daden», 2) is volstrekt geen normaal voorstellingsleven in dezen zin vereischt.
Beteekent normaal voorstellingsleven, het bezit van normale voorstellingen, dan geeft de dader van een strafbaar feit groote moeilijkheden. Want hij heeft toch geen normale voorstellingen, niet zulke, die de groote meerderheid der menschen hebben.
Vat men het normale voorstellingsleven in den eersten zin op, dan heeft het overgroote deel der niet-toerekeningsvatbaren een normaal voorstellingsleven, in zoover het zijn voorstellingen normaal verwerven kan. Dit is te algemeen bekend, dan dat bewijzen zouden behooren te worden geleverd.
Ook het tweede kenmerk, het normaal verwerken van de ontvangen voorstellingen, helpt ons weinig; trouwens de beteekenis dezer woorden is niet zoo gemakkelijk aan te geven. Dit geldt ook het derde kenmerk. Nemen wij b. v. iemand, die een brood steelt. De brood-voorstelling verwerft hij normaal. Zullen
1) T. a. p., blz. 133, 134.
2) Simons, t. a. p., blz 134.



we zeggen: hij verwerkt ze echter abnormaal en hij bepaalt ook den wil abnormaal, niet, zooals de groote meerderheid der menschen dit doet?
Intusschen, niet elke afwijking van wat als normaal moet worden aangemerkt, behoeft tot ontoerekeningsvatbaarheid te leiden, volgens Simons '). Ze moet een eenigszins belangrijke beteekenis hebben voor het psychische leven van den beklaagde.
Maar dit is immers geheel iets anders. Eerst heet het: wat normaal is, hangt af van wat bij de groote meerderheid der menschen plaats grijpt. De schrijver ziet zelf wel in, dat hiermee weinig is aan te vangen. Want met het begrip «normaal» is het begrip «abnormaal» van zelf gegeven. Daarom heet het nu: al verloopt het voorstellingsleven anders, dan bij de groote meerderheid, daarom is het nog niet abnormaal. De afwijking van wat bij de groote meerderheid plaats grijpt, moet «een eenigszins belangrijke beteekenis hebben» voor het psychisch leven van den beklaagde. Eilieve, wanneer is die afwijking belangrijk ? Waaraan meet ik die? Het is duidelijk, de schrijver hanteert plotseting een geheel ander criterium. Een belangrijke beteekenis wil hier zooveel zeggen als een belangrijke invloed, beter: belangrijke gevolgen. Wie van gevolgen spreekt, denkt zich oorzaken.
Ziet men nauwkeurig toe, dan bespeurt men het volgende. Eerst wordt gezegd : niet-toerekeningsvatbaar is, zeggen we kort, hij, die abnormaal is. Daarna: niet-toerekeningsvatbaar is hij, wiens abnormaliteit belangrijke gevolgen voor het psychisch leven heeft. «Abnormaliteit» wil hier niets anders zeggen, dan wat men aanduidt met de woorden «biologische oorzaken». Want abnormaliteit heeft geen invloed en geen gevolgen, een «abnormale toestand» wel. Thans is de bedoeling van den schrijver duidelijk. Niet-toerekeningsvatbaar is hij, bij wien biologische oorzaken zijn aan te wijzen, die voor het psychische leven een eenigszins belangrijke beteekenis hebben. Merkt op: biologische oorzaken! Gansch onbepaald. Een belangrijke beteekenis! Er wordt niet gezegd, waaraan deze te toetsen. «Biologische oorzaken» — de schrijver erkent dus, naar den redelijken zin zijner woorden, met ons, dat er nog andere biologische oorzaken zijn, dan gebrekkige ontwikkeling enz.. De schrijver vat dus toch ook met ons de opsomming in art. 37 enuntiatief op. Met andere
*) T. a. p., blz. 134.



woorden: alle biologische oorzaken komen in aanmerking. Welnu men spreke er dan niet meer van, als iets, dat geen betoog meer behoeft, n.1. dat alles zijn oorzaken heeft, terwijl het op die oorzaken juist niet aankomt.
De schrijver had ons echter een maatstaf aan de hand moeten doen, waaraan die invloed der oorzaken in laatste instantie te meten is. Hierin is hij in gebreke gebleven.
Wel is de richting aan te wijzen, die de auteur schijnt te willen volgen. Vooreerst schrijft S i m o n s : «van hem neemt «de wetgever aan, dat hij in staat is de beteekenis van zijn «handelen te beseffen, zich rekenschap te geven van de gevolgen «zijner daden». *) Blijkbaar is dit op te vatten als het psychologisch criterium. Een andere aanwijzing is, vervolgens, gelegen in het feit, waarop we reeds meermalen wezen, dat, als een der biologische oorzaken niet is aan te wijzen, men somtijds toch tot niet-toerekeningsvatbaarheid besluit, zoo dikwijls er geen schuld kan zijn, wijl deze de toerekeningsvatbaarheid onderstelt. Hierin ligt de erkenning, dat toerekeningsvatbaarheid schuldvatbaarheid is. Om te weten, wat toerekeningsvatbaarheid is, moeten we de schuld onderzoeken. Onjuist is echter, wijl onmethodisch, de bewering, dat men, om te weten of de dader toerekeningsvatbaar is, moet weten, of hij schuld kan hebben. Want in dezen gedachtengang wordt het begrip toerekeningsvatbaar (in de vraag: is de dader toerekeningsvatbaar ?) beschouwd als het logisch prius der schuld en wordt het bezit van het begrip der toerekeningsvatbaarheid ondersteld.
S i m o n s met van Hamel e. a. verwisselen m. i. twee vragen: «Hoe vind ik het begrip der toerekeningsvatbaarheid» ? en «Is deze dader toerekeningsvatbaar» ? Voor de eerste vraag, dit worde dadelijk toegegeven, is een onderzoek van het schuldbegrip en zijn psychologische grondslagen noodig; in het tweede geval echter is een antwoord slechts mogelijk, als ik de eerste vraag reeds heb opgelost. Wie in dit stadium over toerekeningsvatbaar spreekt, die moet een duidelijke voorstelling van het begrip hebben; hoe zou hij anders dit begrip in zijn psychologischen onderbouw als maatstaf kunnen hanteeren? Juist is echter dat, wil men weten, wat toerekeningsvatbaarheid is, men het schuldbegrip in zijn psychologische voorwaarden moet onderzoeken. De biologische oorzaken laten wij geheel buiten bespreking,
1) T. a. p., blz. 134.



omdat alle biologische oorzaken in aanmerking komen. Wie de opsomming limitatief opvat, zooals Simons en van Hamel doen, en toch weer op anderen grond somtijds de niet-toerekeningsvatbaarheid aanneemt, die vergeet, dat A. onder hetzelfde opzicht niet ook niet-A. zijn kan.
Toerekeningsvatbaarheid is schuld-vatbaarheid. Handhaaft men de schuld in den rechtskundigen, normatieven zin, zooals wij dit elders hebben uiteengezet, dan is het niet moeilijk aan te wijzen, wat het psychologisch criterium is, dat de wet gehanteerd wil zien. Het is het rechtsonderscheidingsvermogen en dat der zelfbepaling.
De bepaling van van Hamel verschilt van de onze niet zooveel. Van Hamel eischt geschiktheid van den mensch om het maatschappelijk ongeoorloofde van zijn handeling te beseffen. Op het inzicht in het maatschappelijk ongeoorloofde komt het echter niet aan. Beschouwt men het maatschappelijk ongeoorloofde als datgene, wat volgens de in de maatschappij geldende regelen ongeoorloofd is, dan eischt men te veel; noemt men maatschappelijk ongeoorloofd alles, behalve wat rechtens ongeoorloofd is, dan eischt men iets, wat voor de rechtelijke toerekeningsvatbaarheid geheel irrelevant is.
V an Hamel rechtvaardigt zijn bepaling door een beroep op het feit. dat het begrip «oordeel des onderscheids is vervallen. ') Dit beroep houdt geen steek. Zeker, men heeft bedoeld begrip geschrapt en terecht, want het criterium was totaal ondeugdelijk, wijl daardoor geen acht werd geslagen op de onmisbare voorwaarde voor toerekeningsvatbaarheid, n.1. «die om ten aanzien van die handelingen den wil te bepalen,» omdat dus het intellectueele moment op den voorgrond werd gesteld ten koste van het voluntaristische. De bedoeling van den minister verandert hieraan niets.
Evenmin houdt steek een beroep op het motief, dat tot verwerping der leer van het boos opzet leidde, dat n.1. de wet tot misdrijven alleen stempelen zou die handelingen, waarvan ieder normaal ontwikkeld mensch het ongeoorloofde kan inzien '). Want hiermee wordt slechts de belofte afgelegd, dat de wetgever het maatschappelijk ongeoorloofde zal achterhalen, een belofte, waaraan niemand is gebonden, en waarvan de vervulling een open vraag blijft; (staats\rechtelijk zijn zulke voornemens waarde-
i| T. a. p., blz. 388.



loos. Wordt nu juist een beroep gerechtvaardigd met de belofte, dat het sociaal ongeoorloofde zal samenvallen met het rechtens ongeoorloofde, dan is zonneklaar, dat, volgens het oordeel van den wetgever, op het rechtens ongeoorloofde het zwaartepunt valt.
Bovendien geeft dit argument geen uitsluitsel over de vraag of de wet ook bij overtredingen steeds het sociaal ongeoorloofde zal achterhalen.
Tenslotte, dit maatschappelijk ongeoorloofde wordt gewoonlijk zóó ruim genomen, dat ook het rechtens ongeoorloofde daaronder valt, en dus — we merkten het op — eischt men te veel.
Niet op het maatschappelijk ongeoorloofde, maar het rechtens ongeoorloofde komt het aan.
Van Hamel noemt als eerste «geschiktheid», die, om de feitelijke strekking der eigen handelingen te begrijpen. Het schijnt mij minder noodig dit element afzonderlijk te vermelden. Toerekeningsvatbaarheid is streng te scheiden van de handeling. In deze phase wordt aangenomen, dat de vraag: «Is er een handeling,» bevestigend is beantwoord. Hieruit volgt, dat thans niet meer in het geding is het causale willen, maar het psychologische willen ; en van dit willen is de geschiktheid, de feitelijke strekking der eigen handelingen te begrijpen, onmisbare voorwaarde. De zelfbepaling onderstelt haar reeds begripsmatig.
Wat hebben wij dan te verstaan onder de geschiktheid, om overeenkomstig genoemd inzicht zijn wil te bepalen, kortweg onder de geschiktheid tot zelfbepaling?
Bekend is, dat in verschillende wetgevingen van vrije wilsbepaling wordt gesproken en dat zich hieraan een strijdvraag heeft vastgeknoopt, deze n.1. of de wet daarmee zou hebben gewild, dat de toerekeningsvatbaarheid afhankelijk zou zijn, niet slechts van de mogelijkheid, maar van de werkelijkheid eener vrijheid van 's menschen wil. Onze wet spreekt daar niet van en we hebben geen grond aan te nemen, dat onze wet een dergelijk positienemen zou hebben gewild. Voor ons bestaat er derhalve geen aanleiding, om hier een bespreking van dit vraagstuk in te voegen.
Men versta ons echter wel. Er behoeft wel niet op te worden gewezen, dat met de bepaling van den inhoud en zin der wet, de taak der wetswetenschap nog niet is voltooid. De wetsuitlegger bepaalt den werkelijken inhoud eener wet; dat is zijn bewuste zelfbeperking. Maar daarmee is het laatste woord nog niet gezegd. De wet zelf is immers slechts een middel in dienst



van laatste doeleinden. De vraag naar hare waarde, gemeten aan een laatsten standaard van behoorlijkheid, blijft zich altijd opdringen. Hoe voegt zij zich in de eenheid onzer wereld- en levensbeschouwing ? Van zelf is daarmede de eisch eener critische overweging harer waarde gegeven en deze overweging onderstelt weer een bezinning over de grondstellingen, waarop de wet is gebouwd. Gaat het om de rechtvaardiging harer regelingen en grondstellingen, dan is het probleem der vrijheid van den menschelijken wil niet te ontwijken.
Ons standpunt ten aanzien van dit vraagstuk hebben we elders in het licht gesteld. Dat onze solutie niet «dwingend» was, behoefde niet te worden betoogd. Dwingende soluties bestaan er niet. Want zelfs in het allergunstige geval, dat wij er geheel of gedeeltelijk in geslaagd waren «die Möglichkeit des Richtigen auf zu zeigen» in dezen zin, dat daarmee voor het critisch bewustzijn een richtlijn der gedachten ware aangegeven, — daaruit zou nog allerminst haar dwingend karakter volgen. Anders gezegd, zelfs zoo het ons al gelukt ware — wij zelf weten wel beter — onze conclusie in bereikbare mate te doen beantwoorden aan een laatsten standaard van behoorlijkheid, nog altijd zou de vraag: «Behoor ik deze tot de mijne te maken» ? een zelfstandige beantwoording eischen — welke beantwoording uiteraard valt binnen het gebied der religie.
In deze opmerking is tevens het antwoord gelegen op een bedenking van S i m o n s, als deze in verband met mijne uiteenzettingen de vraag stelt: «Indien, wat de schrijver toegeeft, ook de «door hem aangenomen vrijheid niet voor wetenschappelijk «bewijs strafbaar (bedoeld: vatbaar) is, mag dan schuld, versgelding, straf blijven steunen op, wat niet meer is dan een «onderstelling, laat het zijn, naar schrijver's opvatting, een «postulaat» ? J)
Het «mogen» wordt hier natuurlijk bepaald door een laatste richtsnoer der gedachten. Mag het dan niet bevreemdend heeten, dat twijfel omtrent het al of niet geoorloofde van iets wordt geopperd, omdat dit zou berusten op een onderstelling of een postulaat? Gaat het dan niet om een ordening der gedachten onder de hoogste wet van het behooren en hoe is zulk een ordening mogelijk zonder onderstelling, zonder postulaat ? Dat men niet elk postulaat «geoorloofd» zal en «mag» achten, spreekt
x) Weekblad van het Reclit, No. 9544.



van zelf, maar dat «een postulaat» ongeoorloofd is, is niet in ernst vol te houden. De tegenstanders van den «vrijen wil» plegen maar al te dikwijls de vrijheid te bestrijden, de onvrijheid te bevestigen op overwegingen, gegrond op de noodwendigheid van alle gebeuren. Zou soms ook Sim ons uit het oog verliezen, dat, «critisch» gesproken, een legitimatie daarvoor, dat wij het gegevene als noodwendig hebben te beschouwen, enkel en alleen gelegen is in het postulaat, dat de bonte wirwar onzer bewustzijnswereld, die veelheid onzer ervaringen, zich naar «einheitliche» principia laat ordenen?
Onder vrije wilsbepaling wordt hier verstaan de vrijheid van inwendige storingen; de afwezigheid van onweerstaanbaren drang, b. v. door ziekelijke storing of gebrekkige ontwikkeling der verstandelijke vermogens veroorzaakt; de geschiktheid om aan den aandrang van bepaalde motieven weerstand te bieden door andere voorstellingen op te roepen of te versterken; dit alles genomen in psychologischen zin.
Deze opvatting mag wel als de heerschende worden aangemerkt. Ze is, zien wij juist, ook door van Hamel ten aanzien van onze wet ingenomen. Want wie geschiktheid heeft het ongeoorloofde van het geoorloofde te onderkennen en dienovereenkomstig den wil ten aanzien van de handeling te bepalen, die heeft het vermogen der zelfbepaling. De vraag blijve achterwege, we merkten het reeds op, hoe deze weerstandskracht zich wijsgeerig denken laat; achterwege, alleen om deze reden, dat een technische onderzoeking iets anders is, dan een theoretische, dat de vraag naar de wettelijke regeling der toerekeningsvatbaarheid een andere is, dan die naar hare theoretische grondslagen en hare richtigheid, haar waarde.
Beide aangegeven elementen moeten gelijkelijk aanwezig zijn. Ontbreekt een van beide, dan kan van toerekeningsvatbaarheid nimmer gesproken worden ; hierin ligt de noodwendigheid hunner coördinatie.
Dat de toestand moet worden beoordeeld in verband met het feit, dat gepleegd is, wordt door de wet uitdrukkelijk bepaald.
Een oppervlakkige lezing van de wet zou kunnen doen vermoeden, dat alleen de invloed van storingen der intelligentie, als zoodanig, in aanmerking komt. Terecht echter neemt van Hamel aan, dat wij onder verstandelijke vermogens de psychische vermogens hebben te verstaan. Het is waar, men heeft langen tijd gepoogd de schuld te construeeren als een betrekking



van het voorstellingsleven tot het gevolg als zoodanig. Intusschen, voorstellingen maken ons niet rechtens verantwoordelijk. Niet alleen op het denken, maar ook op het voelen en streven moet worden achtgeslagen, want dit juist vatten wij samen in het willensbegrip. Op de voorstelling met een gevoelskleur en met de tendens zich in een werkelijkheidsbewustzijn te verkeeren, komt het aan.
Men versta ons wel; we beweren niet, dat het willen alles is; dat dit het eenige psychische grondelement is; dat men de chaos van psychische werkzaamheden tot één element, het «willen», kan terugvoeren. We zeggen alleen, dat in het willen ook de andere elementen: kennen, voelen een rol spelen. Is dit juist, dan blijkt, dat «verstandelijk» niet in technischen engen zin mag worden genomen, maar als het representatief van de psychische elementen. Er is geen grond, het intellectueele moment op den voorgrond te stellen.
Een en ander wordt ook in zoover door van Hamel bevestigd, als deze schrijver erkent, dat onze schuldleer op den wil of het willen in den gebruikelijken zin is gebouwd. 1) Het kiezen of stellen van doeleinden zonder meer is reeds ondenkbaar zonder gevoel, voorstelling, verstand, en dit zelf onderstelt weer een wil, die het verstand leidt. Een wil onderstelt een verstand, dat na overleg iets als goed (subjectief) heeft erkend. Maar dit erkennen van een goed is al weer niet denkbaar zonder een wil. Want deze richt het verstand, leidt de opmerkzaamheid, het overleg, de afweging. Dit alles is weer niet denkbaar zonder het gevoel.
Genoeg om te doen zien, dat bij het willen alle elementen zijn betrokken. Dat dit volstrekt niet wil zeggen, dat onze «geheele persoonlijkheid» er bij betrokken is, zooals een bepaalde richting in de Strafrechtsleer beweert, behoeft wel geen betoog.
Uit hetgeen over de toerekeningsvatbaarheid is opgemerkt kan een voldoende rechtvaardiging worden gevonden voor de plaats, die aan de toerekeningsvatbaarheid in het systeem behoort te worden toegekend. Wie vraagt: «Heeft de dader schuld»? die moet, wil hij zijn onderzoek niet aanvangen met de kans, dat het a priori vruchteloos kan blijken, eerst onderzoeken, of de dader toerekeningsvatbaar is; moet dus weten, wat toerekeningsvatbaar is; deze wetenschap is echter reeds het deel van den
') T. a. p., blz '230.



rechter. Wie echter een onderzoek instelt naar het begrip der toerekeningsvatbaarheid, die kan dit, voor zooveel ons recht betreft, slechts aanvangen, nadat hij het schuldbegrip heeft bepaald. Daarom volge de behandeling van de leer der toerekeningsvatbaarheid op die der schuld.
Merkwaardig is nu, dat, terwijl van Hamel eerst de schuld, daarna de toerekeningsvatbaarheid behandelt, Simons juist omgekeerd te werk gaat. Dit laatste acht ik op de aangegeven gronden onjuist. Zelfs aangenomen, dat onze wet een limitatieve opsomming geeft, dan nog zou dit geen reden zijn om aan de behandeling van ons vraagstuk een andere plaats toe te kennen. Want art. 37 zegt niet, dat in het gegeven geval de dader niet-toerekeningsvatbaar «is», maar «kan zijn». Of dit het geval is, daarover kan alleen de schuld ons uitsluitsel geven. Had de wet een (biologisch en) psychologisch criterium in art. 37 geformuleerd, dan zou het bestreden standpunt juist zijn.
Men zou kunnen opmerken: Is toch eigenlijk niet de vraag: «Kan de dader schuld hebben»? zonder zin? De rechter heeft toch niet naar de mogelijkheid, de facultas, maar naar de werkelijkheid der schuld te vragen. Op deze laatste komt het toch aan? En wanneer blijkt, dat er geen schuld is, dan is ze niet en (wijsgeerig gesproken) kan ze niet zijn. Ten deele is deze bedenking reeds door onze vroegere uiteenzettingen ondervangen. Wij voegen nog het volgende daaraan toe. Afgezien van dit alles, heeft een onderzoek naar de toerekeningsvatbaarheid, heeft het positieve karakter nog dit groote voordeel, dat dit onderzoek ons in staat stelt, de schuldvraag a priori ontkennend te beantwoorden. Want het is toch wel van veel belang, als ons een middel wordt gegeven om de vraag, of een bepaald verwijt den dader treft, te coupeeren door vast te stellen, dat hoegenaamd geen verwijt, dus ook niet dit verwijt hem kan treffen. Niet anders is het met soortgelijke begrippen, als rechtsbevoegdheid, handelingsbevoegdheid, persona standi in judicio enz.. Een ingewikkelde procedure kan worden voorkomen door de wetenschap, dat dit individu niet bevoegd is rechten te hebben, handelingen te verrichten enz..
Ons rest nog een antwoord te geven op de vraag, in den laatsten tijd herhaaldelijk gesteld, of toerekeningsvatbaarheid een juridisch begrip is. Cox b. v. heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Hierover eenige opmerkingen.



De auteur vangt aan, met te wijzen op den eisch van Pascal1) «dat men zooveel mogelijk de kwestieuze begrippen «definieert en alle stellingen bewijst», en vervolgt nu: Wat is «toerekenen? Rekent men iemand een daad toe, dan wil dat «zeggen, dat men die daad voor hem, aan een bepaalden toets«steen beproefd, ten zijnen gunste of ongunste boekt, en dat «men vervolgens bereid is hem daarvoor iets te geven of te «ontnemen. Achten wij nu iemand in een toestand te verkeeren, «waarin wij dat regelmatig met een gerust geweten en op ge«wone wijze doen, dan zeggen wij, dat hij toerekeningsvatbaar is». De laatste zinsnede is schier onbegrijpelijk. Toerekeningsvatbaar is hij, die in een toestand verkeert, waarin wij (hem zijn daad) regelmatig, met een gerust geweten en op gewone wijze toerekenen! Met een gerust geweten, — dat zal wel beteekenen, dat wij onze handeling (de toerekening) voor het forum van onze conscientie hebben gerechtvaardigd, zooveel dus als: moreel geoorloofd. En wat willen de woorden «regelmatig en op gewone wijze» aanduiden? Kortom, wat dragen al die bepalingen bij, om ons een denkbeeld te geven van de toerekeningsvatbaarheid ? De auteur geeft een voorbeeld : «Zoo zullen wij, als iemand ons iets zegt, «zijn gezegde toetsen aan bepaalde regels (de logische) en aan «onze kennis en daarna hem beschouwen als een verstandig «mensch, een mensch, die waarheid spreekt of als een onwe«tende, een dwaas of een leugenaar». Ik kan onmogelijk in dezen volzin een voorbeeld zien. Wel hebben wij hier te doen met een toerekening, maar is de onwetende, de dwaas, de leugenaar, nu ook zonder meer toerekeningsvatbaar, of geven wij deze kwalificatie eerst, nadat wij gewoonte, regelmaat en conscientie hebben geraadpleegd ? Wij verstaan het niet. Schrijver geeft nu aan, wat toerekenen in zich sluit.
«1°. het toeschrijven aan iemand van te zijn een oorzaak «van een verschijnsel of te hebben een bepaald kenmerk.
«2°. het goed- of afkeuren daarvan.
«3°. het aanleggen van een maatstaf, d. w. z. het bepalen, «hoeveel de arbeid ter veroorzaking van dat verschijnsel of «hoeveel het kenmerk waard is, m. a. w. dienaangaande een «rekening opmaken, waarop volgt het vereffenen van de rekening». Volgens den auteur is alleen het eerste als het toerekenen in engeren zin te beschouwen. «Deze functies» (dus 1. 2. 3.) «worden
i) Psychiatrische en Neurologische bladen, XIII, blz. 358.



voorkomen, is toch moeilijk te ontkennen. Het een of het ander: toerekenen is het toeschrijven van te zijn de oorzaak van een verschijnsel; öf toerekenen is: het verbinden van een gebeuren met een persoon op grond van een norm. Is het eerste juist, dan vraag ik: wie is dan toerekeningsvatbaar? Schrijf ik iemand toe, dat hij de oorzaak van een verschijnsel is, dan heeft het hoegenaamd geen zin naar de vatbaarheid voor toerekening te vragen, Gaat, voorts, de auteur soms zijn conscientie, het gebruik en de regelmaat raadplegen, als hij wil weten of iets door iets anders is veroorzaakt ? Is toerekenen echter een normatieve functie, dan valt dit begrip geheel en al buiten het gebied van den «deskundige». Hoelang de deskundige ook analyseert en verklaart, op normen, als iets, wat nu eenmaal niet numero, pondere et mensura consistit, kan hij nimmer stuiten; daarom ook niet op een begrip der toerekening. Is de toerekening een normatief begrip, dan geldt het zelfde voor de toerekeningsvatbaarheid.
In een beschrijvende wetenschap is voor dit begrip geen plaats; dit verbiedt het methodologisch uitgangspunt der (empirische) psychologie, pathologie, psychiatrie — ziedaar de door Cox gezochte eenvoudige, nochthans redelijke, motiveering.
Toerekeningsvatbaarheid is een rechtelijke kwalificatie, een normatieve eigenschap van een persoon-mensch; alleen de rechter, op grond der wet, kan bepalen, wie toerekeningsvatbaar is, hij alleen kan dit praedicaat toekennen. Nu spreekt het van zelf, dat deze kwalificatie eerst kan worden toegekend, als de psychologische of psychologisch-biologische voorwaarden aanwezig zijn. Geeft men zich echter hiervan rekenschap, dat de conclusie: de dader heeft de geschiktheid het rechtens behoorlijke van het onbehoorlijke te onderkennen en hij heeft de geschiktheid, dienovereenkomstig zijn wil ten aanzien van de handeling te bepalen, dus is hij toerekeningsvatbaar, — nooit met logische, maar met juridische «noodwendigheid» wordt voltrokken, dan blijkt duidelijk, dat de deskundige slechts maar ook steeds — kan voorlichten. Niet hierover of de dader toerekeningsvatbaar is, maar ten aanzien van de vraag of de genoemde geschiktheid ontbreekt.
Hieraan verandert weinig of niets het geval, dat de rechter aan het advies van den deskundige gebonden was. Want de conclusie, die de deskundige kan trekken, blijft zich altijd bewegen in de wereld van het zijn, waarin nu eenmaal hare sententiae liggen. Zijn wetenschap geeft hem geen middel aan de hand om



OVER HET STRAFRECHTELIJK SCHULDBEGRIP x).
I. — Een uiteenzetting van het schuldbegrip en de schuld is a priori onvruchtbaar, indien men zich niet rekenschap geeft van het fundamenteele onderscheid tusschen zijn en behooren, werkelijkheid en waarde, Seinsurteile en Werturteile. Ten onrechte stelt men het wel voor, alsof hier sprake zou zijn van een verschil in gezichtspunt, terwijl daarentegen het voorwerp (Gegenstand) gelijk blijft2). Alsof het verschil niet mede het voorwerp, maar veeleer de methode en slechts de methode zou betreffen; alsof er «ééne werkelijkheid», doch meerdere standpunten van den geest zouden zijn a). Dit schijnt mij onjuist.
Zoo dikwijls de fundamenteele tegenstelling van zijn en behooren, van werkelijkheid en waarde in het geding is, is een wetenschap, die haar voorwerp in de werkelijkheid zoekt, fundamenteel verschillend van een wetenschap, welker voorwerp behoort tot het rijk der waarden.
Het fundamenteel verschil in object brengt a priori een fundamenteel verschil in methode met zich. Zoo onderscheidt men de causaal-explicatieve of beschrijvende methode en de normatieve methode. Zoomin langs caüsaal-explicatieven weg de sfeer van het gelden te benaderen is, zoomin kan men langs normatieven weg tot de sfeer der werkelijkheid ingaan.
Een stringent bewijs voor deze onderscheiding is niet bij te brengen, zoomin als van een bepaling sprake kan zijn. In de logische orde is geen genus aanwijsbaar, welks species zijn en behooren zouden vormen; naar het voorschrift van den Stagy-
!) Rede gehouden op de wetenschappelijke samenkomst der Vereen, voor H. O. op Geref. Grondslag op 4 Juli 1917.
2) Verg. Herbertz, Prolegomena zu einer realistisehen Logik, 1916.
3) Verg. b.v. Windelband, Geschichte und Naturwissenschaft en Normen und Naturgesetze in Praeludien, 3e Auflage 1907, blz. 278 v. en blz. 355 v..



riet is dus de begripsbepaling èn van het zijn èn van het behooren onmogelijk. Daarmee is tevens de onmogelijkheid van een bewijs aangetoond.
Echter is hier ook geen bewijs noodig; het zijn en het gelden zijn evident l). Zoo ontleent de onderscheiding haar titel niet aan haar logisch gehalte, maar ze is veel meer het resultaat van het «sehen überhaupt», van een akt der Ideation, waarin wij beide, schouwend, hebben gevat 2).
Deze korte uiteenzettingen vormen de a-priorische voorwaarden voor het volgende onderzoek.
II- — Onder deze normatieve wetenschappen meen ik ook de rechtswetenschap te moeten ordenen. Zij heeft niet haar voorwerp in het zijn, zij heeft niet te bepalen, wat is, maar wat behoort te zijn. Zij geeft niet een causale verklaring van onze handelingen, van onze daden, van eenige werkzaamheid of eenig gebeuren in engen zin, maar richt een postulaat aan onze handelingen, geeft een waarde-maatstaf voor onze daden, wijst een standaard van behoorlijkheid aan, waaraan wij toestanden en de afwikkeling van een gebeuren in de werkelijkheid hebben te toetsen. Dit voorwerp, als een, dat van de werkelijkheid fundamenteel verschillend is, bepaalt dus ook hare methode als een, van de causale, explicatieve methode fundamenteel verschillend. Langs den causalen, explicatieven weg is de toegang tot de rechtsorde gesloten. Wie de rechtsorde wil leeren kennen, zal dus uiteraard alleen en uitsluitend de normatieve methode hebben toe te passen.
III- — Het is wel een der grootste verdiensten, die Ru dolf Stammler 3) zich jegens de rechtsphilosophie heeft verworven, dat hij met nadruk gewezen heeft op de mogelijkheid, de noodwendigheid en de beteekenis der rechtscategorieën, en heeft aangetoond, hoe ons deze categorieën in staat stellen, als een-
') Dat we hier van «evident» niet in den psychologischen zin, maar in den kennis-theoretischen zin spreken, behoeft wel geen betoog.
2) De scheiding tusschen zijn en behooren is wel het scherpst en het meest consequent toegepast door H u s s e r 1 in zijn Logische Untersucliungen, 2e druk, 1913 Van groot belang is in dit verband de Wissenschaftslehre van B o 1 z a n o, dien H u s s e r 1 een der grootste logici van alle tijden noemt. Van deze Wissenschaftslehre (4- Bd. 1837) verschijnt een Neudruck van de hand van H ö f 1 e r, 1911 v..
3) Theorie der Rechtswissenschaft, 1911. Zie voorts diens bijdrage in: Kultur der Gegenivart, uitgegeven door H i n n e b e r g, dl. II, 8, 2e druk 1913 en in: Zeitschrift fiir Rechtsphilosophie, dl. I, 1913, bl. 1 v..



vallen. Maar daarmee is toch waarlijk de verantwoordelijkheid niet herleid tot juridische schabionen, tot een begrensd aantal soorten van schuld en opzet. Schuld en opzet zijn voorwaarden voor de verantwoordelijkheid. Trouwens, het gaat ook niet aan, schuld en opzet een schablone te noemen.
Het rechtsfeit is een schablone '), de schuld is een normatieve eigenschap en evenzoo het opzet. Had de schrijver nu bedacht, dat verantwoordelijkheid een normatieve qualificatie of «toestand» is, die met de psychologie als explicatieve wetenschap niets heeft uit te staan; had hij nu verder in het oog gevat, dat bovendien verantwoordelijkheid niet slechts afhankelijk is van den factor der schuld, maar van een complex van factoren; 2) was voorts niet over het hoofd gezien, dat normatieve qualiteit niet een schablone is; kortom, was hetgeen de auteur hier wenschte neer te schrijven, wyjsgeerig geordend, dan ware ongetwijfeld de opmerking achterwege gebleven, en het geschrift verminderd met «een van die wonderlijke dingen, die de schrijver soms kan zeggen». 3) Want tot bestrijding der juridisch-dogmatische wetenschap zijn wa/ef-doginatische opvattingen als deze niet geschikt.
VI. — Thans zijn we in staat, het schuldbegrip nader te beschouwen. A priori is het ons nu mogelijk, denknoodwendigheden vast te stellen; aan te geven, dat, zoo de wetgever inderdaad een acquivocatie wil vermijden en slechts over de eigenlijke schuld wil spreken, onvermijdelijk deze in den hier aan te geven zin zal hebben te hanteeren. Niet alsof wij in het afgetrokkene zouden kunnen vaststellen, wat in concreto de een of andere wet aangaande de eigenlijk gezegde schuld bepaalt; alsof wij zouden kunnen aangeven, welke graden de wetgever heeft onderscheiden ; waar hij, zoo hij culpa en dolus onderscheidt, de grenslijn tusschen beide heejt getrokken, enz.. Wel echter zoo, dat hij, als hij spreekt van schuld in het algemeen, dit noodwendig in den thans aan te geven zin zal hebben te doen *)•
Intusschen dient te worden bedacht, dat niet alles, wat in rechtelijke aangelegenheden schuld wordt genoemd, als de eigen-
') Vergelijk hierover het meesterlijke werk van Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906.
2) Zie hieronder blz. 77.
3) A n e m a in zijn beoordeeling van K r a b b e 's geschrift in het Weekblad voor Privaatrecht, Notarisambt en Registratie, 1917, N°. 2457, noot.
') Zie mijne dissertatie: Eenige beschouwingen over het strafrechtelijk schuldbegrip, 1913.



lijk gezegde of strafrechtelijke, d. i. de thans te behandelen, schuld is aan te merken.
We hebben daarom van de subjectieve of strafrechtelijke schuld te onderscheiden de zedelijke schuld, de strafprocessueele schuld, de civielrechtelijke of objectieve schuld, de z.g. eigen schuld.
a. Zedelijke schuld. Het is van belang, zich van het onderscheid tusschen deze en de strafrechtelijke schuld rekenschap te geven. Men kan hier het begrip zedelijk in tweeërlei zin onderscheiden. Vooreerst kan onder zedelijkheid verstaan worden dat, wat recht en zedelijkheid omvat; in den engen zin verstaan wij onder zedelijkheid de ordening voor 's menschen inen uitwendige handelingen, in onderscheiding van de rechtsorde. Waar nu de grens ligt tusschen zedelijkheid in engen zin en recht, behoeft hier niet te worden onderzocht; dat er een onderscheiding en scheiding bestaat, is ons uitgangspunt. Onderscheidt men nu recht van zedelijkheid in engen en in ruimen zin, dan is daarmee vanzelf gezegd, dat, wijl we hier over recfefoschuld handelen, de zedelijke schuld buiten bespreking blijft. Want recht is iets anders, dan zedelijkheid; de rechtsnorm heeft een geheel of ten deele ander substraat, dan de zedelijkheidsnorm ; het postulaat, dat de rechtsorde tot ons richt, heeft (of kan hebben) een anderen inhoud, dan dat der zedelijkheid. Tusschen normen van recht en zedelijkheid is volgens ons standpunt een disharmonie mogelijk, zoodat, wat overeenkomstig de wet der zedelijkheid is volbracht, van uit het standpunt der rechtsorde te verwerpen is, en omgekeerd.
De (logische) onderscheiding tusschen rechtelijke en zedelijke schuld wordt dus geheel bepaald door de onderscheiding van recht en moraal. Nu spreekt het echter vanzelf, dat hij, die deze onderscheiding verwerpt, ook geen recht heeft, rechtelijke en zedelijke schuld te onderscheiden. Zoo oordeelt Struycken, dat een ordening van het gemeenschapsleven geen recht is, als zij niet aanspraak kan maken op zedelijke waardeering, dat ethische postulaten, die hun verwezenlijking niet vinden in een reëele ordening van het gemeenschapsleven, het positieve rechtskarakter missen. *) Hiermee is uitgesproken, dat een strijd tusschen recht en zedelijkheid ondenkbaar is; want recht, dat niet een zedelijk postulaat verwerkelijkt, is geen recht.
') Het staatsrecht van het Koninkrijk der Nederlanden, le deel, le stuk, 1915, blz. 5.



Hier wordt zedelijk of ethisch gebruikt in den ruimen zin van het woord. Immers, wordt daaronder een ordening verstaan, waaraan de rechtsorde gecoördineerd en niet gesubordineerd is, dan van tweeën één: er is ordening van het gemeenschapsleven, die recht is (ofschoon zij geen ethische postulaten verwezenlijkt, om de eenvoudige reden, dat de zedelijkheid op dit stuk geen postulaten heeft opgesteld), öf wel, men moet aannemen, dat de zedelijkheid met hare postulaten het geheele terrein van het recht (mede) bestrijkt. In het eerste geval heeft de opmerking van den schrijver geen zin; immers, dan is er recht, dat niet-ethische postulaten verwerkelijkt. In het tweede geval moeten wij tot de conclusie komen, dat de zedelijkheid in ruimen zin is gebruikt Want zedelijkheid, die geheel het terrein van het recht bestrijkt, zal toch ook nog wel iets anders praediceeren, n.1. wat wij zedelijkheid in engen zin noemen.
Deze onderscheidingen kan echter Struycken niet doen gelden. Want die zedelijkheid, die ethische postulaten aan de gemeenschapsnorm stelt, zal toch wel diezelfde postulaten tot de zedelijkheid in engen zin richten. Hiermee is gezegd, dat tusschen recht en zedelijkheid, hetzij in engen, hetzij in ruimen zin, geen verschil bestaat, dat derhalve een disharmonie tusschen beide niet mogelijk is.
Deze formeel natuurrechtelijke opvatting 1) kan worden ten laste gelegd, dat zij de fundamenteele tegenstelling tusschen waarde en werkelijkheid niet laat gelden.
Terwijl volgens de niet-natuurrechtelijke, wil men, positivistische, opvattingen er een recht bestaan kan en altijd bestaan heeft, dat «unvernünftig» is en dat, wel verre van ethische postulaten te verwerkelijken, deze voorschriften veeleer botweg overtreedt, kortom, een recht bestaanbaar is. dat schreeuwend onrecht is, leert dit natuurrecht, dat het recht ter wille van zijn zakelijke beteekenis, van zijn innerlijke zedelijkheid verbindend is. Recht is alleen dat recht, dat voor het forum der algemeengeldigheid is gerechtvaardigd.
Deze leer is onvoorwaardelijk te verwerpen, door wie op een onderscheid van begrip en idee prijs stelt. Want dan geldt, dat het positieve recht krachtens zijn «selbstherrlich» karakter ook met dit slechte in het toevallig element zijner normen recht
1) Men vergelijke Lask, Rechtsphilosopie, in Die Philosophie int Beginn des zwanzigsten Jahrhunderts, Festschrift für Kuno Fisctier, herausgegeben von Windelband, 2e Auflage, 1907, blz. 275.



is; dat recht, ook slecht recht, recht blijft, zoolang het geldt 1).
Is het recht en de zedelijkheid, is het begrip en de idee te scheiden, dan is de mogelijkheid gegeven, dat tusschen recht en zedelijkheid een disharmonie bestaat, dat derhalve de voorschriften van recht iets anders vorderen, dan die der zedelijkheid, dat dus een handeling zedelijk geoorloofd en in het bewustzijn hiervan is volbracht, terwijl deze rechtens te laken is en omgekeerd.
b. Schuld in strafprocessueelen zin is dan aanwezig, iemand is strafprocessueel dan schuldig, als in rechte is komen vast te staan, dat iemand een delict heeft gepleegd. Vooreerst onderstelt de strafprocessueele schuld, dat van de verwerkelijking van het rechtsfeit met zijne qualiteiten het bewijs is geleverd. Echter bevat een delict nog andere qualiteiten, dan de schuld en hare logische voorwaarde. Immers, zal van een delict kunnen worden gesproken, dan moet behalve een handeling (eventueel een gevolg), hare typiciteit, onrechtmatigheid en schuld, kunnen worden aangetoond, dat de handeling valt onder een strafbedreiging, die op deze handeling past, en dat zij aan de voorwaarden, die in de strafwet voor het «ingrijpen» der strafbedreiging zijn gesteld, voldoen. De strafprocessueele schuld onderstelt dus een complex van qualiteiten, waarvan de schuld deel uitmaakt, maar niet deze alle omvat; onderstelt bovendien bewijs der schuld. Dat logisch schuld en het bewijs der schuld te onderscheiden zijn, behoeft wel geen betoog. Nog opvallender wordt het verschil tusschen de strafrechtsschuld en de strafprocessueele schuld, indien men inderdaad mocht aannemen, dat de schuld geen essentieel attribuut der strafbare feiten is. In dat geval toch is denkbaar, dat de strafprocessueele schuld gegeven is, terwijl de strafrechtelijke ontbreekt.
c. Van de strafrechtsschuld, ook subjectieve schuld genoemd, is voorts wel te onderscheiden de objectieve schuld. Zonder op onze uiteenzettingen vooruit te loopen, merken wij thans reeds op, dat de subjectieve schuld wijst op een maatstaf, aangelegd aan de psychische gesteldheid, het innerlijke van den dader tijdens de rechtsfeitsverwerkelijking.
Gevraagd wordt naar hetgeen hij in casu kan en diende te doen, nadat (logisch) de toerekeningsvatbaarheid als bestaande is aangenomen. Van dit alles is bij de objectieve schuld weinig
') Geesink, Zedelijkheid en Recht, 1909, blz. 89.







geconstrueerd. Hier is de dwaling minder gemakkelijk te onderkennen. Immers, schuld onderstelt altijd een willen, en wel een, dat verwerpelijk, afkeurenswaardig is. Welnu, als men dan leest, dat schuld verwerpelijke, onrechtmatige etc. wil wordt genoemd, zou men meenen, dat hier het juiste is getroffen. Dit is echter niet het geval. Schuld is niet een verwerpelijke wil, maar het verwerpelijke aan iets, dat gewild is, wil men, het verwerpelijke aan of in den wil. Hier heerscht derhalve een verwarring van het subject met zijn praedicaat, van het ding met zijn eigenschap. Dat het woord schuld ons aan een ding doet «denken», dat de taal dit als een ding bezigt, kan op het logisch karakter van het schuldbegrip geen invloed oefenen. Toch wordt dit maar al te dikwijls uit het oog verloren. Ja, het schijnt moeilijk, deze verwarring in het licht te stellen.
Men kan, zoo schreef ik elders l), wel zeggen: een schuldige wil is een booze, onrechtmatige etc. wil; maar men mag niet zeggen: Schuld is een booze etc. wil. Stel het oordeel: een zwart paard is een mooi paard, is dan zwartheid = een mooi paard ?
Dat het praedicaat «schuld» in het rechtsleven alleen aan een beperkt aantal subjecten kan worden toegekend, verandert hieraan niets. Dit is, meen ik, duidelijk genoeg voor wie zich de moeite getroost, hierover na te denken. Nog andere voorbeelden zou men kunnen aanhalen, maar dat zijn toch niet meer, dan voorbeelden.
De (normatieve) qualiteit van iets wordt met dit iets geïdentificeerd, ziedaar de diagnose. Het mag dan wel opmerkelijk heeten, dat in een aankondiging van mijn dissertatie 2) van een bestrijding wordt gesproken, «die doet denken aan een bewijs uit het ongerijmde», en voorts opgemerkt, dat deze bestrijding een der meest zwakke deelen van mijn betoog is. Des te zonderlinger klinkt deze waardeering, als men bedenkt, dat in dezelfde aankondiging met geen enkel woord over dit normatief karakter der schuld wordt gesproken. Schuld is schuldigheid; bedenkt men dit, dan is de dwaling gemakkelijk te onderscheiden. Trouwens, een oppervlakkige lezing van de wet doet ons inzien, dat althans de wet het schuldbegrip niet in den aangegeven zin kan hebben gebezigd. Men substitueere eens schuld door onrechtmatige, booze, gebrekkige of verwerpelijke wil, en leze
!) In mijn proefschrift, b!z. 168.
2) Rechtsg. Mag., Dl. 1913, blz. 504- v..







dat preventie na een gepleegd delict logisch onbestaanbaar zou zijn. Zijn straf en preventie streng te scheiden, dan is ook uit de straf zulk een consequentie voor de preventie niet te trekken. Uit de natuur der preventie zelf is dit te beoordeelen. En dan moet worden toegegeven, dat de mogelijkheid eener preventie niet in twijfel kan worden getrokken, dat al evenmin hier van invloed is de vraag, of de gevaarlijke persoon een delict al of niet heeft gepleegd. Trouwens, in het geding is niet de kwestie, of naast het strafrecht nog een preventierecht dient te bestaan; maar de vraag wordt veeleer gesteld, of naast het recht der preventie een strafrecht bestaanbaar is. Deze vraag wordt door ons onvoorwaardelijk bevestigend beantwoord. «Verbeugen» is iets anders dan «vergelten». En naar de heerschende zedelijkheidsbegrippen is het een zedelijk postulaat, dat het goede zijn loon en het slechte zijn straf krijgt.
De thans afgetreden Berlijnsche Hoogleeraar v o n L i s z t heeft, ik mag wel zeggen, zijn gansche leven het vergeldingskarakter der straf, m. a. w. de straf zelf bestreden en er met nadruk op gewezen, dat de ontwikkelingstendenz wijst op een verdwijnen der vergeldingsgedachte. Daarmee is volgens v o n L i s z t vanzelf de weg voor den wetgever aangegeven. In deze lijn moet de wetgever verder gaan.
Het zal voor den strijd der strafrechtsscholen van ongemeen belang zijn, indien het v o n L i s z t gegeven mag zijn, uit de thans aanwijsbare ontwikkelingstendenz zijn leeringen te trekken. Want dat de vergeldingsgedachte thans algemeen is, dat de naar de vergelding wijzende ontwikkelingstendenz onmiskenbaar is, zal von Liszt wel niet loochenen. Het is toch wel niet mogelijk, óók in Duitschland een dagblad te lezen, waarin niet luide om vergelding geroepen wordt, een gesprek over den huidigen toestand te voeren, waarvan niet de vergelding het thema is.
Men moge over deze verschijnselen verschillend oordeelen, desniettemin zijn ze werkelijk, ze bestaan, en wie als von Liszt aan de werkelijkheid een normatieve functie toekent, zal genoodzaakt zijn te erkennen, dat straf naar zijn wezen vergelding is en behoort te blijven.
Indien zich de sociologische school van von Liszt in het algemeen, indien von Liszt in het bijzonder zich hiervan rekenschap geeft, en zich bewust wordt, dat, wat door hen als «Entwicklungsgesetz» is aangekondigd, metterdaad niet meer is,



de objectiviteit der rechtsorde. Hoe toch is voor een redelijk inzicht denkbaar, dat de rechtsorde zelf bepaalt, dat ze haar wil (zooals die naar des rechters redelijk inzicht bestaat) zal inperken, zoodra redelijk inzicht van den «dader» leert, dat die inperking bestaat. Ik, Staat, wil aan deze of gene gedragingen of feiten rechtsgevolgen verbinden, tenzij het redelijk inzicht van den dader leert dat ik, Staat, niet wil! Begrijpe, wie het kan. Is misschien bedoelt zulk een inzicht in de wettelijkheid van het voorschrift, als van dezen dader redelijkerwijs kan worden verwacht en zou dan waarlijk gemeend zijn, dat een inzicht van deze of gene, als dat zoo is als van hen redelijkerwijs kan en mag worden verwacht, een redelijk inzicht is? Het heeft wel den schijn, dat dit inderdaad het geval is; trouwens van Hamel b.v. verklaart uitdrukkelijk te dezen aanzien, dat dit behoort bij de schuld. Had de wetgever aan deze dwaze redactie het aanzijn gegeven na de verschijning van «Die Philosophie des Als-Ob», men zou kunnen meenen, dat hij deze bepaling heeft neergeschreven onder den indruk van dit werk. Ze zou zich dan aandienen als een Semi-Fiktion, als een bewuste, vruchtdragende dwaling. Maar dit «Als-Ob» mits hèt essentieele kenmerk: zijne doelmatigheid, wil men, zijne «Pragmatik». Wat is het geval? De wetgever wil ingeval van het tweede lid de straf uitsluiten. Er is dus bedoeld een gelijkstelling in het rechtsgevolg. Deze gelijkstelling in het rechtsgevolg knoopt aan bij het complex van voorwaarden, waaraan de verantwoordelijkheid is gebonden, het handelen volgens wettelijk voorschrift. Maar het wettelijk voorschrift is nu eenmaal iets anders dan de waan van deze of gene Omdat men beoogde gelijkstelling van rechtsgevolgen, stelde men het «wettelijk voorschrift» gelijk met de voorstelling van een wettelijk voorschrift, zooals dat in het bewustzijn van deze of gene is getreden. Een «Als-Ob» van de slechtste soort! De gelijkstelling, zooals ze nu is gegeven, is een dwaasheid. Ze is vooreerst in bewusten strijd met de iverkelijfcheid. Maar zij bevat bovendien een «Widerspruch in sich selbst» voor allen, die hebben leeren inzien, dat «het wettelijk voorschrift wijst op een ordening in de categorie van het «behooren», dat daarentegen «het wettelijk voorschrift, dat slechts bestaat in den waan van deze of gene» wijst op een ordening in de categorie van het zijn». Welnu een gelijkstelling van het behooren met het «zijn», doet ook het denken geweld aan.
3°. — Is de redactie gebrekkig, het rechtspolitisch motief is



duidelijk. Echter mag aan de waarde van dit motief, aan zijne algemeengeldigheid ernstig worden getwijfeld. Wie zijn de normenadressaten ? Toch stellig de ambtenaren, toch stellig menschen, wier handelingen «auf Schritt und Tritt» door de plicht- en verantwoordelijkheidsgedachte vergezeld zijn. En dit niet slechts, omdat hij, de ambtenaar, is een man van ernst (dit genomen als een zedelijke categorie), maar ook omdat deze ambtenaar, qua talis, heeft Ieeren bedenken en wel in zijn eigen belang, dat, overtreedt hij ook maar in eenig opzicht de rechtsorde, hij aan gevaren bloot staat, die men waarlijk niet kan onderschatten. De rechtsorde laat hem dan geheel onbeschermd en zoo kan hij zich gesteld zien tegenover een pootig en heetgebakerd heer, die zich krachtdadig «nood-weert»; hij kan disciplinair worden gestraft, kan ook in de termen der strafwet vallen en zou verplicht kunnen zijn tot schadevergoeding.
Wil men desniettemin deze eisch van redelijk inzicht in subjectieven zin opnemen, zoo bedenke men, dat het hier gaat om het inzicht van een man, die om meer dan één reden als geen ander met plichts- en verantwoordelijkheidsgedachten vertrouwd is, althans dit in ieder geval behoort te zijn.
Zevenbergen, Verzamelde Werken.



HANDELING EN GEVOLG MET BETREKKING TOT DE ONRECHTMATIGHEID 1).
Handeling en gevolg zijn wel en streng te scheiden 2). Iedere handeling heeft wel een gevolg, maar niet ieder gevolg heeft rechtskundige beteekenis. Ook hiervan afgezien : gevolg is iets anders, dan handeling.
Deze scheiding en onderscheiding wordt duidelijk en uitdrukkelijk geëischt door artikel 1401 B. W.: «elke onrechtmatige daad, waardoor aan een ander schade wordt toegebracht, enz.». Ook al neemt men nu het begrip schade in den ruimsten omvang, het behoeft wel geen betoog, dat deze onrechtmatige daad nog andere gevolgen hebben kan. Weliswaar heeft de handeling alleen dan voor de aansprakelijkheid van art. 1401 B. W. beteekenis, als zij een bepaald gevolg meebrengt — formeele delicten kent ons burgerlijk recht niet —, doch juist daarom, omdat slechts een bepaald gevolg in aanmerking komt, moet onderscheiden worden. Want komt het hierop niet aan, raakt dit niet de kwestie, dat de handeling — men kan het telkens vernemen — «vanzelf» een gevolg teweegbrengt, maar veeleer, dat de handeling een bepaald gevolg teweegbrengt, dan blijkt onmiddellijk, hoe dit bepaalde gevolg, d. i. het in abstracto of in den regel niet «gewilde» gevolg, met de onrechtmatigheid in het nauwste verband staat. De wet onderstelt dus, dat er een handeling is, en dat deze handeling dit bepaalde gevolg voortbrengt, m. a. w. de wet verbiedt deze handeling, dit gevolg; anders gezegd: de voorwaarde der aansprakelijkheid is gebonden aan de onrechtmatigheid der handeling (niet: en dus ook)
1) Overdruk uit het Rechtsgeleerd Magazijn, dl. XXXV (1916).
2) De begrippen handeling, gevolg en onrechtmatigheid worden hier als bekend ondersteld.



de onrechtmatigheid van het gevolg. De heerschende leer zegt «dus ook», want — zoo wordt blijkbaar in den regel overwogen — als de handeling onrechtmatig is en uit die handeling vanzelf eenig gevolg voortvloeit, dan is althans dit bepaald gevolg vanzelf, «dus» ook, onrechtmatig. Dit «dus» is in de heerschende leer evident, zoo zelfs, dat de klaarblijkelijkheid der onrechtmatigheid van het gevolg, immers als vanzelf sprekend, niet wordt besproken. Zoo evident is dit alles echter niet. We herhalen : op «eenig» gevolg komt het niet aan, wèl op een bepaald, een door de wet niet gewild, gevolg. Dat uit een onrechtmatige daad naast onrechtmatige gevolgen ook rechtens onverschillige gevolgen kunnen voortvloeien en steeds en overal ook inderdaad voortvloeien, is voor geen redelijken twijfel vatbaar. Geeft niet dit feit reeds te denken? Wij gaan verder en stellen: niet slechts kunnen uit een onrechtmatige daad «eenige» rechtens onverschillige of ook geoorloofde gevolgen voortvloeien, maar zelfs kan uit een onrechtmatige handeling (zeggen we: levensberooving) een bepaald rechtmatig gevolg (dood) voortvloeien. We kunnen echter ook de verhouding omkeeren en beweren, dat uit rechtmatige daden bepaalde onrechtmatige gevolgen kunnen voortvloeien. We onderscheiden derhalve '):
a) rechtmatige handelingen met «bepaalde», rechtmatige, gevolgen;
b) onrechtmatige handelingen met «bepaalde, onrechtmatige, gevolgen;
c) onrechtmatige handelingen met «bepaalde», rechtmatige, gevolgen;
d) rechtmatige handelingen met «bepaalde», onrechtmatige, gevolgen.
De gevallen d) en b) worden niet ontkend. Van c) en d) vindt men, zie ik het wel, geen melding gemaakt te onzent. B e 1 i n g heeft de tegenstelling tusschen handeling en gevolg op het stuk der onrechtmatigheid scherp in het licht gesteld, hierin vooral door F i s c h e r gevolgd. Nergens heb ik echter een uiteenzetting aangetroffen, waarin de beteekenis van deze onderscheiding voor de civielrechtspolitiek wordt aangegeven. De hier volgende korte opmerkingen willen een bijdrage leveren tot klaarheid van gedachten en tot juister verstand van het wegens het contradictoire zijner oppositie onbegrijpelijke adagium :
') Het rechtens onverschillige blijve hier buiten bespreking.



schadevergoeding buiten overeenkomst en onrechtmatige daad. Daartoe willen wij een en ander aan een voorbeeld toelichten, voorts wijzen op verschijningsvormen der aangegeven schakeeringen en hare dogmatiek uiteenzetten aan de hand van onderzoekingen van S c h o 11 e n.
A. — Art. 727 B. Bv. regelt het conservatoor arrest, althans geeft daarvoor regelen. Heeft de arrestant voldaan aan de voorwaarden daarvoor gesteld, dan is de rechtmatigheid der handeling — het beslag leggen — m. i. boven allen twijfel verheven. De arrestant heeft «verlof». Dit is niet het verlof van dezen of genen, maar door den rechter als zoodanig verleend en dus den Staat toe te rekenen. De arrestant handelt dus rechtmatig. Deze handeling, dit beslag leggen, brengt uiteraard gevolgen met zich, brengt bepaaldelijk «bepaalde gevolgen met zich, gevolgen, die met het beslagen-zijn uit den aard der zaak zijn gegeven. Al dadelijk wordt den gearresteerde belet zijn eigendommen te vervreemden, hij wordt dus daardoor gebracht in een toestand, dien de rechtsorde in den regel niet wil; getuigen de vele rechtsmiddelen tot opheffing of verwijdering van zulk een toestand (het belemmerd-zijn).
Nu bepaalt b. v. art. 732 B. Bv., dat de arrestant kan «worden verwezen tot vergoeding van kosten, schaden en interessen, indien daartoe gronden aanwezig zijn». Men zou geneigd zijn bij deze woorden te denken aan een vergoeding onder de voorwaarden van art. 1401 B. W.. Dit is echter onmogelijk, omdat art. 1401 B. W. onderstelt een onrechtmatige handeling met een onrechtmatig gevolg. In het gegeven geval is de handeling niet onrechtmatig, doch rechtmatig en kan dus art. 1401 B. W. nimmer toepasselijk zijn.
Het is waar, art. 732 B. Bv. zegt niet, dat de arrestant in geval van art. 732 steeds verplicht is tot schadevergoeding, maar alleen, dat deze plicht bestaan zal, indien daartoe gronden aanwezig zijn. Welnu, zoo zou men bv. met F a u r e kunnen overwegen: gronden zijn aanwezig, de arrestant is verplicht de schade te vergoeden, als deze een «onrechtmatige daad» heeft verricht, als het beslag leggen op laakbare wijze is geschiedt, als de arrestant schuld heeft. Afgezien hiervan, dat het leggen van een beslag onder de gestelde voorwaarden nimmer onrechtmatig is, achten wij ook om andere redenen deze uitlegging onhoudbaar. Laat het waar zijn, dat het beslag leggen (ik zeg niet «is», maar) «kan zijn» een onrechtmatige daad, dan spreekt



het toch vanzelf, dat alsdan art. 1401 B. W. toepasselijk is, zoo dikwijls op schuld kan worden gewezen. In de opvatting van F a u r e zou de wet hier met zoovele woorden bepalen, wat we van elders reeds wisten en wat geldt krachtens het algemeen beginsel, neergelegd en uitgesproken in art. 1401 B. W. ? Het artikel (art. 732 B. Rv.) ware totaal overbodig. Waarom zou de wet hier nog eens aan het algemeene beginsel herinneren, waarom, hier, doch elders — in tallooze gevallen — niet? Schol ten vraagt in zijn proefschrift1), of het niet mogelijk is, dat deze woorden ingevoegd zijn «om op de noodzakelijkheid «te wijzen, dat er werkelijk schade is geleden». Wordt deze opmerking gemaakt van het standpunt der subjectieve interpretatie, dan zeg ik: ja, voor zoover het werkelijk is geschied; want «nichts ist möglich gewesen als das, was wirklich geworden ist». Wordt de vraag echter gesteld van het standpunt der objectieve interpretatie, dan zeg ik: neen. Is er dan soms een verplichting tot schadevergoeding als er nièt-werkelijk schade is geleden? De wet knoopt rechtsgevolgen aan tallooze rechtsfeiten; treden die gevolgen feitelijk soms in, ook als geen rechtsfeitsverwerkelijking heeft plaats gehad ? Spreekt het dan niet vanzelf, dat vergoeding van schade slechts kan zijn vergoeding van werkelijke schade, dat schadevergoedingsplicht eerst kan intreden, als er schade is geleden, zooals er eerst een huwelijk kan bestaan, als er een werkelijke man en een werkelijke vrouw een bepaalde, werkelijke verklaring hebben afgelegd ?
Ook in deze opvatting is de bepaling van art. 732 B. Rv. overbodig, om niet te zeggen misplaatst en verwarring-stichtend.
Is de bepaling dan zoo ingewikkeld en duister ? Volstrekt niet. Indien daartoe — d. i. tot het verwezen worden, dus verplicht worden tot schadevergoeding — gronden aanwezig zijn, beteekent, indien in concreto de voorwaarde aanwezig is, onder welke een schadevergoedingsplicht intreedt. Welke nu is die voorwaarde? Natuurlijk niets anders dan allereerst onrecht. Zonder onrecht geen schade of vergoedingsplicht. Is de handeling, die het gevolg teweegbracht niet onrechtmatig, dan moet het gevolg onrechtmatig zijn. De handeling is in casu rechtmatig Het is waar, het beslag kan wrorden opgeheven, het kan van rechtswege vervallen. Maar hoe, zoolang niets blijkt van de in lid 1 en 2 genoemde
x) Schadevergoeding buiten overeenkomst en onrechtmatige daad, 1899, bl. 60 en 61.



gevallen. Is de handeling dan wel rechtmatig of is ze soms voorwaardelijk rechtmatig? Maar dit strijdt met het postulaat der geslotenheid. De rechtsorde moet geacht (geen fictie) worden steeds een antwoord te geven op de vraag: is deze handeling geoorloofd of niet. De rechtsorde is (d. i. de «Sinn» der rechtsorde is) allerminst een koddebeier, die in een greppel of achter een boom verscholen het oogenblik afwacht, waarop hij zijn slag kan slaan. De meest wezenlijke taak der rechtsorde is toch zeker wel deze, dat zij richting geeft aan de sociale handelingen, aan onze maatschappelijke doelverwezenlijkingen. Zij moet uitsluitsel geven over de vraag tot haar gericht: mag ik ? Zij kan niet antwoorden met een: we zullen wel eens zien. Deze eenvoudige waarheid wordt in de jurisprudentie te onzent schromelijk miskend. Ook Scholten heeft dit in zijn latere onderzoekingen ') uit het oog verloren. Vloeit de schadevergoedingsplicht, welken art. 732 B. Rv. vaststelt, voort uit rechtmatige of onrechtmatige daad ? zoo vraagt S c h o 11 e n zich af. Thans luidt het antwoord : «men moet onderscheiden naar het tijdstip, naar hetwelk de «handeling beoordeeld wordt». Op het oogenblik, dat de handeling verricht wordt, meent de auteur, is zij geoorloofd. Men zou zoo denken: deze qualificatie zal aan de handeling blijven toekomen, zoo dikwijls dezelfde rechter aan dezelfde wet dezelfde handeling meet. Ten onrechte, volgens S cho 1 ten. Het karakter van rechtmatigheid kan slechts onder voorbehoud worden toegekend. De wet eischt naast het voorloopige onderzoek een definitief oordeel van den rechter over de handeling. Naast de beoordeeling a priori staat die a posteriori. En nu kan het blijken, dat de handeling, die op het eerste gezicht geoorloofd scheen, toch eigenlijk niet rechtmatig was.
Deze voorwaardelijke of voorloopige rechtmatigheid schijnt mij op gronden boven reeds uiteengezet onaannemelijk. De «grond» 2) der aansprakelijkheid berust niet op een onrechtmatige daad. de handeling is rechtmatig, doch het gevolg kan onrechtmatig zijn. Hij, die beslag legt, handelt rechtmatig. Dat is in overeenstemming met de strekking van dit «middel tot bewaring van zijn recht». Maar ook de woorden van het artikel zelf «dwingen» tot deze conclusie. Hoe anders te verklaren, dat hij, die voornemens is te arresteeren, summierlijk van de deug-
Weekblad voor Privaatrecht, Notaris ambt en Registratie, no. 2310. 2) Over het gebruik van het woord igrond» zie hieronder.



ook hier onrecht zijn. En wijl het onrecht gelegen is in het feit, dat de eigenaar in zijne rechten wordt belemmerd, moet de onrechtmatigheid aan het gevolg van het beslag, den daardoor veroorzaakten toestand «kleven». Want al aanvaardt de rechtsorde de handeling, al draagt deze hare goedkeuring weg, zij is niet «een-oogig». Al behartigt zij de belangen van den crediteur, daarmee verliest zij nog niet tevens de belangen van den debiteur uit het oog; ze keurt het gevolg daarom nog niet onvoorwaardelijk goed. Of het gevolg al of niet rechtmatig is, dat zal de toekomst moeten leeren. Volkomen juist bepaalt nu de wet, dat de arrestant de schade zal moeten vergoeden, indien daartoe gronden bestaan. Ofschoon ik, Staat, zoo schijnt de wet te willen zeggen, a priori dengene, die op de voorwaarden van art. 727 Rv. beslag wil leggen, daartoe vrijheid geef, wil ik daarom nog niet alle gevolgen voor mijn rekening nemen.
Blijkt het gevolg niet zoo te zijn, als ik dat verwacht, wil en wensch, dan draagt de arrestant de «risico». De arrestant mag vrijelijk handelen en tegenover ieder, die hem daarin mocht storen, zal ik hem beschermen; maar onvoorwaardelijk kan de veroorzaakte toestand mijne genegenheid niet wegdragen. Ziedaar de eenvoudige zin van deze woorden. Indien daartoe gronden zijn, beteekent, indien het veroorzaakte gevolg onrechtmatig is. Wanneer nu is dat gevolg onrechtmatig, wanneer is er grond aanwezig voor schadevergoedingsplicht?
lu. De debiteur biedt genoegzame zekerheid.
2°. De vordering is ondeugdelijk.
3°. Het beslag is onnoodig.
4°. De eisch tot vanwaardeverklaring is niet tijdig ingesteld.
ad lum. Was nu de door arrestant veroorzaakte toestand onrechtmatig? Neen immers. Want het instituut van het conservatoor arrest heeft toch wel zijn doel, zijn sociale functie, maar ook zijn «zin» hierin, dat de wet den crediteur steunt, terwijl of omdat hem ernstige gevaren bedreigen. Deze gevaren wil de wet zooveel mogelijk te niet doen en zij geeft daarvoor den prijs, dat de beslagene ook wordt benadeeld. Dat er gevaar was, blijkt uit het feit, dat de beslagene thans hetzij geneigd, hetzij geneigd èn in staat is, de zekerheid, d. i. voldoende zekerheid, te geven. Nu deze zekerheid is verkregen, houdt het beslag op rechtmatig te zijn, van dit oogenblik af is dan ook het belemmerd zijn van den crediteur een onbehoorlijke toestand. Maar te voren was de toestand rechtmatig. Hier is dus geen



grond aanwezig, den arrestant tot de vergoeding van kosten, schaden en interessen te verwijzen.
ad 2um. Hier is de veroorzaakte toestand onrechtmatig. De vordering is ondeugdelijk. Het rechtelijke belang van den arrestant is illusoor. Het is duidelijk, ter wille van illusore goederen wil geen redelijke wetgever een aanranding van wezenlijke rechtsgoederen. De toestand, waarin de beslagene is gebracht, laat zich niet meer rechtvaardigen door het rechtens erkende belang van den crediteur. Deze heeft geen belang, nauwkeuriger: deze blijkt geen belang te hebben. Tegenover de «unlustbetonte» voorstelling van den toestand van den crediteur kon geen andere voorstelling dit onlustgevoel doen verzwakken, verdwijnen en in zijn tegendeel verkeeren. Want illusore goederen laten de rechtsorde lauw, ze wordt niet heet of niet koud.
ad 3um. Het beslag is noodeloos, onnoodig. Is het beslag onnoodig gelegd, behoefde de debiteur niet in het belang van de vordering van den crediteur in de uitoefening van zijn rechten te worden belemmerd, dan is dit belemmerd-zijn, deze toestand, gevolg van de handeling, onrechtmatig. Als de rechten van den crediteur langs een anderen weg kunnen worden verzekerd, als andere middelen toereikend zijn, dan kan uiteraard deze toestand niet rechtmatig zijn. Onnoodig of noodeloos mag niemand in zijn bevoegdheden worden belemmerd.
ad 4um. De eisch tot vanwaardeverklaring wordt niet inge diend. Het gevolg van het beslag is daarom nog niet onrechtmatig. De wet wil den toestand van den beslagene dulden, mits en zoolang de beslaglegger de inconveniënten, die het beslag meebrengt voor den beslagene, althans wat den duur betreft, tot een minimum reduceert. Vandaar de eisch, de «verplichting» van den arrestant, de vordering tot vanwaardeverklaring in te stellen en wel binnen den tijd van acht dagen.
Men late zich niet misleiden door de voorstelling van een plicht, die is overtreden, den plicht nl. den eisch tot vanwaardeverklaring in te stellen. We hebben hier niet te doen met een eigenlijk gezegden rechtsplicht, maar met een voorwaarde, aan wier niet-vervulling slechts dit gevolg is verbonden, dat de arrestant zijn voordeelige positie verliest. In zijn belang toch heeft de rechtsorde den toestand geduld tot nog toe. Wil de arrestant zich in deze voordeelige positie blijven verheugen, dan is vereischt, dat hij den eisch tot vanwaardeverklaring tijdig instelt. Doet hij dit niet, dan verliest hij dit voordeel, de rechtsorde



duldt niet langer meer dezen, in den regel door haar steeds afgekeurden, toestand. De toestand houdt op rechtens behoorlijk, geoorloofd, te zijn, en niets is natuurlijker, dan dat de wet bepaalt, dat dit beslag van rechtswege vervalt.
Wie in het licht van deze uiteenzetting deze regeling wil bezien, die vindt het verklaarbaar, dat de wet bepaalt, dat de arrestant kan worden verwezen tot schadevergoeding, indien daartoe gronden aanwezig zijn. Die grond is niet aanwezig, als het leggen van het beslag een onrechtmatige daad is, want dan zouden we staan voor een casus non dabilis — maar als de toestand of het gevolg, door de handeling teweeggebracht, onrechtmatig is 1). We hebben hier te doen met een verplichting tot schadevergoeding, weliswaar buiten overeenkomst en onrechtmatige daad, maar daarom nog niet buiten onrecht.
We hebben hier slechts een voorbeeld gekozen, waarbij het er niet om was te doen een «juiste» beslissing te geven, maar wel om in het licht te stellen «die Art und Weise des Verfahrens». Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor artt. 785 jn. 739, 310 B. Rv., enz.. Dezelfde verschijnselen keeren weer op alle deelen van het recht. Zoo b.v. in het strafprocesrecht: aanhouding in verband met preventieve hechtenis. Zoo de handeling — de aanhouding — geschiedt op de wijze en onder de voorwaarden, door de wet aangegeven, is ze rechtmatig, al mocht blijken, dat de gearresteerde abusievelijk is verdacht geworden en dus in een toestand is gebracht, dien de rechtsorde niet wil. Hetzelfde geldt voor de rechtspleging in zaken van valschheid, in verband met een mogelijk geschonden worden van het eigendomsrecht of een van de vrijheid beroofd-zijn (lijfsdwang). Men denke voorts aan huiszoeking, aan inbeslagneming van goederen, aan uitoefening van subjectieve rechten, aan vrijwel alle gevallen van schadevergoeding buiten overeenkomst en onrechtmatige daad, die men pleegt aan te geven.
B. — Tot hiertoe wezen wij op rechtmatige handelingen met onrechtmatige gevolgen. Thans wijzen wij op, eveneens talrijke, gevallen van onrechtmatige handelingen met rechtmatige gevolgen. Hij, die valsche muntpapieren of muntspecies of zegels uitgeeft, handelt onrechtmatig. Dit uitgeven beteekent toch wel allereerst in het verkeer brengen. Het gevolg van deze uitgifte is (kan zijn)
') In zoover zijn de woorden der wet misleidend, als zij zegt: «in al deze gevallen kan», wat, zooals wij zagen, juist niet het geval is.



dus ook, dat de uitgever geld in zijn bezit krijgt. Is dit geldbezit rechtmatig, ja dan neen? Niemand zal er aan twijfelen, dat hij het geld «rechtmatig» heeft.
Hij, die door geweld of bedreiging met geweld een vrouw dwingt met hem buiten echt vleeschelijke gemeenschap te hebben, hij, die zich aan overspel schuldig maakt, pleegt ongetwijfeld een onrechtmatige daad. Deelt het gevolg, het meest voor de hand liggende gevolg, nu hetzelfde lot als de handeling? Zoo ja, dan is de zwangerschap een door de wet niet gewild gevolg. Is dit echter het geval, dan is al dadelijk verstoring van deze zwangerschap toegelaten De wet leert echter wel anders. De kwestie is van belang en, naar al meer en meer blijkt, gelukkig van theoretisch meer dan van praktisch belang voor de vraag in verband met oorlogskinderen.
Hij, die bedelt, handelt onrechtmatig '). De aalmoes zelf, die toch ongetwijfeld wel het eerste en voornaamste gevolg is, behoort rechtens aan den bedelaar, kan daarom object van diefstal, enz. zijn. Men denke voorts aan het ingrijpende instituut der bezitsbescherming, een bescherming van goede trouw, ja, maar niet minder van «dieven en roovers». Zoo zou te wijzen zijn op de clausula rebus sic stantibus, thans slechts in beperkte mate in de wet — ik laat hare beteekenis voor het volkenrecht hier ter zijde — erkend, doch, zooals von Tuhr opmerkt, «in der alteren Doktrin des gemeinen Rechts als allgemeiner «Rechtssatz gelehrt» 2). Men denke aan het instituut van de verjaring en van de déchéance, aan de auctoritas rei judicatae, aan de beteekenis van het fait accompli in het volkenrecht, aan de plichten van den verdediger in strafzaken, zoo deze zekerheid heeft van de schuld van zijn cliënt, aan de specificatio, inaedificatio, enz., aan eigendomsverkrijging door den bona-fidepossessor, enz., enz..
In al deze gevallen treft ons een zich neerleggen bij het fait accompli, een concessie aan het leven, een aanvaarden van den status quo, een verkiezen van den vrede boven de gerechtigheid, een triumf van de macht over het recht, een wisselwerking tusschen zijn en behooren, de amor t'ati, een
x) Natuurlijk is steeds in deze voorbeelden ondersteld, dat geen rechtvaardigingsgrond of een grond, die de onrechtmatigheid uitsluit, aanwezig is.
2) Andreas von Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Biirgerlichen Rechts, Zweiter Bd., erste Halfte, 1914, bl. 202.



geen spoor te ontdekken. Ik wil hier niet wijzen op de verwarring van onrechtmatigheid en schuld, die het critisch oog herhaaldelijk en in het bijzonder in het tweede Hoofdstuk kan bespeuren. Wat toch in veel hoogere mate onze bevreemding mag wekken is wel, dat bij den auteur niet één oogenblik de gedachte schijnt opgekomen te zijn, dat schadevergoeding toch alleen dan rechtens geboden wordt, als er iets heeft plaats gehad of iets is, dat de wet niet wil, niet wenscht, niet verwacht, d. i. als er iets onrechtmatigs is, als er onrecht is. Schadevergoeding wijst toch wel op iets, dat min of meer «goed» te maken is, dat niet zoo is, als het behoorde te zijn, d. i. niet goed, niet behoorlijk, niet rechtmatig is. Het feit, dat de wet in een bepaald geval schadevergoeding wil, behoort voor iederen rechtsgeleerde de toereikende grond, de ratio cognoscendi te zijn voor het ontwijfelbaar juiste oordeel: dat er iets niet in den haak is. Bekreunde de rechtsorde zich niet om den toestand, dan is a priori uitgesloten, dat er een schadevergoedingsplicht zou bestaan. Juridisch ligt, dunkt me, dit alles voor de hand. Maar ook van teleologisch of rechtspolitisch gezichtspunt laat zich een en ander gemakkelijk, wellicht nog gemakkelijker, inzien.
De wetgever wil met den schadevergoedingsplicht, met het vestigen daarvan, iets bereiken. Of is hij niet «een redelijk mensch» ? Hij wil den toestand min of meer weer goed doen maken. Dit willen mist redelijken grond, als er in zijn oog niets goed te maken valt. Had de vermogenstoestand geen «waarde»-, was hij een, den wetgever als zoodanig, onverschillige zaak, had hij dus daarop (op dien toestand) niet het oog, toen hij bepaalde, deze of zulk een toestand behoort te worden veranderd, hersteld, weer te worden goedgemaakt, dan zou er aanleiding kunnen zijn zulk een wetgever te ordenen in de categorie der ten hoogste «halve garen». Zoo is het gelukkig niet gesteld. De wetgever is o. a. een redelijk mensch, die, wanneer hij een schadevergoedingsplicht wil vestigen, als redelijk mensch daarmee iets beoogt, een doel wil bereiken. Wederom als redelijk mensch kan hij daarbij slechts het oog hebben op den toestand, zooals deze is, vergeleken bij dien, zooals hij was, vóór het schadeteweegbrengend feit plaats greep. Die bestendiging is mogelijk zelf slechts middel, dat doet er niet toe. Hij, de wetgever, wil het in den geest voorgestelde gestoorde evenwicht zooveel mogelijk hersteld zien. Te dien einde draagt hij aan een ander



(waarom juist dezen en niet een derde blijve hier buiten bespreking) op, dit evenwicht te herstellen.
Vergoeden is allereerst vergoeden van iets. Dit «iets» wekt zijn belangstelling, het doet hem onbehaaglijk aan, en uiteraard, wederom als redelijk mensch, streeft hij naar verwijdering van dit onlustgevoel, hij peinst op middelen om dit doel te bereiken en vindt dit in feitelijke vergoeding. Dit proces heeft derhalve zijn grondslag enkel en alleen in de «unlustbetonte» voorstelling ; deze met haar sterke gevoelskleur is de drijfkracht. Als redelijk mensch stelt de wetgever zich doeleinden; het een of het ander: hij wil een onlustgevoel verzwakken of verwijderen of een positief lustgevoel oproepen of versterken. Wat hij bereiken wil, wat zijn (on)lustgevoel opwekt, blijkt onmiskenbaar uit de middelen, die hij wil, aanwendt. Hij draagt een bepaald aangewezen persoon niet op voor den benadeelde «den hoed af te nemen», of aan dezen zijn, trouwens niet onmisbaren, zegen te doen toekomen, want daarmee is de benadeelde niet «gebaat», daardoor wordt de toestand niet gewijzigd. Neen, de wetgever wil schadevergoeding; niets anders, dan de aanschouwing van den gestoorden toestand bracht het mechanisme in beweging.
Teleologisch of rechtspolitisch bezien zijn deze uiteenzettingen zoo eenvoudig, dat een gepaste schuchterheid moet worden onderdrukt, om deze banaliteit te durven neerschrijven. Doch deze banale waarheid, thans gekleed in een juridisch gewaad, thans geordend in juridische catagorieën, is niet minder gemakkelijk aan de oppervlakle te onderkennen. Zij is deze: zonder onrecht, dat een gebeuren (een handeling, daad, werkzaamheid, gebeuren) kenmerkt, verklaart nu eenmaal geen Staat met dwang (executie) te zullen optreden • zonder onrecht geen schadevergoedingsplicht en dus ook geen plicht van den Staat, het subject der toerekening (hetzij deze al of niet tevens subject der veroorzaking is) te dwingen een deel van zijn vermogen af te staan; steeds is er onrecht.
Wie met voor-oordeelen bevangen is, zal misschien uitroepen : ik erken geen objectief onrecht. Hij vergeet echter, dat niet ons voor-oordeel, maar de wet in de dingen van het recht het laatste woord heeft. Gelukt het ons niet een daad aan te wijzen, dan zoeke men naar iets anders. Vast staat, dat er iets gebeurd is, dat niet behoorde te zijn, d. i. dat er onrecht is. Komt deze kwalificatie niet toe aan de handeling, dan aan iets anders; aan «iets» moet onrecht kleven, iets is er, dat niet







als beginsel, dat tot schadevergoeding slechts hij gehouden is, die een onrechtmatige daad (ik laat de overeenkomst en andere verbintenissen uit de wet eenvoudigheidshalve terzij) heeft verricht, welke onrechtmatige gevolgen — bovendien aan schuld te wijten — teweegbrengt. Wordt, zoo kan nu gevraagd, niet al te zeer de nadruk gelegd op de onrechtmatige handeling ? Komt het dan in deze aangelegenheden niet in de eerste en voornaamste plaats aan op de onrechtmatigheid van het gevolg, wil men: de schade? Welnu dan, als die onrechtmatige gevolgen ook kunnen worden teweeggebracht door rechtmatige handelingen, is het dan niet gewenscht, d. i. door billijkheid, gerechtigheid (of hoe men het noemen wil) geboden, dat eveneens een min of meer algemeene regeling voor deze gevallen wordt gegeven? Zoo ja. uit welk(e) gezichtspunt(en) behoort dan de toerekening van dit onrecht te worden beoordeeld en gevestigd, op welken voet moet de schade worden vergoed ?
En anderzijds: is het billijk, dat de rechtsorde zich bij het fait accompli neerlegt, den status quo aanvaardt? Zoo opgevat, schaar ik mij geheel aan de zijde van Scholten c. s. en wensch ik met dit «empirisch-individualistisch» systeem onzer schadevergoedingsleer te breken.
Hoezeer ik dan ook deze tendenz in het geschrift van Schol ten toejuich, — ik kon niet nalaten op ernstige tekortkomingen te wijzen. Want men sla een leerboek of verhandeling over een kwestie, met dit leerstuk in verband staande, na, en al aanstonds ziet men den schrijver dit paradepaard van Schol ten van stal halen en bestijgen.
Ik zou mij gelukkig achten, indien ik in dit kort bestek mocht hebben aannemelijk gemaakt, dat tot klaarheid van gedachten en tot bevrediging van de zucht naar «objectiveering», deze wandelrit geen aanbeveling verdienen kan.



HET BEGRIP «ONRECHTMATIG» IN ART. 1401 B.W.1).
Alle kenmerken van «de onrechtmatige daad» zijn uiteraard praedicaten, attributen, eigenschappen.
Als eerste eigenschap ontmoeten we de onrechtmatigheid.
De rechtsorde is in haar verschijningsvorm een ordening van (mogen en) behooren; zij is een complex van beoordeelingsprincipia en bepalingsgronden, ze is een normensysteem. Wanneer nu een handeling, aan dit normensysteem gemeten, onrechtmatig is, dan wil dat zeggen, dat ze is onbehoorlijk, «normwidrig», en wijl de normen, waaraan de handeling gemeten wordt, rechtsnormen zijn, daarom is de handeling alsdan rechtens onbehoorlijk, d. i. wederrechtelijk of onrechtmatig.
Het recht is een ordening van (mogen en) behooren, het is een geheel van normen. Het is waar, de voorschriften der wet treden logisch op in den vorm van een hypothetisch oordeel en de positiefrechtelijk geformuleerde normen zijn inderdaad uiterst gering. Op dien grond zou een practische bruikbaarheid van een «normen-leer» op het eerste gezicht op zijn minst twijfelachtig kunnen schijnen. Doch hiertegen kan opgemerkt, dat de regels der rechtsorde, ook in geval ze niet in den decaloogvorm zijn gesteld, toch steeds het normatieve element in zich dragen en de inhoud van de norm toch met den inhoud van den rechtsregel is gegeven; waarmee niet gezegd is, dat ieder rechtsvoorschrift steeds een rechtsnorm in den aangegeven zin is. Zoo opgevat behoeft men niet te vervallen in de fout van Binding, alsof de normentheorie of -leer o. m. noodwendig tot taak zou hebben, den inhoud der afzonderlijke normen te bepalen en zoo van elkaar af te perken. Want niet met de gedetailleerde, afzonderlijke normen als zoodanig hebben we te opereeren, maar met de normaliteit en niet-normaliteit der handeling. We hebben
J) Overdruk uit Themis, dl. LXXVIII (1917).



niet te vragen of en welke de norm is, zeggen we, die aan lid 2, lid 3 van art. 1403 ten grondslag ligt; of misschien deze weer te vereenigen is onder gene, of beide onder een hoogere eenheid zijn samen te vatten, dan wel of aan het eene lid soms twee ja meer normen ten grondslag liggen. We hebben slechts vast te stellen, dat het handelen in concreto onrechtmatig is, en dit is te ontleenen aan de normen in hare totaliteit. Immers voor ons is de handeling het aanknoopingspunt en van deze vragen wij, of ze met de rechtsorde in overeenstemming is. Niet dus: welke norm is overtreden, maar is er eenige norm overtreden.
Zoo verstaan is «een onrechtmatige daad» wel een «Normwidrigkeit», maar niet «Normenwidrigkeitew». Spreken we toch van norm, dan hebben we alleenlijk het oog op het verbindende karakter der rechtsregels en we rukken haar dus niet uit het verband met andere regels, b. v. van het strafrecht, staatsrecht, privaatrecht, enz.. Het karakteristieke van het civiele «onrecht» b.v. is niet, dat de handeling in strijd is met dezen of genen regel van het privaatrecht, maar dat ze, zooals alle «onrecht», in strijd is met den wil van den Staat. De norm staat in samenwerking met het geheel.
Zag men dan ook van het norm-karakter van den rechtsregel af, het begrip onrechtmatigheid zou in zooveel onrechtmatigheden vervallen, als er deelen van het recht zijn : Privaatrecht, Publiekrecht enz. enz.; en dit zou weer tengevolge hebben, dat, naar gelang de onrechtmatigheid van de «onrechtmatige daad», deze nu eens privaatrechtelijk, dan weer staats- of strafrechtelijk was, wijl een Privatrechtswidrigkeit toch slechts privaatrechtelijke
gevolgen kan hebben.
Voor alle deze en nog vele andere afdwalingen bewaart ons een juiste opvatting van de norm. Ze vat alle rechtsregels, onverschillig of ze tot dit of dat deel van het recht behooren, tot een eenheid samen onder het gezichtspunt van het normatieve element in de rechtsregels. Ze leidt uit de veelheid der verschijningen tot den in de rechtsregels uitgedrukten «Wil van den Staat», tot de rechtsorde als geheel, in hare verbindende «kracht» voor 's menschen handelen.
Hiermee is het begrip «onrechtmatig» vanzelf gegeven. Wat onrechtmatig is, bepaalt de «Wil van den Staat» zelf, is te halen overal daar, waar deze wil is uitgesproken, d. i. «het «stellig recht, de wet in de ruime beteekenis van een algemeen



«geldend voorschrift, afkomstig van eene macht, die bevoegd is «de handeling te verbieden» ').
Eenheid van het onrechtsbegrip, wijl eenheid van rechtsorde. Dit wordt ook door van Hamel erkend.
«Es gibt doch prinzipiell keinen Unterschied weder in der «Form noch im Wesen oder im Ursprung zwischen den Normen «des Privatrechts, oder des Strafrechts, oder des öffentlichen «Rechts und Verwaltungsrecht». Aldus schreef van Hamel ter gelegenheid van den 60. Geburtstag des Herrn Professor Dr. Franz von Liszt2). Ook deze schrijver erkent dus de eenheid van het onrechtsbegrip. Intusschen, we willen niet verhelen, maar in den aanvang op den voorgrond stellen, dat deze beschouwing, althans logisch, berust op de volgende overwegingen. Vooreerst deze, dat juridisch noch de Staat de logische prioriteit heeft van het recht, noch het recht tegenover den Staat; hierop baseert zich dan weer de opvatting omtrent het positieve recht. We hebben in de verhouding van beide niet zoozeer een tegenstelling, als wel een antinomie (in den zin van Kant) te zien.
Het is hier niet de plaats dit indrukwekkend probleem te bespreken. Evenmin laat het bestek van deze beschouwingen toe, een uiteenzetting te geven van de volgende overweging. Ze is deze, dat tusschen Privaat- en Publiekrecht geen principieel verschil bestaat. Zoo laat zich begrijpen, hoe zij, die ontkennen, dat alle recht staatsrecht is, tot de ruime opvatting van het begrip onrechtmatig, onwetmatig kunnen komen.
Zoo is verklaarbaar, dat men telkens in ons verband kan vernemen, dat, wat voor het privaatrecht geldt, nog niet op het strafrecht of omgekeerd toepasselijk is. Wat het laatste betreft, nog een andere begripsverwarring is herhaaldelijk waar te nemen. Immers uitspraken, als de laatstgenoemde, berusten meestal op een verwarring van rechtsfeit en norm, voorts van onrechtmatigheid en strafwaardigheid. Van beide een voorbeeld.
Roelfsema schrijft3): «Wel bevat art. 850 Strafrecht «een algemeen verbod ten aanzien van het opzettelijk en weder«rechtelijk vernielen, beschadigen enz. van goederen, die geheel «of ten deele aan een ander toebehooren, maar een dergelijke
J) L a n d, Verklaring van het Burgerlijk Wetboek, deel IV, blz. 308.
2) Zeiischrift fiir die gesammte Strafrechtswissenschaft XXXII, blz. 30.
3l De beteekenis der woorden *onrechtmatig» en «schuld• in art. 1401 B. W., Proefschr. Groningen 1893, blz. 16.



«algemeene bepaling ten aanzien der culpose zaakbeschadiging «vinden we in dat wetboek niet.
«Een consequente toepassing dezer leer» (die van 0 p z o omer) «zou er dus toe leiden, dat in zeer vele gevallen van «zaakbeschadiging een actie tot herstel niet zou kunnen worden «toegewezen».
Nu is het vooreerst al niet geheel juist, om te spreken van een verbod om wederrechtelijk eens anders zaak te vernielen. Immers, als wederrechtelijk beteekent rechtens verboden of beter: in strijd met het rechtelijk verbod, dan is het toch onlogisch te spreken van een verbod, om in strijd te handelen met een verbod. Afgezien hiervan, de schrijver verwart strafwaardigheid met onrechtmatigheid. «Zaakbeschadiging» geeft den Tatbestand, het rechtsfeit aan. Ze zal in den regel wel onrechtmatig blijken te zijn, maar deze onrechtmatigheid behoort niet tot het begrip.
Meent nu Roelfsema, dat in zeer vele gevallen (en dit zullen dan ook wel zijn die van culpose zaakbeschadiging) art. 1401 niet toepasselijk zal zijn, dan kan deze meening slechts hierop berusten, dat aan de culpose zaakbeschadiging geen strafrechtelijke sanctie wordt verbonden. Uit het ontbreken van haar strafwaardig karakter concludeert de schrijver tot hare niet-onrechtmatigheid.
Een voorbeeld van een o. i. ongenoegzame scheiding en onderscheiding van rechtsfeit en norm levert S i m o n s op blz. 12 van zijn bekend opstel in Themis. Het heet daar: «In het «moderne strafrecht, ook in het onze, is er slechts dan een «strafbaar handelen, wanneer dat handelen in strijd komt met «een bijzondere norm, bepaaldelijk door de wet verboden».
Nu zou men zeggen : precies hetzelfde geldt voor het privaatrecht, ook hier moet die handeling bepaaldelijk door de wet zijn verboden. «Dit is een der grondslagen geworden onzer «individueele rechtszekerheid». Het is vrijwel dezelfde grond, als waarop de leer van Molengraaff door S i m o n s wordt bestreden. Een reden te meer, dat de opmerkingen, die volgen, aan onze uitgesproken verwachtingen zouden beantwoorden. We vernemen echter: «Anders is het bij de onrechtmatige daad». M. a. w. de handeling, dat handelen, hehoeft niét in strijd te zijn met een bijzondere norm, bepaaldelijk door de wet verboden. Natuurlijk kan dit niet de bedoeling zijn. «Hier bestaat aan«sprakelijkheid zonder dat de concrete norm behoeft te worden «aangewezen, die de verrichte handeling gebood of de nagelatene



«voorschreef»; m. a. w. hij, die een vordering instelt op grond van schade door laten veroorzaakt, behoeft niet aan te geven, dat de wet het handelen gebiedt, althans dit gebod behoort niet tot de voorwaarden van de aansprakelijkheid. En de schrijver put juist zijn argumenten tegen de ruime interpretatie vooral uit het groote gevaar, dat door bedoelde uitlegging «de grenzen «tusschen recht en moraal zullen worden omvergeloopen» 1).
En bovendien schrijft Sim ons zelf: «Maar daarom wordt «met de onrechtmatige daad wel een gebod of verbod van den «wetgever overtreden, want in art. 1401 zelf is voor al die «gevallen, waarin geen bijzonder voorschrift valt aan te wijzen, «het verbod te lezen: Gij zult niet door onrechtmatig handelen «schade veroorzaken» 2). Of iets door den wetgever wordt verboden, of wel bepaaldelijk door de wet is verboden, zal wel geen verschil maken. M. a. w. het verschil dat Si m on s tusschen de onrechtmatige daad en het strafbaar feit zegt te zien, bestaat ook volgens eigen uitgesproken meening niet. Wat de schrijver bedoelt is echter duidelijk en blijkt hieruit: «de wet geeft geen «opsomming van de onrechtmatige handelingen, waaraan zij den «vergoedingsplicht verbindt». Het verschil ligt dus niet in de «opsomming» van de onrechtmatigheid, dus ook niet van die der onrechtmatige handelingen, maar in de opsomming der handelingen. Niet in de onrechtmatigheid ligt het verschil, maar in den «Tatbestand»; in de strafwet is deze «concreet» beter: gedetailleerd, in het burgerlijke delictsrecht is deze ten deele ook «abstract», beter: algemeen.
Wat Sim ons noemt «handelen in strijd meteen bijzondere norm», beteekent in de taal van Beling3) «typisch»; wat Sim ons noemt «opsomming van de onrechtmatige handelingen», beteekent, opsomming van nauwkeurig omschreven «sociale doelstrevingen» (Tatbestiinde ). Is hier geen verwarring van «Tatbestand» en norm?
Er kan niet genoeg worden gewezen op de noodwendigheid norm en rechtsfeit te scheiden. Vanwaar dan toch die verwarring ; hoe te verklaren, dat men herhaaldelijk het onrecht gegeven acht met de verwezenlijking van het rechtsfeit? De leer der onwetmatigheid is voornamelijk van de zijde der strafrechtleeraars behandeld. In het strafrecht geldt niet: iedere onrecht-
!) T. a. p., blz. 42. 2; y 0- blz 13>
3) Zie: Die Lehre vom Verbrechen, 1906, passim.



matige daad wordt gestraft, maar bepaalde wel omschreven daden. Welnu, in die casuïstische omschrijving der rechtsfeiten ligt dikwijls een element van onrechtmatigheid opgesloten. Wanneer de wet gebiedt straf op te leggen aan hem, die een ander opzettelijk van het leven berooft, zonder daarbij het vereischte der wederrechtelijkheid te vermelden, dan is hierin stellig een aanwijzing gelegen, dat de levensberooving ook verboden is. Toch zou het onjuist zijn te meenen, dat de onrechtmatigheid vanzelf is gegeven met de verwezenlijking van het rechtsfeit. Zeker, in den regel is de levensberooving een onrechtmatige daad. Maar is daarmee gezegd, dat levensberooving onrechtmatig is? Uit art. 282 Sr. volgt slechts, dat wellicht een levensberooving onrechtmatig zal zijn. Meer niet. Vragen we waarom? dan is het antwoord, omdat de wet levensberooving zelden gebiedt of toelaat. Men geve zich nu rekenschap van den gedachtengang van hen, die de onrechtmatigheid met de verwezenlijking van het rechtsfeit gegeven achten. Vast staat slechts, dat de levensberooving gewoonlijk, in den regel, onrechtmatig, zelden niet-onrechtmatig is. In de aangewezen ordening van gedachten concludeert men uit de zeldzaamheid van het geoorloofd of geboden-zijn der levensberooving tot de begripsmatige onmogelijkheid der geoorloofde levensberooving, d. i. dat de levensberooving steeds onrechtmatig is.
Men heeft uit een en ander de conclusie getrokken, dat de onrechtmatigheid geen zelfstandig bestanddeel is. Hierover zal later en elders worden gehandeld.
Tatbestand en norm zijn streng te scheiden — uit het een kan niet het andere geconcludeerd worden. Een geval, waarin verwezenlijking van eenig rechtsfeit nimmer rechtmatig kan zijn, is m. i. niet denkbaar. De verwezenlijking van ieder rechtsfeit laat zich denken als geboden of geoorloofd.
De onrechtmatigheid is van streng formeele natuur. Wanneer men, met vele leeraars der «soziologischen Jurisprudenz», wenscht te spreken van materieele en formeele onrechtmatigheid, dan heeft men wel te bedenken, dat voor hem, die zin en inhoud van de wet aangeeft, deze onderscheiding volmaakt waardeloos is, wijl de materieele onrechtmatigheid met het positieve recht niets heeft uit te staan. De materieele rechtmatigheid behoort niet tot het begrip van het positieve recht, maar kan van waarde zijn voor de critiek en de hervorming van het bestaande recht en eventueel voor de toepassing van het recht.



Volgt uit hetgeen is opgemerkt de eenheid van het begrip onrechtmatig, de geslotenheid daarvan is een aprioristische noodwendigheid voor alle juridisch ordenen. Dit geldt evenzeer voor ons Nederlandsche Recht. Trouwens alleen zoo, onder de vooronderstelling der leemteloosheid en geslotenheid der rechtorde, der wet, laten zich het verbod van rechtsweigering en «vrije» rechtsschepping begrijpen.
Deze dogmata worden hier niet alzijdig toegelicht. Wij volstaan met te wijzen op hunne noodwendigheid.
Éen opmerking moet ons van het hart. Er heerscht hier groote verwarring. Ten bewijze daarvan worde het volgende voorbeeld aangehaald. Kosters *) wijst er op «hoe uit de «beraadslagingen over het voorschrift van art. 13 A. B., het «verbod van «déni de justice» volgt, dat bij leemten in de wet «de natuurlijke billijkheid door den rechter aan zijne uitspraak «ten grondslag is te leggen». «Het wordt te dikwijls vergeten, «niet slechts door hen, die alle leemten in de wet ontkennen, «dat de geschiedenis van art. 13 ons het recht geeft leemten «aan te nemen (hoe kan het ook anders, men denke b.v. aan «het internationaal privaatrecht) en dat wij in genoemde bepaling «een vasten wettelijken grondslag bezitten voor een rechtspraak «overeenkomstig de behoeften des levens» enz. enz.. Maar een artikel, dat leemten erkent en dat tevens een wettelijken grondslag voor rechtspraak bezit, is gelukkig in ons recht niet te vinden. Een wet, die lacunes vertoont en die tevens een grondslag (een wettelijken grondslag dus !) geeft voor een rechtspraak in die ... lacuneuze gevallen is onbegrijpelijk. Stel, uit art. 13 A. B. ware «af te leiden», dat er «leemten» zijn en dat alsdan de natuurlijke billijkheid tot grondslag strekke. Wat zou daaruit volgen: dit toch, dat de verbindendheid (Verbindtlichkeit) van datgene, wat natuurlijke billijkheid eischt, berusten zou op de natuurlijke billijkheid. Neen, zegt Kosters, niet op de natuurlijke billijkheid, maar op de wet, in deze wet heeft ze een vasten grondslag. Nu valt het in het oog, dat de verbindendheid van het natuurlijk-billijke slechts op de natuurlijke billijkheid, de verbindendheid van het zedelijke op de zedelijkheid, de verbindendheid van het rechtelijke op de wet (wil men de rechtsorde) kan berusten. Maar, zoo kan gevraagd, hoe kan dan
V' De plaats van gewoonte en volksovertuiging in het privaatrecht 1912, blz. 29.



Kosters in geval van leemten, stellen, dat de rechtspraak in dergelijke lacuneuze gevallen in de wet een vasten grondslag heeft? De grond der dwaling is gemakkelijk te onderkennen. Als Kosters eenerzijds zegt, dat uit de beraadslagingen over art. 13 A. B. volgt, dat de natuurlijke billijkheid grondslag zij voor zijn uitspraak en anderzijds, dat art. 13 A. B. in geval van leemten een wettelijken grondslag geeft voor een rechtspraak, gebruikt hij de woorden grondslag in volmaakt verschillenden zin. De uitdrukking «natuurlijke billijkheid zij grondslag» beteekent: de natuurlijke billijkheid zij Jcenbron. Met de woorden: een wettelijken grondslag voor een rechtspraak overeenkomstig de behoeften des levens, wordt te kennen gegeven, dat een beslissing wordt gegeven, die de wet rechtvaardigt. Grondslag beteekent hier Geltungsquelle. In het eerste geval wordt een bewustzijnsinhoud geordend in de categorie van het zijn, in het tweede geval in die van het behooren. De auteur verwart «zijn» en «behooren». Deze verwarring is de bron van de miskenning van het dogma der leemteloosheid. Dit dogma, juist verstaan, leert immers niet, dat de beslissing voor den rechter steeds pasklaar in de wet is gelegen, maar, dat elke beslissing door den rechtsregel gerechtvaardigd kan en moet zijn. Te vaak wordt ook dit uit het oog verloren, dat de normatieve rechtsbeschouwing allerminst beweert, dat de rechter feitelijk uit de wet deduceert; dat steeds en overal de voorstelling van het concrete geval wordt gesubsumeerd onder den bewustzijnsinhoud, voorzoover, die door de wet wordt «ingenomen» of bepaald. Integendeel, het zal dikwijls veeleer aldus geschieden, dat de rechter het geval toetst aan de natuurlijke billijkheid, aan de eischen van het verkeer, aan de gerechtigheid enz. en eerst daarna onderzoekt of de beslissing met de wet «klopt». Maar, wat is hiermee gezegd? Dat de natuurlijke billijkheid enz. als maatstaf, dus in casu als verbindende en bepaaldelijk rechtsverbindende ordening geldt? Neen immers: juist het onderzoek naar de overeenstemming met, dat is in normatieven zin de rechtvaardiging door de wet, bewijst, dat, zal rechtstoepassing recAfotoepassing blijven, er een statische betrekking moet bestaan tusschen de recAfotoepassing en de rechtsorde. Wie kan nu in ernst meenen, door een beroep op de ontstentenis van dynamisch verband tusschen beslissing en rechtsorde, aan de statische verhouding tusschen deze beide te kunnen tornen?
Het dogma, waarvan wij spreken, betreft niet de leen-, maar



de geldingsbron. Een bestrijding hiervan met de opmerking: de wet(!) verwijst mede naar de natuurlijke billijkheid, raakt hoegenaamd niet de kwestie, waarom het gaat. Wordt recht gesproken overeenkomstig de natuurlijke billijkheid en is voor deze rechtspraak een vaste wettelijke grondslag gelegd, dan is het volgende denkbaar: of wel de wil der wet dekt zich met de eischen der natuurlijke billijkheid enz., óf wel, de wet wil, dat, ten aanzien van een bepaald punt, datgene, wat inhoud is van de ordeningen der natuurlijke billijkheid, wat de natuurlijke billijkheid vordert, ook door het recAfesubject worde nagekomen. Het eerste geval eischt geen bespreking. Maar heeft dan het tweede geval iets met het dogma der leemteloosheid uit te staan? Neen immers, want de wet verwees naar een andere &ewbron, zooals zij doet, als zij spreekt van goede trouw, goede zeden, goed huisvader, billijkheid, gebruik enz. enz.. Is er nu een leemte in de wet, is er nu geen regeling getroffen ? De aanhangers der vrijrechtsbeweging roemen om strijd art. 1 van het Schw. B. G. B., als zou het koren op hun molen zijn. Is dat juist, is hier een rechtspraak sine lege (en dus contra legem)? Integendeel: de wet verklaart, dat onder bepaalde voorwaarden recht zal zijn, dat rechtsverbindend zijn zal datgene, wat de rechter betamelijk of oirbaar zal achten. De wet laat dus in dit geval ruimte, groote ruimte zelfs voor de prudentie, voor het freie Ermessen van den rechter. Maar het is wederom de wil van den Staat, die naar deze kenbron verwijst en formeel onderscheidt zich deze verwijzing in niets van die naar het gebruik, de goede zeden, of van die, ingeval de wet bepaalt, dat hij, die opzettelijk een ander van het leven berooft, gestraft zal worden met een gevangenisstraf van ten hoogste 15 jaren (en ten minste 1 dag). Is er nu geen regeling getroffen, is er nu een leemte? Een andere vraag is, of zulk een regeling steeds beantwoordt aan, wat we als laatsten standaard van behoorlijkheid aanvaarden. Men spreekt ook in dezen zin van leemten, maar dit is weer heel iets anders en het mag bevreemden, dat Kosters leemten en leemten niet onderscheidt. Tot dusver werd nog gesproken over lacuneuze gevallen, waarin de wet geen beslissing geeft. Als Kosters opmerkt: «En al evenzeer moeten op het terrein «der leemten overwegingen, aan de natuurlijke billijkheid ontleend, «het winnen van den gedachtengang: dat de wet zekeren maatregel «niet verbiedt en deze dus is toegelaten» — dan gebruikt de schrijver het woord «leemten» blijkbaar in den tweeden zin.



Blijkbaar toch geeft de wet dan wel een beslissing, zij het ook, dat haar inhoud niet strookt met onze idealen en wenschen. Deze leemten zijn allerminst geschikt, om te worden gebruikt als argument tegen het dogma der leemteloosheid. Met dit dogma toch wordt allerminst te kennen gegeven, dat de rechtsorde, zooals ze nu eenmaal is, een absolute waarde steeds en overal verwerkelijkt. In onze opvatting geeft het slechts den maatstaf, het criterium voor den vorm aan, het bepaalt, wat de morphè, wat het «bedingende» element is in de dingen van het recht. Juist daarom, wijl ze niets meer wil en kan zijn, daarom heeft de opmerking geen zin, dat de inhoud, de stof niet altijd geacht kan worden te beantwoorden aan een laatsten standaard van behoorlijkheid, welke deze ook zij. Wie, als Kosters, meent, dat overwegingen, aan de natuurlijke billijkheid ontleend, het moeten winnen van den gedachtengang, dat de wet zekeren maatregel niet verbiedt, wie meent m. a. w. dat de natuurlijke billijkheid bij leemten — in dezen zin — het winnen moet van de wet, die blijkt met Struycken verzeild geraakt in de natuurrechtelijke wateren. Maar waarom dan niet —consequent — aan eiken rechtsregel zijn formeele rechtsqualiteit ontzegd, als zij niet een absolute waarde in zijn zoo-zijn verwerkelijkt? Voor deze consequentie wacht zich — zie ik het wel — Kosters; maar daardoor kenmerken zijn uiteenzettingen zich op dit stuk dan ook door innerlijke tegenspraak.
Met het voorafgaande heeft niets uit te staan deze andere kwestie, dat de woorden der wet een vrijheid van bewegen toelaten, of dat de rechter bij de toepassing in het concrete geval mede op de natuurlijke billijkheid acht slaat. Het is immers niet de vraag «hoe», maar «dat» de beslissing met de wet in overeenstemming wordt gebracht. Wie echter aan de natuurlijke billijkheid den voorrang geeft boven de wet, die «handelt» sine lege, d. i. contra legem.
Missen we bij Kosters omtrent den zin van art. 13 A. B. klaarheid van gedachten, het kan niet anders of ook ten aanzien van de waarde der werking van art. 13 A. B., zooals Kosters deze bepaling opvat, moeten we een sceptisch standpunt innemen. Keeds het eerste voorbeeld is niet bijzonder gekozen. «De persoonlijkheidsrechten, eer, geheimen, voor- en «geslachtsnamen, om slechts enkele te noemen, ons wetboek «noemt ze niet als rechten; bestaat dus niet naar burgerlijk «recht, een vordering tot schadevergoeding, wegens eene aan



«schuld te wijten schending daarvan, wij volgen 's Hoogen Raads «uitlegging van art. 1401 B. W.? Een uitbouw der burgerlijke «rechtsorde in den zin van art. 13 A. B., dat bij het zwijgen «der wet naar de natuurlijke billijkheid wordt beslist, zou hier «tot de resultaten leiden, die door volksovertuiging en levens«behoeften geëischt worden, en bovendien met het stelsel onzer «rechtsorde in haar geheel volkomen zouden strooken». In een noot wordt dan nog gezegd: «De bedoelde rechtsgoederen wor«den elders als zoodanig erkend, n.1. in het strafwetboek, waar «zij tegen strafrechtelijke inbreuk beschermd worden. De bur«gerlijke rechtsorde achterhale burgerlijke inbreuk». De schrijver gebruikt «rechtsorde» weer in tweeërlei zin. In den eersten volzin wordt «wet» tegenover «burgerlijk recht» gesteld, in den tweeden volzin «wet» tegenover burgerlijke rechtsorde, in den derden volzin beteekent rechtsorde het geheel der wettelijke bepalingen. En deze laatste rechtsorde wordt aangespoord, om burgerlijke inbreuk te achterhalen. Maar deze aansporing is immers overbodig. De burgerlijke rechtsorde achterhaalt immers door en op de wijze van art. 1401 elke burgerlijke inbreuk, ja ook de strafrechtelijke inbreuk. Of zou de auteur weer burgerlijke inbreuk hebben opgevat als inbreuk, niet op de burgerlijke rechtsorde-wet, maar als een inbreuk op het burgerlijk recht, hoewel de schrijver de burgerlijke inbreuk vergelijkt met de strafrechtelijke? Maar er is meer, ook de in de noot aangehaalde volzinnen zijn weinig anders, dan zinnen vol woordspelingen. Wat is in het geding? Het begrip onrechtmatig immers? Wat beteekent nu een strafrechtelijke inbreuk? Een handeling, die de in de strafwet erkende rechtsgoederen aanrandt? Welnu een blik in de wet leert ons, dat tegen een handeling zonder meer, waardoor een rechtsgoed wordt aangerand nooit bescherming (n.1. straftoepassing) wordt verleend. Beteekent strafrechtelijke inbreuk een handeling, die o. m. onrechtmatig is, dan mag gevraagd, wat is onrechtmatig. Eindelijk, de onderscheiding tusschen strafrechtelijke en burgerlijke inbreuken is alleen toelaatbaar voor hem, die de eenheid der rechtsorde heeft prijsgegeven, maar die spreekt dan ook nimmer «van het stelsel onzer rechtsorde in haar geheel».
De rechtsorde is één en gesloten en bevat geen leemten. De wet spreekt tot ons met een onverbiddelijk «du solist». Ze wil «selbstherrlich» zijn en moet daarom voor ieder denkbaar geval hare geldigheid eischen. Een absolute aanspraak op geldigheid



voor begrensde gebieden is een contradictio in adjecto. Een luchtledige ruimte is slechts denkbaar als uiting van den wil der wet, den wil van den Staat, en daarmee is gezegd, dat de rechtsorde die ruimte heeft «gewild», d. i. dat ze rechtens irrelevant is.
Intusschen geen «schepper» eener rechtsordening vermag de gansche wereld en de draagkracht van zijne rechtsregelen te overzien. Voor een philologische of sociologische beschouwing zullen leemten, tegenspraak, onklaarheid het werk van den wetgever evengoed kenmerken als ons eigen werk. En toch zal de rechter rechtspreken en mag hij niet stilzwijgen, duisterheid of onvolledigheid der wel «voorwenden». Hij mag niet de innerlijke waarde of billijkheid beoordeelen en dienovereenkomstig rechtspreken. Hij zal alle leemte, tegenspraak en onklaarheid als niet bestaande, als denkmoeilijkheden hebben aan te merken.
Niet de existentie, maar de evidentie van den gesloten wil, niet het daar-zijn, maar de klaarblijkelijkheid van den wil der wet is soms in het geding. De rechter behoort Staat en Recht èn Recht en Staat te beschouwen als een vrijzwevende, in zich zelf rustende, kosmos, door zich zelf gesteld, oorspronkelijk, souverein en absoluut. Het behoeft zeker wel geen betoog, dat in onzen gedachtengang: alle recht is Staatsrecht, allerminst een antwoord wordt gegeven op de vraag naar de ontstaansbronnen van het positieve recht. We geven immers niet een natuurlijke historie der wetsbepalingen, een historisch-genetische beschouwing. Wij vragen niet, hoe en waaruit is het recht ontstaan. Wij spreken slechts van het begrip der wereld van het rechtelijk behooren, d. i. de wil van den Staat. Wil, niet opgevat in causalen zin (door den Staat veroorzaakt) en al evenmin in psychologischen of teleologischen zin (door den Staat gewild), maar aldus, dat de rechtsorde, zooals ze nu eenmaal is, den Staat wordt toegerekend (willen in normatieven zin). Anders gezegd: in «den constitutioneelen Staat» richten wij onze bonte sociale ervaring naar lijnen, wier eindpunt liggen in die constructieve eenheid, die wij Staat noemen. Intusschen, die eenheid is zelve weer niet anders te ordenen, dan in de categorie van het recht. In weerwil van, en dus ook dank zij, deze antinomie is die eenheid van den Staat wederom de uitdrukking voor de eenheid en logische geslotenheid der rechtsorde en omgekeerd.
Men stoote zich niet aan de uitdrukking: recht is souverein en absoluut. Want hiermee wordt aangeduid, dat de rechtsorde in hare aangelegenheden het laatste woord heeft. Zoo verstaan,



kan men aan de rechtsorde kwalijk souvereiniteit en absoluutheid ontzeggen. Wel wordt deze beschouwing eenerzijds van Neo-Thomistische zijde: Cathrein, von Hertling, nog onlangs door Struycken en anderzijds door Krabbe b.v. verworpen. Struycken l) schrijft: «Eene ordening van «het gemeenschapsleven der menschen, hoezeer ook door dwang «verzekerd, is geen recht, wanneer zij niet aanspraak kan maken «op zedelijke waardeering; ethische postulaten, die hunne ver«wezenlijking niet vinden in eene reëele ordening van het «gemeenschapsleven, missen het positieve rechtskarakter» 2). De schrijver gebruikt «recht» in tweeërlei zin : recht zonder meer, hetzij haar inhoud al of niet beantwoordt aan een laatsten standaard van behoorlijkheid en recht, welks inhoud beantwoordt aan de Idee of zooals Struycken het onnauwkeurig uitdrukt, dat «ethische postulaten verwezenlijkt». Nu zij voorloopig daargelaten de vraag, of het recht in zijn daar-zijn niet reeds «ethische postulaten verwezenlijkt». Maar er is meer: de verplichtende instantie, de bron der verplichting is dan niet meer de rechtsorde, maar zijn de ethische postulaten.
Dit standpunt schijnt mij onhoudbaar. De rechter mag niet de innerlijke waarde der wet beoordeelen, hij mag niet vragen of de rechtsorde «ethische postulaten verwezenlijkt». Deze bepaling heeft in de leer van Struycken geen zin. Voorden rechter staat immers vast, dat de wet zedelijk gerechtvaardigd is; zoolang dat niet het geval is, is de bepaling geen recht, en is hij, de rechter, dus uiteraard niet geroepen tot oordeelen. Op soortgelijke gronden noemt Krabbe de artt. 3, 11, 15 der wet A. B. waardeloos en van geen praktische beteekenis. Recht is er alleen, voorzoover het ontspringt uit het rechtsgevoel of rechtsbewustzijn. Men zou kunnen opmerken, dat dus ook hier tusschen Krabbe en Struycken dit verschil bestaat, dat Krabbe anders dan Struycken de genesis laat beslissen. Dit is echter, zooals we spoedig zullen zien, niet juist. De vraag naar het verplichtend karakter heeft volgens Struycken
') Het Staatsrecht van het Koninkrijk der Nederlanden, dl. 1 (1915), bl. 5.
2) Men lette er op, de auteur zegt niet: behoorde niet bindend te zijn, maar: is geen recht, missen het positieve rechtskarakter. Op gelijke wijze laat Krabbe zich uit. Recht is alleen dat recht, dat ontspringt uit het originaire rechtsgevoel en rechtsbewustzijn. Wel is waar schijnt het, alsof bij Krabbe de genesis en bij Struycken de waarde of qualiteit beslist, maar dat is slechts schijn.



in normale omstandigheden weinig beteekenis. «Dit spruit hieruit «voort, dat de historische ontwikkeling der sociale verhoudingen «in een volk gewoonlijk bepaalde positieve rechtsbronnen voort «brengt, wier bestaan en gelding als zoodanig binnen den kring «der bevolking door ieder worden aanvaard» '). Hoe weet Struycken, dat het bestaan en gelding, als zoodanig, gewoonlijk door ieder wordt aanvaard? Bovendien, wat beteekent bij Struycken bestaan en gelding als zoodanig? Een bestaan is of is niet; wat doet het er toe, of dit bestaan wordt aanvaard ? En volgt uit het aanvaarden van het bestaan van positieve rechtsbronnen, dat zij innerlijk gerechtvaardigd zijn, dat zij ethische postulaten verwezenlijken, dat zij dus «recht» zijn? En wat beteekent gelding? Is dat een sociologisch begrip, wil dat zeggen, dat voorschriften feitelijk worden opgevolgd en dat wel «binnen den kring der bevolking, door ieder» ? Dat is natuurlijk niet vol te houden. Beteekent gelding der rechtsbronnen dit, dat zij innerlijk gerechtvaardigd zijn, wat doet het er dan weer toe, of de rechtsbronnen worden aanvaard, althans of ze door ieder worden aanvaard? Maar wijzen de woorden het bestaan en de gelding, als zoodanig, er niet op, dat hier bewustzijnsinhoud niet wordt geordend in de categorie van het behooren, maar van het zijn? Is dit juist, dan blijft de vraag naar hare zedelijke waarde geheel onbeantwoord, een vraag, die nooit onbeantwoord kan gelaten worden, wijl volgens Struycken van het bevestigend antwoord op die vraag de verbindendheid van het positieve recht, het daar-zijn, niet het zoo-zijn, de werkelijkheid, niet de waarde van het recht afhangt.
De schrijver leidt uit het zijn het behooren af, uit het feit, dat het bestaan en de gelding wordt aanvaard, wordt geconcludeerd tot het behoorlijke, tot het innerlijk gerechtvaardigd zijn, althans in normale gevallen. Deze conclusie is nimmer te trekken. Bovendien bevat de sententia een fictie, er wordt aangenomen, dat ieder het bestaan en de gelding, als zoodanig, aanvaardt, wat in strijd is met de werkelijkheid. De grond dezer fictie wortelt in het syncretisme van methoden, waarvan de inleiding talrijke voorbeelden te aanschouwen geeft, d. i. de verwarring van normatieve en explicatieve beschouwing.
Niet anders is het met Krabbe's leer op dit stuk gesteld. Want zal de genesis voor de verbindend- of verbindbaarheid
J) T. a. p., blz. 5, 6.



van het recht beslissend zijn, dan moet een unanimiteit der rechtsovertuiging aanwijsbaar zijn. Krabbe drukt zich te dezen aanzien aldus uit: unanimiteit van rechtsovertuiging zal zich zeldzaam voordoen '). Hoe nu wil de schrijver zijn leer redden? Aan elke gemeenschap ligt een gemeenschappelijk doel ten grondslag, daarom moeten normen, op de bereiking van dat doel gericht, voor ieder lid der gemeenschap gelijkelijk gelden 2). Met eenheid van doel is als postulaat gegeven eenheid van rechtsnorm. Hieruit trekt de auteur nu een merkwaardige conclusie : «Waaruit volgt, dat aan de in die gemeenschappen gel«dende rechtsnormen een gemeenschappelijke rechtsovertuiging «ten grondslag moet liggen» 3). De verzwegen sententie is deze: er is geen recht, dan dat ontspruit uit het rechtsgevoel. Want noch uit het feit, dat aan elke gemeenschap een gemeenschappelijk doel ten grondslag ligt, noch uit de eenheid van rechtsnorm, welke een postulaat is, volgt unanimiteit van gemeenschappelijke overtuiging. Tenzij de auteur mocht meenen, dat in een gemeenschap, als Staat b.v., men gemeenschappelijk een doel en de middelen tot bereiking van dat doel heeft gesteld, wat toch wel niet is aan te nemen. Intusschen de rechtsnorm «vordert» — maar wat is, behoeft toch niet gevorderd — een gemeenschappelijke rechtsovertuiging4). Waar nu naar eigen getuigenis van den schrijver deze gemeenschappelijke overtuiging zeldzaam is, zal bij ontstentenis van deze oorzaak (gemeenschappelijke overtuiging) ook dit eigenaardige gevolg, n.1. de uit het rechtsgevoel ontsprotene norm, ontbreken. M. a. w. uit de zeldzaamheid van unanimiteit volgt zeldzaamheid van rechtsnorm. Dit is de logische consequentie. Om deze consequentie te ontgaan wordt nu als volgt geredeneerd. De eenheid van norm bezit fundamenteele waarde ! Zij bezit de hoogste rechtswaarde 5). Dit is volmaakt dezelfde ordening van gedachten, als wanneer ik zeg: de hoogste waarde van den mensch is, dat hij mensch, van een boom, dat hij boom is. Gij vergeet, merkt men misschien op, dat Krabbe spreekt over eenheid van norm; de eenheid van norm is de hoogste rechtswaarde. We merken op, dat de eenheid een postulaat is; dat elkaar tegensprekende normen onbestaanbaar zijn. De eenheid van rechtsnorm is met de rechtsnormen als object van wetenschap gegeven, ze ligt in haar daar-zijn.
*) T. a. p, blz. 47. 2) T. a. p., blz. 45. 3) T. a. p., blz. 45.
4) T. a. p., blz. 46. 6) T. a. p., blz. 50.
Zevenbergen, Verzamelde werken. 9



Daarom kan zij nimmer een reth\.swaarde, laat staan een hoogste zijn. De auteur verwart waarde en werkelijkheid. Zeker, in haar zijn kan de rechtsorde een waarde verwerkelijken, maar die waarde ontleent zij nimmer aan haar zelf, maar aan een andere «waarde», waaraan zij in haar daar-zijn dienstbaar is. Deze verwarring van zijn en behooren, van werkelijkheid en waarde, (opmerkelijk voor een auteur, die de rechtswetenschap te verstaan geeft waardeeringswetenscha.]) te zijn), blijkt bijzonder duidelijk in de hanteering van het majoriteitsprinciep. De heerschappij van het gewoonterecht steunt «bij hen, wier rechtsover«tuiging daarbij tot uitdrukking is gekomen, op de waarde van «den inhoud der norm, terwijl bij alle anderen zij steunt op de «waarde van de eenheid der norm» 1). Zooals wij gezien hebben, beteekent de waarde van de eenheid der norm niets anders, dan de waarde van de normen in haar daar-zijn. De auteur onderstelt nu twee categorieën: a. een meerderheid bij wie een «gemeenschappelijke» overtuiging bestaat en b. een minderheid, die deze niet deelt. Voor beide is het recht, als gemeenschapsnorm (hoewel niet bij beide berustend op een gemeenschappelijke overtuiging), verbindend. Waarop berust nu de verbindbaarheid van het recht voor de eerste categorie ? Blijkbaar alleen op de waarde van den inhoud der norm, m. a. w. ze ligt niet meer in haar daar-zijn, maar in haar zoo-zijn, in hare qualiteit, in haar waarde-vollen inhoud. Op grond van welken maatstaf deze norm-inhoud waardevol wordt genoemd, doet natuurlijk niets ter zake.
Maar hoe nu met de tweede categorie? Hier berust de verbindbaarheid op de waarde der eenheid, d. i. voor deze categorie is de rechtsnorm verbindend, omdat zij er nu eenmaal is. Eigenlijk is ze niet, want ze is niet ontsproten aan een gemeenschappelijke overtuiging. Maar dat behoeft niet meer. Voldoende is, als zij uit het bewustzijn der meerderheid is ontsproten, de minderheid moet dan maar gehoorzamen, omdat de eenheid der rechtsnorm zoo waardevol is; de meening van de minderheid moet wijken voor de meerderheid, ziedaar «de natuurlijke rechtvaardiging» 2). Het blijkt, hoe deze auteur dus verschillende criteria aangeeft. Zeldzaam: de unanimiteit der rechtsovertuiging, die de norm doet ontspruiten. In de andere gevallen is beslissend, dat de norm «ontsproot» uit de rechtsovertuiging, bij gewoonte-
!) T. a. p-, blz. 52. 2) T. a. p., blz. 52.



recht, van de numerieke meerderheid der rechtsgenooten, bij het wetrecht, van de numerieke meerderheid der vertegenwoordiging. Het behoeft wel geen betoog, dat hier ontstaansbron en niet geldingsbron bedoeld wordt, wat met het leerstuk der verbindbaarheid niets heeft uit te staan. Daarom laat de auteur deze «bron» rustig ter zijde en betoogt nu als volgt: De verbindbaarheid berust in het eene geval op de qualiteit van het recht, in het andere geval op het daar-zijn. Dit heeft natuurlijk met het rechtsgevoel, als de bron, waaruit het recht ontstaat, niets uit te staan. Toch hecht de auteur aan dit rechtsgevoel te groote waarde, dan dat hare rol zoo bescheiden zou zijn. Er is in werkelijkheid, zoo roept de schrijver uit, geen ander recht, dan hetgeen ontspruit uit de eenige bron, die in staat is een norm tot rechtsnorm te maken: het originaire rechtsgevoel en rechtsbewustzijn. De auteur hinkt dus op twee gedachten: recht is alleen dat recht, dat voor het forum van het rechtsbewustzijn is gerechtvaardigd en recht is alleen recht, dat uit het rechtsgevoel ontspruit. In de eerste opvatting beslist de qualiteit, de waarde van het recht, in de tweede de wording uit het rechtsgevoel. In het eerste geval hebben wij te doen met een reactie van het rechtsgevoel op normen, in het tweede geval met een reactie van het rechtsgevoel op gedragingen. Reageert in het eerste geval het rechtsgevoel op een norm negatief, dan is zij geen rechtsnorm ; reageert het positief, dan is zij wel rechtsnorm. Reageert in het tweede geval het rechtsgevoel op een gedraging negatief, dan doet zij een rechtsnorm ontspruiten, anders niet; of wel: zij doet een gebod ontspruiten bij positieve, een verbod bij negatieve reactie. Maar, waar komt in het eerste geval die norm vandaan, die voor het forum van het rechtsgevoel is gerechtvaardigd en nu rechtsnorm heet? Niet uit het rechtsgevoel ! Men zal dus in het eerste geval normen moeten erkennen, wier inhoud zich richt op de verwerkelijking van het gemeenschappelijk doel, die, hoezeer aan het rechtsgevoel beantwoordend en daarom bindend, toch niet uit het rechtsgevoel ontstaan, ontsproten zijn. In het tweede geval is dit juist onmogelijk. Deze tegenstrijdigheid vindt haar grond hierin, dat de auteur wordings- en geldingsbron verwart, zooals hij werkelijkheid en waarde, zijn en behooren verwart, wat van een voorstander der waardeeringswetenschap slechts kan verbazen. Dat in het eerste geval de norm niet steeds aan het rechtsgevoel kan zijn ontsproten, is prima facie misschien niet zoo gemakkelijk in te



zien : toch is het niet moeilijk dit aan te toonen. Het rechtsgevoel oordeelt in het eerste geval over een norm. Of deze norm rechtsnorm zal zijn, hangt af van de uitspraak van het rechtsgevoel. Dit kan goed- of afkeuren. Keurt het deze goed, dan is er een rechtsnorm; keurt het deze af, dan is het geen rechtsnorm. Stel nu, het rechtsgevoel reageert op een gedraging negatief, het keurt deze af, het beschouwt deze als onrechtmatig en doet dus «ontspruiten» een norm, die, zeggen wij met de heerschende leer, deze gedraging verbiedt. Deze norm is echter, zooals wij zagen, nog niet bindend, want niet de ontstaansbron beslist, maar «de waarde van den inhoud van de (rechts)norm». Zal dus deze norm rechtsnorm zijn, dan moet daarover oordeelen het . . . rechtsgevoel. Nu is dit rechtsgevoel wel een mysterium, maar ik wil toch hopen, dat hare verrichtingen, als ik het zoo zeggen mag, vallen binnen de praedicabiliteitsfeer van zooiets, als het principium contradictionis en identitatis. Alle «oordeelen» van het rechtsgevoel over normen, ontsproten uit reacties van het rechtsgevoel over een gedraging, moeten dus altijd en overal positief, goedkeurend uitvallen. Maar zou dat rechtsgevoel dan niet verstandig doen, dat oordeelen over normen na te laten? M. a. w. waren de normen, waarover het rechtsgevoel te oordeelen heeft, uit het rechtsgevoel ontsproten, dan heeft het geen zin meer de verbindbaarheid dier normen afhankelijk te stellen van de waarde van den inhoud der norm. Deze normen moeten dus, volgens de meening van Krabbe, uit iets anders ontsproten zijn, dan het rechtsgevoel.
In den tijd blijven zijn en behooren gescheiden. De nooit op te heffen verscheidenheid van dat, wat is en dat, wat behoort te zijn, is de diepste zin der tijdelijkheid, is de voorwaarde voor het menschelijk leven. Was er geen verscheidenheid, schreef Windelband, vielen zijn en behooren, vielen waarde en werkelijkheid te zamen, er zou geen willen en geen gebeuren zijn, immers alles is, zooals het is, d. i. in eeuwige «Fertigkeit» 1). De voorstanders van dit syncretisme verwijzen ons telkenmale naar het volle menschelijke leven. Geeft dat menschelijke leven ons grond voor zulk een blijmoedig optimisme ?
Ook elders blijkt, hoezeer Struycken b. v. zijn en behooren verwart. De rechtswetenschap, zoo meenen wij, is een wetenschap van normen, zij beeft deze normen te leeren kennen
') Einleitung in die Philosophie, 1914, blz. 432.



en te beschrijven, ook al worden ze niet alle opgevolgd. Struycken oordeelt anders! «Het kan niet op den weg liggen «van een wetenschap, om, zooals Buys haar te verstaan geeft, «als staatsrechtelijk stelsel te beschrijven een geheel van verhou«dingen, waarvan de werkelijkheid van iederen dag vrijwel het «tegenovergestelde vertoont»1). Wanneer Buys eene wetenschap (de StaatsreeMs'wetenschap) te verstaan geeft, een geheel van verhoudingen te beschrijven, dan bedoelt Buys daarmee, redelijkerwijze, niet levensverhoudingen, maar rectóverhoudingen, rechtelijke qualificaties van betrekkingen of verhoudingen. Bedoelde Buys levens- of machtsverhoudingen te beschrijven, hij zou koren dragen op den molen van Struycken. Neen, Buys wil de Staatsrechtswetenschap te verstaan geven, ree/tfeverhoudingen te beschrijven. Dit nu kan volgens Struycken onmogelijk liggen op den weg der (Staats)rec/ifowetenschap, wijl ... de werkelijkheid van iederen dag vrijwel het tegenovergestelde te aanschouwen geeft. Hier heerscht een begripsverwarring. De werkelijkheid, ook de werkelijkheid van iederen dag kan toch niet anders te aanschouwen geven, dan steeds dezelfde rechtsverhouding, het een en hetzelfde stel rechten en plichten.
De recAfeverhouding, waarin de gehuwde man staat tot zijn vrouw, is iederen dag — wetsveranderingen ter zijde gelaten — dezelfde; een werkelijkheid van iederen dag, die ons vrijwel het tegenovergestelde vertoont, bestaat nooit en nergens; dit geldt voor élke ree/ifcverhouding. Deze waarheid is zoo banaal, dat we wel genoodzaakt zijn, de woorden van dezen geleerden schrijver geheel anders te lezen. De schrijver bedoelt waarschijnlijk dat sommige mannen hunne vrouwen wel eens mishandelen, dat de huurder de huurpenningen wel eens nalaat te betalen, kortom, de schrijver wil wellicht zeggen, dat de werkelijkheid van iederen dag toont, dat men «maling» aan zijn plichten heeft, dat men zijn plichten overtreedt. Is dat een grond voor een wetenschap van plichten, voor een normatieve wetenschap «om het bijltje er nu maar bij neer te leggen» en zich maar te werpen op en in het volle menschelijke leven? «Gij zult den Heere uwen God liefhebben met geheel uw hart en met geheel uw ziel enz.». «Gij zult uwen naaste liefhebben als u zelve». «Gij zult (weest) volmaakt zijn gelijk uw vader, die in de Hemelen is, volmaakt is». Zal S tr uy ck e n volhouden, dat het
i) T. a. p., blz. 179.



niet op den weg ligt eener «theologia moralis», om een stelsel van verhoudingen te beschrijven, waarvan de werkelijkheid van iederen dag ons vrijwel het tegenovergestelde vertoont? Of zal de auteur meenen, dat hier geen disharmonie bestaat? Als Struycken ons eenmaal zal geven «een absolute recht«vaardiging van het recht als ethisch bindende ordening van «het gemeenschapsleven der menschen» (en die) «slechts kan «worden gevonden in de verhouding van den mensch tot het «absolute, tot God», zal de auteur dan ons in zijn voorwoord, liever nog op den omslag, er aan herinneren, meer nog, met den meesten nadruk er op wijzen, dat zijne rechtvaardiging, hoezeer absoluut, op wetenschap reeds daarom geen aanspraak kan maken, wijl de werkelijkheid van iederen dag ons toont, hoe die verhouding tot het absolute in den tijd (en daarin leven wij toch) niet zoo is, als zij behoort te zijn, d. i. «tegenovergesteld». Zal hij dan zijn absolute rechtvaardiging aandienen als een ontboezeming, zeer warm wellicht, maar allerminst als wetenschap? Ik kan het niet gelooven. Dat de auteur bovendien hier het woord «verhouding» niet gebruikt in sociologischen, maar in normatieven zin, spreekt vanzelf, anders ware de absolute rechtvaardiging geheel illusoir. Dit syncretisme van methoden is ook oorzaak, dat de auteur met het woord werkelijkheid eenvoudig «speelt». Als regel is het positieve recht door waarneming der werkelijkheid te vinden en te begrijpen *). De jurist, die een scheiding maakt tusschen de wetenschap van het geschreven recht en die van de staatkundige normen in het werkelijk staatsleven daarnaast, die ziet die regelen niet «in het licht der werkelijkheid» '-) enz.. Nu heeft de schrijver in den aanvang betoogd, dat het recht «een dualistisch verschijnsel is, eensdeels behoorend tot de wereld der sociale verhoudingen, anderdeels tot die der ethische ideeën». Het recht toont zich nimmer alleen in de phvsisch-psychische levensuitingen van den mensch, maar altijd tevens als ethisch postulaat. Welnu, zal het streven van den auteur niet a priori onvruchtbaar zijn, dan moet de aanschouwing der werkelijkheid hem ook die ethische postulaten doen zien, m. a. w. werkelijkheid wordt dan gebruikt in den metaphysieken zin van realiteit. Maar dan is de verhouding, waarvan de «werkelijkheid van iederen dag» het tegenovergestelde te aanschouwen geeft, stellig niet minder «reëel», dan
!) T. a p., blz 8.
2) T. a. p., blz 180.



de feitelijke verhouding zelf. Hieruit zou echter volgen: dat de wetenschap van het Staatsrecht toch weer (óók) te beschrijven had, dat stel van verhoudingen, waarvan de werkelijkheid van iederen dag het tegenovergestelde vertoont, en wel hierom, wijl ze «werkelijk» zijn; maar ook, dat Buys dus in zoover volkomen gelijk had. Om aan deze consequentie te ontkomen is maar één middel: het begrip en de idee te laten samenvallen. Het staat nog zoo slecht niet met onze wetgeving, in den regel vervult ze ethische postulaten! Als regel toch kan door de waarneming der werkelijkheid ten onzent het positieve recht worden gevonden en begrepen. Positief recht is alleen dat recht, dat ethische postulaten verwerkelijkt!
Wijl werkelijkheid moet beteekenen de concrete empirische of zinnelijke werkelijkheid, en in deze echter voor ethische postulaten hoegenaamd geen plaats is, moet de auteur in den regel bij elke regeling onderstellen «dat zal wel in orde zijn», deze zal wel ethische postulaten verwerkelijken. Is het niet als ware de doctor angelicus aan het woord, als hij schrijft: Una est lex naturae apud omnes? Ook hier is de auteur weer inconsequent. Recht ontleent zijne kwaliteit, zijn titel, niet aan zijn vorm, maar aan den inhoud, juister, niet aan het begrip, maar aan de idee. Is positief recht alleen dat «recht», dat ethische postulaten verwerkelijkt, wordt dus a priori eerst de rechtsstof gewaardeerd en verwerft zij daarna het praedicaat van positief recht, vallen dus begrip en idee samen, dan heeft Struycken geen recht meer om te zeggen: als regel kan door de waarneming enz.. Neen, hij behoort te schrijven : steeds kan door de waarneming enz., want de idee is vleesch en bloed geworden, de idee moet in het begrip zijn ingegaan, zonder deze idee is er immers geen begrip en dat niet in den regel (want dan zou er disharmonie kunnen zijn) maar steeds. Zoo is de «nomos» «phusis» geworden!
Voor den jurist, die geroepen is den inhoud en den zin eener gegeven rechtsorde te bepalen, is de absolute aanspraak op geldigheid der rechtsorde beslissend, voor hem staat geschreven : fiat «justitia» pereat mundus. Hij is gevangen in een bepaalde rechtsorde. Hij oefent gerechtigheid, maar altijd binnen de grenzen, of op de wijze, door de wet te bepalen, hij is anderzijds gehoorzaamheid schuldig, ook als de rechtsorde de gerechtigheid blijkbaar wederstreeft. Wij gelooven, dat alle recht een streven is «richtiges Recht» te zijn, doch we zien dagelijks,



hoezeer deze poging heeft gefaald, zonder, dat kan worden gezegd, dat het recht ophoudt recht te zijn. Gerechtigheid is o. i. wel het doel van het recht, maar — en dit is het merkwaardige — dat doel sterft, zoodra dit aan het recht het aanzijn heeft geschonken, en het recht leeft verder, hoever het zich ook van zijn maker moge hebben vervreemd. Het doel is ontstaansgrond, maar niet zijnsgrond van het recht. In het gebied van het recht eischen we, wat we op ander gebied als een betreurenswaardig verschijnsel beschouwen: de verzelfstandiging van middel tot doel. De vorm zou de zaak dienen, nu moet de zaak voor den vorm wijken Dit zij, zoo schreef mijn leermeester in zijn Grundzüge der Rechtsphilosophie, den rechter tot troost: hoe onbillijk ook een rechtsregel zijn kan, deze regel kan en zal enkel door haar zijn een doel verwezenlijken. Want, ook als de rechter, wijl de wet dat nu eenmaal wil, ophoudt «dienaar» van de gerechtigheid te zijn, blijft hij steeds «dienaar» van den vrede. Alleen hij is voor zijn taak berekend, die doordrongen is van de waarheid, dat de rechter, dienaar niet alleen van de gerechtigheid, maar ook, ja vooral, van de rechtszekerheid is, dat het gewichtiger zijn kan, dat aan den strijd een einde wordt gemaakt, dan dat de strijd principieel juist is beslecht, dat het daar-zijn zonder meer der ordening gewichtiger zijn kan, dan haar bepaald zoó-zijn, dat «gerechtigheid te bevorderen» zijn tweede groote taak is, maar de eerste: de vrede.
Men spreekt wel, zooals we zagen, van Lücke im Recht. Men pleegt daarmede aan te duiden óf wel gevallen, waarin wij eenige uitdrukkelijke bepaling in de wet missen, welke in een concreet geval uitsluitsel zouden kunnen geven: de wet heeft dan, zoo heet het, in het geval niet voorzien, èf ook wil men met het woord Lücke te kennen geven, dat de wet wel een regeling geeft, zelfs zulk een, die aan duidelijkheid niets te wenschen overlaat, maar wier inhoud wij afkeuren, omdat de wetgever bij de vaststelling zich niet heeft gericht naar de idee van het recht. In het eerste geval zou er geen regeling zijn, in het tweede is er wel een, maar ze is principieel niet juist. Hoe heeft de rechter nu te handelen? Het antwoord is niet twijfelachtig. Lücke in den eersten zin bestaan voor den rechter niet. De rechter, die zou verklaren, dat de wet zwijgt of onvolledig is, zou slechts stilzwijgen en onvolledigheid voorwenden. De rechter heeft uit te gaan van de leemteloosheid der wet en voor



ieder denkbaar geval zal hij een beslissing hebben te geven, niet zoozeer uit, dan wel krachtens de wet.
Ook tegenover de tweede categorie van leemten is, na hetgeen we reeds opmerkten, de gedragslijn van den rechter niet twijfelachtig. Alle recht is, zoo gelooven wij, een streven «richtiges Recht» te zijn, maar de wetgever heeft dit doel niet altijd bereikt. Steeds zal er een «Zwiespalt im Rechte» blijven; ze is een a priori en, met de onderscheiding van begrip en idee, vanzelf gegeven. Voor den rechter zijn deze leemten evenmin een vraag.
Er is nog een derde verschijnsel, waarop we moeten wijzen; we bedoelen, wat men de «Gelindigkeit», «Blanketbegriffe», «soepele termen», genoemd heeft; de wet bevat voor een concreet geval niet een nauwkeurig omschreven beslissing, maar laat in casu den rechter over, een beslissing te geven. In deze gevallen — en zij zijn talrijker, dan men in den regel aanneemt — is, naar wij meenen, de rechter geroepen, zijn oordeel te richten naar de idee. Immers de wetgever laat dat, wat hij zelf had kunnen beslissen, in meer of mindere mate over aan den rechter. En waar de wetgever, naar wij gelooven, steeds er naar streeft de voorschriften te richten naar de idee, moet dit (n.1. dit streven) ook de plicht van den rechter zijn, wanneer de wetgever zijn taak als het ware aan den rechter overdraagt. Intusschen, de wet beveelt dan zelf den rechter zich te richten naar de idee, verklaart dus zelf de «juiste» beslissing tot de hare, zij bepaalt dus weer zelf, wat recht zal zijn: de idee is dan vleesch geworden en houdt op te zijn «de rechte lijn».
Wij verhelen ons allerminst, dat deze meening, als zou alsdan de idee uitsluitend of mede laatste richtsnoer van gedachten zijn, zich van juridisch standpunt niet algemeen-geldig laat rechtvaardigen. Onze opvatting is de consequentie van een a priori, van het geloof in een natuurlijk element in de rechtsorde, in de immanentie der gerechtigheid in het positieve recht eenerzijds, anderzijds vloeit zij voort uit de onmiskenbare waarheid, dat, waar de wet niet zelf regels voor de uitlegging geeft, de uitlegging van «metagesetzlicher Natur» is, metajuridisch, zoodat noch logische, noch juridische gronden zijn aan te geven, waarom in het geval van het «freie Ermessen», de gerechtigheid b.v. het winnen moet van de belangenwaardeering. Een iegelijk zij in zijne conscientie overtuigd!



We hebben op deze punten, zij het ook zeer kort, gewezen, wijl hierdoor onze critiek op de «ruime» opvatting gemakkelijker en begrijpelijker wordt. Immers wij hebben slechts twee vragen te beantwoorden, ten einde ons standpunt tegenover de ruime opvatting te bepalen, en wel: a. is het begrip onrechtmatig onklaar, duister? b. gebruikt de wet in art. 1401 een begrip, waarvan de inhoud en omvang bepaald zijn, of is deze aan den rechter ter nadere bepaling overgelaten, zoodat hij zich daarbij richten zal naar de idee, is het een Blankettbegriff ?
Ons antwoord kan kort zijn; beide vragen zijn o. i. ontkennend te beantwoorden. Onrechtmatig duidt aan, wat in strijd is, of niet overeenkomt, met het recht. Neemt men dit woord nu in objectieven zin, dan is het woord noch onklaar, noch duister.
Het bevat niets, dat er op zou wijzen, dat geappelleerd wordt aan een andere instantie, hetzij «de idee», hetzij «het leven».
Het woord is taalkundig scherp omlijnd en dekt zich met den technischen zin daarvan.
Het kan zijn, dat de toepassing van dit begrip in zijn eigenlijken en taalkundigen zin, niet strookt met onze, op grond van onze gerechtigheidsidealen uitgesproken, verwachtingen. Het zou te betreuren zijn, ook al is de regeling in haar daar-zijn volstrekt niet doelloos. Maar dat zijn al te maal vragen van «theoretischen» aard, waarmede de wetsuitlegger alweer niets heeft uit te staan.
Molengraaff •) heeft de leer verdedigd, dat onrechtmatig degene handelt, die anders handelt, dan in het maatschappelijk verkeer den eenen mensch tegenover den ander betaamt, anders, dan men met het oog op zijne medeburgers behoort te handelen. Elders 2) heet het: «onrechtmatige daad is iedere handeling in «strijd, met hetgeen in het maatschappelijk verkeer de eene «mensch tegenover den ander betaamt» (in strijd, hetzij met de beschreven, hetzij met de onbeschreven in-het-maatschappelijkverkeer-geldende gedragsregels). Het is voor een juiste waardeering van de ruime opvatting, door Molengraaff voorgestaan, te betreuren, dat ook door Molengraaff zelf 3) onder de voorstanders van zijne uitlegging mede Hamaker wordt genoemd. Zoo zegt Roelfsema 4) zelfs uitdrukkelijk, na het
]) Rechtsgeleerd Magazijn 1887, blz. 386.
2) Leidraad bij de beoefening van liet Nederlandsche Handelsrecht, 2e druk, blz. 77
T a. p., blz. 78. h T. a. p, blz. 33.



standpunt van Molengraaff te hebben weergegeven: «Geheel «dezelfde gedachte ligt ten grondslag aan de volgende uitspraak «van Prof. Hamaker»: M. a. w. «de wetgever verwijst den «rechter eens vooral naar de in het maatschappelijk leven ge«bruikelijke wijze van handelen. Heeft in de gegeven omstandig«heden de beklaagde anders gehandeld, dan men pleegt te doen «en dan derhalve ook in dit geval met grond verwacht mocht «worden, dan volge de veroordeeling». Uit deze woorden blijkt immers duidelijk, dat volgens de opvatting van Hamaker het normatieve van een gedrag gelegen is in hetgeen men pleegt te doen, in wat in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is, of nauwkeurig gesproken, (bepaaldelijk in de gedachtengang van Hamaker's «liefderijke» en «vriendelijke» wereldbeschouwing), dat het behooren en behoorlijke ondenkbaar is en zelfs, zoo het al denkbaar ware, een volkomen waardeloos bezit zou uitmaken. Molengraaff verwijst den rechter naar regels van het behooren («betaamt», «behoort»), Hamaker naar regels van het zijn («plegen», «gebruikelijk»). Ware nu inderdaad de opvatting van Molengraaff dezelfde, als die van Hamaker, dan zou men tot de conclusie moeten komen, dat ook voor Molengraaff dat, wat men pleegt te doen, ook dat is, wat men behoort te doen. Het oordeel: iets pleegt te geschieden, of: dit is een gebruikelijke wijze van doen, is een explicatief oordeel, het duidt op iets, wat in de werkelijkheid, de ruimtelijk-tijdelijke, veelvuldig gebeurt. Het oordeel: iets behoort te zijn, duidt op een norm; of datgene, wat die norm voorschrijft, herhaaldelijk, dikwijls, gewoonlijk, maar mogelijk ook nooit, aan haar beantwoordt, daarover laat die regel zich in het geheel niet uit, en kan dat ook niet. Want het plegen behoort tot de wereld van het «sollen». Wie zegt: iets pleegt te zijn = iets behoort te zijn, die zegt: zijn = behooren. Maar we merkten reeds op, de begrippen zijn en behooren zijn disparaat. Uit het feit, dat iets is, volgt wel, dat iets was of zijn zal, maar nooit of te nimmer, dat iets behoort te zijn. Zoolang men zich beweegt binnen de grenzen der logica, is de klove tusschen zijn en behooren nooit te overbruggen. Alleen de metaphysica of religie zal zich voor deze taak gesteld zien.
Een historisch-psychologisch onderzoek kan aantoonen, dat datgene, wat de norm eischt, veelal is datgene, wat feitelijk, herhaaldelijk, veelvuldig of gewoonlijk geschiedt. In dit verband heeft men gesproken van de normatieve kracht van het feitelijke.



Maar hierdoor is niet het behooren van het zijn ajgeleid; verklaard worden alleen feitelijke gebeurtenissen; er wordt alleen beschreven, waarom bepaalde gedragingen geëischt worden, waarom degenen, tot wie de normen gericht zijn, zich naar haar gedragen, n.1. omdat men dit pleegt te doen. Intusschen, dat willen en handelen van den wetgever en den onderdaan behoort tot de wereld van het zijn, het zijn psychische of physische, in ieder geval causale gebeurtenissen, die weliswaar zoo zijn, als de norm eischt, die wel inhoud van het behooren zijn, maar allerminst de norm zelf. Ze zijn de materie, maar niet de vorm. De omstandigheid dat, wat de norm eischt, veelal is datgene, wat feitelijk, veelvuldig of regelmatig geschiedt, behoeft rechtvaardiging. Men mag nooit zeggen, iets geschiedt herhaaldelijk = iets behoort te zijn. Kan men zeggen: iets geschiedt herhaaldelijk, dus behoort het te zijn, of beter: dus behoort dit inhoud van de norm te zijn? Ja, want het oordeel: dus behoort te zijn, is de conclusie en blijkbaar is een sententia verzwegen, die de conclusie formeel *) zou kunnen rechtvaardigen. Intusschen blijkt dus toch weer, dat het zijn niet het behooren heeft gerechtvaardigd, dat het sollen niet uit het zijn is afgeleid ; want de verzwegen sententia schijnt dan een rechtspolitisch postulaat, een wereldbeschouwing of «hypothese» te zijn. In hoever die conclusie materieel gerechtvaardigd is, behoeft hier niet te worden onderzocht; dat ze door ons wordt verworpen, is reeds genoegzaam gebleken. Waar het op aankomt is dit: aanvaardt Molengraaff de tegenstelling van «sein und sollen»? Is dit het geval, dan is het onjuist èn van Molengraaff èn van Roelfsema, Bruins, Aalberse e. a. om ook H am a k e r 's leer omtrent «onrechtmatig» met die van Molengraaff op één lijn te stellen. Staat Hamaker inderdaad op hetzelfde standpunt als Molengraaff, dan is zijn bepaling onjuist, wijl uit het behooren niets volgt voor het zijn. De uitspraak van Molengraaff zou dus niets anders beteekenen, dan een verklaring, een die bovendien uiterst gebrekkig is ? Want gebrekkig is ze; het is immers niet waar, dat alles onrechtmatig is, wat in strijd is met de — in het maatschappelijk verkeer geldende — gedragsregels. «Behalve de regels, die de «wet stelt, bestaan er in iedere beschaafde maatschappij tal van «regels van meer zedelijken aard, regels van voorzichtigheid,
x) Hieruit volgt natuurlijk nog niet het geringste voor de «materieele» waarheid.



«regels van eerbied voor eens anders persoon, goederen en «arbeid, die door een ieder in het verkeer met zijne mede«menschen behooren in acht te worden genomen ....» '). Deze uitspraak laat de schrijver onmiddellijk volgen op zijne bepaling over het begrip onrechtmatig. Het behoeft wel geen betoog, dat de auteur hier den omvang van het begrip «regel, geldend in het maatschappelijk verkeer», zeer uitbreidt. Maar afgezien hiervan, zijn dat «rechts«regels? De vraag blijft immers voor den rechter, wat is de verplichtende instantie: de wet, het «objectieve recht» of iets anders? Daarom heeft deze uitspraak van Molengraaff geen zin. Natuurlijk bestaan zulke regels ; wie zou dat kunnen ontkennen? Maar, zijn ze voor ons en voor den rechter bindend, dat is de vraag. Men zou kunnen zeggen: de rechter behoort deze regels toe te passen; het zij zoo. Maar volgt daaruit, dat ze rechtsregels zijn ? Zoo ja, dan spreekt het vanzelf, dat alle handelingen daarmee in strijd, onrechtmatig, zijn. Zoo neen, dan heeft daarmee de rechter niets uit te staan. Zou Molengraaff zulke regels toch door den rechter willen zien toegepast, dan zou deze schrijver den rechter daarmede een taak opleggen, die nu eenmaal onmogelijk en (volgens de wet) de zijne niet is. De fout van deze leer schijnt mij toe te liggen in des schrijvers rechtsstaatsidee. Wie de moderne rechtsstaatsgedachte aanvaardt, die weet, dat alle recht ook staatsrecht is, zooals elke staat Rechtsstaat.
Maar wie tevens zegt, dat de rechtsorde één en gesloten is, die ontkent, dat een beroep op een andere instantie (buiten de wet om) mogelijk, laat staan denkbaar is.
Wij zijn veeleer geneigd aan te nemen, dat we in Mo 1 engraaf f's leer minder hebben te zien een aansluiting aan Hamaker's «liefderijke» en «vriendelijke» wereldbeschouwing, dan wel een bewust streven naar een juiste regeling in een welgeordende maatschappij, een streven om de regelingen van het sociale leven te richten naar de Idee. Dit streven is zeker toe te juichen. Doch we hebben wel te onderscheiden tusschen datgene, wat is en dat, wat gewenscht wordt. De vraag is toch slechts deze: kan men langs den weg der uitlegging (en dat wil immers Molengraaff) tot de logische conclusie komen, dat de wet die ruime opvatting bedoelt? Wij antwoorden: neen; juist hieromtrent is men nog steeds in gebreke gebleven het
') T. a. p„ blz. 386.



bewijs te leveren. De gronden, die met name door Molengraaff worden aangevoerd, houden geen steek. Land schijnt mij op historische gronden te hebben aangetoond, dat «de enge uitlegging» destijds als de heerschende mag worden aangemerkt. Doch zelfs al ware dit niet het geval, zoolang een en ander niet uit den zin der wet blijkt, hebben alle op- of aanmerkingen bij de beraadslagingen o. i. weinig waarde.
Voor de enge opvatting pleit de zin, logica en de technische beteekenis van het woord «onrechtmatig». Het blijft intusschen mogelijk, dat de wetgever in het vereischte van onrechtmatigheid den rechter een aanwijzing heeft gegeven, om het behoorlijke en «betamelijke» niet alleen aan de rechtsorde te toetsen, maar aan andere regelen der samenleving. Maar dan moet dit ook blijken. Iets is nog niet onrechtmatig, omdat het onzedelijk of onbetamelijk is. Wel is mogelijk, dat de wetgever ook voor onrechtmatig verklaart, wat door de zedelijkheid etc. als onbehoorlijk wordt aangemerkt. Dit moet dan natuurlijk aanwijsbaar zijn. Welke argumenten geeft Molengraaff voor zijne opvatting ')?
1°. «Art. 1401 spreekt van onrechtmatige, niet van door «de wet verboden handeling, zooals Opzoomer er in leest.
«Onrechtmatig is het equivalent van ongeoorloofd 
«illicite . . ., uitdrukkingen, die naar het spraakgebruik de «algemeene beteekenis bezitten van: niet te billijken, niet te «rechtvaardigen, in strijd met den regel, die men in acht moet «nemen, en volstrekt niet de beperkte van: in strijd met de wet of eenige wettige verordering . . . .» 2). Het valt niet te ontkennen, dat onrechtmatig ook een beteekenis heeft, die zich dekt met «onbetamelijk». De vraag is echter gewettigd of dit van juridisch standpunt een «gepaste», te billijken, wijze van uitdrukking is. Ware aan dit spraakgebruik beteekenis toe te kennen, dan lag deze conclusie voor de hand: Immers, wijl het natuurlijk denken de rechtsorde niet van andere ordeningen van het sociale leven onderscheidt, daarom is er geen onderscheid tusschen recht, zedelijkheid, fatsoen, enz., enz.. En dat zou de wet gewild hebben, de wet die als een systeem van ordeningen zelfstandig wil gelden? De wet kan natuurlijk bepalen, dat verboden zijn die gedragingen, welke ook b.v.
*) We bespreken hier de gewichtigste argumenten. 2) T. a. p., blz. 387.



de conventie etc. verbiedt. Maar daarom is iets toch nog niet onrechtmatig, wijl het inconventioneel is, doch veeleer, omdat de wet dit verbood.
Maar, of en in hoeverre dit geschiedt — wie heeft dat te bepalen; zal de zedelijkheid bepalen, dat hare ordeningen rechtelijke beteekenis hebben, of de rechtsorde zelf?
Toch zeker wel de rechtsorde. Waaruit blijkt nu, dat de wet den rechter mede verwijst naar andere regelingen van het sociale leven, behalve naar de rechtsregels? Dit bewijs moest Molengraaff leveren. Daarom berust het argument op een petitio principii, en is dus waardeloos.
Dit geldt niet minder voor het 2°. argument, gegrond op «het ontbreken van het woord onrechtmatig in art. 1402, waar «alleen van nalatigheid of onvoorzichtigheid wordt gesproken» '). De strekking van dit artikel is volgens Molengraaff deze: «naast de onrechtmatige daad in engeren zin: het onrechtmatige «doen, waarin art. 1401 spreekt, stelt art. 1402 de nalatigheid «en onvoorzichtigheid, het niet-doen van wat men behoorde te «doen. Dat daarbij het adjectief onrechtmatig niet wordt her«haald, ligt in den aard der zaak. Het niet-doen van wat men «behoorde te doen is een begrip, dat zich uitsluitend beweegt «op het gebied van het ongeoorloofde of onrechtmatige; geoor«loofde of rechtmatige nalatigheid of onvoorzichtigheid bestaat «niet. In art. 1401 was daarentegen de toevoeging van onrecht«matig noodig, omdat het begrip daad zoowel het geoorloofde «als het nietgeoorloofde doen omvat; het nader bepalende on«rechtmatig wijst dus aan, dat alleen het doen van wat men «niet behoorde te doen in aanmerking komt; engere beteekenis «mag daaraan in verband met art. 1402 niet worden toegekend» 2).
Dat een geoorloofde of rechtmatige nalatigheid niet bestaat, als men in nalatigheid met Molengraaff het ongeoorloofde niet-doen ziet, kan worden toegegeven. Maar volgt hieruit, dat, wat zedelijk een nalatigheid is, dit ook rechtens is? Dit is immers de cardo quaestionis. Behoorlijk is een begrip, dat toe passelijk is op handelingen, die met elke denkbare klasse of soort van normen overeenstemmen.
Erkent men nu, wat ook Molengraaff doet, dat er nog andere regelingen in de samenleving zijn, dan rechtsregels, dan is het onjuist, om behoorlijk (als het ruimere) met rechtmatig
]) T. a. p., blz. 387. 2) T. a. p., blz 387, 388.



(als het engere begrip) op één lijn te stellen. Maar afgezien hiervan. De kwestie staat geheel anders, dan Molengraaff ze stelt. Art. 1402 zegt immers niet: een ieder is verantwoordelijk, niet alleen voor de schade, welke hij door zijne onrechtmatige daad, etc., maar noemt hier het vereischte van onrechtmatigheid niet, evenmin, als dit het geval is bij nalatigheid en onvoorzichtigheid. Art. 1402 stelt naast de kleurlooze «daad» de nalatigheid en onvoorzichtigheid. Molengraaff laat onverklaard waarom het woord onrechtmatig niet genoemd is bij «daad» in art. 1402. Daarom kan dit artikel niet het rechtens kleurlooze doen met de rechtens of zedelijk gequalificeerde nalatigheid gelijkstellen. Van tweeën één: Art. 1402 heeft de onrechtmatigheid niet genoemd, omdat deze reeds in art. 1401 uitdrukkelijk was vereischt — maar dan ook in art. 1402 de onrechtmatigheid te interpoleeren, zoowel bij daad, als bij nalatigheid — of wel: art. 1402 zal de onrechtmatige daad nader bepalen.
Het laatste is onvereenigbaar met de redactie. Is het eerste het geval, dan heeft het argument van Molengraaff hier geen kracht. Veeleer pleit de redactie van art. 1402 voor de enge uitlegging. Want — we wijzen er nogmaals op — nalatigheid kan rechtens onverschillig zijn.
In Molengraaff's opvatting blijft het ontbreken van onrechtmatig onverklaard. In de onze niet. De wetgever vond het niet noodig, nogmaals nader het vereischte van onrechtmatigheid te stellen. Wie nalatig is, handelt zeker in strijd met regels van betamelijkheid; zal op deze nalatigheden nu nog het praedicaat toepasselijk zijn van onrechtmatig, dan is dit alleen mogelijk, als men onrechtmatig neemt in den zin van onwettig, althans onrecMnatig. Immers men kan niet geoorloofd nalatig zijn, doch zeer wel is mogelijk, dat men moreel nalatig is in wat rechtens onverschillig zijn kan, en dat men rechtens nalatig is, terwijl men moreel vrij uitgaat.
Molengraaff meent, dat een en ander «ten volle wordt «bevestigd door de geschiedenis» 1). De schrijver beroept zich op Barthelemy. «C'est avec raison et d'après 1'avis des «meilleurs commentateurs, qu'on ne s'est point servi de 1'expres«sion: tout fait quelconque de 1'homme qui cause a autrui un «dommage, attendu que celui qui ne fait qu'user de son droit «ne peut faire injure a personne. Si cependant, en usant de
!) T. a. p., blz. 388



«son droit, on causait un dommage par sa négligence ou son «imprudence, on serait responsable, non a cause du fait en soi, «mais a cause de la négligence ou de 1'imprudence qui aurait «accompagné le fait».
Volgens deze redeneering is het de bedoeling van het gebruik van het woord onrechtmatig, niet om alle niet-door-de-wet-verboden daden uit te sluiten, maar alleen die daden, welke verricht worden in de uitoefening van eenig recht. Daaruit volgt, dat «elke onrechtmatige daad» beteekent: elke daad, welke niet strekt tot uitoefening van eenig recht, die niet door het recht wordt gesteund, dus wordt verricht zonder recht, zonder subjectief recht.
Volgens Molengraaff beteekent hier onrechtmatig dus zonder recht, zonder subjectief recht. Maar dat is in de woorden van Barthelemy kwalijk te lezen. B. zegt, dat hij, die heeft een subjectief recht, niet een onrechtmatige daad kan begaan, zegt ook, dat, al maakt men gebruik van een subjectief recht, men daarom niet altijd vrij uitgaat. Ook hij, die een recht uitoefent, kan onrechtmatig handelen. Kan men nu beweren, dat hij, die zonder recht handelt, volgens Barthelemy geacht wordt onrechtmatig te handelen? Want ook hij, die een recht heeft, kan onrechtmatig handelen. Of houdt soms het subjectieve recht op te bestaan, omdat de bevoegde persoon het uitoefent nalatig en onvoorzichtig? Wat Molengraaff leest: onrechtmatig handelt hij, die handelt zonder recht, is bij Barthelemy juist niet te lezen. Molengraaff meent, dat daarom de uitlegging: «onrechtmatig is, wat niet geschiedt krachtens een recht, dat elders in de wet aan den dader bepaaldelijk wordt toegekend» verre de voorkeur verdient boven de uitlegging van onrechtmatig als door de wet niet verboden. Het zij zoo. Intusschen, waarover gaat de kwestie, wat wil Molengraaff betoogen ? Toch dit, dat de geschiedenis ten volle bevestigt, dat onrechtmatig is onzedelijk, onbetamelijk, enz.. Hoe kan de auteur zich dan toch op de woorden van B. beroepen, die volgens de uitlegging door Molengraaff zelf daaraan gegeven, zegt, dat onrechtmatig is, wat niet steunt op de wet. Of dus iets onrechtmatig is, wordt altijd beoordeeld niet naar de zedelijkheid of betamelijkheid, maar naar de wet. In art. 1401 is de onrechtmatigheid een voorwaarde voor de aansprakelijkheid ; deze treedt niet in, als de voorwaarde niet vervuld is. Altijd moet dus vaststaan, dat het recht, de wet (niet de zedelijkheid of betamelijk-
Zevenbergen, Verzamelde Werken. 10



heid) de daad niet steunt, dat de daad verricht is zonder subjectief recht. Of kent ook de zedelijkheid en betamelijkheid subjectieve «rechten»? Uit deze negatieve formuleering zou misschien een processueele consequentie voortvloeien, bepaaldelijk met betrekking tot den bewijslast; raakt dit echter het begrip? De onjuistheid en ongegrondheid van Molengraaff's beroep op de geschiedenis moge nog blijken uit de uitlegging, die aan de woorden van Barthe lemy wordt gegeven in verband met art. 1402.
«Uitdrukkelijk blijkt bovendien uit het door Bart hel emy «aangevoerde, dat art. 1402 een ieder — ook degene, die een «hem toekomend recht uitoefent, die blijft binnen den kring «zijner wettelijke bevoegdheid — verplicht *) tot vergoeding der «schade, die hij een ander toebrengt, door bij zijn handelen niet «de noodige voorzorgen te nemen en die voorzichtigheid te «betrachten, welke hij tegenover zijne medeburgers behoort2) «in acht te nemen. Ook op dengene, die doet, wat de wet hem «uitdrukkelijk veroorlooft te doen, rust dus de plicht 3) voor«zichtig te handelen en de schade te vergoeden, die een ander «lijdt door zijne onvoorzichtigheid, wel het beste bewijs, dat «interpolatie van het woord onrechtmatig in art. 1402 in het «geheel niet te pas komt» 4). Het is niet overbodig, nogmaals in herinnering te brengen, dat Molengraaff argumenten aanvoert voor de ruime uitlegging.
Immers een nauwkeurige overweging van dit argument doet al spoedig inzien, dat het ons standpunt staaft. Wat toch is het geval? Als de ivet iemand iets veroorlooft, doch hem daarbij verplicht de schade te vergoeden, die hij een ander toebrengt, door bij zijn handelen niet de noodige voorzorgen te nemen en die voorzichtigheid te betrachten, welke hij tegenover zijn medeburgers behoort in acht te nemen, dan weet de jurist, dat daaruit volgt, dat de gerechtigde tot het nemen van voorzorgen verplicht is. Dat erkent ook Molengraaff; op den gerechtigde «rust dus de rechtsplicht voorzichtig te handelen». Nu kan een verplichting in velerlei klassen van ordeningen gegrond zijn. Wie bepaalt echter dien plicht tot het nemen van voorzorgen, als waarvan wij spreken, plichten, wier overtreding de voorwaarde
J) Deze verplichting is natuurlijk een wettelijke plicht.
2) Dit behooren is wederom het wettelijk behooren.
3) Ook deze plicht zal toch wel een wettelijke zijn.
4) T. a. p., pag. 389.



is, waaraan de wet het rechtsgevolg verbindt? Natuurlijk de wet. Welnu, wanneer de wet den plicht stelt, om bij de uitoefening van subjectieve rechten voorzorgen te nemen en voorzichtigheid te betrachten, dan — als dit zoo is — handelt hij, die zulks onvoorzichtig doet, natuurlijk onwetmatig. Art. 1402 eischt een noodige voorzienigheid en voorzichtigheid; is dit zoo, dan is dit toch de rechtens (wettelijk) noodige voorzichtigheid en handelt hij, die deze rechtens (wettelijk) noodige voorzichtigheid niet betracht, onwetmatig.
Molengraaff's redeneering zou opgaan, als het mogelijk was het bewijs te leveren, dat de wet iemand een bevoegdheid verleent, zonder, dat zij iets bepaalt over de schade, die daaruit voortvloeit; dat deze uitoefening echter aan de zedelijkheid en betamelijkheid niet onverschillig is en dat dus de wet daaraan rechtsgevolgen heeft verbonden. Natuurlijk is dit bewijs niet te leveren. Maar zou het dan den geleerden schrijver ontgaan zijn, dat hij, door te spreken van een plicht, die op den gerechtigde rust en wel een plicht, die (blijkens het verband, waarin het aangehaalde werd gesproken), een wettelijke plicht is, precies het tegengestelde bewijst van wat hij zich te bewijzen tot taak had gesteld. Want iemand, die een wettelijken plicht overtreedt, handelt mogelijk onzedelijk of onbetamelijk, maar in ieder geval — en daarop komt het aan — onwettig, onwetmatig.
Molengraaff bedoelt wellicht het volgende: onrechtmatig beteekent onzedelijk, onbetamelijk. Welnu, iemand, die een recht uitoefent, kan dat onzedelijk, etc. doen, dus is hij verantwoordelijk voor de schade, die hij, alzoo doende, teweegbrengt; want «onrechtmatig» omvat ook het onzedelijke. Maar juist moet worden bewezen, dat onrechtmatig = onzedelijk, enz, dat de geschiedenis dit ten volle bevestigt. Geven wij de bedoeling van Molengraaff juist weer, dan berust de geheele redeneering op een petitio principii. Hebben we echter te lezen, wat er staat, wat Molengraaff zelf met zoovele woorden zegt, dan is daarin geen argument voor de ruime uitlegging te lezen, maar integendeel een argument voor de uitlegging: onrechtmatig is onwettig, d. i. in strijd met den in de rechtsorde uitgesproken wil van den Staat. Of de wet nu de noodige voorzichtigheid omschrijft of niet, doet niet het geringste af aan het feit, dat zij het nemen van voorzorgsmaatregelen gebiedt. Zelfs aangenomen, dat de maatstaf voor het «noodige» ontleend was aan de zedelijkheid of onbetamelijkheid, is daarmede dan



gezegd, dat onder sanctie van schadevei-goeding de zedelijkheid en betamelijkheid het nemen van voorzorgsmaatregelen voorschrijft? Dat is immers ongerijmd. Wie een illoyale handeling verricht, zooals het B. G. B. (§ 826) haar omschrijft, die overtreedt stellig voorschriften der zeden, wil men der gerechtigheid.
Niet daarom echter is hij tot schadevergoeding verplicht, maar omdat de rechtsorde de overtreding daarvan niet gewild heeft.
Wat mag Molengraaff en zooveel andere schrijvers met hem toch wel bewogen hebben, met zooveel voorliefde nadrukkelijk te betoogen, dat zelfs hij, die blijft binnen den kring zijner wettelijke bevoegdheid, een onrechtmatige daad begaan kan ?
Doch keeren wij naar de bepaling, door Molengraaff gegeven, terug en geven wij een nadere rechtvaardiging van ons standpunt.
Ongeoorloofd, heet het, handelt hij, die anders handelt, dan men met het oog op zijn medeburgers behoort te handelen, of wel, die handelt in strijd met de in het maatschappelijk verkeer geldende gedragsregels.
Vooreerst is de beteekenis van de woorden «met het oog op» niet gemakkelijk in te zien. Men zou geneigd zijn te lezen «tegenover», maar de gedachtengang wordt dan natuurlijk geheel anders. Ligt niet veeleer in die woorden een rechtvaardiging van het behooren ? Wij weten het niet. Er is meer. Het behoorlijke of betamelijke kan in tweeërlei zin worden opgevat. Vooreerst aldus, dat men het oog heeft op gangbare regels, afgedacht van hun zoo-zijn, van het principieel juiste van hun inhoud. Voor deze zienswijze zou ten bewijze de uitdrukking «in het maatschappelijk verkeer geldende gedragsregels» kunnen worden aangevoerd. Gelden zou dan een sociologisch begrip aangeven. Het kan echter ook aanduiden, datgene, wat aan ons gerechtigheidsideaal enz. beantwoordt of beter, die regelingen uit het sociale leven, die geleid zijn door de rechtsidee of, in het algemeen, door een laatsten standaard van behoorlijkheid. Deze laatste opvatting, wij wezen er reeds op, lijkt ons waarschijnlijker. In de eerste onderstelling is er zeker een nauwe verwantschap met Hamaker. Dat verschillende schrijvers met eenigen grond die verwantschap bevestigen, is dan ook geheel op rekening te stellen van de omstandigheid, dat een klare onderscheiding van begrip en idee door Molengraaff zelf niet is gemaakt.
Gaan wij nu uit van de eerste veronderstelling. Naast de



wetsnormen zijn nog andere normen. Hoe hebben wij hare verhouding te denken ? Het is de eerste vraag, die wy, methodisch, hebben te stellen en waarvan wij bij Molengraaff geen spoor hunnen ontdekken? Het gaat er toch om onzen bewustzijnsinhoud te ordenen. Een elementaire eisch van alle normatief ordenen, d. i. in de categorie van het behooren, is toch zeker wel deze, dat men bedenke, dat elk systeem van ordeningen in zijn aangelegenheden het laatste woord heeft. En stelt men zich dan verder op het standpunt van den rechter, dan heeft men almede te bedenken, dat rechtspraak nu eenmaal geen gemoedelijk onder-onsje is, maar een staatshandeling. die, als elke staatshandeling, enkel en alleen door den rechtsregel kan worden gerechtvaardigd, d. w. z. steeds op de wet moet berusten. Hoezeer deze waarheden m. i. reeds aan de oppervlakte zijn te onderkennen, is het niet overbodig hierop te wijzen. Immers uit het voorafgaande volgt, dat de ï^efaiatigheid eener handeling niet anders, dan door een beroep op de wet kan worden «bewezen», en dat des rechters werkzaamheid, die zich aan meerdere normen laat meten, als rec^spraak, als steafohandeling enkel en alleen door den uitgesproken wil van den staat kan worden gerechtvaardigd. Wat onrechtmatig is, dat kan alleen de wet (wil men het recht) bepalen; een beroep hieromtrent op elke andere ordening, die niet is rectóordening heeft hoegenaamd geen zin. Tweeërlei standpunt is nu denkbaar. Men kan aanvaarden het dogma der leemteloosheid en der logische geslotenheid (niet van «het recht», dat wordt niet betwist, maar) van de wet. Dan erkent men, dat de wet voor ieder denkbaar geval een beslissing geeft; een beroep op een andere ordening is dan nooit mogelijk, komt nimmer aan de orde, want een andere ordening, die niet wet is, kan a priori niet bepalen, wat wetmatig is. Onrechtmatig is dan onwetmatig, d. i. in strijd met den wil der wet. Men kan echter anderzijds deze dogmata verwerpen ') en aannemen, dat de wet leemten heeft, die dan moeten worden aangevuld. Dan ontstaat de vraag, waaruit, uit welke ordening moeten deze worden aangevuld. Op het laatste standpunt staat wellicht Molengraaff, al wil zijne opvatting een «uitlegging» zijn. In dezen gedachtengang is de wet een cirkelsector; is het ontbrekende dan aan te vullen uit het
') Min of meer bewust, want het dogma der logische geslotenheid zal men bewust, dunkt me, niet zoo spoedig verwerpen als dat der leemteloosheid.



geheel, d. w. z. het recht? Neen, meent Molengraaf f, uit de regelen van het maatschappelijk verkeer. Nu heeft de hooggeleerde schrijver zelf opgemerkt, dat er vele en (we kunnen er veilig aan toevoegen) velerlei normen zijn, die in het maatschappelijk verkeer gelden. Op dit «velerlei» valle de nadruk. Want dit stelt in het licht de tegenstrijdigheid van des schrijvers opvatting. Een leemte, gegeven hare bestaanbaarheid, in de wet als een deel van het recht, laat zich wel aanvullen uit het recht zelf; maar, hoe een leemte in de wettelijke bepalingen zal worden aangevuld door wat geen recht is, b.v. fatsoen, moraal, enz., is waarlijk niet te beseffen. Het is opmerkelijk, dat M olengraaff deze ongerijmdheid niet schijnt in te zien. En toch, het is in strijd met .... hèt postulaat der kennis van de dingen van het recht. Zulk een rechtsorde, als Molengraaff zich schijnt «voor te stellen», is een bonte chaos, die zich juridisch niet laat ordenen. Maar zelfs aangenomen, dat dit mogelijk is, er is nog een tweede moeilijkheid, die niet is te overkomen. In des schrijvers gedachtengang moet ondersteld worden de verbindende kracht dier vele en velerlei normen. Met het bestaan van vele en velerlei normen is de mogelijkheid van een collisie vanzelf gegeven. Hoe zal de rechter nu toepassen, welke norm zal hij behooren toe te passen ? Men zegge niet: hoe zal de rechter Iciezen ? Want op hetzelfde oogenblik, dat men den rechter een keuze laat, is de verbindende kracht dier normen vervallen. Immers keuze uit de normen van het sociale leven, die verbindend zijn voor 's menschen handelen, ondertitelt een richtsnoer, een «regulatief princiep», dat den rechter bij die keuze leidt, of minder nauwkeurig, een ordening dus, die gaat hoven de normen van het sociale leven. De rechter kiest dus niet, hij past toe. Zoo zijn er dan, stellen we, twee normen met .... rechtsverbindende kracht (rec/iisverbindend, want daarom draait de heele kwestie), waarvan de eene zegt «du solist» en de zin der andere is «du solist nicht». Hier is geen toepassing denkbaar; dit conflict is juridisch niet op te lossen. Want dezelfde handeling, die volgens de eene rec/ifeverbindende norm verboden wordt, is volgens de andere geoorloofd. Wil de rechter toch tot een beslissing komen, dan moet hij kiezen uit die normen, wat niet mogelijk is zonder een ander richtsnoer of norm 1).
') Zouden de voorstanders dezer leer dan niet toestemmen, dat alle



Wij herhalen echter, op het oogenblik, dat de rechter een keuze mag doen, zijn de normen van het maatschappelijk leven als zoodanig niet meer rechtsverbindend. De verplichtende instantie wordt dan bepaald door het richtsnoer, waaraan de inhoud dier normen wordt gemeten. Een van die normen is «bindend», ja, maar niet om zijn formeel karakter als maatschappelijke ordening, want hierin komt zij volmaakt met andere maatschappelijke ordeningen overeen, maar om haar bijzonderen inhoud, bijzonder, omdat zij alleen aan het richtsnoer beantwoordt. De toestand is dus deze, dat onrechtmatig niet is, en ook niet zijn kan, wat in strijd is met de in het maatschappelijk verkeer geldende regels, dat de ordeningen van het maatschappelijk verkeer, zonder meer, niet rechtsverbindend zijn, maar die normen, welke beantwoorden aan een maatstaf, dien de rechter zich stelt.
Waarom dan dien langen weg der beslissing te voeren over de sociale ordeningen heen en niet liever via recta naar die, welke in laatste instantie bindend is?
Waarom dat beroep op die verbindende sociale ordeningen, als zij zonder meer juist niet bindend, d.i. rectóverbindend zijn?
Er is meer. Hoe denkt men zich in dezen gedachtengang wel een reeMspraak ? In onze constitutioneele monarchie is rechtspraak, rechtspraak, zoolang een rechtsregel aanwijsbaar is, waarop de rechter zijne werkzaamheid kan rechtvaardigen. Wie meent, dat bij leemten in de wet de rechter zal mogen rechtspreken (niet overeenkomstig de in het maatschappelijk verkeer geldende regels, want dat is onmogelijk, maar) naar een laatsten standaard van behoorlijkheid, die wijze op een rechtsregel op grond waarvan des rechters werkzaamheid aan den Staat wordt toegerekend.
Wel heeft men opgemerkt: de rechter «verlaat eenvoudig de wet», «de wetgever heeft den rechter den weg tot het recht willen afsnijden, maar het is hem niet gelukt» ; weer anderen gaven den raad «de wet te laten waaien» of wel «te laten varen», maar zulke opmerkingen zijn toch al te naief.
We vragen immers niet naar een natuurlijke historie van des rechters doen en laten, noch van wat het den rechter
normatief ordenen slechts mogelijk is, door uit te gaan van het beginsel, dat de normen van één hoogste autoriteit — welke dan ook — moeten uitgaan. Dat beginsel wordt hier geheel miskend.



belieft te doen. We spreken niet in de orde van het zijn, maar in die van het behooren.
Derhalve, wil de ruime opvatting als uitlegging zin hebben, dan moet onrechtmatig beteekenen alles, wat in strijd is met wat de gerechtigheid, enz. van ons vordert.
In de leer van Molengraaff moeten dus deze twee elementen aanwezig zijn: een richtsnoer, waarnaar de rechter zich richt, waarnaar hij uit maatschappelijke regelen een keuze doet, en een rechtsregel, die deze handeling goedkeurt, die deze keuze rechtvaardigt.
Dat richtsnoer geeft de schrijver niet aan.
Al evenmin is de schrijver geslaagd in het bewijs voor zijne ruime uitlegging, d. i. van het bestaan van een rechtsregel, die zijn opvatting rechtvaardigt Tot troost mag veilig worden gezegd, dat dit bewijs niet te leveren is. Schrijver wil bewijzen, dat onrechtmatig beteekent ongeoorloofd. Dat in Mo le n graa f f's opvatting «Recht» en «Wet» zich niet dekken (Recht genomen als den laatsten standaard van behoorlijkheid), dat blijkt uit zijn beroep op de eischen eener welgeordende maatschappij. Weer vragen we, als iets wel strijdt met het recht en niet met de wet, wat heeft dan de prioriteit ? Natuurlijk de wet. Want de rechter is tusschen een collisie van recht en wet nooit een onpartijdig beoordeelaar, maar kiest steeds de zijde van de wet, althans behoort dit te doen, en alweer doet hiervan niets af of toe het feit, dat hij de wet laat varen of waaien of wat niet al. Maar dan is onrechtmatig wederom onwetmatig en de ruime opvatting geen uitlegging, maar inderdaad, ruim genomen, een ruime! opvatting!. Ook als zoodanig kan op hare onhoudbaarheid worden gewezen. Men kan afzien van de «uitlegging» der wet en aannemen, dat in die gevallen, waarin de wet geen regeling heeft getroffen, zal worden geoordeeld naar die ordeningen van het sociale leven, die beantwoorden aan een laatsten of hoogsten standaard van behoorlijkheid. Beteekent alsdan onrechtmatigheid soms onbehoorlijkheid? In het minst niet. De voorstanders der ruime opvatting behooren aldus te overwegen. Onrechtmatig is onwetmatig, zoolang de evidentie (wil men de existentie) van den staatswil, den wil der wet, bestaat; eerst daarna beteekent onrechtmatig onbehoorlijk, in den zin van Molengraaff. Nu ligt het voor de hand, dat beide begrippen zich niet onder de eenheid «onbehoorlijkheid» laten samenvatten, wijl juist hun systematische samenhang ont-



breekt. Wil men deze opvatting in de wet lezen, dan brenge men dezen gedachtengang in de wet over. Ze ordent zich dan als volgt: Wat onrechtmatig is, is allereerst te vinden in mijn uitgesproken wil. Zoodra blijkt, dat ik, Staat of Wet, in eenig geval niets heb gewild (het is immers een leemte, er is geen regeling, dus geen wil), dan wil ik, dat de rechtsgevolgen zullen intreden zoo dikwijls, als onbehoorlijk is gehandeld. Aan deze ongerijmdheid is niet te ontkomen door alle voorstanders der ruime opvatting, die met ons de interpretatie contra legem verwerpen.
Nauw sluit zich bij M o 1 e n g r a a f f 's leer aan R o e 1 fs e m a. «Men zal wellicht tegen mijne opvatting in het midden «brengen, dat zij het gebied van het recht verlaat en aan den «rechter, wiens taak het toch heet te zijn de menschelijke daden «te toetsen aan het recht, de bevoegdheid geeft om den zedelijken «aanblik daarvan te beoordeelen, en vervolgens, dat rechts«onzekerheid het gevolg zal zijn van het gemis aan eene nauw«keurig aan te wijzen grens tusschen het moreel geoorloofde en «ongeoorloofde.
«Dat ik het terrein van het recht verlaat, moet ik toegeven; «maar is dit een bezwaar»? »)
Deze vraag is ongetwijfeld naief. Niet ten onrechte merkte S i m o n s ironisch op: «Ik zou zoo denken van ja; bij het «stellen van rechtsregelen ligt het eenigermate voor de hand, «dat men het terrein van het recht niet verlaat» 2). Ik zou nog willen opmerken: dat de schrijver het terrein van het recht verlaat, is wel minder bedenkelijk, dan dat hij recht en moraal vereenzelvigt. Was de schrijver zich nog maar bewust geweest, dat hij het terrein van het recht verliet! Maar ook dat is niet het geval; ware dit zoo, hoe had de schrijver dan kunnen beweren, dat het gemis aan een nauwkeurig aan te wijzen grens tusschen het moreel geoorloofd en ongeoorloofd ten gevolge heeft rec/ifconzekerheid. Had de schrijver niet moeten bedenken dat hij, toen hij het terrein van de moraal betrad, niet meer spreken mocht van een rechts-, maar van iets als een moraalonzekerheid ? Zien wij, hoe de auteur dit bezwaar ondervangt. «Ik wil er op wijzen, dat in strafzaken de rechter eene daad «geheel naar haar zedelijken aanblik moet beoordeelen; is bijv. «iemand overleden ten gevolge van de daad van een ander,
T. a. })., blz. 61. ü) Themis, t. a. p., blz. 43, n. 2.



«dan zal van het al of niet aanwezig zijn van schuld of opzet «afhangen of er een misdrijf is gepleegd; is dit laatste het geval, «dan zal naar het min of meer moreel afkeurenswaardige der «handeling, de rechter beslissen, welke strafsoort en vervolgens «welke mate van straf, zal worden toegepast; hij zal naar de «omstandigheden moeten uitmaken of de daad moreel toereken«baar is of niet» 1). Het valt moeilijk te ontkennen, dat zulk een argumentatie weinig geschikt is, om de ruime leer ingang te doen vinden. Een handig paracleet is de auteur, althans te dezer plaatse, zeker niet. Men zou toch zoo zeggen, als schuld of opzet aanwezig is (en dan is er volgens schrijver een misdrijf), — bestaat er voor den rechter geen plicht meer om nog te onderzoeken of uit te maken of de daad toerekenbaar, laat staan moreel toerekenbaar is; of bestaan er soms ontoerekenbare schuldige daden of misdrijven in dezen zin? Dat de rechter in strafzaken een daad geheel naar haar zedelijken aanblik moet beoordeelen, is m. i. onjuist; hierop nader in te gaan, heeft geen nut. De vraag mag echter worden gesteld, wat schrijver met «beoordeelen» wil te kennen geven. Wordt bedoeld de straftoemeting of wel de vaststelling, dat de dader een misdrijf pleegde ? Het verband, waarin en de strekking waarmede deze opmerking door den schrijver wordt gemaakt, doen vermoeden, dat hier het eerste wordt bedoeld; hetgeen echter onmiddellijk op deze woorden volgt, bewijst, dat schrijver het heeft over de straftoemeting. Blijkbaar onderscheidt de auteur beide verrichtingen niet. Dit blijkt duidelijk uit de volgende woorden : «Is «deze beslissing niet van denzelfden aard, als die, waarbij wordt «uitgemaakt of eene zekere schade door de schuld van iemand «is toegebracht?» •). Deze vraag kan natuurlijk alleen gesteld, als beoordeelen beteekent vaststellen, dat de dader verantwoordelijk is, of dat het delict is gepleegd.
Merkwaardig is voorts de bewering: «Ook in het privaat«recht heeft de wetgever op talrijke andere plaatsen reeds «verwezen naar het gebruik en naar hetgeen een waakzaam «burger in de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan» 2). Talrijke andere plaatsen! Andere dan welke? Dan in art. 1401, zal het antwoord wel luiden, immers anders is het verband niet duidelijk. Dat art. 1401 naar het gebruik, enz. verwijst, dat had de schrijver moeten bewijzen. «Ik noem vooral die plaatsen
!) T. a. p., blz. 61.
2) T. a. p., blz. 62.



«in ons recht, waar de wetgever de gewoonte als richtsnoer «heeft aangewezen en waar het gedrag van den goeden huis«vader als maatstaf van handelwijze is aangenomen; en dat dit «laatste criterium gewoonlijk daar is gesteld, waar reeds een «verbintenis aanwezig is, ... . neemt niet weg, dat ook het «niet-handelen als een goed huisvader eene bijkomende ver«bintenis tot schadevergoeding zal in het leven roepen en dat «de rechter het gedrag van den debiteur zal moeten toetsen «aan de voorstelling, die bij (hij?) in zijn geest bezit van de «handelwijze van een normaal actief en waakzaam mensch» '). De auteur beroept zich bepaaldelijk op art. 1271, al. 1. De schrijver geeft evenwel zelf toe, dat een verbintenis reeds bestaat. De plicht zelf, dus ook het onrechtmatige en het rechtmatige, staat vast. De schrijver spreekt dus hier over het schuldvereischte, de objectieve schuld, en verwisselt deze met de onrechtmatigheid, wat in de ruime leer trouwens gebruikelijk is.
Op deze kwestie behoef ik hier niet nader in te gaan. Wij wijzen liever op een anderen auteur, die het begrip onrechtmatigheid met uitvoerigheid heeft besproken. Wij bedoelen Bruins. Ik zou niet durven beweren, dat deze auteur in deze uiteenzettingen gelukkiger is geweest, dan in die van het door hem eveneens behandelde schuldbegrip. Beide beschouwingen dragen in hooge mate het karakter van onklaarheid, we missen in des schrijvers verhandeling elke redelijke objectiveering der gedachten. Het is natuurlijk hier niet mogelijk des schrijvers uiteenzettingen alzijdig te beoordeelen. We doen daarom slechts een greep, die misschien het meest geschikt is ons oordeel te rechtvaardigen. Nadat Bruins 2) heeft vastgesteld, dat onrechtmatig door de schrijvers meestal wordt opgevat als «tegen het gecodificeerde recht», onderzoekt hij, «wat hier alzoo onder valt». «En dan vinden wij zoowel de normen uit het straf- als «uit het civielrecht. Deze toepassing van normen uit het straf«recht — al hebben deze tenminste het voordeel scherp omlijnd «te zijn — op een specifiek burgerrechtelijk instituut is al «dadelijk een van de grootste nadeelen.» En dit «uit overwe«gingen zuiver aan de praktijk ontleend. Immers voorloopig nog «daargelaten de groote verschillen die er bestaan tusschen straf «en schadevergoeding zelve, voelt toch iedereen reeds dadelijk, «dat men veel minder snel zal overgaan tot het opleggen van
!) T. a. p., blz. 62.
2) Een onderzoek naar den rechtsgrond der schadevergoeding 1906, blz. 44.



«straf, waardoor niemand gebaat wordt, doch enkel de hande«lende persoon getroffen, dan wel tot het toekennen van schadesvergoeding aan den onschuldigen benadeelde, voor wie het «niet meer dan billijk is, dat de handelende persoon en niet hij «de schade uit diens afkeurenswaardige handeling ontstaan, «draagt. Men zal dus voor opleggen van straf iets ergers, een «hooger graad van afkeurenswaardigheid eischen, dan voor de «schadevergoed ing''.
Uit dit citaat blijkt, dat de schrijver de eenheid van het onrechtsbegrip uit het oog heeft verloren. Alsof er een civiel en daarnaast een crimineel onrecht zou bestaan! Het onrechtsbegrip is juridisch, dus niet sociologisch of philosophisch beschouwd, een «formeel» begrip, dat zich kenmerkt enkel en alleen door het in-strijd-zijn met de rechtsorde. De normen uit het strafrecht zijn geen andere, dan die uit het civielrecht, staatsrecht, etc.; d. w. z. specifiek strafrechtelijke normen, (mits men daaronder niet rekent, zulke als: gij zult de straf ondergaan, of zulke, wier adressaat de rechter is), bestaan niet. De normen van het strafrecht zijn zoo scherp omlijnd! Alsof de norm: gij zult niet dooden, scherper omlijnd is dan deze: gij zult niet een ander schade toebrengen, etc.. Bedoelt de auteur soms, dat het strafwetboek de gedragingen, de Tatbestande, meer specialiseert, dan het civielrecht? Maar dat raakt de quaestie immers niet. We spreken toch over de onrechtmatigheid, niet over den Tatbestand. Het is bovendien niet in te zien, waarin de groote nadeelen, als door Bruins worden bedoeld, gelegen zijn. Veeleer vloeit uit zijne motiveering voort, dat de toepassing geen nadeel is, maar een voordeel, ja zelfs iets dat vanzelf spreekt, juist, omdat men voor het opleggen van straf iets ergers, een hoogeren graad van afkeurenswaardig eischt, dan voor schadevergoeding, zooals Bruins meent. Immers Bruins ziet groote bezwaren in de toepassing van normen uit het strafrecht op het civielrecht en zijn bestrijding heeft — op het standpunt van Bruins — alleen zin, als men precies het omgekeerde leest, n.1. toepassing van civielrechtelijke normen op het strafrecht. Welk een denkbeeld deze auteur zich vormt van «iets ergers, een hoogere graad «van afkeurenswaardigheid», moge blijken uit diens wijzen op de enge omschrijving van het misdrijf «bedrog», op het feit, dat enkel opzettelijke zaakbeschadiging is strafbaar gesteld, de culpose niet. We spreken echter niet — het moet weer worden herinnerd — over de strafbaarheid, maar over de



onrechtmatigheid. Lezen we nu de wet, dan zien we, dat niet de opzettelijke, maar de opzettelijke en wederrechtelijke zaakbeschadiging strafbaar is gesteld (art. 350 Sr.).
Wat beteekent nu toch wel dit beroep op dit artikel? Zou dan de auteur werkelijk meenen, dat de zaakbeschadiging niet wederrechtelijk is, zoowel volgens het «civielrecht», als volgens het «strafrecht», zoo dikwijls ze niet opzettelijk is gepleegd? Wanneer dit artikel verbiedt het vernielen van een anders goed, is dan de toepassing van de norm op het civielrecht een van de grootste nadeelen ? De schrijver verwisselt onrechtmatigheid en subjectieve schuld, voorts norm en Tatbestand. «De toepas-
«sing van normen uit het strafrecht op een specifiek
«burgerrechtelijk instituut is al dadelijk een van de grootste «nadeelen». «Waar echter de normen van het civielrecht toege«past worden vervalt begrijpelijkerwijs dit bezwaar. Immers een «civielrechtelijk wetgever gaat bij de opstelling zijner normen, «bij de afbakening der individueele rechtskrenkingen uit van de «overweging, wat een goede maatschappij van hare samen«stellende individuen naar gezonde verkeersbegrippen tegenover «elkander verwachten mag1). Wil deze motiveering zin hebben, dan moet men aannemen, dat een «strafrechtelijke» wetgever door deze overwegingen niet (ook) wordt geleid. Welk een voorstelling deze auteur van een «strafrechtelijke» wetgever heeft, is niet gemakkelijk te zeggen. Evenmin is aan te geven, op welke gronden het «dus» uit den volzin, die onmiddellijk op de geciteerde woorden volgt, gerechtvaardigd is, en wel in de volgende conclusie: «Een goede civielrechtelijke wetgeving «is dus 2) als het ware een versteening der op dat moment «geldende Verkehrsitte». Waaraan wordt dan wel het «goede» eener maatschappij, het «gezonde» der verkeersbeginselen beoordeeld ? Volgens des schrijvers woorden naar de Verkehrsitte.
Deze echter zijn te vinden in de «goede» maatschappij met «gezonde» verkeersbegrippen. M. a. w., de maatschappij is steeds goed, de verkeersbegrippen steeds gezond. Ware er immers geen goede maatschappij en (of) bestonden er geen gezonde verkeersbegrippen, er zouden geen normen van het civielrecht zijn. Deze beschouwing is öf ondoordacht óf evolutionistisch (maar dan zeer inconsequent); in beide vormen moeten wij ze verwerpen.
x) T. a. p., blz. 44, 45.
2) Wij cursiveeren.



Bruins ') houdt daarna een betoog over de ongenoegzaamheid eener wettelijke regeling.
«Zeer algemeene richting gevende regels is, waartoe de wet«gever zich moet bepalen. Enkel in die zeldzame gevallen, waar «zich eene tot in kleinigheden afdalende en stabiele rechts«overtuiging van de grenzen der individueele rechtskringen heeft «kunnen vestigen, zou eene vrij volledige regeling in de wet «kunnen bestaan».
Met een «vrij volledige» regeling kan kwalijk iets anders bedoeld zijn, dan een zeer gedetailleerde regeling, anders is de zin onbegrijpelijk. Deze meening is onhoudbaar en vindt ook in geen enkele codificatie rechtvaardiging. Ze is onhoudbaar. Want dc schrijver heeft uit het oog verloren de betrekkelijkheid of relativiteit van zijn richtsnoer voor codificatie. Immers de vraag naar de meerdere vrijheid van den rechter en van partijen is een door en door feitelijke vraag : alles hangt af van het hic en het nunc, zooals ook door Stammler is betoogd. Schrijver verliest bovendien het onderscheid uit het oog tusschen begrip en idee, waaraan juist door vele moderne aanhangers der vrijrechtsbeweging wordt vastgehouden en terecht.
Men wil «vrijheid» voor den rechter, toch alleen, opdat deze dan «vrijheid» heeft zijn beslissing te richten naar de Idee, wil men naar een laatsten standaard van behoorlijkheid. De auteur echter verwijst den rechter naar de Verkehrsitte en wel bijna zonder uitzondering.
Stelt de auteur zich op het standpunt van Hamaker, dan is het zeker inconsequent, dat hij spreekt van een goede regeling en gezonde maatschappij, dat hij hanteert een standaard van behoorlijkheid. Want de vraag blijft immers, waaraan dan het goede en het gezonde te beoordeelen is, welk richtsnoer de toekenning van die praedikaten rechtvaardigt. Een regeling is dan noch goed noch slecht, het rechtsleven noch gezond, noch krank. Ze zijn dan alle, wat ze zijn : een vorm, die de materie in haar eeuwige beweging heeft aangenomen öf wel, ze zijn, wat ze behooren te zijn, omdat ze geworden zijn krachtens de wetten der ontwikkeling.
Naast de opvatting van onrechtmatig, als in strijd met het objectieve recht, vindt men de meening gehuldigd, dat onrechtmatig datgene is, wat in strijd is met het subjectieve recht.
!) T. a. p-, blz. 46.



Mits juist opgevat is daartegen geen bezwaar. Immers daarover valt m. i. niet te twisten, subjectief recht en objectief recht zijn aan te merken als correlaten. Men kan toch het recht op tweeërlei wijze beschouwen : objectief en subjectief. Van objectieve zijde vertoont de rechtsregel zich als recht in objectieven zin, van subjectieve zijde als recht in subjectieven zin. Zoo verstaan zou er met onze opvatting geen verschil bestaan.
Doch zoo is het niet gesteld. Immers in stee van onder het subjectieve recht den subjectieven «verschijningsvorm» van den rechtsregel te verstaan, wordt eenvoudig gesteld, dat subjectief recht gelijk is aan «bevoegdheid». Dit nu is onhoudbaar. In zijn objectieven verschijningsvorm is de rechtsregel een ordening van behooren en mogen en dus zijn, als subjectieve «affecties», niet bevoegdheid, maar bevoegdheid en plicht als correlaten van den rechtsregel te beschouwen.
Iedere rechtsregel vestigt altijd een rechtsplicht, niet steeds een bevoegdheid ; deze laatste kan aanwezig zijn, begripsnoodwendig is dit niet.
Tot het wezenlijke der rechtsorde behoort dus niet het mogen, de bevoegdheid, maar het behooren, de plicht. Stelt de wet nu als voorwaarde, dat de handeling onrechtmatig zij, dan is het op zich zelf een willekeurige, onlogische, beperking onder onrechtmatig te verstaan slechts wat verricht is zonder bevoegdheid. Een en ander is b. v. ook uit het oog verloren in de bekende leer van den H. R. omtrent het begrip onrechtmatig in art. 1401. De H. R. eischt, dat de daad om onrechtmatig te zijn, in strijd zij met des daders rechtsplicht of inbreuk maakt op eens anders recht. Wijl echter elke rechtsregel steeds een plicht vestigt, soms een bevoegdheid verleent, is de eisch van inbreuk op eens anders recht naast strijd met des daders rechtsplicht geheel overbodig.
Meestal is deze constructie gebouwd op de leer der natuurlijke vrijheid, die geen erkenning noodig heeft, om te gelden, maar een verbod, om niet te gelden. Immers, als de natuurlijke vrijheid het uitgangspunt is, dan is ieder bevoegd te doen, wat hij wil, zoolang de rechtsorde hem die bevoegdheid niet heeft ontnomen en is dus weer onrechtmatig datgene, wat zonder bevoegdheid is verricht. Deze door en door natuurrechtelijke constructie is in de moderne rechtsleer prijsgegeven.
Het is bekend, hoe het natuurrecht een vrijheid aannam, die den mensch was aangeboren ; van nature was de mensch



vrij, van deze vrijheid heeft de Staat een deel geroofd, In de plaats daarvan, zoo construeerde 1) men, werd dat gedeelte van de vrijheid, dat ongeschonden gelaten was, beschermd, Het recht of het natuurlijk recht is in deze leer de aangeboren vrijheid, die door den Staat wordt ingeperkt. Te harer tijd was het bestaan van zulk een leer begrijpelijk, maar ook niet meer, dan dat. Want toen de Staat het individu in een net van ge- en verboden weefde, lag het voor de hand, dat de rechts- en staatsleeraars zich afvroegen, wat is door den Staat met zijn regels niet ge- of verboden, wat is daarvan nog vrij. Met het een was het ander beantwoord. Want als het primaire, het natuurlijke, het normale, de vrijheid is, dan spreekt het immers vanzelf, dat wat niet ge- of verboden is, «geoorloofd» is, of om in de taal van het natuurrecht te spreken, dat ik recht heb te doen, wat niet verboden is. Het subjectieve recht is dan niet een verschijningsvorm van het objectieve recht, niet een «reflex», is niet daarvan «afgeleid», maar neemt naast het objectieve recht een geheel zelfstandige plaats in.
Het uitgangspunt, het primaire, is echter niet de natuurlijke vrijheid. Want die dusgenaamde vrijheid, die toch niet geacht wordt te zijn de vrijheid van deze of gene zonder meer, is zelf gedacht als een toestand van samenleving d. i. samenwerking en deze is weer niet denkbaar zonder een uitwendige regeling. In het begrip samenleving zijn, om met Stam ml er te spreken, twee gedachten logisch noodwendig verbonden : het overeenstemmende (niet strijdende) leven en werken, en het verbinden der doeleinden als zoodanig, de norm. Het is mogelijk, dat in een bepaalde rechtsgemeenschap over de mate, waarin en de wijze, waarop de onderdanen zullen hebben bij te dragen tot de verwezenlijking der doeleinden veel, zeer veel, aan de prudentie van hen zelf is overgelaten. Maar hiermee is toch juist gezegd, dat een regeling is getroffen, dat de rechtsorde het aldus heeft geregeld, gewild. De denkbaarheid eener vrijheid, eener natuurlijke vrijheid, en dus ook van het subjectieve recht, is gebonden aan de rechtsorde en dus het rechtsbegrip. Natuurlijke vrijheid is zelf een bepaalde vorm van het sociale leven.
Maai^al te dikwijls heeft men in ons verband constructie met fictie verward Zoo min als de moderne personalistische Staatsphilosophie de leer van het Staatsverdrag beschouwt als een proeve van natuurlijke historie van den Staat, zijn macht en zijn gezag, zoo min hebben wij bij de leer der natuurlijke vrijheid aan een historische of gefingeerde werkelijkheid te denken, zij was een constructie, een regulatief princiep.



Hieruit volgt, dat het allerminst voor de hand ligt — tenzij de wet zelve daartoe dwingt — om onrechtmatig op te vatten als zonder bevoegdheid. Is de rechtsorde, het rechtsbegrip ook voor de «natuurlijke vrijheid» het «bedingende» element, dan is de rechtsorde, het objectieve recht in zijn objectieven, het subjectieve recht in zijn subjectieven verschijningsvorm het uitgangspunt. Niet de bevoegdheid, maar de rechtsplicht is dan het primaire. In het vestigen van den plicht bestaat de wezenlijke functie van het recht. Plicht is de noodwendige, bevoegdheid de mogelijke verschijningsvorm.
Men zou ons geheel misverstaan, indien men mocht meenen, dat wij met beslistheid beweren, dat nu ook een wysgeerige beschouwing van «het subjectieve recht» als het primaire, voor ons onlogisch zou zijn. Ook de door ons verdedigde opvatting laat ruimte voor een, aan het (door ons verworpen) personalisme georiënteerde, rechtswijsgeerige beschouwing. Deze opvatting heeft, naar het oordeel van velen, in de geschiedenis overheerscht. Zóó zelfs, dat het feit, dat het objectieve recht, of de rechtsorde, van het «subjectieve» of de bevoegdheid, zijn naam heeft ontleend, heenwijst op het primaire van het gerechtigd zijn boven of voor den rechtsplicht. Deze beschouwing moge ook innerlijk gerechtvaardigd zijn — dit alles doet niets af aan de omstandigheid, dat voor een dogmatische beschouwing een en ander geen beteekenis heeft. Dat het positieve recht, de rechtsorde, het objectieve recht als middel in dienst staat van laatste doeleinden, welke deze ook moge zijn, wie zal het ontkennen ? Maar de rechter kan en mag nimmer vergeten, dat rechtsorde in hare feitelijkheid een rustende kosmos, in zich zelf genoegzaam, is. Wie uitgaat van het standpunt, dat de rechtsorde een systeem van normen is, wie dus erkent de normativiteit der rechtsregels, die bevestigt onmiddellijk de prioriteit van den rechtsplicht, die zegt daarmee tevens, dat onrechtmatig is, wat in strijd is met de rechtsorde.
Onrechtmatig is, wat in strijd is met het recht, de wet. Maar is dat niet een tautologie of een nietszeggende phrase ? Het schijnt, dat Scholten deze meening is toegedaan '). Ze is echter, dunkt mij, onhoudbaar.
Recht omvat, volgens sommigen, de wet valt, volgens anderen, daarmede samen. S c h o 11 e n b.v. spreekt in genoemde bekende
J) Zie b.v. in W. v. Pr. N. en Reg. 1911, blz. 137. Zevenbergen, Verzamelde Werken.
11



artikelen in het Weekblad voor Privaatrecht etc. van het positieve recht en rekent daaronder ook de jurisprudentie of liever het door den rechter toegepaste «recht» zonder meer, blijkbaar zonder te willen toegeven, dat hier door een ernstige denkfout wordt begaan. Men kan nu de vereenzelviging van recht en wet verwerpen, maar mits het recht te beweren, dat de bepaling: «onrechtmatig is. wat strijdt met het recht (de wet)» tautologie is. Maar er is meer, waaraan S c h o 11 e n, naar het schijnt, niet heeft gedacht en wat men niet dan tot schade van het redelijk inzicht kan verwaarloozen. Onrechtmatig is de oppositie van rechtmatig. Welnu, dat onrechtmatig genoemd wordt, wat in strijd is met de wet, is geen tautologie. Immers de tegenstelling is öf contrair öf contradictoir. In contrairen zin is onrechtmatig het strijdige, in contradictoiren zin is onrechtmatig het onverschillige. Het onrechtmatige is dus het een öf het ander en nimmer beide tegelijk; iets kan niet tegelijk met het recht strijden en rechtens onverschillig zijn. Wordt nu een bepaling gegeven, waarin allereerst wordt aangeduid, wat het criterium is en vervolgens, in welke verhouding beide begrippen tot elkaar staan, dan kan alleen hij, die op deze kwestie's geen acht wenscht te slaan, beweren, dat dit alles vanzelf spreekt.
Uit deze korte opmerkingen moge ook ons standpunt gebleken zijn ten aanzien van de leer, welke onrechtmatig noemt, wat zonder objectief recht (of niet steunend op het recht) is geschied. Deze bepaling is geheel onbruikbaar. We hebben te doen met een grootheid, die rechtens onverschillig is, een apeiron en daarom juridisch niet te vatten.



OVER HET VRAAGSTUK DER CAUSALITEIT IN ART. 1401 B. W. 1).
Wij stellen ons voor, in deze bijdrage een critisch onderzoek in te stellen naar de heerschende causaliteitstheorie. Niet zal worden onderzocht of en in hoeverre deze theorie doelmatig is, maar, wat de zin is van de, zich als leer der veroorzaking aandienende, adaequate causaliteitstheorie. In het bijzonder zal de logica, het logisch gehalte van deze theorie worden getoetst.
Nu zijn verschillende schakeeringen van deze theorie aan te wijzen. Er is geen reden, deze alle hier te ontvouwen. We zullen trachten ons rekenschap te geven van de functie dier theorie, en wel in een schakeering, die ons juist toeschijnt. Zonder op de kwestie vooruit te loopen, zij thans reeds opgemerkt, dat de, zich als veroorzakingstheorie aandienende, theorie der adaequate veroorzaking geen causaliteitstheorie is en dus van deze streng behoort te worden gescheiden. Op dezen grond wenschen wij het leerstuk der causaliteit (I) te bespreken naast dat der adaequiteit (II); in aansluiting hierbij zal worden gesproken over de causaliteit van het laten (III).
I.
-A. — De wet stelt in art. 1401 B. W. als voorwaarde voor de aansprakelijkheid, dat er causaal verband zij allereerst tusschen de daad en de «schade» ! Men zou zich aan deze uitdrukking kunnen stooten. Immers, schade is niet iets, dat in de concrete werkelijkheid zich bevindt; schade is een constructie, valt als zoodanig buiten de causale orde. Hiermee is dus gezegd, dat een causaal verband tusschen de handeling en de schade nimmer bestaan kan. Ook hier hebben we hetzelfde verschijnsel, als bij schuld, onrechtmatigheid enz., is op te
J) Overdruk uit het Rechtsgeleerd Magazijn, dl. XXXVI (1917).



merken; men heeft ze gesubstantiveerd, er heeft een categoriale verschuiving plaats gehad. Intusschen, de bedoeling is duidelijk, de wet onderstelt een causaal verband tusschen de handeling en die feitelijke gebeurtenissen of toestanden, die de basis vormen van het rekeningsproces, waarheen het schadebegrip ons wijst.
Het causaliteitsbegrip is niet een specifiek juridisch begrip. Het heeft betrekking op het reëele gebeuren ; in zoover neemt het een plaats in in alle verklarende wetenschappen. De grenzen van dit begrip worden door de kentheorie bepaald. De groote strijdvraag, of de causaliteit nog meer of iets anders is, dan een categarie van den geest, kan hier buiten bespreking blijven. Als we vragen naar de oorzaak van een verschijnsel, dan willen we in onze gedachtenwereld eenheid en klaarheid brengen, we willen bepaalde gebeurtenissen, die allereerst, d. i. als het onmiddellijk gegevene, bewustzijnsverschijnselen zijn, ordenen in de categorie der causaliteit. Zoo opgevat is ook de causaliteitswet allereerst niets anders, dan een «Art und Weise des Verfahrens», een methode, waarop we onze gedachten ordenen; causaliteit is dan de noodwendige «Bedingung der Vereinheitlichung», causaalverband een synthese van ons bewustzijn, waarmede niet het bestaan, wel de kenbaarheid van dit verband (als noodwendig) wordt geloochend. Het causaliteitsbegrip, hier te bespreken, heeft betrekking op het natuurgebeuren.
Wat hebben wij onder oorzaak te verstaan?
Wij nemen als bekend aan, dat een verandering nimmer op rekening van één factor is te stellen, dat een verandering (ge\olg) nimmer in één factor haar toereikenden grond heeft, maar door een veelheid van factoren wordt bepaald, welke men aanduidt als een «pluraliteit van voorwaarden», «het geheel van antecedenten». Deze waarheid nu is tevens het uitgangspunt der causaliteitsleer van bijna alle moderne schrijvers. De groote moeilijkheid, die in ons vraagstuk is gelegen, bestaat hierin, dat meneenerzijdshet populaire met het wetenschappelijke oorzaaksbegrip verwart, en anderzijds, dat wij uit die veelheid van voorwaarden steeds aan een of enkele daarvan onze aandacht plegen te wijden. Hiertegen is niet het geringste principieele bezwaar, zooals we later hopen aan te toonen, mits men zich maar bewust is, uit welk motief men zulk een eigenaardige keuze doet. Want zooveel is wel zeker, wie in de wetenschap, dat er een pluraliteit van voorwaarden is, desniettemin uit die



voorwaarden een of meer uitkiest, doet dit niet uit overwegingen van theoretisch belang; immers, dan moesten voor hem alle factoren in aanmerking komen; dat hij dit niet doet, bewijst, dat hij door andere, dan theoretische overwegingen wordt geleid. Dit is nu het geval bij de «juridische» causaliteit. De veroorzaking wordt hier bezien in het licht der «Voraussetzung» der rechtelijke toerekening, ze is (dikwijls, maar niet altijd) één der gronden voor de rechtelijke gehoudenheid.
De oorzaken van een verandering in de buitenwereld moeten vastgesteld worden. De jurist vraagt echter naar de lichaamsbeweging (representatief genomen) als mogelijke oorzaak. Dit is het, wat bevreemdt; want in wijsgeerigen zin is niet de beweging als zoodanig, maar het geheel van voorwaarden oorzaak, terwijl bovendien de beweging allereerst niet «oorzaak» is, maar een beweging met een bepaalde oorzaak. Wanneer slechts het geheel van voorwaarden een gevolg met noodwendigheid teweegbrengt, zou men, logisch, moeten aannemen, dat alle die voorwaarden zich in die lichaamsbeweging vereenigen of door haar worden gevormd. Hoe is het mogelijk, dat de jurist toch niet oorzaak noemt alle voorwaarden, ofschoon alleen deze een gevolg teweegbrengen? Logisch zou de gedragslijn gerechtvaardigd zijn slechts in die gevallen, waarin het werken van een ding alleen onder alle omstandigheden het gevolg had moeten teweegbrengen en door geen hindernissen kon worden verijdeld; doch dit is niet te bewijzen. Sigwar t') toont dat duidelijk aan. Wie iemand een dolk in het hart stoot, heeft ongetwijfeld diens dood veroorzaakt; zijn doen schijnt de volle en eenige oorzaak, wijl daardoor de getroffene in een toestand is gebracht, die onvermijdelijk den dood ten gevolge heeft. Strikt genomen echter heeft de dader toch slechts direct aan zijn arm en daarmee aan het wapen een bepaalde snelheid in bepaalde richting gegeven; dat de stoot doodelijk was, hing af van de positie of houding, waarin de getroffene zich bevond of van de beweging, die hij maakte. Was deze uitgeweken, hij zou niet getroffen zijn. De positie, de houding werd echter weer bepaald door velerlei omstandigheden, die wellicht van den dader geheel onafhankelijk waren. En toch zegt de jurist, dat deze oorzaak is, hoewel zijn doen slechts een «concrete voorwaarde» is.
Zijn uitspraak is ten deele logisch gerechtvaardigd door de volgende omstandigheid. In onze beweging, als zoodanig, vereenigt
!) Loqik, II, 4e Aufl., 1911, blz. 611.



zich slechts in den regel een zeer klein deel der samenwerkende factoren, die een gevolg teweegbrengen. Het menschelijke handelen neemt echter een bevoorrechte positie in boven alle voorwaarden of deel-oorzaken. Want door of in het denken, dat aan alle doelverwerkelijking naar haar begrip vooraf gaat, is den mensch de mogelijkheid gegeven, om, slechts een deel der bepalende factoren stellend, realiseerend, de aanwezige voorwaarden in zijn denken op te nemen, er gebruik van te maken, en dus de leemte aan te vullen, die daarin bestaat, dat hij door zijn beweging niet alle voorwaarden realiseeren of stellen kan. Ieder handelen lcan vergezeld zijn van het bewustzijn, dat het een leemte vult in de voorwaarden voor een gevolg, daarom is het voor de veroorzaking door zulk een handeling voldoende, als slechts een der voorwaarden is gesteld.
Doch wat zien we nu ? We zijn midden in de schuldleer verzeild geraakt, terwijl de jurist steeds er naar streeft, schuld en causaliteit te scheiden. Een logisch houdbare rechtvaardiging is niet te geven. Dat de jurist toch niet alle omstandigheden als oorzaak laat gelden, wordt slechts gerechtvaardigd door het motief, waarom hij naar de «veroorzaking» vraagt, zoo men zegt Onder de antecedenten behoort objectief te worden onderscheiden tusschen die, welke voorwaarde zijn en die, welke niets hoegenaamd voor de wording van dit concrete verschijnsel bijdragen. Een gevolg wordt wel veroorzaakt door een 'pluraliteit van antecedenten, voorwaarden, maar niet door alle. Dit is hel uitgangspunt van de meeste causaliteits-theorieën, bepaaldelijk van de theorie der conditio sine qua non, mits juist verstaan. Deze laatste leert echter tevens, dat daarom juist ook iedere voorwaarde als oorzaak kan worden aangemerkt. \\ ant ofschoon een enkele voorwaarde niet het gevolg kan teweegbrengen — immers dat kan slechts het geheel der voorwaarden
toch is ieder dezer voorwaarden met de andere zoozeer
verbonden, dat er tusschen deze en de overige voorwaarden en dus tusschen deze en het gevolg een causaal verband beslaat. Zoodra men toch uit het geheel der antecedenten een enkelen factor wegneemt, treedt niet meer dit gevolg in. Zoo verstaan zijn alle voorwaarden gelijkwaardig. Of men nu ieder dezer voorwaarden oorzaak, mede-oorzaak of voorwaarde wil noemen, is van weinig belang. Vast staat, dat zij een lid van de causale reeks uitmaken. En dit juist is het uitgangspunt der meeste causaliteitstheorieën.



In den regel wordt geleerd, dat vrijwel alle theorieën het volgende standpunt gemeen hebben :
a. nooit wordt van oorzaak gesproken in strengen zin ;
b. dat dus niet alle voorwaarden de oorzaak vormen ;
c. maar dat één daarvan oorzaak kan worden genoemd.
De theorie der conditio sine qua non zegt: iedere
omstandigheid is oorzaak. De leer der adaequate veroorzaking ontkent dit. Zij aanvaart a, b en c, maar ontkent dat nu ook iedere omstandigheid oorzaak is. De handeling moge conditio sine qua non zijn, ze is daarom nog niet steeds oorzaak.
Is de leer der conditio sine qua non ook door onze wet gehuldigd ? Bijna alle schrijvers, die zich over deze kwestie hebben uitgesproken, hebben dit ontkend. We hebben deze leer te beoordeelen, zoo hoort men telkens beweren, naar de gevolgen, die hare toepassing met zich zou brengen. Zoo bezien, zou zij onhoudbaar zijn. Hare juistheid zou kunnen worden erkend voor die gevallen, waarin de wet als voorwaarde stelt, dat de handelende het gevolg in zijn ganschen omvang heeft gewild, voorzien of kunnen voorzien. De schuld is dan een correctief. Zoodra echter de wet van een verhouding van het psychische in den dader tot het gevolg afziet — hetzij ze de «schuld», in plaats van met de gevolgen, veeleer met de rechtsorde of den plicht in verband brengt, hetzij de wet van elk schuldvereischte afziet — is er geen correctief meer en wordt de aansprakelijkheid uitgebreid tot in het onredelijke, zonder eenig steunpunt in de wet.
Dat de aansprakelijkheid bij schuldlooze veroorzaking in den zin van de leer der conditio sine qua non onbillijk is, wordt, zoo leert men verder, ook door hare aanhangers erkend ; de meesten eischen zelfs alsdan adaequate veroorzaking. Nu is de onbillijkheid, op zich zelf genomen, zeker nog geen grond voor de bewering, dat het dus door de wet niet zou zijn gewild. In ons verband zou dit wel het geval zijn. Zeker, wanneer de uitspraak: iedere omstandigheid is oorzaak, enz., bloot een wetenschappelijk verklaringsoordeel was, dan zou een beroep op de onbillijkheid waardeloos zijn. Maar uit rechtelijke overwegingen, zoo zegt men, zijn we begonnen (en we waren daartoe gedrongen), menigerlei beperkingen in te voeren ; waarom zullen we halt houden bij een beschouwing, die naar het algemeen gevoelen onredelijk en onbillijk is en waartoe de wet ons niet dwingt, laat staan, welke zij verbiedt. Niemand, zoo verzekert, men ons, die er aan twijfelt, dat de wet een beperking van het



oorzaaksbegrip in wijsgeerigen zin heeft bedoeld. Hoever die beperking gaat, geeft de wet niet met zoovele woorden aan. Maar dan is het ook af te keuren, aan de wet een leer toe te dichten, die onbillijk is en dit enkel en alleen om een theorie te redden.
Het «onbevredigende» van deze leer heeft vele auteurs doen zoeken naar een andere onderscheiding, althans voor het civielrecht. Het zijn voornamelijk de individualiseerende en de generaliseerende causaliteitstheorieën. Beide hebben dit gemeen, dat zij niet, zooals de leer der c. s. q. n., in iedere voorwaarde een (mede) oorzaak zien, maar dat zij bepaalde voorwaarden oorzaken noemen. De individualiseerende theorieën willen de voorwaarden onderscheiden naar quantitatieve gezichtspunten; ze willen de omstandigheden onderscheiden naar den graad harer werkzaamheid, naar hare beteekenis voor het individueele geval. De generaliseerende theorieën willen onderscheiden naar qualitatieve gezichtspunten, naar de beteekenis, afgeleid uit de algemeene ervaring, die de voorwaarden in het algemeen hebben.
De aanhang der eerstgenoemde theorieën is zeer gering, die der adaequate veroorzaking overheerscht in het civielrecht.
Deze laatste theorie leert, dat een omstandigheid voorwaarde kan zijn, maar daarom nog niet iedere voorwaarde of omstandigheid. Een omstandigheid is alleen dan als oorzaak aan te merken, als deze voorwaarde b.v. tevens een algemeen begunstigde omstandigheid is voor zulke gevolgen, als waartoe het in concreto ingetreden gevolg behoort. Zij gaat daarbij van de stelling uit, dat de begrippen mogelijkheid, waarschijnlijkheid, begunstigende omstandigheid ook op juridische causaliteitsvragen
toepasselijk zijn.
Mogelijkheid en waarschijnlijkheid zijn allereerst eigenschappen, die wij aan de voorwerpen onzer denkbeelden toekennen. Er is alle reden, als naar de mate van den psychologischen grond van het oordeel in subjectieve en objectieve oordeelen wordt onderscheiden. Men zou ons echter misverstaan, indien men meenen mocht, dat het waarschijnlijkheidsoordeel in dezen zin subjectief is, dat zijne uitspraken slechts voor dit subject gelden, mogelijk dus ook kinderspel zijn. Dan ware de onhoudbaarheid onzer nader aan te geven opvatting omtrent de causaliteitstheorie van ons wetboek inderdaad gemakkelijk aangetoond. Waarschijnlijkheid is het kenmerk van dat oordeel, hetwelk door een subject met een zekere mate van kennis wordt uitgesproken met noodwendigheid, dat van persoonlijk goedvinden



geheel onafhankelijk is. In dezen zin is het waarschijnlijkheidsoordeel even noodwendig, even objectief, even algemeen-geldig als het mogelijkheids- en noodwendigheids-oordeel.
De categorie der mogelijkheid wordt door ons toegepast, om te komen tot een onderscheid tusschen de voorwaarden van een ingetreden gevolg van uit het gezichtspunt hunner «algemeene» beteekenis. Daartoe is echter noodig, dat we vaststellen, in hoever voorwaarden en gevolg gegeneraliseerd kunnen worden. Iedere conditio sine qua non toch, ook al heeft ze nog zulk een vreemd en zonderling gevolg (zeggen we kortheidshalve) mede-veroorzaakt, zal bij een wederkeer van geheel denzelfden staat van zaken, niet slechts wellicht of mogelijk, maar veeleer noodwendig, zeker, datzelfde «vreemde» gevolg mede veroorzaken. Hoe minder we de voorwaarden generaliseeren, des te hooger is de graad der mogelijkheid of de kans van het gevolg; hoe meer men ze generaliseert, des te geringer is die mogelijkheid.
Wat voor de voorwaarden geldt, is evenzeer toepasselijk op het gevolg. Ook dit moet gegeneraliseerd worden, wijl anders de graad der mogelijkheid, die een voorwaarde voor het gevolg heeft, miniem zou zijn, omdat bij precies denzelfden staat van zaken weer dezelfde gevolgen zouden intreden. Hoe minder men het gevolg generaliseert, des te geringer is de mogelijkheidsgraad van een voorwaarde met betrekking tot een gevolg; hoe meer het gevolg gegeneraliseerd wordt, des te hooger is de mogelijkheidsgraad.
Hoever behoort die generaliseering van het gevolg en de voorwaarden te gaan? De eerste vraag is gemakkelijker te beantwoorden, dan de tweede. Conditio sine qua non wordt die voorwaarde genoemd welke, ware ze niet aanwezig, ten gevolge zou hebben, dat het ingetreden gevolg of de ingetreden toestand zich niet meer zou dekken met den Tatbestand. De conditio sine qua non, zegt de leer der adaequate veroorzaking, is alleen dan oorzaak, als deze voorwaarde een algemeen begunstigde omstandigheid is, als deze voorwaarde de mogelijkheid van het intreden van zulk een concreten «Tatbestand» heeft vergroot of verhoogd, als het intreden van zulk een verandering met waarschijnlijkheid te verwachten was. Het bekende voorbeeld worde ook hier gegeven. Iemand, door een roover aangevallen en doodelijk verwond, blijft onder een hoogen boom liggen en wordt door den bliksem gedood. Was hier de doodelijke verwonding de c. s. q. n. ? Ongetwijfeld. Doch bij de geringste



generaliseering is het antwoord reeds minder gemakkelijk te geven. Voor het onderhavige geval luidt het antwoord zelfs ontkennend. Want de hulpbehoevende toestand, waarin de verwonding den getroffene bracht, kan niet geacht worden de mogelijkheid van zulk een dood te hebben verhoogd. Anders zou het antwoord luiden, indien de doodelijk verwonde van honger of dorst was omgekomen ; immers in dit geval heeft de hulpbehoevende toestand de mogelijkheid van een door-hongerof-dorst-omkomen zeker verhoogd.
Hoe te oordeelen over de generaliseering der voorwaarden ? De leer der adaequate veroorzaking, het kan niet te dikwijls herhaald worden, verklaart uit te gaan van de theorie der conditio sine qua non, doch zij gaat een stap verder en zegt, dat alleen die conditio sine qua non oorzaak is, die b.v. een algemeen begunstigende omstandigheid geweest is, die in het algemeen de mogelijkheid van zulke gevolgen verhoogt, vergroot. Om dit te beoordeelen is noodig een vergelijking met andere min of meer verwante gevallen. Treedt het gevolg zonder deze voorwaarde minder vaak in dan met deze, zoo is de voorwaarde, de conditio sine qua non, een algemeen begunstigende omstandigheid.
Intusschen, bij denzelfden staat van zaken zou de c o nd it i o sine qua non hetzelfde gevolg teweegbrengen. Uiteraard kunnen we dus nooit alle voorwaarden onderstellen, niet slechts hierom, wijl we al die voorwaarden zelden of nooit kennen, maar ook, wijl juist dan een noodwendigheidsoordeel, geen mogelijkheidsoordeel zou worden uitgesproken. Immers, van een mogelijksoordeel kan slechts daar worden gesproken, waar niet alle voorwaarden worden overzien, waar men den staat van zaken slechts ten deele kent of wel waar men van bepaalde factoren abstraheert, dus de voorwaarden slechts gedeeltelijk in het oog vat.
Van welke voorwaarden abstraheert men nu, welke laat men buiten rekening? Vooreerst vallen dan buiten deze voorwaarden de onkenbare; de uiterste grens der generaliseering is dus die naar de mate der kenbaarheid. Zal men hierbij blijven staan, of zal men nog verder gaan? Behoort alleen het onkenbare uitgeschakeld te worden en al het andere ondersteld, of behoort men nog minder te onderstellen, nog verder te generaliseeren? Kenbaarheid, objectieve kenbaarheid, dat is de uiterste grens. Wat behoort overeenkomstig den zin der wet de basis



van het mogelijkheids- of waarschijnlijkheids-oordeel te zijn? Hier scheiden zich de wegen van twee theorieën. De subjectieve theorie zegt: de basis van het mogelijkheidsoordeel wordt gevormd door die voorwaarden, welke voor den dader op het oogenblik der handeling kenbaar zijn. De objectieve theorie zegt: de basis wordt gevormd door alle omstandigheden, die ten tijde der handeling aanwezig waren en die niet objectief onkenbaar zijn.
De subjectieve theorie schijnt ons onjuist toe. Want de vraag naar de causaliteit wordt hier een vraag, zooal niet naar de schuld zelve, dan toch naar hare mogelijkheid. In dezen gedachtengang wordt immers onderzocht, welke voorwaarden de dader had kunnen kennen. Er wordt dan vastgesteld, welke kennis van de omstandigheden en de natuurwetten de dader had, wat op grond daarvan voor hem te wachten was, wat hij, logisch, had kunnen voorzien, verwacht, d. i. schuld.
Zoolang schuld correctief blijft, is dit van minder praktisch belang, maar bij alle gevallen van schuldloos onrecht geeft deze leer geen uitsluitsel. Daarmee vervalt deze basis van het mogelijkheidsoordeel. In de subjectieve theorie wordt schuld en causaliteit verwisseld. Weliswaar spreekt von Kries van een schuld «rein psychologisch" bepaald, maar zulk een schuld bestaat nergens.
Er is meer; zoo zou men kunnen opmerken, dat de causaliteitsvraag niet slechts ter sprake komt bij menschelijke handelingen, maar ook bij schade door dieren aangericht of door zaken teweeggebracht. Nu wijst men wel in dit verband op het Handeln auf eigene Gefahr, maar dat is toch niet het handelen in den vroeger aangegeven zin. Wanneer mijn hond ontsnapt en aan een derde een verwonding toebrengt, wanneer mijn schutting omvalt ten gevolge van een gebrekkige constructie en een voorbijganger treft, dan is er, (althans behoeft er) niet causaal verband (te bestaan) tusschen mij en het gevolg. Laat het waar zijn, dat het zich in bezit doen stellen van den hond, van de schutting een conditio sine qua non is, dat zij steeds oorzaak is, niet vol te houden. Het is begrijpelijk, dat men dit tot iederen prijs tracht te ontkennen. Immers men wil geen toerekening bij ontstentenis van het causaal verband tusschen het gevolg en het subject der toerekening. De wet stelt hier de toerekening boven allen twijfel, welnu dan moet dus de debiteur de schade ook veroorzaakt hebben, althans dan wordt deze geacht de schade te hebben teweeggebracht.



Wie het acausaal karakter der toerekening inziet, heeft aan die dwaze ficties geen behoefte.
Wat hiervan zij, de wet laat niet den minsten twijfel toe. De muur valt om en het dier bijt, de getroffene is daardoor verwond. Dat zijn de feiten, die de wet stelt, trouwens geheel in overeenstemming met het spraakgebruik. Deze voorstelling is in de geschiedenis steeds «gelaufig» geweest, wetenschappelijk is zij alleszins gerechtvaardigd. Tusschen het gevolg en het gedrag van den eigenaar behoeft geen causaal verband te bestaan. Geen causaliteitslijnen, maar — wat geheel iets anders is — toerekeningslijnen verbinden het gevolg met den eigenaar, enz..
De causaliteitstheorie zal dus tevens antwoord moeten geven op de vraag: wanneer heeft het dier de schade teweeggebracht, wanneer kan men beweren, dat de dood door de instorting is veroorzaakt ? In al deze gevallen komt de subjectieve theorie niet uit. Zoomin als in het geval, waarin de schade veroorzaakt is door een kind, door een idioot, enz.. Het feit is daar, dat de hond heeft gebeten en de schutting is omgevallen, dat iemand is verwond. De rechter zal hebben te beslissen of de verwonding daardoor is veroorzaakt. Om dit te beslissen zal alleen een objectief criterium geschikt zijn.
De meeste schrijvers huldigen dan ook, zij het al op grond van andere overwegingen, een objectief criterium, althans een niet zuiver subjectief criterium. Wat nu zooal als criterium wordt aangediend, kan hier niet onderzocht worden.
Ons doel was, ons te verplaatsen in den gedachtengang der heerschende theorieën ten einde te doen zien, langs welken weg men tot het beginsel der adaequiteit is gekomen en hoe men het vraagstuk, waarom het toch eigenlijk gaat, geheel heeft weggedoezeld, hoe men er toe gekomen is, in het leerstuk der veroorzaking een verwarring te stichten, die ons verbaasd doet staan. Gaan we er thans toe over, een en ander critisch te bezien.
B. — Wij hebben in het voorafgaande gepoogd, de leer der adaequate veroorzaking in haar meest aannemelijken vorm voor te stellen. Of wij hierin geslaagd zijn, is een tweede vraag. In ieder geval verdient ze het praedicaat, dat van Hamel (zij het ook op andere gronden, dan wij) haar toekent, nl. dat ze onlogisch is. Onlogisch is ze, want ze dient zich aan als een leer der veroorzaking, terwijl ze de causaliteitsvraag in het geheel niet beantwoordt. Want hierover kan wel geen twijfel bestaan, dat een onderzoek naar de causaliteit van een feit,



welke van het standpunt van den bonus virofde prognose te verwachten was, niet het allerminste heeft uit te staan met een onderzoek naar de werkelijke causaliteit als zoodanig.
Het onlogische van de leer der adaequate veroorzaking komt, kort gezegd, hierop neer, dat zij adaequiteit als het wezen van het oorzaaksbegrip beschouwt. Als theorie der veroorzaking is de leer der adaequate veroorzaking een dwaling.
De theorie der conditio sine qua non acht van Hamel l) de eenige houdbare. Dit schijnt mij juist toe, mits men haar juist verstaat. Want in den vorm, waarin men, ook van Hamel, haar kleedt, acht ik haar onjuist. Van Hamel formuleert aldus : «medeoorzaak of oorzaak is elke factor, die «niet kan worden weggedacht zonder dat ook het resultaat, zooals «het feitelijk in concreto voorkwam, zou moeten wegvallen" 2). Leest men deze bepaling nauwkeurig, dan valt al dadelijk in het oog, dat deze auteur met geen enkel woord aanduidt, op welke wijze de «factor» met het resultaat is verbonden, wat een factor is. Dit verband, dit causaalverband wordt ondersteld, of wat hetzelfde is, het praedicaat, dat deze schrijver aan de leer der adaequate veroorzaking toekent, komt ook aan de door den auteur verdedigde theorie toe. Zij is geen theorie der veroorzaking, wijl de causaliteitsvraag geheel onbeantwoord wordt gelaten. Is dat «logisch» ?
Men merke niet op, dat van Hamel te voren het leerstuk der causaliteit heeft geformuleerd, want deze formuleering is eenvoudig geen formuleering van het leerstuk der causaliteit. Ze is deze: «In hoever in concreto tusschen een daad en een «toestand zoodanig oorzakelijk verband bestaat, dat de handeling «als een bepaald delikt, d. i. als het schuldig, dolo of culpa, «veroorzaken van dien toestand, kan worden gequalificeerd» 3). Allereerst tot dit vraagstuk wil van Hamel de causaliteitsvraag voor eene principieele behandeling beperken. Ik kan deze behandeling van het cawsafotoïsvraagstuk onmogelijk «principieel» noemen. Natuurlijk kan iedere schrijver, ook van Hamel, zich de vrijheid veroorloven, dit vraagstuk te beperken (lees, over iets te spreken, dat met het causaliteitsvraagstuk niets heeft uit te staan). Maar hoe deze schrijver zulk een «beperking» als voor een principieele behandeling gewenscht of geboden kan verklaren, heb ik nimmer kunnen inzien.
Inleiding tot de studie van het Nederlandsche Strafrecht, 1913, bl. 238.
2) T. a. p., bl. 237.
3: T. a. p., bl. 236.



Wie een onderzoek naar het causaliteitsvraagstuk instelt, wil weten, wanneer er tussehen een «daad» en een «toestand» causaal verband bestaat, niets meer en niets minder. Voor hem, die een onderzoek instelt, zooals van Hamel, naar de hoedanigheid (onder een bepaald opzicht) van dat oorzakelijk verband, is dit verband reeds gegeven, is het causaliteitsvraagstuk reeds opgelost. De schrijver brengt ons op deze wijze geen stap verder.
Het antwoord, dat van Hamel zoekt is trouwens zeer gemakkelijk te geven; het luidt, volgens de leer van van Hamel: als deze handeling een bepaalde handeling is, en deze bepaalde handeling een bepaald gevolg heeft teweeggebracht, terwijl voorts onrechtmatigheid, schuld, enz., is gegeven. Immers een handeling kan dan als een bepaald delikt worden gequalificeerd, als het de eigenschappen van een delict heeft, als deze handeling een bepaald gevolg heeft teweeggebracht, typisch, onrechtmatig, schuldig en strafbaar is.
Maar wat heeft dat alles uit te staan met het leerstuk der causaliteit? Kan dan het leerstuk der causaliteit antwoord geven — niet op de causaliteitsvraag, want deze is voor van Hamel, zooals we zagen, reeds beantwoord — maar op de vraag naar de typiciteit, onrechtmatigheid, schuld en strafbaarheid?
Kort te voren, nadat deze auteur eerst gewezen heeft op het axioma van Mill, wordt verklaard: «In hoever zijn, onder «dergelijkeomstandigheden, onderscheiden daarbij begane «daden» «oorzaken van den dood; of liever zij, die ze begingen, voor «het veroorzaken van den dood aansprakelijk? Op deze laatste «toevoeging valle nadruk. Daarin ligt de hoofdvraag. En dan «is in theorie zeer wel verdedigbaar, dat bij verschillende «categorieën van aansprakelijkstelling (van strafrecht, burgerlijk «recht, sociale wetgeving), de wetgever de grenslijn ook verschillend trekt» i). Wederom moet worden gevraagd : wat is in het geding? Toch zeker wel het leerstuk der causaliteit. Maar waaraan ontleent de schrijver dan het recht, nu maar «liever» naar de aansprakelijkheid voor die veroorzaking te vragen ? Natuurlijk valle op deze laatste toevoeging de nadruk, dat zal wel niemand ontkennen. Intusschen, men kan toch moeilijk de oogen sluiten voor het feit, dat het verantwoordelijk-zijn voor de (veroorzaakte) gevolgen, nu eenmaal iets anders is, dan het vei oorzaken dier gevolgen. Ongetwijfeld is de vraag: voor welke
») T. a. p., bl. 235.



gevolgen is de dader verantwoordelijk, een hoofdvraag; echter een hoofdvraag uit het leerstuk der causaliteit?
Het is verdedigbaar in theorie, zoo heet het, dat de wetgever de grenslijn verschillend trekt! Welke grenslijn? De grenslijn der verantwoordelijkheid of die der veroorzaking? Toch wel de eerste; intusschen daarover spreken we niet. Of zou soms de schrijver meenen, dat de wetgever ook voor den concreten loop der dingen aan de causaliteit een grenslijn trekt: tot zoover en niet verder?
Het vraagstuk, dat de auteur «liever» wilde oplossen, is in den letterlijken zin van het woord in § 24 van de Inleiding totaal misplaatst.
Hoe laat zich de psychologie van deze, althans van zulk een dwaling verklaren? Ze is hierin te zoeken, dat het leerstuk der causaliteit op juridisch gebied ten doel heeft een antwoord te geven op de vraag, of een der kenmerken van het abstracte rechtsfeit aan een concreet gebeuren (handeling -f- verandering) toekomt, wanneer een bepaalde (door de wet aangegeven) handeling een bepaalde (door de wet aangegeven) verandering heeft veroorzaakt. Niet in alle handelingen, noch in alle, door deze handelingen teweeggebrachte gevolgen stelt de jurist belang, maar slechts in bepaalde handelingen, bepaalde veranderingen en het causaalverband tusschen beide. Dit drukt van Hamel uit met de woorden: als een bepaald delikt kan worden gequalificeerd. De auteur vergat hierbij blijkbaar, dat hij eenige bladzijden te voren had aangegeven, dat elk bepaald delikt meerdere «hoofdbestanddeelen» heeft; dat van een delikt ip concreto niet kan worden gesproken, als een concrete handeling niet valt onder een «Tatbestand», niet onrechtmatig, schuldig, enz., is. Maar bovendien is over het hoofd gezien, dat juridisch de causaliteitsvraag niet een antwoord geeft op de vraag, welke feiten en welke gevolgen juridisch van belang zijn, maar, dat zij dit antwoord onderstelt, dat dit antwoord m. i. voorwaarde is voor het onderzoek naar de causaliteit, voorzoover het den rechter interesseert. De vraag naar de causaliteit heeft slechts zin, als het betreft elementen van een rechtsfeit (handeling, verandering).
Uit het geheel der verschijnselen, dit schijnt van Hamel mij toe te willen zeggen, doen wij een keuze, waarbij wij ons door de wet laten leiden. Wij zien een bepaalde, niet door de wet gewilde, verandering. De veroorzaking van deze verandering door een bepaalde handeling is verboden. Welnu, we gaan niet



in het wilde weg naar de «veranderende» ') antecedenten of voorwaarden vorschen, maar vragen: is onder de antecedenten ook een of deze handeling; daarna komt de vraag naar de veroorzaking aan de orde.
Maar, zoo kan men vragen, is dan niet met het antecedent karakter van de handeling haar «causaliteit» voor deze verandering van zelf gegeven ? Een gevolg wordt toch bepaald door het geheel zijner antecedenten; oorzaak is mede-oorzaak? Men zou zich vergissen, indien men mocht meenen, dat dit ons een stap verder bracht. De causaliteitstheorie moet een maatstaf bieden om te onderkennen, wanneer oorzakelijk verband aanwezig is. Wie zegt: het gevolg wordt bepaald door het geheel zijner antecedenten, zegt geen onwaarheid, maar laat onbeantwoord, hoe dat verband, dit causaalverband tusschen die voorwaarden en het gevolg, zich karakteriseert.
Men zou kunnen opmerken, dat van Hamel, met een beroep op Mill, spreekt van een menigte samenwerkende factoren2). Stellig zou men echter den schrijver, juist wijl hij zich op Mill beroept, misverstaan, indien men dit samen-werlcen in strengen zin opvatte. Een menigte samenwerkende factoren is blijkbaar een vertaling van Mi U's «the whole of the antecedents» en wil te kennen geven, dat een gevolg niet op één factor is terug te voeren, maar steeds op een menigte. Op «samen», niet op «werken» valt de nadruk.
Elke concrete toestand is het noodwendig resultaat van een menigte antecedenten (samenwerkende factoren), van welke geen kan worden weggedacht, zonder dat ook het resultaat, zooals het feitelijk voorkwam, zou moeten wegvallen, zegt van Hamel. We merkten reeds op, onjuist is dit niet, maar het geeft hoegenaamd geen antwoord op de vraag, die een causaliteitstheorie moet beantwoorden. In deze bepaling toch wordt niet het begrip oorzaak, maar dat van den grond aangegeven. Dat niets wordt, niets is, niets wordt gekend, zonder voldoende reden of grond, heeft reeds de Stagvriet met klaarheid aangetoond. De kengrond is het geheel der voorwaarden van kennis; de oorzaak of Realgrund, het geheel der voorwaarden van een gevolg. Waardoor wordt deze gekarakteriseerd ? Hierop blijft van Hamel het antwoord schuldig.
Noch de leer der adaequate veroorzaking, noch die van de
') Hierover later. 2) T. a. p., bl. 234.



conditio sine qua non, zooals van Hamel die geeft, is een causaliteitstheorie, want beide blijven in gebreke aan te geven, waardoor het causaal verband wordt gekenmerkt. Zoo is het te verstaan, dat de theorie der adaequate veroorzaking het uitgangspunt met de theorie der conditio sine qua non «gemeen» kan hebben. Erkent de leer der adaequate veroorzaking, dat een bepaald feit voorwaarde is voor een bepaald gevolg en wordt daarna onderzocht of dit verband tusschen deze voorwaarde en dit gevolg adaequaat is, dan wordt immers aangenomen, dat er causaal verband is ; waarin dit echter bestaat, daarover laat zij zich niet uit, zoo min als de leer der conditio sine qua non. Datgene, wat beide gemeen hebben, is een onbetwistbare waarheid, die echter niet het probleem der veroorzaking raakt.
S c h o 11 e n neemt in zijn bekende bijdrage in het Rechtsgeleerd Magazijn, 1902, als uitgangspunt het logische causaliteitsbegrip, en bepaalt dit aldus : oorzaak van een verschijnsel is de som van toestanden, die voor ons denken daarmede in noodwendigen samenhang staan. Ik wil hier niet nader ingaan op de woorden oorzaak en een som van toestanden. We vragen naar de oorzaak van een verandering. Wie wijst op een som van toestanden, welke voor ons denken met die verandering in een noodwendigen samenhang staan, die verklaart het eindelooze wereldgebeuren tot een kwestie van een oogenblik, dat is: onbegrijpelijk, maar niet minder: onwerkelijk. Doch hiervan afgezien — de auteur voegt zelf hieraan toe, dat dit logische causaliteitsbegrip op zich zelve ons weinig verder brengt, omdat dit ons niets leert, «omtrent de beteekenis van één bepaald verschijnsel voor dat gevolg». En daarom is het toch te doen. Dit is volkomen juist als de schrijver daarmee bedoelt te zeggen, dat de genoemde bepaling niet aangeeft, waardoor het causaalverband wordt gekenmerkt. Elke leer dan ook, die omtrent het juridieke causaalverband ontwikkeld is, heeft zich genoodzaakt gezien, naast dit algemeene, en met dit als basis, een tweede enger causaliteitsbegrip te stellen en daarin dan een verband tusschen twee omlijnde verschijnsels te zien. Staat het dus vast, dat de een of andere menschelijke gedraging voorwaarde is, dat is deel van het complex van toestanden, die niet kunnen worden weggedacht, dan komt de tweede vraag: «is zij nu ook oorzaak in engeren zin»1).
*) Rechtsgel. Mag., 1902, blz. 277. Zevenbergen, Verzamelde Werken.
12



Volgens den schrijver was het logische causauliteitsbegrip onvoldoende, omdat het geen uitsluitsel geeft over de beteekenis, die één bepaald verschijnsel voor dat gevolg heeft; immers al wat in den tijd vooraf gaat maakt deel uit van die som, dat complex. Men zou dus mogen verwachten, dat de schrijver nu zal aangeven een criterium om de antecedenten te onderscheiden, want de bewering, dat alle antecedenten causaal zijn, is natuurlijk niet vol te houden. Men vergist zich. De schrijver onderwerpt verschillende causaliteitstheorieën, in het bijzonder die der c o n ditio sine qua non, aan een critiek. Het is van belang, den auteurbij deze verrichtingen te volgen. Vier bezwaren worden tegen de theorie der conditio sine qua non aangevoerd.
1. Zij stelt de gelijkwaardigheid der voorwaarden voor het gevolg, terwijl deze, althans voor het recht, niet vaststaat.
2. Deze gelijkwaardigheid is volkomen onbewezen.
3. Een absoluut doorvoeren van de scheiding tusschen oorzaak en schuld is onmogelijk.
4. Deze leer laat ons in den steek, bepaaldelijk bij de talrijke gevallen van aansprakelijkheid buiten schuld.
Niet een der gronden is steekhoudend.
Wat 4 betreft: «Haar aan te nemen, zou tot de schrome«lijkste onbillijkheden leiden. Niemand zal toch willen volhouden, «dat bijv. als ik door een dier gebeten word en op weg naar den «dokter een steen van een dak op mij valt, ik nu ook de daardoor «geleden schade op den eigenaar van het dier kan verhalen" *).
Wat is in het geding? Toch wel de vraag, wanneer een handeling, enz., als oorzaak van een verandering kan worden aangemerkt. Welnu, men leze den aangehaalden volzin als volgt: «Niemand zal toch willen volhouden, dat bijv. als ik door een «dier gebeten word en op weg naar den dokter een steen van «een dak op mij valt, ik nu ook de geleden schade door den «beet van den hond mede veroorzaakt heb». Wij antwoorden: ieder, die de theorie der conditio sine qua non als juist erkent, zal dit wel verre van te ontkennen, veeleer bevestigen als een onomstootelijke waarheid. En de waarheid ligt buiten de praedicabiliteitssfeer der billijkheid! Natuurlijk beseft de schrijver dat zelf wel. Maar hoe kan de auteur dan zeggen, dat de leer der con dit io sine qua non tot de schromelijkste onbillijkheden leiden zou?
i) T. a. p., blz. 283 ; cursiveering van mij.



De fout ligt hierin, dat Schol ten niet spreekt over de veroorzaking, maar over de verantwoordelijkheid voor de veroorzaakte gevolgen. Nergens heeft de auteur zich van dit toch waarlijk zeer voor de hand liggend onderscheid rekenschap gegeven. De schrijver handelt over de causaliteitsvraag; welnu, hij spreke dan niet over de toerekening van datgene, wat veroorzaakt is, maar over de veroorzaking zelve, toone aan, waarom de theorie der conditio sine qua non, die niet een theorie der toerekening, maar een theorie der veroorzaking wil en kan zijn, onjuist is. Wie aan de leer der conditio sine qua non wil ontzeggen een kwaliteit of strekking, die zij niet heeft en niet kan hebben, hanteert een theorie van slecht fabrikaat, een caricatuur.
S c h o 11 e n zou gelijk hebben, als de leer der conditio sine qua non leeraarde: ieder is verantwoordelijk voor de «schade», zoo dikwijls zijn handeling, enz., een conditio sine qua non is voor dit bepaalde gevolg. Is dit echter inderdaad het geval?
Wat 3 betreft: Het absoluut doorvoeren dezer scheiding is onmogelijk. Dit argument kan weerlegd worden met de opmerking, dat oorzaak is een natuurbegrip, schuld een wormbegrip.
Wat 1 betreft: De voorwaarden zijn voor het recht niet gelijkwaardig.
Het is niet te ontkennen, dat de voorstanders der leer van de conditio sine qua non met de gelijkwaardigheid der voorwaarden niet altijd even gelukkig hebben geopereerd. In zoover is dit argument niet ongegrond. Volgt dit alles uit het wezen der theorie? Neen immers. «Voor de rechtswetenschap «zijn dus alleen de daden van belang, die er toe medewerken, «het gevolg, voor zoover dit haar interesseert, te doen ontstaan» l). Wat heeft dit alles toch uit te staan met het leerstuk der causaliteit? Kan dan de waardeering aan de werkelijkheid in quantitatief opzicht iets af- of toedoen? De rechter is niet iemand, die een bepaalde voorliefde heeft, om in het heelal de antecedenten van een verandering op te speuren, maar iemand, die geroepen is om vast te stellen het causaal verband tusschen een «bepaald» feit en een «bepaald» gevolg. De causaliteitsvraag wordt slechts gesteld ten aanzien van zulke feiten, die juist juridisch van belang zijn (Tatbestand). Met feiten, die buiten dien Tatbestand liggen, heeft hij niets uit te staan.
T.a.p. blz. 281.



Met dat al verandert nu de rechter nog niet in een struisvogel. Als beschaafd man weet hij, dat een verandering op verschillende «veranderende» voorwaarden is terug te voeren ; dat hij zoo naïef zou zijn te meenen, dat, wijl die andere veranderende voorwaarden hem als zoodanig geen belang inboezemen, deze nu ook niet bestaan, kan ik vooralsnog niet aannemen. Twee dingen worden hier verward:
a De verrichting, bestaande in het bepalen, «isoleeren» of afperken der feiten, wier conditioneele verhouding de rechter zal hebben te onderzoeken.
b. De verrichting, bestaande in het vaststellen der conditioneele verhouding tusschen de aldus afgeperkte, geïsoleerde of «bepaalde» feiten. Ik noem deze twee geheel zelfstandige verrichtingen in deze, logische, volgorde. Natuurlijk verandert hieraan niets, dat de rechter eerst veranderde voorwaarden vaststelt, en daarna onderzoekt of deze vallen onder den Tatbestand, d. i. welke al, welke niet van belang zijn. Waarop het aankomt is dit, dat de twee verrichtingen principieel verschillend zijn. Wanneer Scholten nu opmerkt: Met andere woorden, de voorwaarden zijn voor het opsporen van het causaal \erband door den jurist niet gelijkwaardig, het doel van dat onderzoek oefent zijn invloed,— dan is duidelijk, dat de auteur, ofschoon hij zich tot taak stelt de onhoudbaarheid van de verrichting b) zooals de theorie der c o nd i ti o si n e q u a non die zich denkt in het licht te stellen, een bestrijding (?) geeft van verrichting a). Dit heeft echter met veroorzaking niets uit te staan, kan dus ook de leer der conditio sine qua non niet treffen, het is geen argument tegen de leer, die zegt: iedere voorwaaide
is (mede-) oorzaak.
«Brengt iemand een wond toe met een mes, dat op eene «bijzondere manier geslepen is, en heeft de wond daardoor een «eigenaardig karakter, dan is zeker de daad van hem, die het «mes sleep, voorwaarde voor het gevolg; denken wij haai weg. «dan is ook het in concreto gebeurde feit anders. Maar dan «zou dat toch een verwonding geweest zijn, een aantasting van «de integriteit van het lichaam, en daar vraagt het recht «alleen naar». De schrijver denkt zich dus — dit blijkt ook uit hetgeen onmiddelijk op het geciteerde volgt —, dat het op
eigenaardige-manier-geslepen-hebben een daad is, die tot het
gevolg heeft medegewerkt, dus mede-oorzaak is. Maar hoe ter wereld kan dan onder een en hetzelfde opzicht- iets te gelijk



(mede)-oorzaak en niet (mede)-oorzaak zijn. Dit is onmogelijk. De auteur erkent het «medewerkend» karakter, erkent dus de juistheid van de leer der conditio sine qua non, die immers slechts een theorie der veroorzaking wil zijn en nu eenmaal geen wetboek is, dat ons uitsluitsel geeft over den Tatbestand.
Scholten ontkent niet de gelijkwaardigheid der «meewerkende daden» der conditiones sine qua non, niet de gelijkwaardigheid der (mede)-oorzaken (deze bevestigt hij immers), maar de gelijkwaardigheid der voorwaarden voor het intreden van het rechtsgevolg. Dat de eene voorwaarde, ofschoon tot het gevolg meewerkend, wèl, de andere niet rechtens van belang is, kan aan het meewerkend karakter van het laatste weinig veranderen. Dat er tusschen de voorwaarden, niet wat hun medewerkend karakter, maar wèl wat hun rechtelijke beteekenis betreft, verschil bestaat, dat, dunkt me, had de auteur niet eens behoeven te betoogen, want dat spreekt van zelf.
We herhalen nogmaals: dat de wet op eenige der medewerkende factoren acht slaat, kan niets veranderen aan het feit, dat alle andere hebben meegewerkt; dit en dit alleen is het juist, wat de te bestrijden, desniettemin door de auteur zelf bevestigde, theorie der conditio sine qua non leeraart.
Wat 2 betreft: Deze gelijkwaardigheid is onbewezen, gelijk door Birkmeyer is betoogd. Ik wil op dit argument hier niet nader ingaan, omdat men thans meer en meer inziet, dat dit argument van Birkmeyer wel treft de woorden, maar niet den zin of de bedoeling van de leer der conditio sine qua non. «Als m -j- n -j- o —p, dan is p zeker niet zonder m «of zonder n, maar toch is nog niet m — p, of m = n =? o» •). Dit is juist, maar treft niet de bedoeling van Von Buri. Zij is veeleer deze, dat wijl p zeker niet is zonder m of zonder n, daarom m en n en o voor mede-causaal; ze zijn me^e-oorzaak, oorzaak in engeren zin.
Zou de auteur dit ontkennen?
Schol ten sluit zich in zijn critisch deel nauw aan bij Yon Kries. Na met de meening van sommige schrijvers te hebben afgerekend, schrijft Scholten2): «Toch zit in al deze «beweringen een juiste kern; men voelde, dat de aansprakelijksheid uit te breiden tot ieder, die in bepaalde gevallen een «voorwaarde schept, te ver gaat: men begreep, dat naar een
J) T. a. p, blz. '282.
°-) T. a. p., blz. 290.



«beperking gezocht moest worden en dat die moest liggen in «den aard der verhouding van aansprakelijkheid en gevolg, a «priori beschouwd».
Wederom vragen we; wat is in het geding? Toch wel <de causaliteitsvraag» ? Welnu, deze opmerking raakt de causaliteitsvraag niet, wel de vraag naar den voldoenden grond der toerekening. Hebben de voorstanders van de theorie der conditio sine qua non dan geleeraard, dat de verantwoordelijkheid voor een bepaald gevolg, de lege lata et ferenda, haren genoegzamen grond heeft in het conditioneel karakter van des daders daad ten aanzien van het gevolg; hebben zij geschreven, dat het zijn van oorzaak een voldoende grond is voor de toerekening? Dat een intreden der rechtsgevolgen enkel en alleen bij het gegeven zijn van een conditioneele verhouding van, zeggen wij, mijne handeling ten aanzien van een bepaald gevolg, een ongerijmdheid zou zijn, worde onmiddellijk toegegeven. Maar hoe kan men toch in ernst meenen, dat door dergelijke overwegingen een z'ich als cau&aliteitstheorie aandienende leer wordt weerlegd? Die juiste kern, welke Scholten in de derde groep van theorieën meent te vinden, zit in al de beweringen, ook van de voorstanders van de theorie der conditio sine qua non. Ook zij voelden, «dat de aansprakelijkheid uit te «breiden tot ieder, die in bepaalde gevallen een voorwaarde «schept, te ver gaat»; ook zij begrepen, dat «naar een beperking» gezocht moest worden. Een beperking! Waarvan? Letterlijk slaat beperking op aansprakelijkheid. In zoover gaat de theorie der conditio sine qua non geheel akkoord met de leer der adaequate veroorzaking. Maar is de voorstelling, die de schrijver geeft wel juist; is het wel waar, dat «men» gezocht heeft naar een beperking der verantwoordelijkheid ? Neen immers, men heeft gezocht naar een beperking van het oorzaaJcsbegrip. Dat doet ook Scho lt en, immers dat was des schrijvers «tweede vraag» '). Deze naïveteit wordt door de voorstanders der door Schol ten bestreden leer niet gedeeld, maar ook niet door. . . Schol ten zelf. Want de schrijver geeft niet een beperking van het oorzaaksbegrip, maar van de aansprakelijkheid voor de conditioneele veroorzaking.
Waarin begreep men nu, dat die beperking moest liggen, zoo wordt gevraagd. Men zou verwachten: in het begrip oorzaak.
1) T. a. p., blz 277.



Hooren wij echter S c h o 11 e n : die moet liggen in den aard der verhouding van de aansprakelijkheid en het gevolg, a priori. Ik moet eerlijk bekennen, dat ik den zin dezer woorden niet heb kunnen vatten. Het schijnt mij toe, dat hij die een beperking hetzij van de aansprakelijkheid, hetzij van het begrip oorzaak, wil zoeken in den aard der verhouding van aansprakelijkheid en gevolg a priori beschouwd, voorshands weinig kans van slagen zal hebben, tenzij het iemand mocht zijn, die op een bijzondere of beperkte manier veroorzaken kan, een Münchhausen b.v. «der sich am eigenen Zopfe aus dem Sumpfe zieht.»
Als schrijver daarna zijn eigen opvatting heeft aangegeven, wil hij nog een «theoretisch» bezwaar ondervangen. Op des schrijvers thetische uiteenzettingen gaan wij hier niet in, immers wij spreken over het leerstuk der veroorzaking, waarmede des schrijvers uiteenzettingen niets hebben uit te staan. Dit blijkt ook uit de ondervanging van het theoretische bezwaar. Men heeft n.1. beweerd, dat de leer van Von Kries hierom verwerpelijk zou zijn, «omdat telkens niet het geval als type van een «gemeenere soort, maar alleen, zooals het zich in concreto heeft «voorgedaan, voor het juridisch onderzoek van belang is». Deze grief is zeer gegrond, we wezen er reeds op. Merkwaardig is de wijze, waarop de auteur deze grief weerlegt. Schol ten schrijft n.1.: «Ik zou willen vragen: waarom? en wat is deze «bewering anders, dan een petitio principii?» De vraag «waarom?» is niet duidelijk. Immers het antwoord hierop is in de «grief» reeds gegeven. Dat deze bewering een petitio principii is, wordt wel gezegd, maar niet bewezen. Van een weerlegging of van iets, dat daarop gelijkt, bespeuren we dus nog weinig. «Zij «wordt vooral gebruikt door hen, die voorwaarde en oorzaak «identificeeren, maar deze vergeten daarbij, dat — civielrechtelijk «althans — hunne leer absoluut onbruikbaar is, omdat zij tot «eenvoudig-als-onmogelijk-te-qualificeeren gevolgen zou leiden — «ten minste voor de schadevergoeding buiten schuld».
Dat de theorie van de conditio sine qua non als leer der veroorzaking (en meer wil en kan ze niet zijn), absoluut onbruikbaar is, heeft de schrijver met geen enkel woord aangetoond, evenmin, dat zij tot onmogelijke gevolgen zou leiden — ten minste voor de schadevergoeding buiten schuld. «Zoolang zij «dus geen wèl bruikbaren, enkel op analyse van het concreet «waargenomene berustenden, maatstaf bij het bepalen van het «voor de aansprakelijkheid noodzakelijke causaalverband hebben



«aangegeven, kunnen ze het anderen niet euvel duiden, dat zij «■wel het te beslissen geval als type van een zeker genus be«schouwen». Is deze opmerking niet naïef? Twee drinkebroers ontmoeten elkaar, beiden zijn sterk «onder den invloed». De een zegt: misbruik maken van sterken drank is verkeerd. De waarheid, de algemeene geldigheid van dit oordeel, zou S c h o 11 en als weerlegd beschouwen door de bewering van den ander; ik zou maar zwijgen, want je drinkt zelf als een tempelier? «En «bovendien, ik meen aangetoond te hebben, dat het vaststellen «van het bestaan van een verband van «voorwaarde» en van «dat van «volledige oorzaak» door een zelfde functie van onzen «geest geschiedt en dat dus beide beschouwingen — zij het gradueel «verschillend — principieel van denzelfden aard zijn». Deze uitspraak acht ik gegrond, in zoover ze zich richt tot de meeste voorstanders van de theorie der conditio sine qua non. De leer zelf, mits juist verstaan, laat zij geheel intact. Aan een generaliseering heeft m.i. deze theorie niet de geringste behoefte. Het bewijs levert Schol ten wel in de volgende woorden: «wanneer A. zijn revolver op B. aanlegt, maar dan door C., «die B. helpen wil, bij den arm gegrepen wordt, waardoor de «kogel B., inplaats van in de borst, in het hoofd treft, dan is «de daad van C. zeker voorwaarde van den dood van B., «zooals hij gebeurde, maar dan wordt toch die daad door den jurist buiten beschouwing gelaten». Nemen we aan, dat dit alles juist is. Wordt hier «gegeneraliseerd» ? Natuurlijk niet, hier is van generaliseering geen sprake. Die verrichting van de jurist, die omstandigheden buiten beschouwing laat, welke, als men ze wegdenkt, het juridisch begrip onaangetast laten, heeft met generaliseering niets uit te staan. We zien hier de verwarring van de twee verrichtingen, waarop we reeds hebben gewezen, wederkeeren. Onder het geheel der veranderde voorwaarden onderscheidt de jurist zulke die wèl en zulke die niet van belang zijn voor de rechtsorde, omdat ze geen element vormen van den Tatbestand. Maar dit verandert niets aan het feit, dat die veranderende voorwaarden, veranderende voorwaarden (d.i. mede-oorzaak) zijn, zooals Scholten zelf toestemt. De jurist interesseert zich slechts voor de juridisch belangrijke omstandigheden, hij pikt er dus eenige uit, hij perkt de omstandigheden af, hij begrenst ze. Dit uitpikken, dit afperken, dit begrenzen is toch geen generaliseeren. Daarom is de conclusie onjuist, want uit die twee oordeelen is geen conclusie te trekken. De



eerste sententie luidt: C. isconditiosine qua non voor het feitelijk gevolg. De tweede luidt: het rechtsfeit levensberooving (handeling, gevolg, causaal verband tusschen beide) is ook verwerkelijkt, al denkt men zich C. weg. Met geen mogelijkheid is hieruit een conclusie te trekken, want een major ontbreekt. De «conclusie», die hier te trekken is, is deze: G. is conditio sine qua non: al denkt men zich C. weg, dan ware er nog «levensberooving». Iets, wat niet wordt ontkend, wat echter overbodig is op te merken, als men de twee verschillende verrichtingen, waarop wij reeds hebben gewezen, onderscheidt.
Schol ten toetst zijn begrip aan de praktijk. Een aanbevelingswaardige methode is dit m. i. niet. Alvorens daartoe over te gaan wil de auteur een «scherpe onderscheiding» aangeven. «Bij ieder schadeproces zal een grens getrokken moeten worden «tusschen twee deelen : het verloop namelijk tusschen den grond «der aansprakelijkheid en de inbreuk op de rechten van den «benadeelde, het moment dus, waarop voor dezen de schade «begint, en het verloop tusschen dit en verdere schaden. Bij de «ongevallenverzekering dus 1°. het verband tusschen bedrijf en «ramp en 2°. tusschen ramp en dood; bij de aansprakelijkheid «voor een dier, dat gebeten heeft 1° het verband tusschen het «houden van het dier en de beet, 2°. dat tusschen de beet en «verdere nadeelen; bij de aansprakelijkheid uit schuld 1°. het «verband tusschen het onrechtmatig doen of laten en de benadeeling, 2°. dat tusschen deze en verdere schade» *). De schrijver heeft reeds in zijne dissertatie doen blijken, dat hij het begrip «grond der aansprakelijkheid» in verschillenden zin bezigt, doordat hij het nu eens gebruikt in positiefrechtelijken, dan weer in rechtspolitischen zin. Ook hier vinden wij dezelfde verwarring.
a) Bij de ongevallenverzekering is het bedrijf de grond.
b) Bij de aansprakelijkheid voor een dier, dat heeft gebeten (lees: voor den bepaalden beet van een dier) het houden van een dier.
c) Bij de aansprakelijkheid «uit schuld» het onrechtmatig doen en laten.
d) In de bepaling van het oorzaaksbegrip en elders wordt oorzaak, grond der aansprakelijkheid genoemd.
In a en b schijnt het woord gebruikt in rechtspolitischen zin. In c en d in positiefrechtelijken zin, echter niet steeds in den-
V T. a. p., blz. 414.



zelfden omvang, want ook c zal toch wel oorzaak zijn; bij c is de grond oorzaak-zijn en onrechtmatigheid, bij d oorzaakzijn. Is dit een «scherpe onderscheiding»? En wat is toch wel een «verloop» tusschen den grond der aansprakelijkheid en de inbreuk op rechten? Schrijver bedoelt natuurlijk een «verloop» tusschen een doen of laten, het houden van een bedrijf, enz., dat «grond is voor de aansprakelijkheid» en een gevolg, dat rechtens verboden is en daarom genoemd kan worden een inbreuk op de rechten van den benadeelde. Dat alles is «dus» het moment, waarop de schade begint! Ik moet eerlijk bekennen, dat de logische noodwendigheid van dit oordeel mij ontgaat. Doch genoeg.
Steekhoudende argumenten tegen de leer van deconditio sine qua non als leer der veroorzaking (meer wil en kan ze niet zijn) heeft S c h o 11 e n niet bijgebracht. S c h o 11 e n zelf spreekt niet over de causaliteitsvraag, geeft een nadere of tweede voorwaarde voor de verantwoordelijkheid, waarbij de causaliteit blijkbaar als gegeven wordt beschouwd, in de verhandeling van den schrijver echter een onbekende grootheid is. De leer van de volledigheid is streng te scheiden van de leer der causaliteit, de eerste heeft de tweede zelfs niet eens noodig. De mogelijkheid om te vragen, wanneer een gebeurtenis een normaal, volledig of adaequaat verloop heeft, onderstelt slechts, dat men tusschen normale en abnormale gebeurtenissen kan onderscheiden. Dit is echter mogelijk, ook zonder zich op een bepaalde causaliteitsleer te baseeren.
De eenige houdbare theorie schijnt mij toe de theorie der conditio sine qua non te zijn, ten minste, zooals wij die verstaan.
Het axioma van M i 11 is onbruikbaar, want het geeft geen antwoord op de vraag, waarop het aankomt. De oorzaak of mede oorzaak van verandering moet worden vastgesteld. Veroorzaken onderstelt steeds veranderingen. In het begrip veroorzaken zijn niet twee,maar drie elementen verbonden: de «toestand», zooals die was, de toestand, zooals die thans geworden is, en een factor, die den overgang van den eenen toestand in den anderen verwerkelijkt. Wordt levensberooving gestraft, dan onderstelt de wet een subject in leven, welk subject thans van het leven is beroofd, dus dood is, en een bepaalden factor, die den levenden toestand van een subject in den dood verkeerde. Oorzaak is het geheel der voorwaarden voor het gevolg. Deze verandering, dit gevolg, is nimmer op rekening te stellen van



één factor, van één veranderende voorwaarde. Oorzaak is een som van voorwaarden, van veranderende voorwaarden. Wordt een der veranderende voorwaarden weggedacht, dan zou ook de verandering anders zijn, dan ze is. Oorzaak (d. i. medeoorzaak) is iedere veranderende voorwaarde, wanneer zonder deze de verandering niet zoo zou zijn, als ze is.
Iedere veranderende voorwaarde ! Iedere gebeurtenis is voorwaarde voor al het overige. Eén is voorwaarde van twee, de jeugd is voorwaarde voor den ouderdom, de regen die, terwijl ik dit zit te schrijven, tegen de ruiten klettert is voorwaarde voor mijn arbeid. Alles, wat wij in het leven een gebeurtenis noemen, is slechts deel van de eene groote werking, die wij wereldtoestand noemen. Noemen wij oorzaak van deze gebeurtenis in casu, deze verandering van dit deel van den wereldtoestand als werking of effect beschouwd, niet den geheelen voorafgaanden wereldtoestand, maar bepaalde voorwaarden, d. i. wederom een deel daarvan, dan geven wij — zoo schrijft een scherpzinnig verdediger van de leer der conditio sinequa non — toe dat niet iedere voorwaarde voor het gevolg causaal is «diese vielmehr auf seine einzelnen Bedingungen repartiert «werden kann»1). Gij kunt, schreef Fichtein Die Bestimmung des Menschen '2), «in dem gegenwartigen keines Sandkornes Lage «anders denken, als sie ist, ohne dass du genöthigt würdest, «die ganze Vergangenheit ins unbestimmte hinauf, und die ganze «Zukunft ins unbestimmte herab dir anders zu denken». Wie gelooft — en niemand kan dat geloof ontberen — in de «Einheitlichkeit» van het wereldgebeuren, het wereldevenwicht en den wereldsamenhang, moet erkennen, dat iedere gebeurtenis van gisteren en heden met een bepaalde, maar ook elke andere gebeurtenis in noodwendigen samenhang staat. Dat elke gebeurtenis daarom de verandering in een bepaald subject medeveroorzaakt, dat elke gebeurtenis, elke conditio daarom medecausaal is, dat er met andere woorden, overal daarom een dynamisch verband is tusschen alle gebeurtenissen, dat schijnt mij de fout te zijn in de leer der conditio sine quanon, zooals deze pleegt te worden aangediend.
Onder de voorwaarden moeten we onderscheiden. Oorzaak (of medeoorzaak) is die veranderende voorwaarde, zonder welke de verandering niet zou zijn. wat ze is. Dat dit ook de leer
1) Radbruch. Die Lehre von der adaequaten Verursachung, 1902, blz. 81 82.
2) S. W„ 1. Abt., 2er Bd , 1845, blz. 178(23).



van ons wetboek is, dat hare hanteering ook door de wet gerechtvaardigd is, schijnt mij twijfelachtig.
Zij is «slechts» een leer der veroorzaking, meer of iets anders onder hetzelfde opzicht kan en wil ze niet zijn, dit gelieve men nimmer uit het oog te verliezen.
«Dat de bepalingen van de artt. 1282—1284 B. W. niet «voor dit geval geschreven zijn, wordt algemeen aangenomen. «Deze artikelen toch regelen de vergoeding van kosten, schaden «en interessen, voortspruitende uit het niet-nakomen eener ver«bintenis, terwijl hier, waar juist door de tot vergoeding ver«plichtende daad de verbintenis ontstaat, van een niet-nakomen «geen sprake is». Aldus schrijft Scholten *). Regelingen omtrent de schadevergoeding kunnen tweeërlei strekking hebben; men kan willen aangeven, aan welke voorwaarden schadevergoeding is gebonden, of wel, gegeven deze voorwaarden, aanduiden den omvang der te vergoeden schade. Het laatste heeft met het leerstuk der veroorzaking wederom niets uit te staan. Uit het feit, dat Schol ten deze artikelen hier aanhaalt, mag worden afgeleid, dat hij in deze wetsbepaling ziet — zoo niet uitsluitend, dan toch mede — regelingen, die uitsluitsel of aanwijzing geven over het causaal verband. Dat nu één der voorwaarden een niet-nakomen van een verplichting is, raakt wederom niet de vraag naar de veroorzaking, en kan dus ook niet als argument worden aangehaald voor de stelling, dat deze artikelen (ofschoon ze mede het causaal verband, volgens Schol ten, behandelen), voor artt. 1401 vlg. niet toepasselijk zijn. Of ik door een kat of door een hond gebeten wordt, maakt weinig verschil. We hebben te doen met een feit en met een verandering, de wet eischt een onderzoek naar het causaal verband. Of hét gevolg veroorzaakt is door «een niet-nakomen van een verbintenis», dan wel door een «onrechtmatige daad», doet niets ter zake. Het is hetzelfde gedrag, dat de verandering doet intreden, ja wat meer is, het is dezelfde «onrechtmatige daad». Want dat de scheiding, die Sc hol ten wil maken onhoudbaar is, wordt meer en meer ingezien. Inderdaad maakt Scholten een scheiding, die bovendien, naar het mij toeschijnt, onbegrijpelijk is. Want hoe ter wereld de verbintenis ontstaan kan door de tot vergoeding verplichtende daad is niet in te zien. De tot vergoeding verplichtende daad kan ik mij niet indenken, zonder dat de verbintenis
!) T. a. p., blz. 267.



reeds bestaat. Hoe deze zich zelf wederom kan veroorzaken, is niet te vatten.
M. i. geeft de wet op dit stuk geen enkele positieve aanwijzing over het causaal verband. Negatief bepaalt ze echter wel, dat de leer der adaequate veroorzaking als veroorzakingsleer niet de hare is.
Art. 1284 B. W. geeft, ook volgens de heerschende leer, de elementen van het schadebegrip, heeft dus met het leerstuk der veroorzaking niets uit te staan.
Art. 1283 spreekt met geen woord over veroorzaking, onderstelt veeleer, dat het gevolg veroorzaakt is. Art. 1284 zegt evenmin iets omtrent het causaal verband. Ook hier wordt dit ondersteld. Het artikel bepaalt slechts, dat men niet verantwoordelijk is voor de doorloopende keten (beter opstijgende ladder) der gevolgen, maar slechts voor de dadelijke en onmiddellijke gevolgen. De wet neemt dus de gevolgen, zooals ze zijn. Zoo ook art. 1283. Wie hierin een wijzen op het causaal verband mocht zien, die zal hebben te bedenken, dat de arglistige debiteur verantwoordelijk is voor schade, die hij niet-adaequaat heeft veroorzaakt, ja, wat meer is, voor schade, die niet adaequaat veroorzaakt is, dus niet «veroorzaakt» is. Toch heeft deze arglistige debiteur veroorzaakt, hetgeen blijkt uit art. 1284. De leer der adaequate veroorzaking wordt als veroorzakingstheorie derhalve door de wet met beslistheid verworpen.
In artt. 1283 en 1284 lezen wij nadere voorwaarden voor de aansprakelijkheid, voorwaarden, die stellig haren grond vinden in de waardeering (onder een bepaald opzicht) van het causaal verband, doch daarmee is gezegd, dat het causaal verband zelf als gegeven wordt beschouwd en dus met het leerstuk der causaliteit niets heeft uit te staan.
C. — Wij kunnen onze conclusie als volgt samenvatten.
De theorie der adaequate veroorzaking is geen causaliteitstheorie en blijft dus als zoodanig hier buiten bespreking. De leer der conditio sine qua non, als leer der veroorzaking, is theoretisch de eenig juiste, mits zij worde aangevuld in den zin als door ons is aangegeven. Meer dan mede-oorzakelijkheid is niet vereischt, wat trouwens, naar ik meen, niet kan worden betwijfeld. Daarom kan men van oorzaak (= mede-oorzaak) blijven spreken.
Tweeërlei verrichtingen van den geest hebben wij te onderscheiden in de volgende logische (niet werkelijke of historische)



volgorde. Eerst perkt de jurist de feiten af, wier mede-oorzaak (d. i. oorzakelijk) verband hij volgens de wet geroepen is te onderzoeken. Want het doel. waarmede hij geroepen is het causaal verband vast te stellen, is, te zien of de elementen van den «Tatbestand» zijn verwerkelijkt; en deze verwerkelijking is één
— nimmer de — voorwaarde voor het intreden van het rechtsgevolg. Daarna onderzoekt hij het causaal verband.
Ten onrechte gaat men in deze aangelegenheid uit van de onderstelling, dat in de aanwezigheid van handeling, enz., verandering en causaal verband tusschen beide, de rechtsgevolgen hunnen toereikenden grond hebben. Deze onderstelling is oorzaak van vele en velerlei dwalingen.
De leer der conditio sine qua non, mits goed verstaan, het kan niet te dikwijls gezegd worden, wil en kan niet meer zijn, dan een theorie der veroorzaking. De tegenwerping, dat zij
— «theoretisch» juist of niet — «praktisch» tot onbillijke resultaten leidt, mist eiken redelijken grond. Zij zou onbillijk zijn, als zij pretendeerde in haar theorie den voldoenden grond voor de toerekening te bieden, wat niet het geval is. De heerschende leer zoekt naar beperkingen, ze noemend beperkingen van het begrip oorzaak, terwijl ze in wezen beperkingen zijn van een toerekening of een verantwoordelijkheid, die ... niemand wenschte.
Wederom treffen wij hier de denkfout, waarop zoo dikwijls is te wijzen. Men heeft niet onderscheiden zijn en behooren, en niet beseft, dat het begrip der toerekening noch aan de causale noch aan de teleologische orde is gebonden. Is iemand verantwoordelijk, dan heet het: dus heeft hij iets veroorzaakt of wel gewild. Dat men verantwoordelijk kan zijn voor datgene, wat men niet heeft veroorzaakt, maar anderzijds, dat men nietverantwoordelijk kan zijn voor datgene, wat men wel heeft veroorzaakt, schijnt men niet te kunnen beseffen. Dit verklaart, hoe men het leerstuk der causaliteit, dat bij uitnemendheid wijst op een ordening der gedachten in de categorie van het zijn, heeft kunnen verwarren met het leerstuk der verantwoordelijkheid, dat bij uitnemendheid wijst op een ordening der gedachten in de categorie van het behooren.
Ik acht dit een van de meest ernstige tekortkomingen der heerschende leer.
De appel valt niet ver van den boom. Verneemt men niet telkens, dat de dogmatische rechtswetenschap de reeële verschijnselen van het rechtsleven niet vermag te verklaren, en



verneemt men niet telkens, dat de leer der conditio sine qua non de verantwoordelijkheid niet vermag te verklaren? Maar zoomin, als een normenleer in staat is of toezegt de verschijnselen van het rechtsleven te verklaren, zoomin is de leer der conditio sine qua non in staat, de toerekening te verklaren. Geen normenleer, maar ook geen leer der veroorzaking kan meer zijn, dan ze is. Vele «grieven» tegen de dogmatische rechtswetenschap, mits goed verstaan, maar ook vele grieven tegen de leer der conditio sine qua non, mits goed verstaan, zijn gegrond op overmatige eischen aan haar gesteld, op ongegronde verwachtingen omtrent haar gekoesterd.
Er is een overschatting van de rol, die het causaal verband in het voorwaardencomplex der rechtelijke verantwoordelijkheid vervult. Een theorie der veroorzaking kan en wil niet meer geven, dan een richtsnoer ter aanwijzing of vaststelling van het causaal verhand. Is het nu billijk, dat men van de theorie der veroorzaking verwacht, dat zij den toereikenden grond zal geven voor de toerekening?
Geve men zich toch rekenschap van de bescheiden rol, die de veroorzaking in dit verband speelt.
De causaliteit of het oorzaak-zijn is mogelijk één der voorwaarden voor de aansprakelijkheid, maar nimmer de voorwaarde voor de aansprakelijkheid. En nu spreek ik nog van voorwaarde der aansprakelijkheid als positiefrechtelijke grond. Nog bedenkelijker toch staat het met het beginsel der veroorzaking (Veranlassungsprinzip) als rechtspolitische grond.
Het zou interessant zijn er op te wijzen, hoe met het schuldbeginsel en veroorzakingsbeginsel bedoeld wordt te verwijzen naar een en dezelfde orde van denkbeelden, hoe metterdaad echter beide zich verhouden als gerechtigheid en suiker. Hierop nader in te gaan valt echter buiten ons bestek.
II.
Het beginsel der adaequiteit.
Nadat wij het leerstuk der causaliteit hebben gezuiverd van heterogene elementen, kunnen wij er thans toe overgaan, het beginsel der adaequiteit, wil men de leer der adaequate veroorzaking, in haar wezenlijken zin te bespreken. Met de leer, zoo opgevat, gaan we in hoofdzaak geheel akkoord. Ten onzent



kan zij als de heerschende worden aangemerkt. Slechts ten aanzien van de basis, waarop het mogelijkheids- of waarschijnlijkheidsoordeel wordt gevormd, bestaat — althans is bestaanbaar — verschil van meening.
Daarom is er geen reden, de leer der adaequate veroorzaking te dezer plaatse te ontvouwen. Het zij voldoende, als wij volstaan met ons standpunt ten aanzien van genoemde basis aan te geven. Nogmaals wijzen wij erop, dat dit alles met het leerstuk der causaliteit niets heeft uit te staan. Het is ook niet in te zien, wat men er toch wel bij meent te winnen, door het oorzaaks-begrip te «beperken». Het is waar, wie spreekt over een zelfstandig beginsel der adaequiteit als voorwaarde van toerekening, zal hebben aan te toonen, dat een en ander door de wet is gerechtvaardigd. Maar geldt niet hetzelfde voor hen, die het oorzaakbegrip «beperken», d. i. voor hen die willen aantoonen, dat de leer der adaequate veroorzaking de causaliteitstheorie van onze wet is ? Ik meen te hebben aangetoond, dat deze theorie niet die der wet kan zijn. Ook een beroep op het spraakgebruik en het natuurlijk denken, het gevoel of de «intuïtie» gaat niet op. Niet, dat wij zouden willen ontkennen, dat de spraakmakende gemeente alleen bij een adaequaat verband van veroorzaking spreekt en dat «men» voelt, dat hij, die inadaequaat veroorzaakt, niet veroorzaakt heeft. Maar ik weiger aan dit gevoel, aan dit intuïtieve inzicht hier die waarde toe te kennen, welke Schol ten in zijn Synthese- brochure daaraan toekende. Dit gevoel of inzicht worde voor het forum der algemeen-geldigheid gebracht, daar is de plaats om zich te rechtvaardigen. In haar zijn is geen rechtvaardiging, slechts in haar bepaald zoo-zijn.
De waarheid is, dat de spraakmakende gemeente dezelfde fout maakt als Sc hol ten. Wat toch is het geval? De spraakmakende gemeente interesseert zich niet voor het causaal verband als zoodanig, doch slechts als voorwaarde voor toerekening, en ook zij meent, dat in het causaal verband de toerekening een toereikenden grond heeft. En dan is het begrijpelijk, dat met de ontkenning van de «schuld» ook het causaal verband wordt ontkend. Ook hier bevat het causaliteitsbeginsel heterogene elementen.
Twee vragen hebben wij te beantwoorden. Geldt deze regeling, dit beginsel, ook voor artt. 1401 vlg.; wanneer is een gevolg adaequaat, wanneer niet? Het antwoord op de eerste vraag is



niet twijfelachtig. Stellig is art. 1283 mutatis mutandis ook hier toepasselijk. Scholten bv. ontkent dit. Immers art. 1283 spreekt van voorzienbaarheid ten tijde van het aangaan der verbintenis Welnu een onrechtmatige daad wordt niet «aangegaan», derhalve, zoo schijnt men te concludeeren, is art. 1283 niet toepasselijk. Deze wijze van uitlegging is onjuist. Want, zooals we reeds opmerkten, komt het er hoegenaamd niet op aan, of een verbintenis niet wordt nagekomen, dan wel een onrechtmatige daad wordt gepleegd. Immers vooreerst is de niet-nakoming precies zoo onrechtmatig als de onrechtmatige daad, d. i. is zelve een onrechtmatige daad. Voorts is de handeling in het eene en in het andere geval evenzeer en op dezelfde wijze causaal en brengen beide dezelfde gevolgen teweeg.
Het beginsel der adaequiteit is een nadere voorwaarde voor de aansprakelijkheid. Dit beginsel is gebouwd op een waardeering of vergelijking van het causaal verband. Wat zou het er nu toe doen, of de handeling, welke heeft veroorzaakt, in het eene geval juridisch een eenigszins ander karakter droeg,
dan in het andere geval?
Zooals gezegd, is het beginsel gebouwd op eene waardeering of vergelijking van een waardevrije stof, het causaal verband. Men bedenke nu, dat een causaal verband slechts bestaanbaar is tusschen de dingen in ruimte en tijd, dus handelingen, enz., en veranderingen, en dus niet tusschen de «niet-nakoming» en de «schade». Dan zal men zich ook wachten, ik wil nog niet zeggen voor een categoriale verschuiving, maar voor de consequenties daarvan, dan kan er, dunkt me, geen twijfel over bestaan, dat, gegeven de noodwendigheid eener beperking van de aansprakelijkheid, waaraan wel niemand twijfelt, het beginsel der adaequiteit, — zijnde een beginsel der aansprakelijkheid voor de vergoeding van kosten, schaden en interessen, voortspruitend uit het niet-nakomen eener verbintenis — ook toepasselijk is voor de vergoeding van kosten, schaden en interessen, voortspruitend uit de onrechtmatige daad. trouwens, dat het beginsel toepasselijk is ook in onze materie, wordt niet betwijfeld, ook door S c h o 11 e n. De vraag is slechts: is deze leer met de wet vereenigbaar, is zij door de wet gerechtvaardigd. Wel heeft men opgemerkt, dat het een beginsel is, dat van zelf spreekt en dus toepasselijk zou zijn, ook al had de wet het niet bepaald. Doch aan deze klaarblijkelijkheid valt, dunkt me, wel te tornen. Veeleer zou men mogen beweren, dat een beperking Zevenbergen, Verzamelde Werken. 13



der aansprakelijkheid moet worden gegeven, dat een beperking is gegeven van soortgelijke gevallen en derhalve dit beginsel ook hier toepasselijk is. Niet het minst pleit hiervoor de omstandigheid, dat het beginsel berust op een waardeering van het, overal gelijke, causaal verband, en dat het is een beperking van de verantwoordelijkheid voor de, overal gelijke, kosten, schaden en interessen.
Thans hebben wij de tweede vraag te beantwoorden : wanneer is het gevolg adaequaat, wanneer niet?
Hierover kan wel geen twijfel bestaan, dat een objectieve voorzienbaarheid wordt gevorderd buiten het geval van arglist: schade, die «men» heeft voorzien of kunnen voorzien. Zij moeten voorzienbaar zijn bij het aangaan van de verbintenis; in ons verband zal dit wel aldus moeten gelezen worden: bij het verrichten der handeling, daad, enz., kortweg: bij de veroorzaking. «Men» is uit den aard der zaak hetzelfde, als: de rechter. Zoo kan men het beginsel aldus bepalen, dat bij het gegeven-zijn der andere voorwaarden een subject in zoover (als uiterste grens) aansprakelijk is voor de gevolgen van zijne werkzaamheid, als uit het bepaalde feit de bepaalde verandering naar de overtuiging van den rechter met waarschijnlijkheid te verwachten was. De basis van dit waarschijnlijkheidsoordeel wordt gevormd door het oordeel van den rechter, d. i. de bonus v i r, de goede huisvader, de beschaafde man. Niet dus het algemeen ervaringsweten der menschheid.
Nu komt deze leer al dadelijk niet uit, voor zoover een bewust menschelijke werkzaamheid het gevolg heeft teweeggebracht, terwijl de veroorzaker over een kennis beschikt, die verder reikt, dan die van den bonus vir en deze kennis bij de veroorzaking heeft benut. Hoe nu: zal men zeggen, dat de dader, wiens kennis der natuurwetten verder reikt, dan die van den bonus vir, het gevolg niet heeft veroorzaakt, wijl uit zijn doen dit gevolg naar het inzicht en de kennis van den rechter niet kan voortvloeien? Maar als de dader later den rechter die kennis doet deelachtig worden, zal de rechter dan nog beweren, dat de dader het gevolg niet heeft «veroorzaakt»? Dat de speciale kennis ook den rechter moet deelachtig zijn, om eventueel in aanmerking te hunnen komen bij de beoordeeling spreekt van zelf. Met dat al is zulk een speciale kennis denkbaar en de vraag dient gesteld: moet daarmee bij de beoordeeling rekening worden gehouden ? S i m o n s b.v. antwoordt bevesti-



gend. Is dit juist, dan kan niet worden ontkend, dat men tweeërlei criteria in de wet moet lezen. Is de dader ontoerekeningsvatbaar, dan is de basis het weten van den bonus vir (S i m o n s maakt de basis grooter); is hij toerekeningsvatbaar, dan het weten van den bonus vir en wel van dezen dader, die juist in dit opzicht iets meer of iets anders is, dan de bonus vir.
Anderzijds kan men opmerken, dat de hanteering van bedoeld beginsel niet een specifieke werkzaamheid is van den natuurkundige, maar een rechte(r)lijke; dat de rechtsorde slechts op het normale en regelmatige is gebouwd en dat daarom dergelijke afwijkingen van zelf zijn gegeven : deze afwijkingen te achterhalen is noch altijd mogelijk, noch altijd gewenscht.
Het wil ons toeschijnen, dat de meening, dat ook de speciale kennis van den dader in aanmerking komt, kan worden weerlegd met de opmerking, dat «men» iets anders is, dan de «dader», de «debiteur». De voorzienbaarheid worde beoordeeld op het tijdstip van het plegen der handeling, enz.. Op dat tijdstip was het speciale inzicht het deel van den dader, het kan dus niet in aanmerking komen. We moeten dus vragen, of de wet toelaat ook op dit speciale inzicht te letten. Welnu, dan kan het antwoord niet anders dan ontkennend luiden. De wet gebiedt, naar mij toeschijnt, de toepassing van dit beginsel in dezen vorm, dat de toestand worde beoordeeld naar het tijdstip van het plegen der handeling en overeenkomstig de kennis en het inzicht van «men», d. i. den rechter. Het is waar, art. 1283 sluit juist de toepassing van dit beginsel uit, als de debiteur «arglistig» was. Men zou wellicht kunnen opmerken: is dit geen aanwijzing om juist ook op het inzicht van den dader te letten ? Ik hecht aan dit argument geen waarde, zelfs al ware het op zich zelf juist. Artt. 1279 vlg. geven mede een «beperking» van de aansprakelijkheid, deze beperking vervalt, als de debiteur door eigen schuld (arglist) de verbintenis niet heeft nagekomen. Het verlies van dit rechtsvoordeel is blijkbaar gegrond op den ernst der laakbaarheid. Bij artt. 1401 vlg. wordt juist op de mate der laakbaarheid geen acht geslagen, daardoor wordt dan ook de toepassing van dit artikel in onze materie verboden.
De rechter abstraheere dus van het voor menschelijke kennis ontoegankelijke. Binnen de grenzen van het algemeene ervaringsweten der menschheid abstraheere hij van alles, wat ligt buiten



de sfeer van kennis van den normalen mensch. Niet op het voor menschelijke kennis toegankelijke, noch op het totale ervaringsweten der menschheid komt het aan. De rechter is niet de bij uitnemendheid deskundige, hij is noch representant van het eene, noch van het andere, hij vertegenwoordigt noch het kenbare, noch het algemeene ervaringsweten der menschheid.
S i m o n s eischt het inzicht van den zorgvuldigsten mensch. Afgezien van dezen superlativus is ook het woord «zorgvuldig» reeds niet zonder bedenking. Zorgvuldig wil toch zooveel zeggen, als oplettend, nauwkeurig, het laat zich echter niet uit over de mate van kennis en de mate van inzicht. Het wijst slechts op den vorm of op de wijze, waarop het inzicht en de kennis worden toegepast. Zorgvuldigheid is ongetwijfeld een kenmerk van een goed huisvader, maar om een bonus vir te zijn is meer noodig; hij moet beschaafd, ontwikkeld zijn; daarover laat het begrip «zorgvuldig» zich juist niet uit.
Meer bezwaar heb ik tegen den superlativus. Het is gemakkelijk te zeggen, dat het inzicht en de kennis van den zorgvuldigsten mensch in aanmerking moeten komen, maar zal iedere rechter — laat staan eenige rechter — zich als representant van dat inzicht en die kennis durven opwerpen? Waarom een eisch te stellen, waaraan niet eenig — laat staan ieder — rechter kan beantwoorden. Het ligt trouwens allerminst in de strekking der wet. De causaliteitsvraag is een vraag, die de rechter heeft te beoordeelen en te beslissen. Is dit juist, en bij mijn weten wordt hieraan zelfs niet getwijfeld, dan is daarmee ook gezegd, dat de rechter juist niet is de (bij uitnemendheid) zorgvuldige of deskundige, dus ook, dat het «causaliteitsoordeel» (lees: adaequiteits-oordeel) noch een noodwendigheids- noch een mogelijkheidsoordeel is. De rechter beoordeelt de bedoelde vraag naar de mate van het inzicht en de kennis, die het deel is of behoort te zijn van ieder ontwikkeld mensch. Zijn kennis van de natuurwetten en van de omstandigheden is noch dieper, noch omvangrijker, dan die van ieder ander ontwikkeld mensch. Hoe zou dat ook kunnen? Geheel onderschrijf ik dan ook wat Anema ') in een eenigszins ander verband opmerkt: «Deze «(de rechter) zal zich zooveel gegevens verschaffen en kennis «vergaderen, als hem straks, als hij handelen moet, moreel «verantwoord doet zijn voor de beslissingen, die hij neemt».
[n Asser's Handleiding, deel V, blz 37.



Het gaat niet om een natuurwetenschappelijke beschrijving of verklaring, maar om een oordeel of beslissing, die hij — als rechter — heeft uit te spreken en welke hij niet voor de natuurwetenschap of de wijsbegeerte, maar voor de wet en zijne consciëntie heeft te rechtvaardigen. Met zijne beslissing kan hij vrede hebben, als hij overtuigd is, dat hij een beslissing heeft genomen, die ieder beschaafd mensch zou kunnen onderschrijven.
Vatten wij thans onze conclusie samen. Het begrip der veroorzaking is van dat der adaequiteit streng te scheiden. Er is geen enkele grond aan te voeren voor de meening, dat onze wet een adaequate veroorzakingstheorie zou huldigen. Het is ook niet in te zien, wat men met zulke voorstellingen wint. De toepassing van het beginsel der adaequiteit wordt niet door de billijkheid, noch door de klaarblijkelijkheid, maar door de wet zelf gerechtvaardigd. Het luidt: De uiterste grens voor de toerekening der veroorzaakte gevolgen reikt niet verder, dan de adaequate gevolgen, dat zijn zulke, welke volgens de overtuiging van den rechter met waarschijnlijkheid uit dit feit te verwachten waren. De basis, waarop dit waarschijnlijkheidsoordeel wordt gevormd, is het inzicht van den beschaafden man. Bij de beoordeeling plaatse men zich op het tijdstip der handeling, enz..
De wet denkt zich het beginsel der adaequiteit als een nadere beperking van dat der middellijke en indirecte veroorzaking, of, juister gezegd, als een gebied, dat enger is dan dat der middellijke veroorzaking. Het ligt aan gene zijde der adaequate veroorzaking. Er bestaat dus voor ons geen reden, dat beginsel te bespreken.
III.
De causaliteit van het laten.
Naast de causaliteit van het handelen dient gesproken te worden over de dusgenaamde causaliteit van het laten. Sim ons wenschte in zijn bekend opstel in Themis zich allerminst te verdiepen in het vraagstuk van de causaliteit van het laten, waarover «so manche Haupter gegrübelt» en dat aanleiding gegeven heeft tot een wetenschappelijken strijd, welken V o n Liszt niet ten onrechte stempelt tot een «der unfruchtbarsten, welche die strafrechtliche Wissenschaft je gefiihrt hat». De vraag, zoo heet het verder, is alleen: wanneer is men voor dat niet-verhinderen aansprakelijk, en daarop kan het antwoord geen



ander wezen dan dit: «alleen in die gevallen, waarin men tot handelen gehouden was». Gehouden-zijn tot handelen, dat niet geschiedt, zal wel hetzelfde moeten aanduiden, als laten dat geboden is. Het leerstuk van de «causaliteit van het laten» zou dus met het leerstuk der onrechtmatigheid zijn afgehandeld ? Sim ons schrijft zelf: «De onrechtmatigheid van het niet-han«delen brengt de aansprakelijkheid daarvoor mede, wanneer «door dat niet-handelen een schadelijk gevolg is ingetreden, dat «bij plichtmatig wei-handelen zou zijn achterwege gebleven». Blijkbaar ' brengt dus niet slechts de onrechtmatigheid, maar (mede) de causaliteit van het niet-handelen (als «door dat niethandelen een schadelijk gevolg is ingetreden») de aansprakelijkheid niet voor dat nalaten, maar voor de «gevolgen» van dat nalaten mee. Hoe men zich die veroorzaking denken wil, doet voorloopig niets ter zake: dat er bij de onrechtmatigheid nog een andere voorwaarde moet komen voor de aansprakelijkheid, is niet te ontkennen.
Intusschen worde hier reeds erkend, dat in deze beschouwingen een kern van waarheid ligt. Zij zijn echter éénzijdig.
Zal van laten, in ons verband, gesproken kunnen worden, dan moet er een gewild «gedrag» zijn aan te wijzen. Want, dat laten gewild kan zijn en gewild moet zijn, zal het rechtelijke beteekenis erlangen, daarover kan, dunkt mij, geen twijfel bestaan. Van Hamel acht het laten causaal, wanneer het gevolg, zooals het zich voordeed, niet ingetreden zou zijn, indien men zich het laten weg-, d. i. een positieve handeling in de plaats, denkt.
Het schijnt plausibel. Immers, oordeel is iedere voorwaarde voor het gevolg, iedere omstandigheid, die niet kan worden weggedacht, zonder dat het gevolg, zooals het feitelijk in concreto voorkwam, zou moeten wegvallen. Welnu, men keere de bepaling om en het resultaat is een bepaling, als door van Hamel wordt gegeven. Kan het eenvoudiger? De onjuistheid van de theorie der conditio sine qua non in dezen vorm hebben wij aangetoond. Het is haar onvermogen, om onder de antecedenten of voorwaarden te onderscheiden. Niet iedere voorwaarde is (mede-)oorzaak. Waarom de zaak niet aldus opgevat, vraagt van Hamel, «dat oorzaak is: iedere toestand, die als voor«waarde van het ontstaan van het gevolg in concreto niet kan «worden weggedacht, zonder dat ook het gevolg niet zou zijn «ingetreden». Het antwoord luidt: omdat niet iedere omstandigheid oorzaak is, en bovendien, omdat nimmer een toestand «oorzaak»



zijn kan. Noemt men toestand = oorzaak = voorwaarde, dan zijn we wederom geen stap verder. We moeten immers onder de voorwaarden scheiden, zal de theorie niet absoluut onjuist en onbruikbaar zijn. «In den toestand Aenz.», zegt Land l) op zijne wijze, «die op zeker oogenblik bestaat, hebben wij te «onderscheiden : vooreerst een meerderheid van feiten, die voor «het ontstaan van B onverschillig zijn, vervolgens werkende «oorzaken, d. i. de krachten, die in een zeker substraat werk«zaam zijn, en op zich zelf zeker gevolg B zouden teweegbrengen; «eindelijk de omstandigheden, die daarvoor gunstig of ongunstig «zijn».
«De oplossing», schrijft van Hamel2), «moet zeker «aanvangen met de eenvoudige opmerking, dat een gevolg, b.v. «de dood van een drenkeling, door een reeks van mechanisch «werkende, d. i. toestanden veranderende, oorzaken bepaald «wordt, doch dat bij het ingrijpen in die oorzakenreeks, b.v. «bij het uitsteken van de reddende hand, eene andere reeks «geopend wordt, die nu tot een ander gevolg, de redding, voert; «wordt dus dat ingrijpen nagelaten, dan oefent de eerste onge«stoord hare werking. Het gevolg treedt dus in ten gevolge van «de vrije, d. i. de wegens het laten niet tegengehouden, werking «van die eerste reeks».
Den eersten volzin kan ik onderschrijven; hier wordt bovendien het begrip oorzaak juist aangegeven; daardoor dekt zich dit begrip echter in geenen deele met de door van Hamel elders gegeven bepaling. De tweede volzin is onjuist. Vrijheid is altijd vrijheid van iets. Vrije werking is stellig een werking, vrij van hindernissen. Maar is de vrijheid door het niet-ingrijpen veroorzaakt? Stellig is het niet-ingrijpen wederom een voorwaarde voor de vrijheid. Maar is deze vrijheid, om nu het begrip van van Hamel toe te passen, een mechanisch werkende, d. i. toestanden veranderende, oorzaak? Natuurlijk niet. Als B. de reddende hand had uitgestoken naar A. zou A. niet verdronken zijn; is daarom B. de oorzaak van den dood van A. ? Het nalaten had den dood voorkomen, het maakt het gevolg mogelijk; ook werkelijk ?
In den tweeden volzin huldigt van Hamel blijkbaar de theorie der interferentie; deze wordt echter door van Hamel
') Inleiding tot de wijsbegeerte, 1900, blz. 309. 2) Inleiding, blz. 249.



althans èn in haren subjectieven vorm (v o n K r i e s) èn in haren objectieven vorm (Binding) verworpen.
Het gevolg treedt dus in ten gevolge van de vrije, d. i. de wegens het laten niet teruggehouden, werking van die eerste reeks! Dit is, mits goed verstaan, volkomen juist. Want de «vrije» werking van die eerste reeks is voor de causale beschouwing en daarover spreken wij, niets anders, dan de werking van de (eerste) reeks. Zij het ook, dat de waardeerende of vergelijkende geest aan die werking een eigenschap toekent. Want vrijheid is altijd vrijheid van iets. Onder algemeen opzicht heeft dat iets geen grenzen. Als van Hamel zegt, dat de werking vrij is, omdat het toch de werking van die eerste reeks niet terughoudt, dan wordt dus de werkende reeks in verband gebracht met een niet als werkelijk gedachten factor: het ingrijpen; omdat deze niet is, hoewel zij verwacht werd, daarom heet de werking vrij. In de mechanische orde is of bestaat dus alleen de werking van de «eerste reeks». Het gevolg treedt dus in ten gevolge van de werking der reeks, niet der eerste reeks, want een eerste reeks onderstelt op zijn minst een tweede, de tweede is juist niet, hoewel zij wordt verwacht. Dat het gevolg intreedt ten gevolge van de oorzakenreeks, is volmaakt juist, maar brengt ons geen stap verder. We willen weten, of het laten ook «causaal» is; dit toont van Hamel echter niet aan. Handhaaft toch van Hamel het axioma van M i 11, dan wordt de vraag slechts herhaald in plaats van een antwoord gegeven. Noemt van Hamel oorzaak de mechanisch werkende, d. i. toestand veranderende, «oorzaak», dan is de bepaling onjuist, wijl in de mechanische orde voor laten geen plaats is en dus dit laten ook niet kan veroorzaken. In de mechanische orde is het laten een niets: laten is de «negatie eener verandering^, daarom heeft het geen zin, naar de causaliteit van het laten te vragen.
Het oordeel: de dader heeft nagelaten, is een negatief oordeel over een concreet gebeuren. De diepe zin van dit en van alle negatieve oordeelen is hierin gelegen, dat de oordeelende geest de concrete werkelijkheid toetst aan zijne verwachtingen, op dit of op dat gegrond. De vraag: heeft de dader nagelaten, heeft voor den jurist slechts zin, en is in het algemeen slechts mogelijk, als wij het oog hebben op een verandering, die juridisch van belang is. Immers alleen in dit geval kan naar het laten als causale factor gevraagd worden. Luidt het antwoord bevestigend,



hebben we dus een negatief oordeel, dan bespeuren we de volgende verrichting van den geest. Een kind is gestorven bij gebrek aan voedsel. Zal men hier van een nalaten spreken, dan verwacht men een handeling, bepaaldelijk: voedsel-verschaffen. De logische norm voor onze verwachtingen, is de «mogelijkheid». De oordeelende geest verwachtte dus een handeling, die hij voor mogelijk of gebeurlijk hield. Het negatieve oordeel wijst op twee voorstellingen: de gebeurtenis, die werkelijk is ingetreden, de dood, en de gebeurtenis, die had kunnen (en behooren) intreden, het voedsel uitreiken (en het daardoor te bereiken gevolg). Het negatieve oordeel constateert derhalve de niet-overeenstemming van de werkelijkheid met den voorgestelden, als mogelijk, maar niet minder als behoorlijk gedachten toestand. Tot het onmogelijke is rechtens niemand gehouden. Eerst binnen de grenzen van het mogelijke wordt de vraag naar het behoorlijke gesteld. De disharmonie, die geconstateerd wordt, en op grond waarvan met betrekking tot iemand gezegd wordt: «hij heeft nagelaten», wijst derhalve onvermijdelijk op een mede-oorzakelijk verband van de onderstelde en verwachte handeling met het onderstelde en verwachte gevolg, het voortbestaan van het leven. Daaruit volgt wederom niet, dat in dit conditioneel verband de verantwoordelijkheid van den nalatende voor den concreten toestand haren toereikenden grond heeft, dit geldt hier zoomin, als bij het doen. Al zou de handeling werkelijk geweest zijn en daardoor den loop der «oorzaken-reeks» hebben gewijzigd, hiermee is nog niet gezegd, dat de rechtsorde zulk een handeling van ieder verwacht. Aan dat verwachte gevolg doet het er weinig toe, of de handeling (het toereiken van het voedsel) verricht werd door A., B.. of ieder ander. Ziedaar het uitnemend belang, dat in deze aangelegenheid het vraagstuk der onrechtmatigheid heeft. De toerekening voor de concrete verandering is allereerst gebonden aan de voorwaarde, dat de — als werkelijk voorgestelde — handeling uitdrukkelijk geboden, verwacht werd.
Thans kunnen we ontdekken de kern van waarheid, die in de leer van S i m o n s is gelegen. Zij is deze, dat de verwachte handeling nadrukkelijk «geboden» moet zijn. Het heeft nu den schijn, alsof «de causaliteit van het laten» een vraag van onrechtmatigheid is, niets meer en niets minder. Men vraagt zich immers met het oog op de ingetreden verandering eerst af: wie ware toch wel verplicht het voedsel uit te reiken. Met dat al kan men kwalijk het oog sluiten voor het feit, dat in deze vraag



reeds ligt opgesloten, dat het intreden van het gevolg mede op rekening is gesteld van het gemis van voedsel en dat men verwacht een handeling, die bestaat in het uitreiken van voedsel. Uit den aard van het geval leidt men af, dat de dood is ingetreden, mede ten gevolge van het gemis van voedsel. Dan vraagt men: wie was verplicht voedsel uit te reiken? M. a. w. de causaliteitsvraag is beantwoord, hare beantwoording is in de vraag naar de onrechtmatigheid reeds ondersteld. Daarom gaat het niet aan te zeggen, dat de eenige vraag van belang is, die naar de onrechtmatigheid. Want de onrechtmatigheid is eerst dan aanwezig, indien de — als mogelijk gedachte — handeling een medewerkende voorwaarde was geweest voor het voortbestaan van het leven. Wij denken ons dus de handeling in de werkelijkheid, in de causale orde; m. a. w. de causaliteit, waarvan hier sprake is. is de causaliteit van het doen. Intusschen, we spreken over het laten. Niet het laten is causaal, want uit niets kan niet iets worden. Men zij echter met deze uitdrukking zeer voorzichtig. Want, als laten een «niets» wordt genoemd, dan is dit slechts onder een zeer bepaald opzicht juist. Aan de werkelijkheid van het laten als zoodanig kan natuurlijk niet getwijfeld worden. De bedoeling is deze, dat het niet is een meewerkende voorwaarde in de mechanische orde. Ware het laten in meer volstrekten zin «niets», het zoude ook niet gewild kunnen zijn. Welnu, van dit «niets» kan gezegd worden, dat zijne vaststelling wijst op een negatief oordeel. De werkelijke verandering wordt vergeleken met de als mogelijk voorgestelde. Deze — als mogelijk voorgestelde — werkelijkheid is echter zelve veroorzaakt gedacht. Wordt deze voorgestelde werkelijkheid in verband gebracht met een handeling, dan is daarmede gezegd, dat deze is een medewerkende oorzaak. In de mechanische orde is voor laten geen plaats. Laten kan dus ook geen oorzaak zijn. De nalatende is echter verantwoordelijk voor een bepaalde verandering, indien hij o. m. gehouden was deze bepaalde verandering te verhinderen, d. i. indien de — als mogelijk voorgestelde — wilsuiting een meewerkende factor ware voor de — als mogelijk voorgestelde — verandering.
De causaliteit, waarvan hier sprake is, is een «gedachte» causaliteit, d. i. een causaliteit van een voorgestelde handeling ten aanzien van een voorgestelde verandering. De verbinding van deze handeling en deze verandering geschiedt door middel van de causaliteitstheorie voor het doen, die we reeds besproken



hebben. Als «niets» is de vaststelling van het laten een negatief oordeel. Werkelijk veroorzaakt heeft de nalatende niet.
Over de door den nalatende voorgestelde en gewilde verandering oordeelt de schuldvraag. In dit verband is of kan het laten zijn een schuldmanifestatie, als zoodanig is het laten «werkelijk» een iets, dat is een gewilde terughouding of onderdrukking der spieren. Want we hebben er ook elders op gewezen: laten kan wel gewild, maar niet causaal zijn1). Waarom het nu noodig is, dat degene, die naliet, «geacht» zal worden te hebben veroorzaakt, is niet in te zien. Zeker, het is een heerschend spraakgebruik, een voorstellingsverbinding, die blijkbaar ook die van den wetgever is geweest. Waarom zou echter de bestendiging van deze ordening van gedachten aanbeveling verdienen ? We weten toch, althans behooren te weten, dat men verantwoordelijk kan zijn voor datgene, wat men niet heeft veroorzaakt. We weten immers, dat de toerekening allereerst wijst op een verrichting van den geest, die een principieel andere is, dan het ordenen in de causaliteitscategorie. Door dit «achten» worden allerlei ficties in de hand gewerkt, aan welker didactische waarde ernstig mag worden getwijfeld, reeds hierom, omdat zij er toe leiden, de alles — ook de rechtswetenschap beheerschende tegenstelling van zijn en behooren te verwarren tot schade van de explicatieve, zoowel als van de normatieve wetenschappen. Het subject is verantwoordelijk voor het ingetreden gevolg, dus heeft hij het veroorzaakt, dat is de voorstelling, die de negatieve causaliteitstheorie steeds opwekt. De vraag is dus, zegt S i m o n s in zijn Leerboek, zou bij het verrichten der verwachte handeling het ingetreden gevolg kunnen zijn voorkomen? Zoo ja, dan kan het niet-verrichten als causaal worden beschouwd. Toch ontstaat het gevolg «door handelingen of omstandigheden, die buiten het laten liggen». De causaliteit van het laten is een fictie, gebruikt, ten einde de toerekening te verklaren; alsof dat mogelijk ware. Fictie is een leugen — «desnoods»; in bewuste tegenspraak met de werkelijkheid wordt een feitelijke gebeurtenis gesteld. Het subject der verantwoordelijkheid heeft niet veroorzaakt, dat stelt ook S i m o n s voorop. Nu wordt er «desnoods» gelogen? Maar die noodzakelijkheid, zoo ooit, is hier zeker niet aanwezig, want toerekening wijst niet op een ordening in de categorie van het zijn, maar op die
') Stemmen des Tijds, 1916, deel V.



van het behooren. Wie derhalve meent door deze fictie de juridische voorstelling te vergemakkelijken, de toerekening te verklaren, die bewijst daarmee, dat hij het normatieve karakter der toerekening miskent.
Dat alles schijnt S i m o n s slechts een terminologischen strijd te noemen. Is het niet veeleer een 6e^rr«psverwarring ? Of wat te denken van de woorden, die Sim ons onmiddellijk op het hierboven aangegeven citaat laat volgen: «De schuldige kon «voorzien, dat zijn nalaten het door de wet niet gewilde gevolg «zou hebben, en is dus aansprakelijk». Vooreerst vraagt men zich af: wat heeft dit alles toch met ons vraagstuk uit te staan, te meer wijl op deze woorden wederom onmiddellijk volgt: «Wil men nu het niet-verhinderen van het gevolg met veroor«zaken gelijkstellen» enz.? Blijkbaar verwart de schrijver dus causaliteit en schuld. Bedenkt men nu, dat de auteur in Themis verklaart, dat de causaliteit van het laten een vraag naar de onrechtmatigheid is, dan is kwalijk te ontkennen, dat de schrijver hier niet duidelijk is. Er is meer. De schuldige kan voorzien; wat beteekent dat? Schuldig = verantwoordelijk? Zoo ja, is dan de «conclusie»: dus is de schuldige aansprakelijk (= verantwoordelijk), niet naïef? Beteekent schuldig, schuld-hebbend, dan is de conclusie onjuist, wijl voorbarig. Eindelijk. De schuldige kon wel voorzien, dat, handelde hij, het ingetreden gevolg niet zoo zijn zou, als het is, maar hij kan onmogelijk voorzien, dat hij door zijn nalaten een gevolg veroorzaken zal, tenzij dan in zijn verbeelding. Als al deze verwarrende opmerkingen noodig zijn, om de causaliteit van het laten te verklaren, is er dan niet eenige grond voor het vermoeden, dat hier meer aan de orde is, dan een terminologische strijd ? Om dezen te verklaren, neemt de auteur zijn toevlucht tot verantwoordelijkheid, schuld, en tot een causaal verband, dat tusschen het laten en de ingetreden verandering, niet .... bestaat, en dan heet het: «ik «zie er geen bezwaar in, om van de causaliteit van het niet-doen «te blijven spreken, in overeenstemming met het spraakgebruik».



EENIGE OPMERKINGEN OVER DE RECHTSPERSOON EN DE ONRECHTMATIGE DAAD 1).
Naar gelang het rechtsfeit kan de verwerkelijking daarvan, zoo meenen wij, geschieden door een handeling, een menschelijke daad, maar ook door de werkzaamheid van een dier, of een gebeuren zonder meer. Artt. 1401 en 1402 eischen een handeling, in art. 1403 wordt volstaan met een menschelijke daad, art. 1404 onderstelt, dat het dier de schade heeft veroorzaakt, en in art. 1405 wordt gesproken van een schade die door de instorting van een gebouw wordt teweeggebracht. Men heeft wel is waar beproefd alle veroorzaking, welke rechtens van belang is, terug te voeren op een menschelijke handeling, doch dit geschiedt ten koste van ficties. Vooreerst fingeert men een plicht tot doen, m. a. w. men neemt aan, dat gedaagde had behooren te handelen, heeft nagelaten, en als deze plicht is gefingeerd, dan fingeert men schuld. Ik heb nimmer kunnen inzien, wat men met dergelijke ficties wenscht te bereiken. Wat is eenvoudiger voor te stellen, als een hond, die mijn pantalon stuk bijt, als een huis dat instort en waaronder een voorbijganger wordt bedolven? Dan had de eigenaar maar beter op moeten passen, merkt men wellicht op. Alles goed en wel, maar die opmerking houdt niet altijd steek, heeft niet altijd zin. Wat hiervan zij — we mogen op deze kwestie hier niet verder ingaan — in onze beschouwing is het zeker geboden, wel te onderscheiden tusschen het subject der veroorzaking en het subject der toerekening. In den regel is subject der veroorzaking en subject der toerekening een mensch en veelal dezelfde mensch.
Van uitnemend belang is daarom de vraag naar de subjectiviteit hetzij van hem, die veroorzaakt of die dader is, hetzij van hem, aan wien deze verwerkelijking wordt toegerekend in
M Overgenomen uit Weekblad voor Privaatrecht, Notarisambt en Registratie, Jrg- 1917. nrs. 2479, 2480, 2481,



die gevallen, waarin een rechtspersoon in het geding is. Het is een groote strijdvraag in leer en praktijk, of ook de rechtspersoon, aansprakelijk kan zijn volgens artt. 1401 v., in het bijzonder, of deze ook een civiel delict kan begaan ; een vraag, die wel te scheiden is van deze: welke rechter is bevoegd in deze te oordeelen ? Aan deze strijdvraag hebben zich diepzinnige beschouwingen vastgeknoopt, welke bijna alle hierin mank gaan, dat ze willen bewijzen of waarschijnlijk maken, wat niet te bewijzen is en o. i. al evenmin waarschijnlijk is.
Ook de Juristenvereeniging heeft zich in 1910 in zoover met ons vraagstuk beziggehouden, dat haar de vraag werd gesteld naar de aansprakelijkheid van publiekrechtelijke lichamen voor de onrechtmatige daden van hunne organen, begaan door of bij de vervulling van hun taak.
Vruchtbaar is, dunkt ons, deze vergadering niet geweest; men heeft te weinig beseft, dat moet worden gezocht naar het «bedingende element» in de rechtspersoon. Treffend bleek dit aan het slot der vergadering, toen Struycken ') de vergadering uitnoodigde nuchter te zijn.
Doch genoeg. De eerste en gewichtigste vraag is deze: wat is een rechtspersoon, wat is persoon? Let wel, wij vragen niet, wat zit er «achter» de rechtspersoon, maar wat is zij, wat is haar wezen? In algemeen opzicht is rechtspersoon subject van rechten: dit geldt zoowel voor den mensch als voor den Staat of de privaatrechtelijke rechtspersoon. Men pleegt echter niet zelden rechten op te vatten als bevoegdheden. Dit is onjuist. De rechtsorde is allereerst een ordening van behooren; daarom is rechtspersoon allereerst rechtsplichts-subject. Dat persoon of persoonlijkheid, ook die van den mensch, behoort tot de onzienlijke dingen, behoeft geen betoog. Ook P u f f e n d o r f heeft hierop gewezen, als hij opmerkt, dat elke persoon, hetzij hij tevens mensch is of niet, eene persona moralis is. En de beroemde Neo-Kantiaan en Alorborger philosoof H e r m a n n C o h e n, schreef in zijn aan de rechtswetenschap georiënteerde EthiJc 2): «Die Person ist von Anfang an eine Abstraktion; wie «sie den auch in der Maske des Schauspielers als Solche in «die Erscheinung trit». Negatief dus is zoover overeenstemming,
1) Zie Verhandelingen der Nederlandsche Juristenvereeniging van 1910, deel II, blz. 298 v..
2) System der Philosophie, Zweiter Theil: Ethik des reinen Willens, 2e Auflage, 1907, blz. 230.



dat beide aan de rechtspersoon zinnelijke realiteit ontzeggen. De waarheid is, dat persoon is een normbegrip. Waar geen normen zijn, daar zijn geen personen. Doch juist, wijl persoon een normbegrip, wijl rechtspersoon een rechts-normbegrip is, laat zich dit begrip over den aard van den drager dier plichten niet uit. In den regel is deze drager een mensch. Doch reeds de oude rechtgeschiedenis doet ons personen kennen, die nietmensch en menschen, die niet-persoon zijn. Spreekt men van rechtspersoon, dan heeft men in den regel het oog gericht op een meer enger begrip en wel op een persoon, die niet tevens individu of mensch is. Hier begint nu het streven, om aan te toonen, niet wat de persoon, de rechtspersoon is, (want dit is al heel eenvoudig), maar wat die persoon in de concrete of zinnelijke realiteit is; men vraagt naar hare «Sinnfiillige Erscheinung», naar wat «er eigenlijk achter zit». Men wil weten, wat die rechtspersoon van de «natuurlijke persoon» van biologisch of sociologisch standpunt onderscheidt. Hier treffen we vooral twee theorieën. De fictie theorie leert, dat er geen eenheid is, ze wordt gefingeerd. De orgaan-leer zegt, dat er wel degelijk een eenheid is, een, die willen, handelen enz. kan.
De fictie-theorie is onjuist, voor zoover ze alle eenheid ontkent. Ze ziet over het hoofd, dat deze geloochende eenheid inderdaad is, d. i. als juridische eenheid, dat deze eenheid dus ongetwijfeld realiteit bezit, zij het ook niet een zinnelijke. Want — en hierin heeft m. i. de fictie-theorie gelijk — het geheel der ervaring toont, als we letten op het «substraat» der rechtspersoonlijkheid, ons veeleer een veelheid van dingen, van dingen ieder met een eigen zin. Het geheel, dat, of de eenheid, die men zich denkt, vertoont zich aan ons oog niet als een afzonderlijk en op zich zelf staand ding, maar als een som der enkele individuen. Voor de ervaring is er geen eenheid van zijn, ook niet bij de rechtspersoon; dit is de reden, waarom het advies van Struycken wees op een ernstige misvatting. Er is een eenheid, niet van zijn, maar van behooren, er is een constructieve eenheid. De jurist, zoo meenen wij, fingeert niet een eenheid, hij stelt niet een eenheid in de concrete realiteit in bewuste tegenspraak met de werkelijkheid of met de ervaring; hij construeert, door het eigenaardige proces der toerekening.
De rechtswetenschap heeft niet tot taak de werkelijkheid te verklaren; ze heeft dus ook niet de minste behoefte, om een eenheid te fingeeren, in die werkelijkheid te stellen. Het begrip



rechtspersoon behoort nu eenmaal tot de onzienlijke dingen, het is een door en door normatieve grootheid, voor welke in de ervaring geen plaats is (of juister), welke niet den inhoud onzer ervaring kan uitmaken. Maar daarom, we herhalen, is de rechtspersoon niet minder reëel, mits goed verstaan. Realiteit bepaalt niets hoegenaamd over de mate van het zijn, zoo min als over den aard van het zijn. De rechtspersoon «is», maar als rechtspersoon, d. i. als constructieve eenheid. Het is een methodologische fout, uit naturalistische motieven verklaarbaar, om de rechtspersoon, die in de concrete werkelijkheid als bestaande, d. i. als werkelijk-bestaande, aan te nemen. Terecht zegt ook Star Busmann: «Zij (n.1. rechtspersoon, onlicha«melijke zaak, burgerlijke vruchten) hebben juris intellectu — «en dit is toch het oogpunt voor den jurist - evengoed hun «bestaan, als wanneer zij ook in verum natura waren: dat dit «bestaan, een eigen karakter moet hebben, ligt in den aard «der zaak» ').
Bij de rechtspersoon pleegt men te onderscheiden den Staat en de rechtspersoon, die niet is Staat. Kan de Staat aansprakelijk zijn voor onrechtmatige daden volgens het privaatrecht? Aan deze vraag behoort vooraf te gaan deze andere: kan, theoretisch gesproken, de Staat wel een onrechtmatige daad begaan ? Luidt deze laatste vraag ontkennend, dan is daarmee het antwoord op de eerste vraag vanzelf gegeven.
Rechtspersoon, ook gebruikt in den gangbaren zin, is een rechtssubject, waarvan een concrete eenheid of realiteit niet aanwijsbaar is. We meenen verder, dat op dien grond van willen van den rechtspersoon in teleoligischen of zelfs causalen zin niet mag worden gesproken, wijl alleen individuen, een of vele, of meerdere, kunnen willen, maar niet een «eenheid». Willen van een niet-mensch heeft slechts een overdrachtelijke beteekenis. Het is van belang hierop het oog te vestigen. Een willen of handelen van een rechtspersoon, als zoodanig, is uitgesloten. Toch spreken we van willen. Trouwens we spreken herhaaldelijk van willen, waar psychologisch onomstootelijk vaststaat, dat niet «gewild» is. We spreken toch herhaaldelijk van den wil van den staat, de wil der wet of rechtsorde; we zeggen van den kooper, dat hij de koopovereenkomst heeft gewild, terwijl eenig nadenken voldoende is, om in te zien, dat
') In L a n d's Verklaring, dl. I, blz. 756 noot 3.



de kooper dit niet kan gewild hebben. Want willen onderstelt een voorstelling van dat, wat gewild wordt. Zeggen we nu toch, dat de Staat, de rechtsorde, degene, die een wilsverklaring heeft afgelegd, «gewild» heeft, dan kan dit niets anders beteekenen, dan dat de rechtsgevolgen, welke de wet nu eenmaal aan die wilsverklaring bindt, «geacht worden» te zijn gewild, wordt toegerekend. Willen, hier, beteekent niet, het willen in den zin der psychologie, maar is, zooals Radbruch het uitdrukt in zijn Grundziige der Rechtsphilosophie l), «nur ein bildlicher «Ausdruck für ein durchaus normatives Gebild». Kan theoretisch gesproken, de Staat een onrechtmatige daad begaan, is Staatsonrecht mogelijk?
De moderne Staatsrec/iMeer gaat terecht hiervan uit, dat van haar - dogmatisch — standpunt, de Staatspersoon nimmer denkbaar is, als bestaand buiten de rechtsorde; integendeel, zij is slechts denkbaar in en door de rechtsorde. Hiermee is natuurlijk niets gezegd over de wijsgeerige of sociologische beschouwingen van den Staat; immers we spreken niet over de Staatsleer of Staatsphilosophie, maar over de Staatsrechts-leer.
De Staat is allereerst persoon, d. i. subject van rechten a). In zoover, nu de Staat plichten heeft, kan hij ze ook «overtreden». Maar er is meer; behalve, dat de Staat subject van rechten is, is hij bovendien tevens drager der rechtsorde.
De in de rechtsorde uitgesproken wil (van den Staat) kan (voor alle personen, dus ook) voor den Staat, een «sollen», en «behooren» zijn, maar de rechtsorde is tevens en altijd een «wollen». Zegt men, dat de Staat (als subject) een onrechtmatige daad heeft begaan, dan beteekent dit, dat hem een handeling van deze of gene wordt toegerekend ; want de Staat zoomin, als elke andere rechtspersoon, die niet is mensch, kan willen en handelen. Zegt men anderzijds, dat alle recht Staatsrecht is, wil van den Staat, dan wordt daarmee te kennen gegeven, dat alle regels van het recht niet causaal, maar normatief op hem zijn terug te voeren. In het eerste geval — de Staat is subject wordt ondersteld een bepaalde, deze of die rechtsregel, die tevens inhoud is van zijn wil. In het tweede geval — de Staat is autoriteit — drukken niet slechts deze of die rechtsregel, maar alle rechtsregels, d.i. dè rechtsorde, zijn wil uit. Dit laatste
1) T. a. p., blz. 196.
2) Vergelijk in het bijzonder Hans Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1911.
Zevenbergen, Verzamelde Werken. 14



is dus het logisch primaire. Hoe nu? De staat, die, laat ik het onnauwkeurig zeggen, het recht in zijn eenheid en geslotenheid wil, die zelfde Staat zou het onrecht, het contraire tegendeel, kunnen willen? Dat is onmogelijk. Ik kan niet tegelijk iets èn zijn tegendeel willen. Wat beteekent: de Staat heeft gehandeld 9 We merkten het reeds op, dit, dat deze of gene mensch, in bepaalde omstandigheden een handeling heeft verricht. Niet de Staat heeft gehandeld, want de Staat kan niet willen en handelen. Bij handelingen van den Staat hebben wij altijd te doen met handelingen van individuen. De handelingen worden verricht door menschen. Zegt men de Staat heeft gehandeld, dan zien wij dezen of genen mensch handelen, doch deze handeling wordt niet aan dien mensch, maar aan den Staat toegerekend, het heet, dat de Staat heeft «gewild». Elke toerekening geschiedt op grond van normen. Waar geen normen zijn is geen persoon, is geen toerekening. Elke rechterlijke toerekening geschiedt op grond van een rechtsregel. Toerekening van een staatshandeling kan dus slechts geschieden op grond van een rechtsregel, een rechtsregel dus, die het rechtsfeit aangeeft als de hypothesis voor de gevolgen van het handelen. De logische vorm toch der rechtsregels is een hypothetisch oordeel en bevat dus in het eene deel de voorwaarden en in het tweede deel de gevolgen in hunne «behoorlijkheid».
Als gij steelt wil ik, Staat, u straffen, d. i. ik, Staat (drager der rechtsorde) wil (dus ben verplicht te) straffen. Het «sollen» van den Staat is steeds zijn «wollen», niet omgekeerd. Welnu, een willen van de rechtsorde, dat tevens zou zijn een willen van wat niet is de rechtsorde, van wat daarmede in tegenspraak is, d. i. het willen van het onrecht, is logisch onmogelijk. De Staat is juridisch drager en subject der rechtsorde. De handelende Staat is de Staat, die (maar ook voorzoover hij) de rechtsorde verwerkelijkt. De handelende Staat bestaat slechts in zoover een rechtsregel aanwijsbaar is, die de handeling met den Staat verbindt. De Staat is immers rechtsstaat. De Staat handelt door zijn organen. Deze handeling dus door het orgaan is de handeling van den Staat, als de wil van de handelende met den wil van den Staat overeenstemt, als het orgaan den wil van den Staat «verwerkelijkt». De handeling van het orgaan is, zoodra de rechtsorde wordt weggedacht, dus voor een causale beschouwing, de handeling van deze of gene; zij blijft dit ook bij het bestaan eener rechtsorde, wanneer de handeling niet is



verwerkelijking van den Staatswil. Het dusgenaamde Staatsonrecht is steeds de eigenschap van handeling van het orgaan, niet een plichtsovertreding van den Staat. Het is het onrecht, gepleegd door iemand, die tevens orgaan van den Staat is. In weerwil van de omstandigheid, dat het orgaan van den Staat deze handeling verricht, in weerwil zelfs ook hiervan, dat een verwerkelijking van den Staatswil, de rechtsorde is bedoeld, is het de rechtswetenschap niet mogelijk met de haar ten dienste staande middelen in deze handeling Staatsonrecht te onderkennen.
Dat wil nog niet zeggen, dat nu ook verhaal op de Schatkist is uitgesloten, als een ambtenaar «Staatsonrecht» pleegt, als hij een handeling verricht of een gevolg verwerkelijkt, dat niet aan den Staat kan worden toegerekend. Waarom zou de Staat niet kunnen bepalen, dat iemand, die ten onrechte, abusief, verdacht was, schadeloosstelling zal kunnen vragen voor den tijd, in preventieve hechtenis doorgebracht. Ware zulk een bepaling in de wet opgenomen, dan zou daarmee de Staat (drager der rechtsorde) zich als subject dier rechtsorde hebben verplicht onder de aangegeven voorwaarden (het onrechtmatig van-devrijheid-beroofd-zijn *)) de schade te vergoeden, die de benadeelde heeft geleden. Maar het is ondenkbaar, dat de Staat de (hypothetische) gewilde schadeloosstelling niet zou willen. Het is zeker waar, dat deze en alle plichten kunnen worden overtreden, d. w. z. dat de schadeloosstelling niet gegeven wordt, de vervulling achterwege blijft. Doch wat is daarmee gezegd? Stel, de Staat weigert dezen plicht te volbrengen. Wat beteekent dat? Toch niets anders dan dit, dat deze of gene mensch weigert te voldoen. De vervulling toch van plichten geschiedt in de wereld van het zijn. waarin voor een Staat geen plaats is. Dat de Staat de schadeloosstelling wil en toch weer niet wil, is onmogelijk. Hetzij nu, dat de betrokken ambtenaar verklaart, dat de Staatsplicht bestaat, maar dat hij weigert uit te keeren, hetzij, dat hij den plicht in twijfel trekt, doch dat het bestaan in foro is vastgesteld, in beide gevallen van weigering begaat hij een onrechtmatige daad, die hem en hem alleen wordt toegerekend.
Staatsonrecht is logisch onmogelijk. Steeds is het orgaan
l) Men zegge niet: de onrechtmatige vrijheidsberooving; want deze was geheel conform de wet. De handeling is rechtmatig, doch zij heeft een gevolg verwerkelijkt, dat de rechtsorde afkeurt, niet wil.



zelf verantwoordelijk en is op hem het bepaalde bij art. 1401 B. W. toepasselijk ').
* *
*
Anders is het gesteld met de onrechtmatige daad eener rechtspersoon, die niet is Staat. Hier is onrecht zeer wel denkbaar. Want de rechtsorde is tegenover deze rechtspersoon steeds en slechts een sollen, een behooren, dus ligt een overtreding van den plicht in de rede. Het verschil immers tusschen den Staat en de rechtspersoon, die niet is Staat, is, zooals we zagen, hierin gelegen, dat de Staat, ofschoon hij evenals de andere rechtspersoon subject van rechten is, tevens drager dier rechtsorde is, dat het «sollen» zijn «wollen» is. Onrecht van den Staat is logisch onmogelijk, onrecht van de rechtspersoon, die niet is Staat, is zeer wel mogelijk. Maar óok hier geldt, dat willen en handelen der rechtspersoon beeldspraak is, dat willen niet in psychologischen, maar in normatieven zin wordt genomen. Begaat de rechtspersoon (niet Staat) een onrechtmatige daad, dan wil dat zeggen, dat een mensch een onrechtmatige daad verricht, terwijl deze aan de rechtspersoon als haar daad wordt toegerekend. Intusschen art. 1401 spreekt niet slechts van een onrechtmatige daad, maar bovendien van schuld.
Nu wordt het begrip schuld in drieërlei zin gebezigd. Vooreerst als subjectieve, dan als objectieve en eindelijk als «eigen» schuld. Ik ben van meening, dat we bij art. 1401 hebben te denken aan subjectieve schuld. Dat de rechtspersoon geen schuld, geen subjectieve schuld kan hebben, behoeft, dunkt me, geen betoog. Een voorwaarde dus, waaronder art. 1401 B. W. de gehoudenheid tot vergoeding van schade verbindt, ontbreekt: de schuld. Daarom is de rechtspersoon op grond van art. 1401 B. W. nooit verantwoordelijk. Verhaal op de rechtspersoon wegens eigen onrechtmatige daad is uitgesloten in al die gevallen, waarin als element der plichtsovertreding schuld gevorderd wordt. Het gaat niet aan, schuld en onrechtmatigheid te scheiden
x) Stilzwijgend ben ik hier uitgegaan van de eenheid der rechtsorde. Hieruit volgt o. a., dat een onderscheiding tusschen Publiek- en Privaatrecht, welke in het bijzonder zou zijn gelegen in de meerderwaardigheid van den Staat tegenover de private persoon, niet houdbaar is. Alle recht is Staatsrecht, maar ook de Staat is rechts-staat. Op deze kwestie kan hier niet nader worden ingegaan.



in dien zin, dat de schuld aan het orgaan, het onrecht aan de rechtspersoon wordt toegerekend. Want schuld onderstelt onrecht, zonder onrecht is er geen schuld (n.1. rechtsschuld). Men kan evenmin de schuld aan de rechtspersoon toerekenen, want schuld is gebonden aan psychische feiten. K e 1 s e n heeft getracht de zelfverantwoordelijkheid der rechtspersoon, die niet is Staat, voor schuldig onrecht te redden, ten koste echter van het schuldbegrip. In zijn zeer scherpzinnig en leerrijk boekje over de grenzen tusschen de juridische en sociologische methode, bespreekt K e 1 s e n ook het schuldbegrip. Met de daar geleverde critiek op de heerschende leer ga ik geheel akkoord. Keisen toont terecht de onhoudbaarheid eener psychologische constructie van het schuldbegrip. Schuld is een normbegrip! Doch K els en bestrijdt slechts de leer, die in schuld een relatie van het innerlijke in den dader tot het gevolg ziet. Deze bestrijding raakt echter niet de door ons ») verdedigde opvatting. Men kan zeer wel de schuld als een normbegrip opvatten, zonder te vervallen in de fout, die K els en terecht laakt. Het schuldbegrip appelleert altijd aan een redelijk-zedelijken, d. i. een menschelijken drager der persoonlijkheid. Altijd bevat het schuldoordeel een verwijt. Verwijten richt ik niet tot persoonlijkheden zonder meer, tot wat Co hen, zooals we zagen, abstractie, en wat Kelsen een constructie noemt, maar tot doelstellende menschen, menschen van vleesch en bloed. Van schuld kan daarom bij een rechtspersoon niet worden gesproken, daarom kan de rechtspersoon ook nimmer zelf-verantwoordelijk zijn. Een geheel andere vraag is natuurlijk, of de rechtspersoon niet verantwoordelijk kan zijn op grond van de daad van een ander, op grond van de werkzaamheid van een dier of de instorting van een gebouw. Dit nu schijnt mij niet twijfelachtig. Het onrecht, dat haar wordt toegerekend, is schuldloos onrecht, behoeft althans niet schuldig onrecht te zijn en is verwerkelijkt door anderer causaliteit. Merkwaardig is het, te zien, hoe in de litteratuur dit vraagstuk is behandeld. Ik wensch dit aun de hand van eenige voorbeelden, ontleend aan Nederlandsche schrijvers, toe te lichten.
Nergens duidelijker, dan wellicht in deze materie, is te zien die onuitroeibare neiging van den menschelijken geest, om de eeuwige tweespalt van het logisch dualisme tot een harmonische
1» Zie mijn diss.: Eenige beschomcingen over het strafrechtelijk schuldbegrip, 1913.



eenheid van een monistisch ideaal te vereenigen. Dit geldt niet in het minst het leerboek of «de Verklaring» van Land. «In het «strafrecht»,zoo heet het, «wordt de rechtspersoon niet beschouwd «als de mogelijke dader van een misdrijf; de toerekeningsvat«baarheid ontbreekt. Is daarom ook de burgerlijk-rechtelijke «aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad uitgesloten? «Indien de rechtspersoon handelingen verrichten en zich daar«door verbinden kan, waarom zou hij dan niet eveneens ver«bonden worden, indien hij onrechtmatige handelingen pleegt?» ') «De wetgever», zoo overweegt Land verder, «legt de verplichting «tot schadevergoeding op, indien door een onrechtmatige daad «schade wordt berokkend. De rechtspersoon kan daarvan niet «zijn vrijgesteld, evenmin als een onmondig persoon, behoudens «mogelijkerwijze het verhaal van den rechtspersoon en van «den onmondige op de vertegenwoordigers, die voor hem heb«ben gehandeld» 2). Leest men nu hiernaast: «Maar evenals «voor de veroordeeling tot straf is ook voor de veroordeeling «tot schadevergoeding schuld van den dader noodzakelijk en de «krankzinnige en de onmondige zullen dus niet aansprakelijk «zijn, voorzoover zij blijken niet toerekeningsvatbaar te zijn» 3), dan mag al dadelijk geconstateerd worden, dat het een niet klopt met het ander, althans, dat de argumentatie niet juist is. Waarom kan de rechtspersoon niet strafrechtelijk aansprakelijk zijn ? Land antwoordt: omdat zij niet toerekeningsvatbaar is. Welnu, als de toerekeningsvatbaarheid is vereischt voor de verplichting tot schadevergoeding, dan geldt dit toch zeker ook voor de rechtspersoon en kan op denzelfden grond de rechtspersoon geen burgerlijk delict begaan. Het is waar, Land meent, dat art. 37 Sv. hier niet geldt. Met dat al is volgens Land een krankzinnige niet toerekeningsvatbaar evenmin als een kind, dat nog niet met bewustzijn handelt. Wat verstaat Land onder toerekeningsvatbaarheid ? Een paar regels verder schrijft Land, dat voor een onrechtmatige daad een wil vereischt is, zij het ook een ander, dan die voor de rechtshandelingen gevorderd wordt. Dit maakt ons niet veel wijzer. Art. 37 Sv. bepaalt, dat de dader toerekeningsvatbaar moet zijn; hetzelfde, zegt Land, geldt ook voor art. 1401, d. w. z. ook hier wordt toerekeningsvatbaarheid vereischt. Of misschien Land dit begrip
») T. a. p., blz. 771, 772. 2) T. a. p,. blz. 771, 772.
3) T. a. p., dl. IV, blz. 315, noot 1.







«De rechtspersoon», schrijft Star Busmann, «is niets «anders, dan het verzamelbegrip van de vereenigde leden!» l) Laat het waar zijn, dat de rechtspersoon niets anders is, dan een begrip, laat het zijn een collectief begrip, — kan soms een begrip schuld hebben, kan het een onrechtmatige, aan schuld te wijten, daad plegen ? De schrijver verwisselt het begrip van een ding met het ding als zoodanig.
Nu eens heet het: de samenwerkende personen worden als eenheid beschouwd, dan weer: het vermogen der vereeniging wordt als eenheid beschouwd 2). Weer vragen we, kan die eenheid schuld hebben of wel de samenwerkende personen of het vermogen ? Bovendien is dunkt me, de opmerking wel van pas, dat vermogen iets anders is dan samenwerkende personen. Deze verwisseling is des te opmerkelijker, wijl de schrijver de rechtspersoon wil construeeren op den grondslag van den intellectus juris. Maar deze juris intellectus duidt toch niet op een apart stel hersenen, maar — behoeft het nog betoog? — op een «Art und Weise des Verfahrens». Laat den rechtsregel weg en er is geen rectópersoon, laat den regel weg en er is geen samenwerking, ziedaar de werking van den intellectus (juris); ziedaar een tegenstelling, die ons verder brengt, want zij toont ons het «bedingende» element, ze toont ons den «vorm» en alleen deze interesseert ons. «De mensch handelt hetzij alleen, «hetzij in samenwerking met anderen. Ziedaar, een tegenstelling, «die ons verder brengen kan», schrijft Star Busmann3). Maar waardoor wordt deze tegenstelling gevormd ? Door het handelen? Handelt dan de mensch alleen anders, dan de menschin-samenwerking met anderen? Natuurlijk niet. De tegenstelling wordt gevormd door de al of niet samenwerking. Dit verklaart de schrijver zelf in zoover nader, als hij opmerkt: «Wat verklaring noodig heeft, is het feit, dat aan het rechtsverkeer «wordt deelgenomen, niet alleen door de enkele menschen, voor «zich of ten hunnen behoeve, maar ook door lichamen, die niet «bestaan uit den enkelen mensch» 4).
De vraag is intusschen verre van duidelijk gesteld. Letterlijk opgevat, moge dit feit verklaring noodig hebben; dat met een en ander de wetsuitlegger zijn geest behoort te kwellen, is beslist te ontkennen. Of heeft het verklaring noodig, dat ik aan het rechtsverkeer deelneem, terwijl ik koop, huur, enz., dus
!) T. a. p„ blz. 766. 2) T. a. p„ blz, 764.
3) T. a. p., blz. 763. *) T. a. p., blz. 762'



koopen en huren «mag» ? Toch zeker niet. Maar als het een feit is, dat lichamen, die niet «bestaan» uit een enkelen mensch aan het rechtsverkeer deelnemen, hebben we dan nog wel een verklaring noodig? Is met het feit, dat het aan het rechtsverkeer deelneemt, niet zijne rechtspersoonlijkheid, zijne rechtssubjectiviteit gegeven ? Kan men dan spreken van iets, dat of iemand, die aan het rechtsverkeer deelneemt, als men niet dit iets of deze iemand van te voren (het logisch proces) aanmerkt als rechtspersoon ? En wanneer we dan de structuur van het persoonlijkheidsbegrip indenken, wat behoeft dan nog verklaring? De auteur bestrijdt de fictie-theorie en de organisme-theorie en schrijft: «Men kan o. i. alleen zeggen, dat op die wijze de te «verklaren feiten in een enkelen term worden herhaald, dat «aldus tot uiting komt de behoefte der rede aan het zinnebeeld, «niet evenwel, dat de feiten zelve duidelijker worden» '). Zou de schrijver dan werkelijk een verklaring zoeken van feiten in de orde van het zijn ? Maar heeft iemand dan wel ooit een vermogen of wel een oogmerk der samenwerking of wel een verzamelbegrip van de vereenigde leden gezien als een meet-, weeg- en telbare grootheid; is hij wel eens gestruikeld over een recht of is wel eens een verplichting op zijn hersenpan komen vallen. Welaan dan, dat een vereeniging aan het rechtsverkeer deelneemt, behoeft geen verklaring, maar behoeft rechtvaardiging, en dat niet door maatschappelijke noodzakelijkheid, door billijkheid of ontwikkelingstendenz, maar enkel en alleen door de wet. De schrijver zoekt natuurlijk naar een constructie en niet naar een verklaring. «Hoe komt het nu», zoo vraagt de schrijver zich af, «hoe komt het nu, dat er zulke vormen «van samenwerking zijn, waarbij het vermogen der vereeniging «door het recht als een eenheid wordt aangemerkt» 2). Hoe komt het, zou ik den schrijver willen vragen, dat er een regeling heeft bestaan, die den slaaf het aangaan van een huwelijk verbood, hoe komt het, dat ik verantwoordelijk ben voor een beet van mijn hond, hoe komt het, dat de wet eischt, dat de huurder de huurpenningen zal betalen. Het zijn al te maal vragen, die kunnen worden gesteld, maar moet daarmee de candidaat in de rechten zich het hoofd breken? De schrijver had behooren te construeeren en geeft nu een sociologische verklaring.
Medewerking is noodig, om sommige gezamenlijke en voort¬
ij T. a. p„ b)z. 763. *) T. a. p., blz. 764.



durende belangen te_ verwezenlijken! Een naamlöoze vennootschap ontstaat, doordat er behoefte is aan samenwerking! Is dat nu een verklaring, die ons helpt? Hoe wordt het huwelijk verklaard; door de bewering, dat er is een behoefte aan innige samenleving? De fout ligt hierin, dat de schrijver over het hoofd ziet, dat er geen samenwerking is zonder regel, dat er geen naamlooze vennootschap is zonder rechtsregel. Waarom, of hoe het komt, dat de naamlooze vennootschap als rechtsinstituut er is, is een vraag «metagesetzlicher Natur». Meer als het feit, dat ze er is, hebben we niet noodig. Meer heeft trouwens ook de schrijver niet noodig. Immers zelve erkent hij, dat met het woord rechtspersoonlijkheid niets anders wordt aangeduid, dan een geheel van rechten en plichten, die, hoewel niet aan een bepaalden mensch toekomende, in het maatschappelijke leven gelijke geldigheid hebben als de rechten en verplichtingen der afzonderlijke personen »). Is dit nu iets, dat lijkt op een verklaring van het feit, dat aan het rechtsverkeer wordt deelgenomen door lichamen, die niet bestaan uit den enkelen mensch? Wat zegt de auteur anders, dan dat rechtspersoonlijkheid beteekent rechtssubjectiviteit, dat echter drager van die subjectiviteit niet het individu is. Maar als dit zoo is, als rechtspersoonlijkheid beteekent rechtssubjectiviteit, mag het dan niet bevreemding wekken, dat Star Busmann. maar niet minder Crefeld, M e ij e r s e. a. eenstemmig verklaren, dat rechtspersoon een terminologisch hulpmiddel is. Is soms eigendom, koop, huur een technisch hulpmiddel ? En dan doet Crefeld *) nog een beroep op S t a m m 1 e r, op E g g e r en M i 11 e i s. Op M i tt e i s, die verklaart, dat naar Romeinsch recht de eenheid slechts een formeele eenheid is. Op Egge r, die uitdrukkelijk verklaart: Das Recht fragt überhaupt nicht nach der transzendenten Realiteit. Seine Betrachtungsweise ist eine teleologische. Diese vermag aber ein Mehres nicht aus zu sagen, als dasz bei den juristischen Personen eine rechtliche Einheitsbehandlung im Sinne einer Subjektsanerkennung vorliegt. Hoe Crefeld op de aangehaalde woorden van beide schrijvers een beroep kan doen, is niet in te zien. Merkwaardig is in dit verband het beroep op S t a m m 1 e r. Rechtssubjekt, zegt mijn leermeester is een formales Verfahren. Wat zou hij glimlacfien,
M T. a. p„ blz. 769—770.
2) Aansprakelijkheid van de rechtspersoon voor onrechtmatige daad volgens privaatrecht. Diss. 1912, blz. 108.



als hij de Hollandsche vertaling las: «rechtssubject is een technisch hulpmiddel», of als hij zich de opmerking hoorde toevoegen, «alles goed en wel, Herr Geheimrat, als u er maar «om denkt niet de schijn voor werkelijkheid te nemen, dan is «tegen die beschouwing geen bezwaar».
Geen rechtswijsgeer heeft scherper gesteld en consequenter gehandhaafd de tegenstelling tusschen vorm en materie, heeft strenger toegepast de «formale Betrachtungsweise». En deze uitnemende geleerde wordt nu als een sprekend bewijs aangehaald voor de stelling, dat de eenheidsbeschouwing geen andere beteekenis heeft dan die van gemakkelijkheid van terminologie. Of S t a m m 1 e r al herhaalt en telkens herhaalt, dat de rechtssubjectiviteit van de vereeniging een methode is om de rechtsbetrekkingen «einheitlich zu jassen», het helpt niet. Het blijft maar, merkt Crefeld op, een kwestie van methode.
Ik zou niet willen beweren dat S t a m m 1 e r er in geslaagd is, om dezen vorm van samenwerking «in einheitlicher Art und «Weise unserer Gedanke zu begreifen und widerspruchslos in «das Ganze unseres Bewusztseins ein zu reihen». Doch niet hierom wijzen wij op S t a m m 1 e r, maar wel wordt in dit verband er op gewezen, dat een beroep op Stammler ten betooge, dat alles «maar» een kwestie van methode is, een technisch hulpmiddel is, niet blijk geeft van wetenschappelijke bescheidenheid.
* *
*
De rechtspersoon is een constructie, ze is slechts te bevatten, te begrijpen door het eigenaardig proces der toerekening. Ze is een normatieve eenheid. Door niemand is dit scherper in het licht gesteld, dan door mijn vriend en leermeester Hans K e 1 s e n. De rechtspersoon kan men dus een eenheid juris intellectu noemen. Maar zoo min als wij bij burgerlijke vruchten aan eieren of jongen, aan appelen of peren hebben te denken, zoo min denken wij bij de rechtspersoon aan een ruimtelijktijdelijke grootheid. Voor een empirische beschouwing bestaat de rechtspersoon niet; dan kennen wij slechts Jan, Piet of Klaas, hier of ginds of die min of meer gezellig bijeen zijn in een zaal van «Kras».
«Er is geen enkele grond om in geval de algemeene verga«dering handelt deze zelf krachtens art. 1401 aansprakelijk te



stellen», meent Star Busmann1). Dat is, dunkt ons, wel wat kras gezegd. Wanneer handelt rechtskundig de algemeene vergadering ? Toch in den regel alleen, wanneer de (of een bepaalde) meerderheid handelt. Maar zou het den schrijver ontgaan zijn, dat het dusgenaamde majoriteitsprinciep een door en door normatief princiep of normatieve constructie is? Heeft het afwezige lid dan soms gehandeld, gewild, in psychologischen zin? Slechts een deel van de leden. Ligt het nu zoo voor de hand, dat, wanneer slechts een deel der leden handelt (althans niet alle leden behoeven te handelen) toch ook het andere — niet handelende deel — daardoor verbonden wordt, zoo voor de hand zelfs, dat er geen grond zou bestaan de leden der algemeene vergadering aansprakelijk te stellen krachtens artikel 1401?
Dat schuld wijst op een onoverdraagbaar moment, daarop wordt niet gelet. Dat art. 1401, vervolgens, de toerekening bindt aan eigen causaliteit, daarover spreekt de schrijver al evenmin. Eerst wordt ondersteld, dat het bij de toepassing van art. 1401 op eigen causaliteit niet aankomt, daarna wordt het (subjectieve) schuld-element verwaarloosd, eindelijk construeert men een algemeene vergadering op den grondslag van het majoriteitsprinciep en dan wordt verklaard, dat er geen enkele grond is om de algemeene vergadering aansprakelijk te stellen, als deze zelf heeft gehandeld.
Met de leer van de rechtspersoon heeft ook S c h o 11 e n 2) zich bezig gehouden, o. m. betoogende. dat «het recht bevoegd «is den overal gebruikelijken denkvorm te bezigen, die zekere «onderling verbonden grootheden als nieuwe eenheid beschouwt, «die niet enkel een relatie ziet, maar de door die relatie ver«bondenen weder tot substantie maakt» •''). Om meer dan een reden zou ik dit niet gaarne willen onderschrijven. Intusschen, als we weten, dat hier gesproken wordt van een «denkvorm», van een «categorie», dan is de bedoeling duidelijk. Had de auteur nu verder toegelicht, wat we te verstaan hebben onder iets tot «substantie maken», dan zou stellig ook de voorstelling duidelijk geweest zijn. Dit is echter niet geschied. Zelf merkt
M T. a. p., blz. 775.
2) In Asser's Handleiding tot de beoefening van het Nederlandsch Burgerlijk Recht, deel I, ie dr , 1912, blz. 617 v..
3) T. a. p., blz. 621.







realiteit van het begrip rechtspersoon. Zou de schrijver zich niet vergissen en veeleer bedoeld hebben te vragen naar de realiteit der rechtspersoon als zoodanig. Immers de vraag naar de realiteit van het begrip van iets is zeker gerechtigd, maar is wel te scheiden van de andere vraag naar de realiteit van dat iets als zoodanig. Intusschen de vraag naar de mate van realiteit (in hoeverre komt aan het begrip rechtspersoon realiteit toe) van het begrip rechtspersoon is hier zonder zin. Heeft het begrip rechtspersoon dan meer of minder of een andere realiteit dan het begrip van iets anders, b.v, van inktkoker? En de rechtswetenschap, d. i. de wetenschap van het recht zou niet kunnen zeggen of haar begrippen realiteit toekomen?
Het is duidelijk: de schrijver vraagt naar de realiteit van het begrip van iets en bedoelt te vragen naar de realiteit van dat iets als zoodanig, wat geheel iets anders is. Maar ook deze vraag geeft aanleiding tot deze andere: wat bedoelt U hier met realiteit? Immers we hebben even te voren gelezen, dat «rechtspersoon» een categorie is, een denkvorm en dus ook alszoodanig «is», realiteit heeft. Hoe kan nu in weerwil daarvan worden beweerd, dat deze vraag door de rechtswetenschap niet kan worden beantwoord. Zij heeft iets «tot substantie gemaakt», zoo heet het; het zij zoo. En deze substantie «is» niet, althans de rechtswetenschap vermag niet te zeggen, dat zij «is»? Het is wederom duidelijk : realiteit heeft hier een oneigelijken, empirischen zin. Schrijver schijnt den lezer de vraag in den mond te leggen : kan ik de rechtspersoon waarnemen, kan ik van haar zinnelijke ervaring hebben, wat is de plaats, die zij in de zinnewereld inneemt, in ruimte en tijd?
Maar doet zulk een vraag niet vreemd aan, als te voren is uit-een gezet, dat rechtspersoon een denkvorm is, een vorm, waarin wij denken? Als eerst gezegd is, dat rechtspersoon vorm van een materie is, hoe kan dan in redelijkheid gevraagd naar de zinnelijke realiteit van dien vorm ? En toch dat zinnelijkreëele van de materie (niet natuurlijk van den vorm), «die sinnfallige Erscheinung», die wij hebben geordend in de categorie der rechtspersoon, m. a. w. datgene wat «achter» den vorm, de rechtspersoon zit, dat wordt het wezen der rechtspersoon genoemd, dat wordt het «eigenlijke» geheeten!
Heeft nu een aandachtig lezer geen voldoende reden om de vraag te stellen: Hoe nu, kan het wezen van iets datgene zijn, dat achter dat iets zit, kan het wezen van het subjectieve of



objectieve recht zijn datgene wat achter dat subjectieve of objectieve recht is, en zou de rechtswetenschap die toch moet bepalen wat rechtspersoon is, wat subjectief of objectief recht is met deze bepaling niet het wezen van de rechtspersoon van het subjectieve of objectieve recht hebben aangegeven? Dat lijkt absurd. Tenzij het «wezen» weder evenals «realiteit» in empirischen zin wordt gebezigd en aldus beide vereenzelvigd worden en tusschen iets en datgene, wat achter dat iets is, geen verschil wordt gemaakt.
Wij noemen met K e 1 s e n de rechtspersoon een constructie onder het gezichtspunt van het behooren en hebben derhalve geen behoefte te vragen naar wat «achter» deze constructie zit. Staatsonrecht achten wij logisch onmogelijk, omdat de Staat rechtsstaat is en alle recht Staatsrecht.
Het dusgenaamde Staatsonrecht is juridisch niet anders te begrijpen dan als onrecht gepleegd en toegerekend aan de organen. Onrecht van de rechtspersoon, die niet is Staat, is stellig mogelijk. En deze rechtspersoon zal stellig verantwoordelijk zijn, in alle gevallen, waarin de verantwoordelijkheid afhankelijk wordt gesteld van het schuldloos onrecht. Een zelf-verantwoordelijkheid is voor ons recht niet mogelijk, omdat art. 1401 vooreerst de toerekening bindt aan eigen causaliteit en teleologie en bovendien schuld wordt vereischt, welke schuld o. i. in subjectieven zin is op te vatten. Van een handelen van de rechtspersoon, handelen als psychologisch begrip, kan nimmer worden gesproken. Steeds wordt in dit verband het willen in normatieven zin genomen. Zal ooit de rechtspersoon zelf-verantwoordelijk zijn voor daden van een mensch, dan — het volgt uit den aard der zaak — moet een rechtsregel aanwijsbaar zijn, die dit gebeuren, deze daad aanmerkt als betreffend de rechtspersoon. Dit mag bedoeld zijn, als men spreekt van het handelen binnen den kring zijner bevoegdheid.



IETS OVER DEELNEMING AAN EEN ONRECHTMATIGE DAAD x).
Het burgerlijk delict is voltooid als de rechtsfeitsverwerkelijking is ingetreden. Poging speelt in het burgerlijk recht geen rol. Niet, omdat poging niet een daad is, of niet een onrechtmatige of niet een onrechtmatige aan-schuld-te-wijten daad. Maar, omdat de handeling een essentieel kenmerk mist, een kenmerk, dat voor de aansprakelijkheid volgens art. 1401 B. W. v. v. noodig is, te weten, dat zij een rechtens relevant gevolg teweegbrengt. Poging is een onrechtmatige daad zonder een onrechtmatig gevolg. Wel blijft poging mogelijk ten aanzien van typische delicten, b.v. doodslag, kwetsing, verminking, doch hare rechterlijke beteekenis ligt dan niet gewaarborgd in art. 1406 B. W., maar valt dan onder de heerschappij van art. 1407 of 1401 v. of is zonder beteekenis; en krijgt in de eerste gevallen het karakter van een voltooid delict.
Bij het plegen van een onrechtmatige daad kunnen meerdere personen zijn betrokken; een onrechtmatige daad, die door een zelfhandelenden dader alleen kan worden gepleegd, is het werk van twee of meer personen. Zoo pleegt men te onderscheiden : middellijke dader, uitlokker, medeplichtige, mededader. Wat geldt omtrent hunne civiele aansprakelijkheid ? De strafwet bepaalt, dat deze personen behooren te worden gestraft. Deze omstandigheid nu, dat zij gestraft behooren te worden, zegt op zich zelf nog niets over de civiele verantwoordelijkheid, maar toch is zij een onmiskenbaar teeken, dat de handelingen van zulke personen in beginsel onrechtmatig zijn, dat zij een onrechtmatige daad zijn, tenzij de onrechtmatigheid mocht zijn uitgesloten.
Nemen we nu aan, dat de daad onrechtmatig en aan schuld
l) Overgenomen uit Weekblad voor Privaatrecht, Notaris-ambt en Registratie, Jrg. 1916, nos. 2445, 2446 en 2447.



te wijten is; dit is nog niet voldoende, om aansprakelijk te zijn volgens art. 1401 B. W.. Zal dit artikel kunnen worden toegepast, dan moet tevens schade zijn teweeggebracht. Bovendien, de mededader, uitlokker, middellijk dader van of tot een strafbaar feit en de medeplichtige aan een misdrijf begaat een onrechtmatige daad. Wat geldt voor feiten, die niet strafbare feiten zijn, of niet misdrijven ?
Deelneming is altijd deelneming aan. De uitlokker tot levensberooving wordt gestraft als dader. Mag men aannemen, dat hij «dader» is? Het woord «dader» is misleidend. Het dubbelzinnig gebruik van dit woord heeft niet het minst bijgedragen tot de verwarring, die in dit leerstuk heerscht. Ook S i m o n s heeft zich in zijne uitnemende verhandeling over het burgerlijk delict in Themis aan deze fout schuldig gemaakt. Blijkbaar toch is S i m o n s de meening toegedaan, dat de vraag of de uitlokker, of medeplichtige civielrechtelijk verantwoordelijk is, beheerscht wordt door deze: «welke theorie der veroorzaking wordt voorgestaan»? Nu is het zeker waar, dat, mocht men slagen in het bewijs, dat genoemde personen niet oorzaak zijn, daarmede tevens zou zijn bewezen, dat zij niet zelf-verantwoordelijk zijn. Maar niet het omgekeerde is waar. Wat toch is de kwestie? Niet wordt betwist, dat, zoo dikwijls de onrechtmatige daad atypisch is, de vraag naar de aansprakelijkheid wordt beheerscht door de causaliteit, voor zooveel het «feitelijke» aanbelangt. Maar wel, dat het vraagstuk der deelneming ook in het burgerlijk delictenrecht door de causaliteitsvraag wordt beheerscht. Deze dwaling vindt haar grond in de miskenning van de beteekenis van de «Tatbestand». Met het leerstuk der veroorzaking heeft dat der deelnemingsvormen, althans van het standpunt der theorie van de conditio sine qua non, niets uit te staan. En niemand minder dan B ü m e 1 i n heeft opgemerkt, dat voor den strijd tusschen de objectieve en subjectieve theorieën der deelneming het algemeene oorzaaksbegrip van het B. G. B. «Ohne Bedeutung ist». Hetzelfde geldt m. i. voor ons B. W. en W. v. Sr.. Niet hierop, zegt Beling 1), komt het aan, of de medeplichtige en de uitlokker «oorzaak» is, maar welke de plaats is, die deze deelnemingsvormen in het licht van het abstracte rechtsfeit innemen. Voor zoover dit atypisch is, dit wordt onmiddellijk toegegeven, is de causaliteit de alles beheerschende factor;
!) Die Lehre vom Verbrechen, 1906, blz. 249, '250 Zevenbergen, Verzamelde werken.
15



dader is hij, die oorzaak is. Huldigt men de theorie der conditio sine qua non, dan is tevens gezegd, dat aan een onderscheiding der deelnemingsvormen in dit geval (n.1. als het delict atypisch is) geen behoefte bestaat. Voor zoover de wet echter typische gedragingen sanctioneert (wat in het strafrecht steeds, in het burgerlijk recht soms het geval is) is de causaliteitsvraag voor het leerstuk der deelneming zonder beteekenis. Het is daarom geboden twee vragen streng te scheiden: vooreerst en in het algemeen deze: is de «deelnemer» «oorzaak»: vervolgens en in het bijzonder: is hij «dader». Aan het causaal karakter van de handelingen dezer personen kan, dunkt ons, niet worden getwijfeld. Vooreerst de middellijke dader; hij is oorzaak, is hij ook «dader» ?
Sim ons schijnt in meergenoemd opstel tot de conclusie te komen, dat in vele gevallen van middellijk daderschap eigenlijk niemand verantwoordelijk is, omdat de middellijke dader niet veroorzaakt; de dader niet, omdat hij geen «dader» is. Immers de middellijke dader,, die gebruik maakt van een mensch, die handelen kon, heeft volgens de leer van Simons niet veroorzaakt ; de manus ministra is juist als zoodanig niet verantwoor delijk; eerst dan spreken wij van een manus ministra. Is echter noch de manus domina, noch de manus ministra verantwoordelijk, dan is niemand verantwoordelijk. Het strafrechtelijk begrip van doen plegen strekt zich, schrijft Simons, niet slechts uit tot het geval, waarin hij, die de materieele daad verrichtte, niet geacht kan worden, bewust te hebben gehandeld, maar wordt ook aangenomen, wanneer de uitvoerder der materieele daad bewust handelde, doch ontoerekenbaar is, of wanneer opzet of schuld ontbreken. Welnu, meent Simons, dan handelt niét de manus domina. Nu is het merkwaardig, dat Simons mede over uitlokking spreekt en deze met middellijk daderschap over één kam scheert. Maar dat is niet geoorloofd. De uitgelokte is zelf verantwoordelijk, de manus ministra niet. En hierop berust juist de mogelijkheid de manus domina «dader», den uitlokker «deelnemer» in engeren zin te noemen. S i m on s rechtvaardigt deze gelijkstelling met de opmerking, dat het karakter van beide, uit een theoretisch oogpunt, geen verschil maakt en in elk geval, afgescheiden van de bepalingen van het positieve recht, zij beiden voor het leerstuk der causaliteit diezelfde beantwoording toelaten. Wat hier onder «een theoretisch oogpunt» verstaan wordt, is niet gemakkelijk te zeggen. Voor zoover het theoretisch



oogpunt ook dat der causaliteit omvat, is o. i. de motiveering onjuist. Want niet het leerstuk der caumliteit, maar, het kan niet te dikwijls gezegd, dat van daderschap is in het geding. Simons scheidt niet dader en oorzaak zijn. «Zij», schrijft Simons ') «die met von Buri het absolute causaliteits«beginsel huldigen, beschouwen den uitlokker als veroorzaker «van het gevolg en vatten de uitlokking op als een vorm van «daderschap». Voor zoover Simons met deze voorstelling niet wil geven den grootst-gemeenen deeler van wat door de voorstanders van de theorie der conditio sine qua non wordt geleeraard, maar veeleer wil wijzen op de consequentie van bedoelde theorie, op een critische noodwendigheid, acht ik haar onjuist. Laat het waar zijn, dat de deelnemers «oorzaak» zijn, is daarmede gezegd, dat zij «dader» zijn? Vooreerst geeft deze beschouwing geen uitsluitsel, waar het geldt formeele delicten. Maar bovendien: wie is dader? Toch, hij die het feit pleegt en dat wil zeggen, volgens Simons, hij, in wiens doen en laten al de voor het strafbare feit gestelde subjectieve en objectieve elementen zich vereenigen. Het zij zoo. Hoe ter wereld zal echter Simons aan de hand der causaliteits-theorie kunnen vaststellen of iemand «dader» is. Wie «oorzaak» is, dat kan een causaliteitstheorie ons helpen vaststellen, maar wie «dader» is, dat kan alleen dan worden bepaald, als wij een deel der constante werkelijkheid subsumeeren onder een schablone, die wij rechtsfeit (in abstracten zin) of Tatbestand noemen. Wij stuiten hier op onrechtmatige eischen, die aan een theorie der causaliteit worden gesteld, maar bovendien treft ons een verwarring van deze twee vragen: in welke gebeurtenissen stelt de rechtsorde belang, en (deze): bestaat tusschen gebeurtenissen (nu: bepaalde, of deze gebeurtenissen) causaal verband?
De leer der conditio sine qua non, zoo leert men, zal aannemen, dat ook de uitlokker «oorzaak» is. Alles goed en wel, maar is hij «dader», daarop komt het aan. Daders, niet «oorzaken», zijn (in dit verband) aansprakelijk. Of dit in concreto het geval is, daarover kan geen causaliteitstheorie ons iets leeren. Dat de voorstanders van von Buri's leer, «dus», omdat de uitlokker oorzaak is, hem nu ook consequent aansprakelijk behooren stellen, is niet vol te houden.
Hoe motiveert Simons het a-causaal karakter van de uit-
') T. a. p., blz. 88, (wij cursiveeren).



lokking en vele gevallen van middellijk daderschap? De middellijke dader enz. is niet oorzaak, maar de manus ministra, want deze heeft — desondanks — in vrijheid gehandeld.
Deze loochening van het causaal verband doet allicht denken aan het leerstuk van de onderbreking van het causaal verband door het handelen in vrijheid van derden. Zij berust op een overschatting en wel van een vrijheid van den menschelijken wil, die als libertas indifferantiae onwerkelijk en onbestaanbaar mag worden genoemd en welke toch zeker niet in Simons een voorstander zal vinden. Het is trouwens ook niet in te zien, hoe Simons deze loochening zal rijmen met de door hem zelf verdedigde causaliteitstheorie. Is het niet de bevoorrechte positie van den menschelijken wil, dat hij ter bereiking van zijne doeleinden niet alle voorwaarden behoeft te stellen ? De middellijke dader heeft niet de voorwaarden gesteld, maar hij heeft den factor in de manus ministra gelegen, in zijn denken opgenomen en daardoor de leemten in de te stellen voorwaarden aangevuld, door de causale reeks, die van zijn «invloed» uitging op den «materieelen dader» en daarmee diens handeling in zijn denken op te nemen en te benutten. Aan de berekeningen van den middellijken dader staat de vrijheid, die op zijn minst een redelijke vrijheid is, zeker niet in den weg. Loochening van het causaal karakter in dit verband komt neer op de ontkenning van de mogelijkheid eener motivatie van den een, door motiefstelling van de zijde van een ander; iets wat, behalve door mogelijke voorstanders eener libertas indifferentiae, moeilijk kan worden geloochend. Het handelen in vrijheid van de manus ministra kan aan het causaal karakter van de werkzaamheid van de manus domina niets veranderen. Doch, wij herhalen, de vraag is niet, wie is oorzaak, maar wie is «dader». De uitlokker is geen dader, de middellijke dader wel en toch zijn beiden oorzaak. Het daderschap wordt niet beoordeeld naar het causaal verband, maar naar het (abstracte) rechtsfeit. Dader is niet alleen hij, die de handeling zelf verricht, maar ook hij, die haar doet verrichten door een ander, die niet toerekenbaar is of de subjectieve vereischten mist om als dader voor het gepleegde feit te worden aansprakelijk gesteld. Een doelverwerkelijking valt eerst dan in het centrum van het schablone, is uitvoering, is daderschap, als door dit handelen, zonder dat er nog een of meer schuldige handelingen bij te pas komen, het rechtsfeit wordt verwerkelijkt. Daarom is de middellijke dader «dader»,



de uitlokker niet, zoo dikwijls het geldt een typisch rechtsfeit. Want, wij herhalen, het dader-zijn en het oorzaak-zijn valt samen bij het atypische delict (artt. 1401 en 1402); in dit geval geldt ten aanzien van alle deelnemers, dat hunne handeling oorzaak, mede-oorzaak is. Hunne aansprakelijkheid worde dus beoordeeld naar de voorwaarden gesteld in art. 1401 B. W. v.. Aan een onderscheiding der deelnemingsvormen bestaat op dit stuk geen behoefte.
Geheel anders is het gesteld, als het delict typisch is. Het middellijk daderschap baart hier geen moeilijkheden. Ten aanzien van de uitlokking merken wij het volgende op. Uitlokking is naar haar begrip aanwezig, als iemand een zelfverantwoordelijk persoon tot een delict beweegt, dat deze, aldus bewogen, pleegt. De strafwet geeft een limitatieve opsomming der uitlokkingsmiddelen. Er is geen grond aanwijsbaar, om in civilibus aan deze casuistiek vast te houden. Uit het begrip uitlokking volgt deze beperking allerminst. Bovendien, de wet bepaalt niet: uitlokkers zijn zij, die door giften etc. bewegen, maar wil veeleer te kennen geven, dat alleen die uitlokkers zullen worden gestraft, die door giften etc. uitlokken. Het zijn trouwens blijkbaar slechts bepaalde strafrechtspolitische overwegingen, die tot het opstellen dezer casuistiek hebben geleid. Een schablone, waaronder middelen buiten giften, beloften, misbruik van gezag, geweld, bedreiging of misleiding zouden zijn te brengen, is in de Strafwet stellig niet aanwijsbaar. Wie hieruit zou willen afleiden, dat nu het uitlokken met andere middelen niet strafbaar is en dus geoorloofd is, verwart strafwaardigheid en onrechtmatigheid of juister nog Thatbestand en norm. Er is meer. Niet uitlokking als zoodanig is «strafbaar», maar uitlokking tot een «strafbaar feit»; dus niet wordt gesproken van een onrechtmatige daad zonder meer. Het onrechtmatige der uitlokking ligt echter niet in het gebruik der middelen als zoodanig, maar in het bewegen tot het plegen van een delict. Wat daarvan de psychysche oorzaken zijn, op wat wijze de uitlokker iemand heeft bewogen, is in beginsel volmaakt onverschillig. Het strafrecht kan zijn goede gronden hebben, om eenige van de niet te overziene reeks van middelen te typeeren en — het is begrijpelijk — slechts het uitlokken tot zulke onrechtmatige daden te sactioneeren, die strafbaar zijn; dat is een kwestie van rechtsfeit en niet van vorm, van typiciteit en niet van wederrechtelijkheid. Voor het civiele recht komt uitlokking met



allerlei middelen in aanmerking en behoeft het feit, waartoe werd uitgelokt niet te zijn een onrechtmatige daad, die tevens strafbaar is gesteld.
De uitgelokte is een middel in dienst van te verwezelijken doeleinden. Vereischt is daarom, dat de uitlokking gewild is, m. a. w. dat de uitlokker zich de handeling en het gevolg (dat de basis vormt voor de schadeberekening) door den uitgelokte te verrichten en te verwezelijken heeft voorgesteld en in zijn willen opgenomen. De kwaliteiten der uit te lokken handeling behoeven niet te zijn voorgesteld. Een op deze wijze verrichtte uitlokking is een onrechtmatige daad in den zin van art. 1401 v.; of er schuld is, zal afhangen van de verhouding der psychische gesteldheid van den dader tot de rechtsorde in verband met de persoonlijke eigenschappen en hebbelijkheden van den uitlokker.
Wat geldt omtrent de verantwoordelijkheid van den uitlokker? Bij het atypisch delict is de uitlokker oorzaak en dader tegelijk. Bij het typisch delict gaat de uitlokker vrij uit, want hij is geen «dader» en we missen een regeling, die ook de niet-daders civielrechtelijk verantwoordelijk stelt.
Dat de verantwoordelijkheid van de uitlokkers (en medeplichtigen) van zelf is gegeven voor hem, die de theorie der conditio sine qua non voorstaat, is een dwaling, berustend op de verwarring van oorzaak-zijn en daderschap. De uitlokker is geen dader, dus ook niet verantwoordelijk. Hij is geen dader, want niet hij verwerkelijkt het rechtsfeit, maar verwacht deze verwerkelijking van een zelfverantwoordelijke persoon; de handeling van den uitlokker ligt aan de peripherie, die van den uitgelokte in het centrum van het abstracte rechtsfeit.
Niet anders luidt de beslissing omtrent de medeplichtigheid. De medeplichtige aan een «misdrijf» begaat een onrechtmatige daad. Hiermee is niet gezegd, dat slechts medeplichtigheid aan bepaalde onrechtmatige daden onrechtmatig is, te weten zulke, die een misdrijf opleveren ; slechts dit, dat alleen de medeplichtige aan zulke feiten strafbaar is. Een rechtsfeit, dat ook medeplichtigheid aan andere feiten (b.v. overtredingen, of in het algemeen aan onrechtmatige gedragingen, voldoende aan voorwaarden van artt. 1401 en 1402) sanctioneert, bestaat niet. Dat we daaruit niets mogen afleiden omtrent het geoorloofde, het rechtens geoorloofde van medeplichtige «deelneming aan onrechtmatige daden», die niet zijn misdrijven, is reeds genoegzaam



gebleken. Medeplichtigheid aan iedere «onrechtmatige daad» is onrechtmatig.
Is de medeplichtige aan zulk een daad ook verantwoordelijk? We hebben weer te onderscheiden tusschen het typische en het atypische rechtsfeit. Wie medeplichtig is aan een atypisch rechtsfeit, is verantwoordelijk, evenals de «hoofddader», mits natuurlijk de voorwaarden genoemd in art. 1401 v. aanwezig zijn. Immers is hij oorzaak en dader tevens. Is het rechtsfeit typisch, dan gaat de medeplichtige uit dien hoofde vrij uit en wel om dezelfde reden als de uitlokker in zulk een geval. Zoomin als hij, die uitlokt, gezegd kan worden het slachtoffer te hebben neergeslagen, zoomin heeft de medeplichtige, die op den uitkijk stond, den getroffene geweldadig gedood (doodslag). Stellig heeft hij, zoo goed als de uitlokker, het geval medeveroorzaakt, is hij een conditio sine qua; maar hij is geen «dader». Hij verricht een handeling, opdat het delict gepleegd Jcan worden of worde. Dit plegen echter is niet het werk van hem, aan wien hulp verleend wordt. Zijn handeling ligt niet in het centrum van het rechtsfeit, is niet uitvoering, maar ligt aan de peripherie.
Mededader is hij, die het feit medepleegt. Hij wordt als dader gestraft. Is hij ook «dader» ? In beide, den dader en mededader vereenigen zich, zooals men dit pleegt uit te drukken «de physieke en psychische vereischten». Physieke medewerking kan echter ook bestaan bij de medeplichtigheid met-ter-daad. Wat is het verschil tusschen medeplichtigheid en mededaderschap? We zagen, de medeplichtige verricht een handeling, die niet is uitvoering, die niet het essentieele vormt, die niet kern van de zaak uitmaakt. Ze is bijkomstig, ze is een voor- of nevenhandeling, maar geen rechtsfeitsverwerkelijking. Immers de aan te vatten werkzaamheid, kortom de «voltooiing» geschiedt niet door natuurkrachten of door schuldloos menschelijk handelen, maar door «een onrechtmatige daad». De mededader daarentegen «pleegt», hij verwerkelijkt den kern van het rechtsfeit, zij het ook gezamenlijk met den hoofddader. De mededader is daarom «dader», de medeplichtige niet. En toch zijn beiden oorzaak, mede-oorzaak. Het onderscheid tusschen mededader en medeplichtige is dus niet vast te stellen aan de hand der causaliteitstheorie, maar is een kwestie van subsumtie. Past bij samenwerking het handelen van ieder der samenwerkenden in het beeld, dat de wet geeft, het rechtsfeit of de Tatbestand, dan zijn zij «dader». Zoo verstaan kan men zeggen, dat het verschil



tusschen medeplichtigheid en mededaderschap ligt «in den juridischen aard der handelingen». Maar ik zou deze woorden in den strengen zin willen gebruiken en wel zooals vanflamel dit doet. Van Hamel J) ontkent in beginsel de juistheid van dit criterium. Immers, zoo wordt geargumenteerd, hij die het wapen verstrekt, veroorzaakt het verlies evenzeer, als hij, die daarmee den stoot geeft. Men kan zich over zulk een bewijsvoering slechts verbazen. V a n H a m e 1 wil aantoonen de onjuistheid van het criterium: de juridische aard der handeling, die wordt bepaald door de constitutieve elementen van het delict (misdrijf). Nu behoeft het toch waarlijk geen betoog, dat causaliteit iets anders is dan rechtsfeit. Spreken we van constitutieve elementen van het misdrijf, dan behoort men daaronder te verstaan (niets meer dan) het rechtsfeit, den Tatbestand. De argumentatie berust nu op een treffende categoriale verschuiving. I atbestand of rechtsfeit is een element van den rechtsregel, causaal verband een betrekking tusschen verschijnselen, geordend in ruimte en tijd. Naast dezen Tatbestand of (abstract) rechtsfeit, onderscheiden wij het concrete rechtsfeit of rechtsfeitsverwerkelijking. De verhouding van de laatste tot de eerste is die van logische subsumtie. Of een doelverwerkelijking, een handeling behoort tot de constitutieve elementen van het misdrijf, m. a. w. öf de handeling dezen juridischen aard heeft, dat ze is rechtsfeitsverwerkelijking, dat kan alleen de wet ons leeren; een beroep op het causaal verband of causaal karakter is hiertoe ten eenenmale en uit den aard der zaak ongeschikt.
Van Hamel verwisselt het abstracte rechfsfeit met de causaliteit. De aard der verrichtte handeling wordt gekarakteriseerd, volgens van Hamel, door het oorzaak-zijn. Dat iets of een handeling oorzaak is, is natuurlijk niet een juridische aard daarvan. Niet het oorzaak-zijn, maar het daderschap is een juridische aard van de handeling. Als van Hamel opmerkt, dat dit criterium onjuist is, omdat beide, de medeplichtige en de mededader oorzaak zijn, gaat dit buiten de kwestie om. Het eenig houdbare criterium zal men met B e 1 i n g hebben te vinden in de logische onderscheiding tusschen wat de kern en wat het bijkomende, tusschen wrat centrum en peripherie van het rechtsfeit vormt. Deze onderscheiding, zal ze bewust geschieden, is
Inleiding tot de studie van het Nederlandsche Strafrecht, 3e druk, 1913, blz. 479.



niet altijd even gemakkelijk, het is niet altijd eenvoudig, te kunnen zeggen: dit is het wezenlijke, dit is het bijkomstige. Of dan het verkregen antwoord meer een product is van «Erlebnis», dan van ervaring, is hier van minder belang. Dit schiften, dit onderscheiden zelf is ons dagelijksch werk, althans is dit werk opgelegd aan ieder, die er prijs op stelt, zijn leven en werken te richten naar een laatsten standdaard van behoorlijkheid.
We willen thans het voorafgaande samenvatten en nader toelichten.
Bij de vraag naar de verantwoordelijkheid der deelnemers in het civiele recht moeten we, wijl een uitdrukkelijke regeling van hunne aansprakelijkheid ontbreekt, onderscheiden tusschen het delict met het algemeene rechtsfeit en dat met een min of meer gedetailleerd rechtsfeit. Het delict met het algemeene rechtsfeit in artt. 1401 en 1402 B. W., het schade-teweegbrengend doen of laten (en in verband hiermee, de schade veroorzaakt door de daad van personen, voor welke men aansprakelijk is). Iedere daad, waardoor schade wordt teweeggebracht, valt onder deze artikelen ; derhalve is er ook geen aanleiding, om tusschen de deelnemers onderling en tusschen de deelnemers en den hoofddader te onderscheiden. Dit is eerst geboden bij delicten met een min of meer gedetailleerden «Thatbestand». Zoo kwetsing, verminking, doodslag; hier wordt nu de vraag van het daderschap van uitnemend belang. Hij, die iemand uitlokt tot kwetsing of verminking of tot doodslag, begaat stellig een onrechtmatige daad; is hij ook dader, m. a. w. heeft hij ook zelf gekwetst, verminkt of nedergeslagen ? Het antwoord ligt voor de hand: hij is geen dader. Desniettemin is hij oorzaak, dat de eischer verminkt of gekwetst werd, dat de nedergeslagene gedood werd. Maar de wet stelt niet in de verplichting tot schadevergoeding hem, die oorzaak is, dat iemand gedood, gekwetst of verminkt wordt, maar hem, die kwetst, verminkt of doodslaat. Nu kan men wel opmerken, dat hij, die willens oorzaak is, dat iemand gewelddadig gedood wordt, even gevaarlijk is als hij, die doodslaat, dat het er voor den benadeelde toch weinig op aankomt op wat wijze iemand hem schade heeft berokkend, als die schadeberokkening zelf een feit geworden is, kortom, dat er geen grond is aan te geven, waarom een onderscheid in de verantwoordelijkheid behoort te worden gemaakt — dit zijn overwegingen de lege ferenda. Men zou ook kunnen wijzen op analogie. Deze schijnt mij hier, in het licht van het



gansche algemeene rechtfeit van artt. 1401 en 1402, niet toelaatbaar. Wat voor het daderschap van den uitlokker geldt, is eveneens toepasselijk op den medeplichtige. Beiden, de uitlokker en de medeplichtige, zijn nimmer als zoodanig verantwoordelijk, ze zijn bovendien nimmer dader, als het geldt een delict met een min of meer gedetailleerd rechtsfeit.
Geheel anders bij het rechtsfeit van artt. 1401 en 1402. De kwestie heeft zich onlangs voorgedaan voor de Rechtbank alhier. Gedaagde — ik volg de uiteenzetting, die de redactie der Nederlandsclie Jurisprudentie ') geeft — die bij eischer in dienst is geweest en zich daarna zelfstandig als commissionnair in drukwerk te Amsterdam — woonplaats van eischer — heeft gevestigd, heeft door giften en beloften een jongen man, bij eischer in dienst, overgehaald, hem inlichtingen te verstrekken omtrent al hetgeen ten kantore van eischer gebeurde, hem copie te geven van de door eischer gedane aanbiedingen en opgave te doen van de klanten, die bestellingen deden, of zijne opgave vroegen; bedoelde jongen heeft eenige malen die inlichtingen verstrekt, waardoor bestellingen van drukwerk, die anders eischer zouden zijn gegeven, deze zijn ontnomen, daar gedaagde door de verkregen inlichtingen in staat is geweest, den vertegenwoordiger van eischer bij het doen van bestellingen vóór te zijn. De daden van den arbeider zijn ongetwijfeld zulke, waarop artt. 1401 en 1402 van toepassing zijn.
De daad van den commissionnair is een daad van uitlokking, welke eveneens valt onder het ruime begrip «onrechtmatige daad». Dat door deze uitlokking schade is teweeggebracht, nemen we aan. De daad van uitlokking is derhalve daderschap volgens art. 1401. Zijn de overige voorwaarden voor aansprakelijkheid vervuld, dan is de uitlokker verantwoordelijk volgens art. 1401, niet als uitlokker, maar als dader, rttel, dat een andere arbeider hem daarbij behulpzaam was, dat deze medeplichtig was, hij zou onder dezelfde voorwaarden verantwoordelijk zijn ; dus niet als medeplichtige, maar als «dader». In het hierboven aangehaalde vonnis 2), wordt o. m. overwogen, dat de omstandigheid, dat tengevolge van een onrechtmatige daad ook een ander tot schadevergoeding verplicht is, hem, die daarnaast deel heeft aan die onrechtmatige daad, niet van zijn vergoedingsplicht ontslaat. Dit is te algemeen. Het is waar, dat een verantwoordelijkheid
') 1916, blz. 217.
2j 24 Januari 1916.



van anderen voor een onrechtmatige daad, waaraan ik deel heb genomen, mij uit dien hoofde niet vrij doet uitgaan. Maar hieruit volgt nog niet, dat hij, die deel heeft aan een onrechtmatige daad, tot schadevergoeding is gehouden, zooals de Rechtbank blijkbaar meent.
Immers, als de gevolgsverwerkelijking een bepaalde wijze van doen ondersteld, dan hangt het van den aard van des deelnemers aandeel aan het intreden van het gevolg af, of hij het rechtsfeit heeft verwerkelijkt en dus voor de vergoeding der mede door hem veroorzaakte schade in aanmerking zou hunnen komen. Het kan blijken van wel, maar ook van niet. In het eerste geval is dan slechts de mogelijkheid van een gehoudenheid komen vast te staan, in het tweede geval is deze juist uitgesloten. Had b.v. de commissionnair den arbeider door giften er toe bewogen zijn patroon te kwetsen enz., dan was de mogelijkheid van een gehoudenheid van dezen uitlokker op den voet van art. 1406 of 1407 a priori uitgesloten, hoewel hij, evenals de uitgelokte, oorzaak is, dat de gekwetste gekwetst is, dat hij in den toestand verkeert van gekwetst te zijn. Hij is geen dader, kan dus a priori nooit als zoodanig verantwoordelijk zijn, omdat de voltooiing, de verwerkelijking niet wordt verwacht van en geschiedt door eigen bewuste werkzaamheid, door natuurkrachten of een schuldlooze daad van een derde, maar door een schuldige handeling van een derde.
Omdat een bepaling ontbreekt, die ook niet-daders verantwoordelijk stelt, moeten we beslissen, dat de medeplichtige en de uitlokker niet civielrechtelijk verantwoordelijk zijn als zoodanig; ze kunnen slechts verantwoordelijk zijn, als, en voor zoover, ze dader zijn.
Het onderscheid tusschen mede-dader en medeplichtige kan niet worden bepaald aan de hand van de causaliteitstheorie, maar wordt verkregen door toetsing of liever subsumtie van een concreet gebeuren onder een Schablone, het rechtsfeit. Hij, wiens handeling ligt in het centrum, is mededader; hij wiens handeling ligt aan de peripherie, is medeplichtige (aangenomen, dat de andere vereischten aanwezig zijn), of juister is niét mededader. Het beslissend criterium is derhalve de logische onderscheiding van wat het bijkomstige en van wat het wezenlijke vormt, van wat ligt aan de peripherie en van wat in het centrum van het begrip ligt.
Het behoeft wel geen betoog, dat zoo ooit. de deelnemers



slechts verantwoordelijk zijn, als de voorwaarden voor de aansprakelijkheid aanwezig zijn ; een van die voorwaarden is hierin gelegen, dat het gebeuren beantwoordt aan het beginseljder adaequiteit, dat het valt binnen de grenzen van het adaequate; wat met veroorzaking even veel of even weinig heeft uit te staan als S. met P.. Nemen wij nu aan, dat deze voorwaarden zijn vervuld, hoe staat het dan met hunne verantwoordelijkheid naast die van den hoofddader, den uitgelokte. Is ieder voor het geheel verbonden en blijft hij dat, ook al heeft de hoofddader enz. den eischer materieel bevredigd, de schade vergoed? Of is ieder tot voldoening van het geheel gehouden, zoolang niet de schade is vergoedt, maar houdt dan ook die gehoudenheid op, zoodra de eischer voldaan is? Of eindelijk, kan de eischer slechts voor het aandeel aanspreken ? M. i. zal het tweede stelsel behooren te worden toegepast. Dit volgt uit het feit, dat de deelnemers verantwoordelijk zijn, omdat — en voor zoover — ze «dader» zijn, zij hebben het rechtsfeit verwerkelijkt en zijn dus gehouden de schade te vergoeden. Maar slechts dè schade. Dit volgt uit den aard van het rechtsgevolg: schadevergoeding(splicht). Na voldoening der geleden schade door een der mede-«daders» heeft de eischer niet meer te vorderen, omdat hij geen schade (meer) heeft. Daarom heeft hij op deze vergoeding van het nadeel recht tegenover ieder der deelnemers, omdat — en voor zoover — zij daders zijn en is hij dus niet gehouden den deelnemer «voor zijn aandeel» aan te spreken.



OVER HET PROBLEEM DER RECHTSSOCIOLOGIE
I. Eugen Ehrlich heeft in zijn bekend geschrift over de sociologie van het recht2) zijn reeds vroeger en herhaaldelijk uitgesproken meening verdedigd, dat de rechtssociologie een wetenschap is, die langs inductieven weg de regelen voor 'smenschen handelen in de samenleving heeft vast te stellen. In het Archiv fiir Sozialwisaenschaft und Sozialpolitik 3) heeft de Weensche Hoogleeraar K e 1 s e n dit geschrift van Ehrlich aan een breede en scherpe critiek onderworpen en m. i. overtuigend aangetoond, dat de poging van Ehrlich om voor de rechtssociologie een wetenschappelijke basis te leggen, volkomen . als mislukt is aan te merken, en dat deze mislukking op rekening is te stellen van het gemis van eene klare probleemstelling en een nauwkeurige methode 4). In het bijzonder heeft K e 1 s e n aan Ehrlich ten laste gelegd, dat het hem blijkbaar niet mogelijk geweest is, normen van natuurwetten te onderkennen.
Over deze critiek was Ehrlich niet bijster gesticht. Wat gij mij toedicht, zoo schreef hij in zijne Entgegnung 5), komt hierop neer, dat gij mij zoo ongeveer voor een idioot verklaart 6). Om nu te betoogen, dat hij wel degelijk in staat was en zulks ook feitelijk heeft gedaan, de «Sollregel» van een «Naturgesetz» te onderscheiden, wijst Ehrlich op eenige voorbeelden aan zijn geschrift ontleend. Hieruit zou dus een en ander moeten blijken. Noem mij, riep Ehrlich uit, één plaats, die de waarheid van uw bewering staaft, wijs mij iets, zoo daagde hij
x) Overgenomen uit het Tijdschrift voor Wijsbegeerte. Jrg. 1918, afl. 2.
2) Grundlegung der Soziologie des Rechts 1913.
3) Band 39, 1915, blz. 839—877.
4) T. a. p., blz. 876.
5) Verschenen in het Archiv fiir Soziahcissenschaft enz., Bd. 41,'1916, bl. 844—850.
6) T.a.p., blz. 844.



K eisen uit, waaruit de verwisseling van normen en natuurwetten blijkt.
Kelsen antwoordde in zijn Replik '): «In jedem Satze seines «Buches, das als Ganzes nur durch diese Vermengung möglich «wurde» 2). Want hoe kan Ehrlich, vraagt Kelsen, eenerzijds beweren het recht steeds als een Soll-regel te hebben beschouwd en anderzijds daarbij aan zijne opvatting, dat de rechtswetenschap een causaalverklarende, inductieve sociologie is, vasthouden 3)? De herhaalde bewering, dat de onderscheiding door Ehrlich wordt gehandhaafd, is onvereenigbaar met zijne Grundlegung. Ehrlich greep na de verschijning van Keisen's Replik wederom naar de pen en schreef zijne Replik 4), waarop in dezelfde aflevering door Kelsen 5) in zijn «Schlusswort» werd geantwoord. Nieuwe gezichtspunten werden hier niet aangevoerd; Ehrlich herhaalde, dat hij «selbstverstandlich» normen en natuurwetten onderscheidt en heeft onderscheiden. Zulks niet te doen ware «der reinste Unsinn» ; het spreekt zoo vanzelf, dat het geen betoog meer behoeft.
Nemen wij aan, dat Ehrlich inderdaad deze onderscheiding heeft gehandhaafd, hoe is dan zijne rechtssociologie mogelijk, of zoo het tegendeel blijken mocht, waarom is zij dan onmogelijk? Dit te onderzoeken hebben wij ons o. a. tot taak gesteld in de folgende bladzijden.
II. Wij weten dus, dat het voor Ehrlich geen betoog meer behoeft, dat de rechtsregel een norm, een soll-regel is. Derhalve, zoo concludeeren wij, is de rechtsorde als het geheel van normen, als het geldende recht, een ordening in den zin van een normen-geheel. Een sociologie des rechts moet dus een wetenschap zijn, die tot voorwerp heeft het geldende recht, de rechtsnormen. Een «Grundlegung der Soziologie des Rechts», welke sociologie toch een wetenschap des rechts zijn wil, moet derhalve uitsluitsel geven over het voorwerp, het standpunt van den geest en de methode. Het voorwerp is bekend: het zijn de normen van het recht. Wat is nu het standpunt van den geest, uit welk gezichtspunt wil de geest deze normen leeren kennen?
Het antwoord op deze vraag, in verband met het voorwerp
4 Eveneens in het meergenoemde Archiv., Bd. 41, blz. 850—854.
2) T. a.p., blz. 850. 3) T.a.p., blz. 850.
<•) T.a.p., Bd. 42, 1916, blz. 609, 610. 5) T.a.p, blz 611.







tungswissenschaft», een wetenschap derhalve, die verschijnselen heeft te onderzoeken, feiten te verzamelen enz.. Geeft het voorafgaande reeds grond voor het vermoeden, dat Ehrlich het dualisme van waarde en werkelijkheid, van behooren en zijn heeft verworpen, uit hetgeen volgt moge blijken, dat Ehrlich in de fout is vervallen, die wij op alle terrein der normatieve wetenschappen aantreffen, te weten het psychologisme.
Met welke verschijnselen heeft de sociologie des rechts zich dan bezig te houden? Eigenlijk mogen wij deze vraag niet stellen. Want verschijnselen, als waarop Ehrlich doelt, zijn immers verschijnselen in de zinnelijke wereld en juist daaraan heeft de rechtsorde geen deel. Ze stelt wel eischen aan deze wereld, maar ze «is» niet deze wereld, noch heeft zij daaraan deel. Ehrlich stelt de vraag en moet haar stellen : mit welchen Erscheinungen sich der Soziologe zu beschiiftigen und in welcher Weise er die Tatsachen für deren Erkenntnis und Erklarung zu sammeln hat '). Deze vraag is alleszins toelaatbaar; echter vragen wij niet naar de sociologie zonder meer, maar naar de sociologie des rechts. Hoe komen wij nu van de sociologie tot de sociologie van het recht. Spreken wij van sociologie zonder meer, dan drukt de bepaling van dit woord tevens het voorwerp dezer wetenschap uit. Spreken wij echter van de sociologie van het recht, dan kan het object niet meer aangeduid zijn in het woord sociologie, maar wordt dit voorwerp natuurlijk bepaald door het woord recht. Is dit juist, dan moet het begrip «sociologie van» de methode aanduiden. Immers een wetenschap van iets kan haar voorwerp, als het objectief gegevene, niet veranderen ; ze kan wel beproeven, dat objectief gegevene langs anderen weg te benaderen. Maar als gegeven blijft het, althans van critisch-realistisch standpunt, wat het is, d. w. z. gegeven, niet als taak, maar als realiteit (in ruimen zin). Zoo kan ook de sociologie van het recht niets daaraan veranderen, dat haar voorwerp, haar «Gegenstand», is, wat het is, n.1. ordening van het behooren. Evenmin kan iets daaraan veranderd worden, dat dit gegevene voor waarneming ontoegankelijk is. Ehrlich heeft zich de verhouding van sociologie tot de sociologie van het recht gedacht als die van onderschikking, de rechtssociologie is een deel der sociologie. Is deze subordinatie mogelijk, dan moeten én in voorwerp én in methode gemeenschappelijke
i) T. a. p-, blz 382.



kenmerken zijn aan te wijzen. Het gebied der sociologie van het recht moet vallen onder dat der sociologie in het algemeen en in beide wetenschappen moeten soortgelijke methoden worden toegepast.
Wij zagen, dat bij Ehrlich overheerschend is de opvatting, dat de methode der sociologie, ook die des rechts, op waarneming moet berusten. Is zooal overeenstemming verkregen in de methoden, dit is niet toereikend om de sociologie van het recht een deel der sociologie te kunnen noemen. Er moet een incidente verhouding van beider voorwerp aanwijsbaar zijn. De sociologie heeft volgens Ehrlich haar voorwerp in de maatschappelijke verschijnselen. Zal de sociologie des rechts een deel der sociologie zijn, dan moet ook het recht een deel der maatschappelijke verschijnselen vormen. Ehrlich trekt deze conclusie en rekent het recht onder de maatschappelijke verschijnselen, d.w.z. zulke (en hierop komt het juist aan), die vatbaar zijn voor zinnelijke «Beohachtung». Intusschen, dit is niet mogelijk, als men niet het dualisme van zijn en behooren, van werkelijkheid en waarde, van natuurwetten en normen prijs geeft. Wie het recht rekent onder de «tastbare», «waarneembare» uiterlijke verschijnselen, mist de bevoegdheid te zeggen, dat hij zeer wel onderscheiden kan tusschen de valwet en de verplichting van den huurder, om de huurpenningen te betalen.
Ehrlich trekt de conclusie en antwoordt op de vraag, met welke verschijnselen de rechtssocioloog zich heeft bezig te houden in deze woorden: «Die gesellschaftlichen Ercheinungen «auf dein Rechtsgebiete, auf die es für die wissenschaftliche «Erkenntnis des Rechts ankommt, sind vor allem die Tatsachen «des Rechts selbst: die Uebung, die in den menschlichen Versbanden jedem Einzelnen seine Stellung und seine Aufgabe «bestimmt, die Herrschafts- und Besitz-verhaltnisse, die Vertrage, «Satzungen, letztwilligen Anordnungen und sonstigen Verfiigungen «und der Erbgang. Dann kommt der Rechtssatz bloss als Tat«sache, also nur nach seinem Ursprung und seiner Wirkung, «nicht auf seine praktische Anwendung und Auslegung hin «betrachtet; endlich alle die gesellschaftliche Krafte, die zur «Rechtsbildung führen» !).
Wij hebben dit citaat in zijn geheel weergegeven, wijl naar ons toeschijnt, hier de fout in Ehrlich's gedachtengang het
!) T. a. p., blz. 382.
Zevenbergen, Verzamelde W erken.
16



duidelijkst aan het licht treedt. Een nader onderzoek van de aldus geformuleerde taak der rechtssociologie toch doet ons zien, hoe Ehrlich er toe komen kan, het recht te rangschikken onder de sociologische, maatschappelijke verschijnselen.
Voor alles heeft de rec/itesocioloog zich bezig te houden met de «feiten van het recht»; deze feiten van het recht zijn maatschappelijke verschijnselen, zij vormen een deel dezer verschijnselen. Men zou zoo meenen, als de rechtssocioloog met feiten en met niets dan feiten (want alleen deze zijn voor de waarneming vatbaar) heeft te doen, dan is niet in te zien, waarom de rec/ifesocioloog vor allem zich met de feiten van het recht heeft bezig te houden. Met welke andere feiten zou hij zich dan nog bemoeien? Spreekt het dan niet vanzelf, dat een wetenschap der natuur zich niet hoofdzakelijk, maar uitsluitend met de verschijnselen der natuur, dat een «echte» wetenschappelijke kennis van het recht zich, niet hoofdzakelijk of «vor allem-», maar uitsluitend heeft bezig te houden met de verschijnselen, de feiten van het recht?
Merkwaardig is het zeker, dat onder de feiten van het recht niet de «Rechtssatz als Tatsache», niet ook de factoren der rechtsvorming gerekend worden. Als de rechtsregel o. a. een «Tatsache» is, die valt op het gebied van het recht, waarom is hij dan niet tevens of juist daarom een «Tatsache des Rechts» ?
Elders geeft Ehrlich in dezelfde woorden als in het voorafgaande citaat aan, wat wij dan onder een «Tatsache des Rechts» te verstaan hebben. Het zijn feiten, waaraan de menschlijke geest die regels verbindt, die aan het individu positie en taak aangeven binnen een «Verband». Zulke feiten zijn: «Uebung, Herrschaft, Besitz, Willenserklarung». Geheel duidelijk is dat niet. Wat beteekent hier «Uebung» als «Tatsache des Rechts»? «Uebung» beteekent hier, zegt Ehrlich: «wie es bisher gehalten wurde, soll in Zukunft die Norm abgeben.» Tevens merkt Ehrlich op, dat wij hierbij niet aan gewoonterecht te denken hebben, dat het hier niet gaat om die «Uebung» van «Rechtssatzen». Wij hebben dus hier te denken aan een zich telkens herhalende wijze van doen.
Er heerschen in een groep bepaalde voorstellingen over de positie, die het hoofd behoort in te nemen, welnu, de inhoud
1) T. a. p., blz. 69.



dezer voorstellingen behoort inhoud van de rechtsnorm te worden. Deze voorstellingen immers traden als waarde of orde-voorstellingen op met een gevoelskleur en bepalen als zoodanig regelmatig het gedrag der leden van de groep, waarin zulke voorstellingen heerschen. Zoo kan men zeggen met Ehrlich '): «die Uebung schafft die Ordnung in allen urwiichsigen Verbanden : in der Sippe, der Familie, im Hause». Aan de waarheid dezer opmerkingen is wel niet te tornen. Echter mag de vraag gesteld, wat dit alles hier ter zake doet, waar wij spreken over (een sociologie van) het recht. Zegt Ehrlich dan niet zelf, dat deze Uebung tot het vaststellen van normen leidt en wel van rectónormen ? Maar het behoeft toch wel geen betoog, dat dat, wat tot het recht voert, onmogelijk zelf recht kan zijn. Die «Uebung» is geen recht, maar leidt tot recht, welnu dan is de Uebung als Tatsache ook niet een Tatsache des Rechts. Heeft de sociologie des rechts zich bezig te houden met Tatsache des Rechts, dan valt al dadelijk dat, wat voor Ehrlich een zeer gewichtig gebied is, buiten de sociologie van het recht. Dat Ehrlich deze consequentie niet aanvaardt is daardoor te verklaren, dat hij het recht als zoodanig verwisselt met de voorstelling over het recht, dat hij het recht als ordening van behooren, het recht in zijn gelding, in zijn zin met denpsychologischen neerslag van dat recht verwart, dat hij zich schuldig maakt aan de fout van het psychologisme.
Dat deze psychologische neerslag van dat recht een object van wetenschap zijn kan, dat behoefde Ehrlich niet met zooveel nadruk te verklaren. Echter mag men hierbij niet over het hoofd zien, dat de psychologische neerslag van iets, een iets onderstelt, dat dit iets voorwerp eeper wetenschap is en dat derhalve, logisch gesproken, een wetenschap van den psychologischen neerslag der rechtsorde ondenkbaar is zonder dat aan haar een wetenschap van de rechtsorde als zoodanig (logisch) voorafgaat. Anders gezegd: een sociologie van het recht is niet denkbaar zonder een wetenschap van het recht als zoodanig, d. i. van een ordening, die gelden wil, van een wetenschap des rechts zonder meer.
Met dit psychologisme staat in nauw verband de verwarring van historische en logische prioriteit. Zoo schrijft Ehrlich op blz. 28: «Die Vorstellung, die den Menschen in der Vergangen-
>) T. a. p„ blz. 69.



«heit beherrscht, ist nachweisbar die, dass er das Recht aus «einem Vertrage oder einer Verleihung habe, der Gedaoke, dass «er es aus einem Rechtssatz habe, ist ihm vollstandig fremd. «Und auch in der Gegenwart wird, so lange die juristische «Theorie nicht hineinspielt, stets angenommen, dass sich nicht «aus Rechtssatzen, sondern aus Reziehungen der Menschen «Rechte ergeben, aus der Ehe, aus dem Vertrage, aus dem «Testamente».
Waar het hier gaat, niet om wat deze of gene heeft gedacht, maar om denkbaarheden, is het in dit verband van weinig belang, welke voorstellingen heerschend zijn. Dat, vóór de mensch-in-samenleving zich een doel stelde en dit verwerkelijkte, er een norm is geweest, die aan die doelstelling en deze sociale doelverwerkelijking richting gaf, dat kan geen redelijk mensch beweren, echter evenmin het tegendeel. Hoe een en ander in den tijd is verloopen, is ons nog niet bekend. Maar hoe laat zich dit alles denkend Hoe laat zich denken, dat het recht uit het verdrag, de overeenkomst ontstaat. Spreekt E h rlich hier van overeenkomst, van huwelijk enz., dan heeft hij het oog op feitelijke gebeurtenissen; hoe echter uit feitelijke gebeurtenissen recht ontstaan kan, niet in den zin van voorstellingen van recht, maar recht als zoodanig, is natuurlijk niet in te zien. Dat huwelijken zijn gesloten, overeenkomsten zijn aangegaan toen aan recht nog niet werd gedacht, is mogelijk, maar dat een overeenkomst, een huwelijk, «waaruit rechten voortvloeien», denkbaar is, zonder dat het bestaan eener orde wordt gesteld, is eenvoudig uitgesloten. Wat voor de Uebung geldt is even zeer toepasselijk op de «Herrschaftsverhaltnisse, Resitzverhültnisse, die Vertrage, Satzungen» enz. enz.. Juridisch komen natuurlijk alleen rec/ifeverhoudingen in aanmerking, het is juist de rechtsorde, de moraal enz., die deze machtsverhouding qualificeert
Machtsverhoudingen zijn dus in dezen zin in het geheel geen «Tatsachen des Rechts». Het is duidelijk, dat Ehrlich derhalve ook hier het oog heeft niet op het recht als zoodanig, maar op den psychologischen neerslag van het recht, op het feitelijke, niet op het behoorlijke. Dit feitelijke, zoo wil Ehrlich te kennen geven, behoort men normatieve kracht toe te kennen, de normatieve kracht van het feitelijke.
Een tweede object der rechtssociologie is de rechtsregel (Rechtssatz), bloot als feit beschouwd, derhalve slechts ten aan-



zien van zijn oorsprong en werking, niet van zijne praktische toepassing en zijn uitlegging.
Het is zeker wel merkwaardig, dat Ehrlich het feitelijke van den rechtsregel niet anders kan zien, dan in zijn werking en oorsprong. Is dan de toepassing en de uitlegging niet iets feitelijks? Ook hier maakt Ehrlich dezelfde fout. De rechtsregel, bloot als feit beschouwd, is de sociaal-psychologische verschijningsvorm of juister de sociaal-psychologische neerslag van den rechtsregel als zoodanig, n.1. de «sinnvolle» regel. De uitlegging is uitlegging van den regel, dat is van zijn «Sinn und Bedeutung» en evenzoo de praktische toepassing. Deze zin is, dat beseft Ehrlich natuurlijk heel goed, niet het feitelijke, is geen feit; nochtans vormt deze zin het wezen, het karakteristieke van den norm. Daarom spreekt Ehrlich niet van een rechtsregel als feit; maar het had, dunkt ons, op den weg van den schrijver gelegen te doen uitkomen, dat met de toevoeging «als feit» niet wordt te kennen gegeven, dat de rechtsregel van een ander gezichtspunt wordt beschouwd, maar dat een gansch ander object in het oog is gevat. Bovendien, om te weten, hoe een norm werkt, moet ik de norm kennen, d.i. ik moet haar zin hebben vastgesteld. Een onderzoek naar de werking van den rechtsregel onderstelt (logisch) kennis van den zin van dezen regel, onderstelt m.a.w. kennis van dezen regel als zoodanig.
Heeft daarom nu een wetenschap, die zich bezighoudt «met dezen rechtsregel bloot als feit beschouwd», geen bestaanrecht? Dat kan geen redelijk mensch beweren. We willen slechts te kennen geven, vooreerst, dat de door Ehr 1 ich met minachting behandelde rechtswetenschap in den gebruikelijken zin van het woord, een gansch ander object heeft, dan Ehrlich's rechtssociologie ; vervolgens, dat deze rechtssociologie niet denkbaar is zonder rechtswetenschap.
Een derde gebied voor de rechtssociologie wordt, zoo leert Ehrlich ons, gevormd door al de maatschappelijke krachten, die tot rechtsvorming voeren. We hebben ook hier te doen met een sociaal verschijnsel, dat niet het object kan vormen der rechtswetenschap in engeren zin. Ook hier blijkt duidelijk, dat de schrijver recht, als zoodanig, en recht, dat «leeft», met elkaar verwart. Die krachten, waarvan Ehrlich spreekt, zijn verschijnselen, dingen, als ik het zoo zeggen mag, die ontstaan, zich ontwikkelen en vergaan in ruimte en tijd en die het «recht»







spreekt het wederom vanzelf, dat die rechtsorde slechts «is» d.w.z. leeft, werkelijk, echt of reëel is, zoo lang en zoo dikwijls de voorstelling reëel, echt is, want de «rechtsorde» in den hier gegeven zin vormt juist den inhoud dezer voorstellingen. Maar zou Ehrlich dan werkelijk niet inzien, dat deze rechtsorde een fictie is, dat deze rechtsorde een agglomeraat is van bewustzijnsverschijnselen van deze of gene, die in duizendvoudige wijze zich ontwikkelt, ontstaat en vergaat, die op ontelbare plaatsen in verschillenden vorm «is» en op tallooze tijdstippen «verschijnt» ?
Zouden dan waarlijk de rechtsvoorstellingen van Jan, gevoegd bij die van Piet enz. enz., de rechtsorde uitmaken of zelfs de voorstelling van de rechtsorde? Dat is toch niet in ernst te nemen. Men spreekt ook ten onzent van het recht der werkelijkheid, van werkelijkheid van het recht, van de rechtswerkelijkheid van iederen dag, zonder dat hier voldoende klaarheid blijkt. Neem ik werkelijkheid in den zin van realiteit en ken ik ook aan ideëele voorwerpen realiteit toe, dan is, reeds Aristoteles heeft het ons geleerd, ook het «gelden», het «behooren» reëel. Heeft men bij het woord werkelijkheid te denken aan de tastbare, zinnelijke realiteit, dan is het recht nimmer reëel, noch het dus-genaamde doode, noch het dusgenaamde levende recht. Reëel kan slechts de voorstelling van het recht zijn, iets, dat met het recht als zoodanig even weinig of even veel heeft uit te staan als de pen, waarmee ik schrijl en de voorstelling van mijn pen. De pen bestaat, ook al wordt zij niet voorgesteld en al wordt zij — zoo althans van critischrealistisch standpunt, niet gedacht. Volmaakt hetzelfde geldt van het recht. De rechtsorde «is», d.w.z. om in de taal van Lot ze te spreken, zij «geldt» '). Een werkelijke, echte regel, beteekent derhalve niets anders dan een regel zonder meer, een geldende regel, niet een gefingeerde. Het oordeel: deze regel is werkelijk, wil immers in de taal der moderne, objectivistische, Logica te kennen geven, dat de praediceering niet een spel van den geest, niet willekeur is, maar haar fundament heeft in wat Stumpf den Sachverhalt noemde, dat zij beantwoordt aan den eisch, dien deze «Sachverhalt» ons stelt. Wat beteekenen nu die epitheta als «levend», «werkelijk», «in het leven gedrongen»?
') Men neemt gewoonlijk aan, dat het woord „gelden" in dezen zin het eerst door L o t z e gebruikt.



Het is alles beeldspraak. Het levende recht is het naar zijn natuur levende d.i. (wijl recht niet leeft in de wereld van het zijn, maar in de sfeer der waarde) van het gelden, het geldende recht. Hetzelfde geldt voor het werkelijke recht. Werkelijk heeft hier niets uit te staan met het werken in den eigenlijken zin des woords; ook hier is beeldspraak gebruikt, om de specifieke energie der rechtsorde, haar verplichtende werking of functie kenbaar te maken. Hebben wij echter niet van Ehrlich kunnen vernemen, dat er een principieel verschil is tusschen de wet, die de verplichting van den huurder of acceptant vaststelt en de wet, die den val bepaalt? Ook hier dus wederom dezelfde verwarring, die met het psychologisme gegeven is. Het recht, waarvan Ehrlich spreekt, is niet het recht als zoodanig, het recht zonder meer, het geldende recht, maar het is zijn psychologische neerslag in den mensch, in de samenlevende menschen. Het voorwerp is iets anders, dan de voorstelling van dit voorwerp, het oordeel iets anders, dan zijn fundament. Om een en ander nog scherper in het licht te stellen oriënteeren wij onze juridische beschouwingen aan die van de sfeer van het logische. Vooraf echter nog de volgende opmerking:
IV. — Wat zich aanvankelijk aan ons oog voordeed als een verschil in methode, blijkt, op de keper beschouwd, mede een verschil in het voorwerp der wetenschap te zijn. Men pleegt het dikwijls voor te stellen, alsof het verschil tusschen sociologie en rechtswetenschap bestaan zou in een verschillend standpunt, dat de geest tegenover hetzelfde voorwerp inneemt, alsof hier slechts sprake zou zijn van verschillende gezichtspunten van waaruit men hetzelfde voorwerp beschouwt. Deze wijze van voorstelling treft ons vooral in de Badensche school. Intusschen schijnt mij dit (van objectivistisch standpunt) onhoudbaar. Trouwens wordt van verschillende zijden deze, althans zulk een, beschouwing veroordeeld. Stam ml er ziet een principieele, «gegenstandliche», tegenstelling tusschen het rijk der waarneming en het rijk der doeleinden. En Kelsen wijst er van zijn idealistisch standpunt volkomen terecht op, dat het niet aangaat te spreken van tweeërlei standpunt tegenover de werkelijkheid, het zijnde, want de werkelijkheid is werkelijkheid, het zijnde is zijnde, nadat het gegevene, de x, causaal-explicatief is geordend (wil men : geschapen). Hoe kan dan deze werkelijkheid de schouwplaats van waarden zijn ? Anderzijds heeft de Berner wijsgeer Herbertz in zijn Prolegomena zu einer Realistischen



Logilc !), de meening verkondigd, dat nimmer twee verschillende wetenschappen hetzelfde voorwerp kpnnen hebben. De waarheid schijnt mij ook hier in het midden te liggen. Dat het voorwerp de methode bepaalt, is in het algemeen Herbertz toe te stemmen. Op dezen grond meen ik, dat het normatief voorwerp een principieel andere methode eischt, dan het zijnde. Maar dat binnen het zijnde niet meerdere gezichtspunten toelaatbaar zijn, die hetzelfde «zijnde» voorwerp beschouwen, dat derhalve melk van onzen melkboer iets anders is, dan melk in mijn drinkglas en dan melk in het chemisch laboratorium van den zuivelfabrikant, dat kan ik niet toegeven.
Dikwijls blijkt, wat slechts een verschil in gezichtspunt wordt genoemd, metterdaad een verschil in voorwerp (Gegenstand) te zijn. Dit nu is het geval met de sociologie des rechts en de rechtswetenschap in engen zin. Onder een zelfden naam : «norm», worden twee verschillende «dingen», twee fundamenteel verschillende voorwerpen aangeduid. In het eene geval is dit een voorwerp uit de wereld van het zijn, in het andere geval een uit de wereld van het behooren. Als reëel voorwerp is het voor de normatieve methode ontoegankelijk, als ideëel voorwerp valt het buiten het gebied van het causaal-explicatieve. Hieruit volgt, dat rechtssociologie en rechtswetenschap niet in elkaar incideeren, maar langs elkaar heengaan.
V. — Voor eenige jaren heeft de bekende wijsgeer Rickert in het «orgaan» der Badensche philosophen-School 2) een opstel geschreven over oordeelen en oordeel. In deze woorden wil R. uitdrukken het onderscheid in de logische en psychologische methode. Het begrip oordeelew zal de psychologische gebeurtenis aanduiden, een hier niet nader aan te geven apperceptieverschijnsel, waar in een positie-nemen — Stellungnahme noemt Brentano het — een erkenning of verwerping ligt opgesloten. Dit positie-nemen drukt zich psychologisch uit in een gevoel, dat men als geldingsbewustzijn (Theodor Lipss), als believe (Hume) of ook als zekerheidsgevoel (Schleiermacher) heeft aangeduid. Hoe men nu ook over de ruimtelijkheid van het psychische moge oordeelen, toch is dit in zoover niet van de lichamen onderscheiden, dat ieder psychologisch verschijnsel
J) 1916, blz. 16.
2) Logos, deel III, 1912, blz. 230, 246; voor een groot deel is de inhoud van dit opstel overgenomen in de derde druk van Rickert's, Der Gegenstand, der Erkentnis, 1915, blz. 154 v..



in den tijd verloopt, in den tijd ontstaat, ontwikkelt en vergaat; het «begint» en moet ten slotte eenmaal een einde nemen. Deze wijze van tijdsvulling kleeft aan iedere werkelijkheid, die (en voor zoover ze) object der psychologie, der sociologie, anthropologie enz. is. Daarom moet de psychologie van het oordeelen dit oordeelen als een werkelijkheid aanmerken, die ergens, d.i. in het individueele zieleleven, plaats grijpt. Oordeelen in psychologischen zin is derhalve een werkzaamheid, een doen (categorie der oorzakelijkheid), die ontstaat (categorie der ontstaanbaarheid) en dus te eeniger tijd (categorie der tijdelijkheid) en ergens (categorie der plaatselijkheid) zich ontwikkelt en verandert (categorie der veranderlijkheid), die eenmaal een einde neemt (categorie der vergankelijkheid), die tallooze malen plaats grijpt (categorie der veelheid), die reëele existentie heeft (categorie der realiteit en der existentie), die eindelijk, — wijl haar aanzijn of daar-zijn steeds een subject, dat oordeelt, onderstelt, — subjectief is (categorie der subjectiviteit) ').
Van deze oordeelsiverkelyTcheid, van dit oordeelew, van deze oordeels werkzaamheid, oordeelsa^ is streng te scheiden de objectieve zin van het oordeel, als «geleistet» en «vom Urteilsakt losgelöst». De objectieve zin van dit oordeel, dat waarop mijn intentie 2) zich richt, dat wat «gemeend» is, is iets anders, dan het oordeelen.
Nemen wij de oordeelsakt, dat 2x2 — 4. Op dit moment oordeel ik, er was een begin en een einde aan zijn wordingsgeschiedenis en wordt door verschillende oorzaken bepaald enz. enz.. Geldt dit nu ook van den objectieven zin van dit oordeel, geldt dit m.a. w. ook van het oordeel zonder meer? Dat, wat «gemeend» is. dat, waarop de intentie zich richt, het gelden van de gedachteninhoud, is juist geen tijdelijk bestanddeel, ontstaat noch vergaat, werkt noch wordt voortgebracht, is onafhankelijk — althans volgens ons standpunt — van het subjectieve bewustzijn — ja van het bewustzijn-«ueberhaupt». Zoo dikwijls geoordeeld wordt, zoo dikwijls is deze psychologische werkelijkheid aanwezig. Maar het oordeel in den logischen zin, de zin van het oordeel is slechts eenmaal en wel op overeenstemmende of identische wijze aanwezig. Want laat de
*) Vergelijk: Leo Ssalagoff, Vom■ Begriff des Geltens in der modernen Logik, diss. Heidelberg 1910, blz. i v..
2) Hier gebezigd in den zin, waarin het door H u s s e r 1 en zijn school wordt toegepast







Dat hier eigenlijk van een «aantoonen» geen sprake kan zijn, ben ik mij zeer wel bewust. In ons verband kan slechts dan van aanloonen worden gesproken, als eenmaal het dualisme van zijn en gelden wordt aanvaard, m.a. w. als aantoonen strikt genomen niet meer noodig is. Immers de sfeer van het gelden is niet denkbaar door of in die categorieën, waarin wij nu eenmaal gedwongen zijn onze bewijzende gedachten te ordenen, m.a. w. de sfeer van het gelden is niet bewijsbaar. Slechts hij, die voor deze sfeer, voor dit «astrale Gebilde» een oog heeft, zal ons lcunnen volgen. Tot de zulken behoort echter Ebrlich naar eigen herhaaldelijk uitgesproken getuigenis. In zoover bestaat er dan tusschen de opvatting van Ehrlich en de onze verschil, dat dezerzijds het aanvaarden van het gelden berust op, wat Husserl «Wesensschau» noemt; bij Ehrlich is het aanvaarden veel meer resultaat van redelijk inzicht; heeft een gansch rationeele basis, zoo zelfs, dat wie deze onderscheiding niet aanvaardt hoogstwaarschijnlijk niet wel bij het hoofd is. Zoo ver gaan wij niet.
Men zou geneigd kunnen zijn, dit alles toe te stemmen, waar het gaat om de zoogenaamde begripsoordeelen, dit echter te ontkennen ten aanzien van de feiten-oordeelen. In de moderne logica — ik denk hier vooral aan Riehl en von Kries — streeft men er immers naar, het begripsoordeel van het feitenoordeel te onderscheiden. De vraag kan in verband hiermee dus gesteld of, wat voor deze begripsoordeelen geldt, ook op feitenoordeelen toepasselijk is. Want het kan moeilijk ontkend worden, dat wij de tijdloosheid van het gelden in het oordeel: de hoeken van een gelijkzijdigen driehoek zijn gelijk, door ons gemakkelijker wordt ingezien, dan die van dit andere oordeel: deze kamer is verwarmd, deze inktkoker is gevuld. Zijn dan niet alle feiten «einmalig», individueel, eigenaardig, vergankelijk en nimmer wederkeerend? Welnu, zoo kan worden overwogen, dan geldt ook het oordeel: deze kamer is verwarmd, deze inktkoker is gevuld, ook slechts voor het hic en het nunc, d.i. alles behalve tijdloos. Zoo geldt, naar het schijnt, dit oordeel niet meer, als de kamer niet (meer) verwarmd en mijn inktkoker niet (meer) gevuld is.
Dit is echter een dwaling, die berust op een miskenning van het onderscheid tusschen het oordeel en het fundament, waarop dit oordeel rust. De kamer, als zich verwarmd gedragend, dit verwarmd-zijn der kamer, kortom deze Sachverhalt,







is de vraag, niet naar de Rechtssatz bloss als Tatsache, maar, naar de Rechtsatsz an sich, de verplichtende kracht. Is dit juist, dan is het niet moeilijk aan te toonen, dat, wat voor de sfeer der waarheid geldt, ook toepassing vindt in de dingen van het recht. De jurist, zagen wij, heeft zich niet te bekommeren om het feitelijke van het recht, d. w. z. den psychologischen neerslag, hij heeft niet te vragen, hoe voorstellingen van het recht zich vormen, ontwikkelen en vergaan, maar enkel en alleen den zin te bepalen, aan te geven wat «gewild», geboden is, wat behoort te zijn 1).
Hierbij komt nog een omstandigheid, waarop we thans moeten wijzen. De rechtsorde — hieraan kan geen redelijk mensch twijfelen — denkt en moet de jurist zich denken als redelijk gesloten systeem van gedachten, van oordeelen. Of deze rechtsorde zich dekt met de wet, ja dan neen, dat kan hier buiten bespreking blijven. Wij willen hier slechts het feit constateeren, dat een apriorische noodwendigheid voor de rechtswetenschap is de voorwaarde, dat het recht systematisch gesloten is. Tevens heeft de jurist de rechtsorde, wijl systematisch gesloten, aan te merken als een ordening, die in haar aangelegenheid «das letzte Wort» heeft. Zoolang de categorie van het onrecht, als het onrichtige »ungerechte Recht» in deze wereld nog zin en beteekenis heeft, zoolang is daarmee gezegd, dat een rechtsorde naar haar begrijp — natuurlijk niet van het standpunt der absolute waarde — souverein is.
VII. — Thans, nadat, het moet eerlijk worden toegegeven, vele hindernissen zijn «weggeruimd», is de baan geëffend. De jurist, als — en voor zoover — hij zin en beteekenis der rechtsorde heeft vast te stellen, staat tegenover de rechtsorde in soortgelijke positie als de logicus tegenover het rijk der waarheid, alles, wat met het oog op de categorieën ten aanzien van de logische sfeer is gezegd, geldt voor den «logos» in het recht. Dat ik verplicht ben mijn huurpenningen te betalen is niet iets, dat in ruimte of tijd is, dat ontstaat, werkt, maar iets, dat boven ruimte en tijd uitgaat. Het rechtelijk oordeelen, d. w. z. het recht in zijn neerslag in de individuen is een gebeurtenis, een «Geschehen» in ruimte-tijd, dat ontstaat, ontwikkelt en vergaat, dat werkt, reëele existentie heeft, dat tallooze malen voorkomt; dat als totaal-inhoud in geen enkel
i) Radbruch, Grundziige der Bechtsphilosophie, 1914, blz. 161.







niet subjectief maar objectief. Ook de categorieën der veelheid en der verscheidenheid vinden hier geen toepassing. De voorstellingen van het recht, het recht in zijn psvchologischen neerslag zijn veel en velerlei. Maar de zin der rechtsorde is een en dezelfde. Tegenover de veelheid en veranderlijkheid in onze voorstellingsinhouden staat de eenheid en het zich-zelfblijven, de identiteit der verplichtingen.
Dat de norm in dezen zin niet kan veroorzaken noch veroorzaakt wordt, spreekt vanzelf. Ze heeft geen enkel aanknoopingspunt met ruimte en tijd, ze is nergens en nimmer, hoe zou ze dan werken? Dat de voorstelling, de taalkundige uitdrukking als voorstellingsinhoud, werken kan, spreekt vanzelf; maar we weten immers, dat de voorstelling van eenig «voorwerp» iets anders is, dan het voorwerp als zoodanig
VIII. — Vatten wij thans onze conclusie samen. De rechtsorde, ats een geheel van oordeelen in logischen zin, is derhalve tijdloos, ruimteloos, onvergankelijk, identiek, onoorzakelijk, één, objectief, ideëel, kortom is iets, dat geldt in philosophischen, logischen zin. Ze mist tijdelijkheid, ontstaanbaarheid en vergankelijkheid, veranderlijkheid, oorzakelijkheid, is niet een veelheid,. is niet subjectief noch reëel, noch existeert zij. Al deze categorieën nu maken juist onze ervaring mogelijk, stellen ons juist in staat het voorwerp in ons denken op te nemen. Met deze categorieën moet ook de socioloog «werken». Hieruit volgt, dat de socioloog op het recht als zoodanig, op de rechtelijke oordeelen «an sich» hoegenaamd geen vat heeft. Dit gelden, deze zin is voor geen waarneming vatbaar, hier valt niets te «beobachten».
Een sociologie van het recht als zoodanig is derhalve ondenkbaar. Dat Ehrlich een dik boek schrijft om voor deze sociologie een basis te scheppen, bewijst zonneklaar dat hij, hoezeer onderscheidend tusschen norm en natuurwetten, zich van de psychologistische denkwijze niet heeft kunnen losmaken, dat zijn werk slechts verklaarbaar is als een verwarring van oordeelen en oordeel.
Merkwaardigerwijs speelt het begrip gelden toch in de sociologie van het recht een groote rol. Men vraagt zich onwillekeurig af, hoe dat dan mogelijk is. Ze moet als wetenschap van de tastbare, zinnelijke, werkelijkheid denken in de door ons besproken categorieën. Hoe kan ze dan dit begrip «gelden» toch nog toepassen en gebruiken? De overgang, die



van het wijsgeerig of zuiver logisch-normatief geldingsbegrip leidt tot het sociologisch geldingsbegrip, laat zich zeer gemakkelijk verklaren. De jurist vraagt naar den zin der rechtsorde, naar het gelden, naar het behooren-gerealiseerd-te worden, naar hare verplichtende kracht; de socioloog moet iets tastbaars hebben, moet iets hebben, dat leeft, dat echt, dat werkelijk is. Welnu, zegt de socioloog in den zin van Ehrlich, wat is de psychologische neerslag van dit juridisch gelden, van dit behooren gerealiseerd te worden ? Het is de verwerkelijking der rechtsorde als zoodanig. Een rechtsorde in sociologischen zin kan slechts verwerkelijkt worden, als het subject de norm erkent en dienovereenkomstig handelt. Het wijsgeerige of logische begrip van het gelden, het waardebegrip krijgt in de sociologie de beteekenis van feitelijk erkend en opgevolgd, verwerkelijkt worden •). Nu is eenheid verkregen voor het forum der sociologie : het recht als zoodanig, wordt verkeerd in de voorstelling van het recht: het gelden van het recht in de praediceering van den voorstellingsinhoud, zich kenmerkend in een «Stellungnahme», een erkenning, die, met een gevoelskleur optredend, ons tot handelen dwingt. Zoo verplaatst ons de sociologie uit de sfeer der Geltung in de sfeer van het Erlebnis.
IX. — Dat deze rechtsorde werken kan, d.w. z. dat onze voorstellingen, dus ook rechts-voorstellingen, met een bepaalde gevoelskleur optredende op onze handelingen, op ons doen en laten werken kunnen, wordt natuurlijk, (we moeten dit, om misverstand te voorkomen, telkens herhalen), niet in twijfel getrokken. Dat deze gebeurlijkheid en werkelijkheid het voorwerp eener wetenschap kan en behoort uit te maken, ligt in de rede. De vraag naar het ontstaan, de ontwikkeling, den invloed en den ondergang dezer voorstellingen dringen zich daarom op. Echter staan wij hier voor groote moeilijkheden, die door Ehrlich naar het schijnt, geheel over het hoofd zijn gezien.
Nemen wij nu al aan, dat onder recht mag worden verstaan, niet slechts het recht als zoodanig, maar de voorstelling, de psychologische neerslag van het recht, daarmee is nog niet alles bereikt, wat een rechtssociologie mogelijk maakt. De groote fout, die, het groote mankement, dat deze rechtssociologie thans nog aankleeft is deze, dat zij als inductieve wetenschap zich hoegenaamd geen klaarheid of rekenschap heeft
*) R a d b r u c h, t.a.p.. Zevenbergen, Verzamelde Werken.
17



verschaft over hare inductie basis. Een zeer gewichtig object vormt het «rechtsleven». Wat is echter het rechtsleven anders, dan het leven, voorzoover het — als ik een beeld mag gebruiken — beschenen wordt door het licht van het recht. Zonder dit recht als het praedicaat van het gemeenschapsleven, als het postulaat aan het leven, kan ik nooit of te nimmer van rechtsleven spreken. Intusschen onze sociologen gaan nog verder. Rechtsleven is het leven, dat (en voor zoover) de rechtsorde daarin wordt verwerkelijkt. De socioloog onderzoekt b.v. den invloed der rechtsorde op onze handelingen. De basis voor inductie vormt derhalve handelingen ja, maar welke? Zegt men sociale handelingen, dan moet men de conclusie aanvaarden, dat de recAte-sociologie derhalve ook tot object heeft handelingen, die buiten het gebied van het recht vallen. Met geen mogelijkheid is de socioloog in staat aan een handeling te zien, of ze door de rechtsorde of door de moraal wordt geregeld.
Zegt men, dat de basis gevormd wordt door recAfohandelingen, dan maakt men zich schuldig aan een petitio principii. Want rechtshandelingen zijn dan de door het recht (d.i. de voorstelling van het recht) gedetermineerde handelingen. Of echter eenige handeling door het recht gedetermineerd is, heeft de rechtssociologie niet te onderstellen — want daarvoor hebben we de sociologie niet noodig, maar te bewijzen. Er blijft de rechtssociologie niets anders over, dan onder handelingen de van rechtswege gequalificeerde handelingen, zulke waarin de rechtsorde belangstelt, te verstaan. M. a. w. om eerst bij de door Ehrlich zoo geminachte rechtswetenschap in de leer te gaan. Aangenomen nu, dat het object der rechtssociologie eerst mogelijk zijn kan, als het bestaan eener rechtswetenschap ondersteld is, daarmee zijn nog niet alle moeilijkheden uit den weg geruimd. Het is mogelijk, dat de vervulling mijner plichten tot stand is gekomen onder den indruk, aandrang, dwang der rechtsorde (de voorstelling der rechtsorde). Maar ook het omgekeerde is mogelijk, dat n.1. mijne rec/ife-plichtsvervulling zich kenmerkt als van die der «schoone zielen». Hier hebben we een juridisch belangrijk verschijnsel in de wereld van het zijn, waarop de rechtssocioloog wederom geen vat heeft; tusschen het verloop van verwerkelijking en den psychologischen oorsprong der handeling is niet een op-de-rechtsorde-betrekkinghebbende voorstelling aanwijsbaar. Voor den rechtssocioloog valt hier iets voor, dat buiten zijn competentie ligt. Hoe nu,



als alleen een rechtssociologie recht van bestaan heeft en de «doode letter» behoort te verdwijnen?
Er is meer. Stel, ik moet mijn huurpenningen betalen, doch weiger dit. Juridisch een zeer gewichtig verschijnsel. Maar, wat zal de rechtssocioloog hiermee beginnen? Dat ik niet handel, dat ik nalaat, heeft natuurlijk zijn psychologischen grond; maar de socioloog moet bij de handeling aangrijpen en juist deze is er niet, er is niets physisch-causaals. Voor den socioloog is hier niets: ik eet en drink als gewoonlijk, ik werk, zooals ik gewoon was. Maar, dat ik iets niet deed, wat ik behoorde te doen, dat juridisch «iets», is voor de sociologie, oók voor de rechtssociologie van Ehrlich een «niets».
Er is nog een punt, waarop we willen wijzen. De voorstanders der «Zweistufentheorie» in de rechtsphilosophie — ook mij schijnt deze juist toe — stemmen hierin overeen, dat aan het gangbare recht waarde is toe te kennen, niet, wijl het ons midden in hoogere sferen verplaatst, maar, omdat zij een «Vorstufe» is in het rijk der laatste waarden. Al wordt nu de denkbaarheid en bestaanbaarheid eener disharmonie van het recht met normen van de moraal b.v. niet betwijfeld, zijne dienstbaarheid-in-den-regel neemt men gewoonlijk aan. We mogen verder veilig aannemen, dat de inhoud van een rechtsregel dikwijls ook overeenkomt met een regel van eene andere ordeniDg (zeggen we: moraal), die een zelfde gebied praediceert. Hiermee is gezegd, dat denkbaar is, dat ik bij mijn plichtsvervulling gedetermineerd, gemotiveerd ben door de voorstelling van den inhoud van dezen regel, die door mij als regel der moraal is voorgesteld of wel door de inhoudsvoorstelling van dezen regel, zonder tevens de voorstelling van de sanctie te bezitten.
Hoe nu? Hoe zal de socioloog nu uitmaken, door welke norm mijn handeling is gemotiveerd? Tusschen de voorstelling van den inhoud eener rechtsnorm en tusschen die van een andere ordening, die een zelfde gebied regelt, bestaat natuurlijk geen verschil. Evenzoo is de handeling als maatschappelijk verschijnsel een en dezelfde. Want, dat zij meervoudig gequalificeerd is, volgt niet uit hare feitelijkheid, maar uit de omstandigheid, dat zij door meerdere normengroepen wordt gepostuleerd. Hier staat de socioloog eveneens machteloos.
Deze opmerkingen stellen ons in staat een belangrijke conclusie te trekken. Wat onderscheidt de rechtssociologie van de



sociologie der moraal (voor zoover deze ook sociale handelingen normeert)? Niets.
Mist derhalve de sociologie van het recht een juiste afbakening van haar terrein van dat der sociologie op het gebied van andere ordeningen, dan mag aan den bestaansgrond eener sociologie van het recht ernstig worden getwijfeld. Niet, alsof hare denkbaarheid in het afgetrokkene in twijfel wordt getrokken, maar wel hare verwezenlijkingsmogelijkheid.
Rechtssociologie is slechts mogelijk in zeer enge verbinding met sociologie der zeden, der moraal, der religie enz.. Kortom, rechtssociologie, als zoodanig en in den zin als Ehrlich haar blijkbaar voorstelt, is praktisch onmogelijk.
Een Grundlegung eener sociologie der Werte zal noodzakelijk een anderen weg moeten inslaan, dan Ehrlich deed. In plaats van deze consequentie, zooals thans geschied is, aan den lezer over te laten — behoort een Grundlegung veeleer zelf aan te geven, dat door haar alzijdig het zijn van normen, d.w.z. het gelden, wordt vóórondersteld en dus aanvaard. Voor den lezer zou dan meer klaarheid hierover zijn verkregen, dat een Grundlegung der sociologie van het recht, het recht als zoodanig en evenzeer een wetenschap van dat recht als zoodanig onaangetast laat.
Tevens zou het hem dan allicht gemakkelijker vallen, om te midden van het marktgeschreeuw en het lawaai, waarmede Ehrlich, Kantorowicz e. a. hun producten op de wereldmarkt der gedachten aanprijzen, knollen van citroenen te onderscheiden. Een van die knollen, zoo moge uit het voorafgaande gebleken zijn, is Ehrlich's Rechtssociologie en hare Grundlegung.



LEEMTEN IN DE WET 1).
Sedert Zitelmann zijn beroemde oratie uitsprak over „Liicke im Recht" 2), is het vraagstuk van de leemten der wet steeds weer aan de orde gesteld en het voorwerp van min of meer diepgaande beschouwingen geworden 3). Eigenlijk zijn hier, ook Zitelmann wees er op, twee kwesties in het geding. De eene betreft het wezen, de bestaan- of denkbaarheid der leemten in de wet. De tweede geldt de vraag: hoe dienen deze leemten te worden aangevuld? Het spreekt vanzelf, dat het eerste probleem, ten aanzien van het op de tweede plaats genoemde, de logische prioriteit heeft, het voor het denken eerdere is. Om te weten, hoe men leemten dient aan te vullen, moet klaarheid zijn verkregen over het bestaan, de denkbaarheid en het wezen der leemten. Dit is trouwens tevens een eisch der denkeconomie. liet zou toch kunnen blijken, dat leemten niet bestaan of denkbaar zijn; een onderzoek naar de wijze, waarop deze leemten zijn aan te vullen, ware dan ijdel. Maar ook hiervan afgezien, het leemteprobleem heeft zulk een principieele, fundamenteele beteekenis, dat geen rechtsgeleerde ontkomen kan aan den eisch zich van het standpunt, dat hier dient te worden ingenomen, rekenschap te geven.
Niet om mathematische bewijzen gaat het hier. Het vraagstuk van de leemten in de wet is niet met juridische gronden en bewijzen op te lossen; het ligt achter of boven dé rechtsorde en hare wetenschap, .is metagesetzlich, metajuridisch, is een probleem van onze rechtskundige wereldbeschouwing. Welnu, van het standpunt ten aanzien eener wereldbeschouwing legt men wel rekening en verantwoording af, men levert daar-
:) Inaugureele oratie, 1920 A'dam.
2) Rektoratsrede, 1902. «
3) Verg. daarover: Somlö, Juristische Grundlehre, 1917, blz. 428/430.



voor echter geen „strenge" bewijzen, wijl dat onmogelijk is 1).
Voor het afleggen van zulk een rekening en verantwoording van mijn meening over „leemten in de wet", vraag ik eenige oogenblikken uwe welwillende aandacht.
I. — Leemten in de ivet! We kiezen met opzet deze uitdrukking, om de tegenstelling met leemten in het recht te doen uitkomen. Want, dat het recht geen leemten heeft, spreekt vanzelf 2). Heeft echter de wet leemten? El ze, een der jongste schrijvers over deze kwestie, meent, dat het antwoord op deze vraag bepaald wordt door de houding, die deze of die rechtsorde a posteriori blijkt aan te nemen tegenover het dusgenaamd buitenwettelijk recht 3). Tweeërlei, meent E., is mogelijk. De wet kan dit buitenwettelijk recht dulden, maar ze kan het ook niet dulden. Is het eerste het geval, dan zijn leemten ondenkbaar, anders is de mogelijkheid van leemten vanzelf gegeven.
Deze opvatting schijnt ons toe een fundamenteele dwaling te zijn. Onze vraag kan niet beantwoord worden door de concrete rechtservaring te raadplegen, door een onderzoek in te stellen naar de concrete rechtsordeningen, maar is van metajuridischen, wijsgeerigen, critischen, kennistheoretischen aard.
]) Hiermee is natuurlijk niet gezegd, dat een idealistische wereld- en levensbeschouwing, gebouwd op een critische metaphysica en moraalphilosophie, geen wetenschap kan zijn. Kant's bezwaar tegen de metaphysica gold slechts de apriorische, die los van bepaalde ervaringen, uit de zuivere rede alleen, een wereld- en levensbeeld construeerde, terwijl bovendien in de Kritik voor de metaphysische oordeelen een zekerheidsgraad werd geeischt, die alleen de mathematica en de mathematische wetenschap, zooals Kant die opvatte, geven kon. We spreken daarom liever van rekening en verantwoording, dan van bewijzen.
2) Dit erkent ook Stammler in: «die Kultur der GegenwarU, Systematische Bechtswissenschaft, 2e Aufl 1913, blz. 56. De vraag naar de leemten in het recht heeft, zoo schrijft S., slechts zin «bei der Betrachtung des geformten Rechtes». «Das Recht als Soches hat auf jede in seinem Bereiche entstehende Frage auch ein rechtliches Antwort bereit. Bloss als gef ormte s Recht zeigt es Lücken, als Recht überhaupt ist es lückenlos».
Zie voorts in denzelfden geest in : Theorie der Rechtswissenschaft, 1911, blz. 641 v.. In gelijken zin El ze in zijn dissertatie: Lücken im Gesetz, 1913, blz. 30. (Ook opgenomen in: Abliandlungen zur Rechtswissenschaft und ihrer Methode. Heft 2.)
Men vergelijke voorts Spiegel in «Gesetz und Recht» (Prager Staatswissenschaftliche Untersuchungen, Heft I) blz. 123; L a b a n d, in Zeitschrift fiir Gesetzgebung und Rechtspflege in Preussen, 1871, blz. 75.
Bornhak, Preussisches Staatsrecht III, 1890, blz. 598 enz..
:i) T.a.p., blz. 21 v, 45.







is nu, of zulk een regeling het karakter van rechtsregeling daardoor verliest, dat het ethisch of conventioneel bewustzijn een afkeurend oordeel over haar behoort uit te spreken. Houdt een ordening van het sociale leven op, rechtsorde te zijn, wijl haar inhoud op het gebied, waarop ook de zeden, moraal enz. hunne postulaten stellen, met deze postulaten in strijd zijn? M. i. moet deze vraag kortweg en beslist ontkennend worden beantwoord. Zoodra men aanneemt, dat recht iets anders is, dan moraal, zeden, normen der religie, spreekt het immers vanzelf, dat bij normencollisie de rechtsnorm niet ophoudt norm van het recht, de zedenorm enz. norm van de zede enz. te zijn.
Denkbaar is echter, dat men ons wijst op een systeem van normen of ook op een idee, waarnaar elke rechtsregel behoort te zijn gericht en geleid. Het is mogelijk, dat dan een disharmonie aanwijsbaar is ; men spreekt hier wel van rechtspolilische, normatieve of critische leemten. Men kan nu van meening zijn en beweren, dat eenige rechtsordening daarom reeds geen recht, geen positief recht, zijn kan, daarom hare rechtskwaliteit komt te verliezen, wijl zij met deze rechtsidee strijdt1). Te ontkennen is echter niet, dat toch een regeling is getroffen — zij het ook eene, die niet door de idee is geleid. Langs den weg der critische waardeering, der qualitatieve bepaling, kan ik eerst dan tot de conclusie komen, dat de wet een normatieve leemte bevat, als is komen vast te staan, dat er een regeling getroffen is. Want hierover kan geen twijfel meer bestaan, de rechtsidee is niet,' zooals vroeger gemeend werd, speculatief, maar is
bezit. Het klinkt wel eenigermate vreemd, het recht, het moreele, het aesthetische, het heilige — als ordening — subject te noemen. Toch is deze zienswijze in waarlijk idealistischen — d. i. in ef/iïsc/j-idealistischen zin — de eenig mogelijke. Want zij kan doen uitkomen, dat dit gebied — onze handelingen en onze gezindheden — de materie dier qualificaties zijn, en dat het recht qualificeert. Hierdoor kan ook beter tot zijn recht komen het inzicht in het — in formeelen zin — categorisch en rigoristisch karakter, dat aan ieder systeem van behooren, aan ieder complex van normen onafscheidelijk is verbonden. Iedere norm vraagt onze gehoorzaamheid, onze toewijding, ook tot iederen prijs. Of de vervulling dezer norm den verlangden prijs waard is, daarover kan deze norm zelf niet meer beslissen, maar stelt ons voor de vraag of deze zich kan voegen in de eenheid van ons waardebewustzijn.
i) Inderdaad ontbreekt het niet aan schrijvers, die tot deze consequentie zijn gekomen. Ik wees hierop reeds in mijn opstel in Themis, 1917. Zie voorts Lask in Die Philosophie im zivanzigsten Jahrhundert — Festschrift für K u n o F i s c h e r, 2e Aufl. 1907 blz. 273 v.







Ook hier hebben we te doen met een maatstaf, die aan het bestaande recht van buiten af aan de rechtsorde wordt aangelegd, met een postulaat, dat tot de rechtsnormen wordt gericht. Toch is er een fundamenteel verschil in den inhoud der beide postulaten. In het eerste geval luidt de eisch, gansch algemeen: de inhoud der wet behoort door de rechtsidee te zijn gericht. Hier luidt het postulaat: de regelingen (ze mogen al of niet door de rechtsidee zijn geleid) moeten zoo zijn, dat ze een objectieve, ondubbelzinnige, „eindeutige" beslissing mogelijk maken. We hebben in beide gevallen dus te doen met een critiek en wel een transcendente critiek.
Toetst men eenige wet aan dit richtsnoer der objectiviteit en Eindeutigkeit, dan is de mogelijkheid, ja de noodwendigheid eener disharmonie niet wel te ontkennen. Het kan althans blijken, dat zulk een ideaal, zulk een objectieve, „eindeutige" beslissing, zooal niet een onbereikbaar, dan toch zeker een nog niet bereikt ideaal is. Dit is gemakkelijk in te zien. Stel, ten aanzien van een bepaalde rechtsfeitsverwerkelijking 1) heeft de wet een strafbedreiging gesteld, die als maximum, zeggen we, twintig jaren aangeeft. Het laat zich denken niet alleen, dat 10 colleges verschillend oordeelen, maar ook, dat er zooveel verschillende vonnissen worden geveld in naam der Koningin, als de 20 jaren dies utiles bevatten. De oorzaak hiervan ligt in het feit, dat de wet hier de beslissing binnen bepaald aangegeven grenzen overlaat aan het dusgenaamde vrije oordeel van den rechter2). Hetzelfde geldt, als de wet den rechter
Zeitschrift für Oeffentliches Recht, Jahrg. I, Heft 5/6, waarnaar ook, voor hetgeen volgt, zeer nadrukkelijk wordt verwezen.
Verdross is een leerling en volgeling van K e 1 s e n.
Het hier bedoelde geschrift van Heek draagt tot titel: Gesetzesauslegung und Interessen'jurisprudenz 1914, ook verschenen als Bd. 112 des Archivs für die Civilistische Praxis, blz. 1313.
!) Onder rechtsfeitsverwerkelijking versta ik hier een, in ruimte en tijd zich afwikkelend, af te wikkelen of afgewikkeld gebeuren, dat zich dekt met het beeld, schema of schablone (rechtsfeitl, dat de wet heeft opgesteld, cf. B e 1 i n g, Die Lehre vom Verbrechen, 1906.
2) Ofschoon hier slechts sprake is van den rechter, toch geldt dit evenzeer voor ieder, tot wien de rechtsorde gericht is. (Het is onjuist met het vraagstuk der rechtsbepaling alleen des rechters werkzaamheid in verband te brengen). Al dadelijk dus ook voor de administratie. Men bedenke echter, dat de toepassing niet de eenige manier is, waarop het recht wordt gerealiseerd. Ook S o m 1 ö, t.a.p., blz. 371/2 wijst hierop.



verwijst naar „de goede zeden", naar het oordeel van een goed huisvader, zich bedient van termen als „redelijkerwijs", „billijkheid", enz. In al deze gevallen hebben we te rekenen met een onzekerheidscoëfficient in de rechterlijke beslissing x). En toch gelden deze verschillende beslissingen als rechtspraak. Wat, om een voorbeeld te geven, goede zeden zijn, zegt onze wet niet; zij zegt al evenmin, wat zeden zijn en een en ander is ook niet met den besten wil en het scherpste vernuft „uit de wet te halen." Dit weten we, dat de wet ons verwijst naar de goede zeden. Wanneer zijn deze zeden goed? Is de rechter verplicht een eigen maatstaf aan te leggen, of zal hij zich slechts hebben aan te sluiten bij het heerschend gevoelen? Zal de rechter de zeden hebben de toetsen aan wat naar zijn opvatting2) als rechtsidee zal hebben te gelden, of kan hij berusten in den gegeven staat van zaken en volstaan met de erkentenis van de normatieve kracht van het feitelijke of wel, zal hij de doelmatigheid of nuttigheid laten beslissen8) ? En zoo al een aansluiting aan het heerschend gevoelen geboden is, moet de rechter zich dan onvoorwaardelijk daarvoor buigen of mag wel degelijk worden acht geslagen op wat mijn leermeester 4) „Bewahrte Lehre" noemde?
1) Dit erkennen o.a. ook Würstendörfer, Archiv für die Civilistische Praxis, 1913, blz. 319v., voorts Heek, t.a.p., blz. 284v.. Zie ook Hammacher. Hauptprobleme der modernen Kultur, 1914, blz. 319v..
2) Deze onderscheiding is niet zonder belang voor de logica der rechtstoepassing. Moet toch de rechter alleen acht slaan op de gangbare opvatting, het heerschend gevoelen, dan is het logisch karakter der rechtsbepaling een Wertsbeziehung (R i c k e r t). Psychologisch is dan de akte der beslissing een functie van het kennend bewustzijn, een cognitieve. Staat het daarentegen den rechter vrij, als maatstaf datgene aan te leggen, wat naar zijn gevoelen of conscientie als laatste richtsnoer zal hebben te gelden, dan is, logisch gesproken, zijn beslissing een Werturteil en psychologisch is dan de verrichting van zijn geest een emotioneele, volitieve, een functie van het waarde- of normbewustzijn.
In verband met het leemtevraagstuk onderscheidt men wel naar dit gezichtspunt in cognitieve of subsumtieleemten en waardeeringsleemten, cf. Heek, t.a.p., en S o m 1 ö, t.a.p., blz. 406. Zie voorts in het algemeen Heinrich Maier. Die Psychologie des emotionalen Denkens, 1908, passim.
3) «Geboden», d. w. z. van uit het standpunt, van waaruit men de rechtsorde beschouwt. Uiteraard is dit gebod dus niet onvoorwaardelijk, niet categorisch, maar hypothetisch. Dit schijnt E m g e wel uit het oog te verliezen in zijn: Ueber das Grunddogma des rechtsphilosophischen Relativismus, 1916, blz. 53.
4) Men vergelijke behalve Hubers bijdrage in «Politisches Jahrbuch



Van wettelijk standpunt is de rechter in deze geheel „vrij". Al naar gelang de opvatting, die hij huldigt, zal ook de beslissing verschillend uitvallen. Want het is niet hetzelfde of als richtsnoer geldt, dat, wat de rechtsidee vordert, dan wel of ik ook binnen moreele grenzen, doelmatigheid of belang laat beslissen. Het is niet hetzelfde, of ik de idee denk als „een oneindige taak", dan wel als een tendenz der ontwikkeling, die tevens het effect der ontwikkeling is. En het is wederom niet hetzelfde, of ik het heerschend gevoelen laat beslissen, dan wel, of ik dit inperk op voorwaarde, dat dit gevoelen zich „bewahrt" heeft.
Het dient te worden erkend, dat in al deze gevallen en nog tallooze andere, een appèl wordt gedaan op des rechters gevoel of overtuiging, die een deel van zijn, misschien nog zoo primitieve, levensbeschouwing uitmaakt, dat in laatste instantie de beslissing van het „geval" wordt gebracht voor het forum van zijn conscientie.
Bedenkt men nu, hoe zeer een levensbeschouwing psychologisch wordt bepaald door arationeele, niet-cognitieve, volitieve elementen 1), dan spreekt het van zelf, dat een beslissing van den rechter een „subjectief", toevallig karakter draagt, d. w. z. dat niet logische of wetten-rechtelijke overwegingen zijn bij te brengen, waarom de beslissing zoo en niet anders moet zijn, dat geen dwingende gronden kunnen worden aangevoerd, om deze of een contraire beslissing te rechtvaardigen.
V. — Maar, zoo kan gevraagd, worden in deze opvatting niet de middelen van uitlegging over het hoofd gezien; hebben we dan niet een voorgeschiedenis; hebben we dan niet een rechts-politisch doel; zijn er dan geen eischen van het verkeer; zijn er dan geen overwegingen van doelmatigheid, van historische continuïteit enz. ? Deze eischen zijn evenwel geen eischen des rechts zonder meer, of der logica. Het zijn buiten-rechtelijke grootheden 2).
der Schtveizerischen Eidgenossenschafi—Burckhardt 1911, Jahrg, 25, blz. 3—60, diens opstel in Zeitschrift fiir Rechtsphilosophie, dl. I, blz. 39v..
1) Vele juiste opmerkingen hierover gaf o.m. dèr Mouw in het Tijdschrift voor Wijsbegeerte. Van belang in dit verband zijn ook diens Kritische Studiën, 1906v.. Zie voorts A d i c h e s, Charakter und Weltanschauung, 1907, en het Sammelwerk «Weltanschauuing*, 1911.
2) Hierop heeft in den laatsten tijd vooral Merkl (eveneens een leerling van K e 1 s e n) gewezen in onderscheiden bijdragen: b.v. Griinhuts



Dat de wet de historische continuïteit zal bewaren, dat zij aan het rechtspolitisch doel blijvend dienstbaar zal zijn, is een eisch, die ontspringt uit onze levens- en wereldbeschouwing, nadat daarin aan de rechtsorde een of hare plaats is toegekend. Het is geen eisch des rechts! De juistheid van een wereldbeschouwing is niet te bewijzen, men kan daarvan slechts rekening en verantwoording afleggen en wel — dit mag nooit worden vergeten — ten overstaan van hen, die het met ons eens zijn, die met ons van hetzelfde gevoelen zijn, die onze geestverwanten zijn. Dit is dan ook de reden, waarom de juridische rechtvaardiging van een gegeven beslissing tegenover derden altijd iets komisch in zich heeft.
De middelen van uitlegging zijn wegen, waarlangs de rechtsinhoud of het recht zonder meer ons geestelijk bezit wordt, tot onze kennis is gekomen, maar ze zijn niet het recht zelf. Hoe zou ik mij dan op deze instantie kunnen beroepen, om mijne beslissing als rechtelijke, als rechts-logische te rechtvaardigen ? Toch op geen andere wijze, dan door denzelfden weg af te leggen ? Wie zich derhalve voor de rechtvaardiging eener rechterlijke beslissing tegenover derden op de wet beroept, doet een vruchteloos werk. Hij vergeet, dat de wet, waaraan hij toetst, waarmee hij meet, de aldus, d. i. de met deze maat gemetene, dus met deze bepaalde middelen van uitlegging uitgelegde, wet is x).
Men verliest maar al te dikwijls de verhouding uit het oog, waarin de uitlegging der wet tot de wet, de wetenschap van het recht tot het recht staat. Uitlegging is werktuig, is instrument der rechtskennis. Zonder uitlegging geen rechtskennis 2). Want
Zeitschrijt 1916. Bd. 47, b!z. 535v., de Deutsche Richterzeitung van 1916, in Oesterreichische Zeitschrift für Oeffentliches Recht. Bd. II, blz. 392v„ enz.
1) Dat datgene, wat hier slechts in grove trekken kan worden aangeduid, van tundamenteele beteekenis is voor elke wetenschap, die op Deutung aangewezen is, springt in het oog.
-) Terecht merkt ook Begelsberger op: «Man hört haüfig: nur «dunkl3 oder zweideutige Gesetzen bediirfen der Auslegung. Das ist nicht «richtig und beruht auf einer Verwechslung der Auslegung mit der Schwierig«keit ihrer Aufgabe. Auch der klare Gesetzestext ist zunachst toter Buchstabe «und seine Anwendung dadurch bedingt, dass der Anwendende der Sinn «in sein Bewustsein aufgenommen hat.» Pandekten, 1893, blz. 141.
Het heeft wel den schijn, dat Schol ten in Mr. Asser's Handleiding tot de beoefening van het Nederlandsch burgerlijk Recht Dl. 1,8e druk le stuk 1919, blz. 72/3, deze waarheid uit het oog verloren heeft. «Door «enkel de feiten onder den wetteüjken regel te brengen komt de rechter







quentie van het onmiskenbare feit, dat er logos in het recht is. Hoezeer deze logische en grammaticale interpretatie onmisbaar is, ze is daarom nog niet toereikend. Bedenkt men, hoeveel middelen van uitlegging ons nu verder worden aanbevolen, middelen, die ons toch in staat zullen stellen, het recht te leeren hennen, dus onmogelijk zelf recht zijn, dat herhaaldelijk ons meerdere middelen van uitlegging ten dienste staan, dan spreekt het vanzelf, dat steeds een verschil in uitleggingsresultaat mogelijk is. Welke middelen van interpretatie (buiten de logischgrammaticale) den voorrang hebben, bepaalt noch wet noch logica (methodologie>.), maar onze rechtskundige wereldbeschouwing J), ook in die .gevallen, waarin wij ons van dit verband met deze wereldbeschouwing niet bewust zijn. Daarom is een objectieve, „eindeutige" beslissing een toevalligheid.
VI. — Wellicht voert men tegen deze voorafgaande beschouwingen aan, dat de mogelijkheid van een verschil in uitlegging wel kan worden aangenomen, in geval de wet ons met zoovele woorden naar de vrijheid van den rechter verwijst, maar niet in alle andere gevallen.
Tegen deze opmerkingen kan het volgende worden ingebracht: Ook dan, als men aanneemt, dat de major der rechterlijke beslissing boven allen twijfel verheven is, in die gevallen, waarin een delegatie ontbreekt, is aan den eisch der objectiviteit niet zoo gemakkelijk te voldoen, als men aanvankelijk zou meenen. In de vaststelling van de „minor sententia" liggen groote moeilijkheden. De uitspraak, dat een verwerkelijking van het rechtsfeit gegeven is, dat we met een doodslag, met een vereeniging, met een fabriek, met een geneesmiddel te doen hebben, is bij grensgevallen zonder rechterlijke waardeering, appreciatie, onmogelijk 2). De minor wortelt in rechtsbegrippen, die van „bedingter Beschaffenheit" zijn. Ook daar, waar wij, naar het schijnt, met
bedoeld. Terecht leert ook Somlö t.a.p. blz. 380, noot 1: «Es gibt keine «Rechtsdeutung, die nicht notwendiger beide Arten umfasste».
!) Merkl spreekt hier van een «der Rechtswissenschaft transcendentes Kriterium», wat slechts een andere uitdrukking is voor den zelfden staat van zaken, cf: Deutsche Richterzeitung, Jahrg. 8, blz. 541. Wel volgt hieruit: «Das Recht wandelt sich mit seiner Auslegung», maar dit is een inconsequentie van het synthetisch element in onze rechtskennis en anderzijds van de ontwijfelbare waarheid van het op redelijke gronden onbewijs- en onweerlegbare onzer vooroordeelen. Vergl. ook Spiegel, t.a.p., blz. 42/3.
-') Zie: Löwenfeld en Staudinger, Kommentan• 7/8 Aufl. 1912, blz. 22; voorts o.a. von Kries, Logik, 1916, blz. 10, blz. 578v..



„eindeutige", objectieve begrippen te doen hebben, ontkomt men niet aan deze moeilijkheid.
De wetgever gaat er van uit, dat er in de dingen der wereld en het wereldgebeuren gelijkvormigheid is. Toch is anderzijds alle gebeuren, elk ding, individueel, „einmalig". Wordt ons in het dagelijksch leven gevraagd of eenig voorwerp in de natuur onder een bepaald begrip valt, dan zijn we in den regel vrij daarop een bevestigend antwoord te geven, en spreken in moeilijke gevallen van grensgevallen, overgangsvormen of variaties. De rechter mist, afgezien van het reféré legislatif 1), deze vrijheid; hij mag niet verklaren, dat hij geen beslissing kan geven, hij kan evenmin volstaan met de bewering, dat we met een grensgeval te doen hebben. Hij moet beslissen: het een of het ander. De discussie in het proces der wilsvorming wordt dus eenvoudig afgebroken.
Dezelfde moeilijkheden doen zich gelden bij de conclusie met betrekking tot de vraag naar de rechtsgevolgen, die aan de rechtsfeitsverwerkelijking zijn te verbinden.
Er is meer, en dit leidt ons tot ons derde argument. De onderstelling, waarvan wij zijn uitgegaan, n.1. dat er alleen vrijheid voor den rechter bestaat, als de wet deze den rechter met zoovele woorden verleent, is onhoudbaar 2).
Een ruimte, die opzettelijk vrij gelaten is, onderscheidt zich als ruimte in niets van zulk een, die niet-opzettelijk, zeggen wij, onbewust, vrij gelaten is. In beide gevallen is er een ruimte, en in beide gevallen moet de rechter, naar onze opvatting, deze ruimte vullen. Het is onmogelijk, den rechter zoo te binden, dat er geen vrijheid meer voor hem zou zijn. Het is niet mogelijk, een norm technisch zóó te detailleeren, dat deze een toereikende maatstaf voor den rechter zou zijn. Aan iedere norm, aan ieder rechtsfeit, aan ieder rechtsgevolg kleeft iets onbepaalds; de vereischte bepaaldheid moet, hoewel de wet dat niet uitdrukkelijk zegt, door den rechter worden aange-
1) Men zie: Lucas: Zur Lehre vorn Wille der Gesetzgebers (Festschrift fur Laband) en voorts Spiegel, t.a.p., blz. 100v..
2) Kei s en, Rauptprobleme der Staatsrechtslehre, entwickelt aus der Lehre des Rechtssatzes, 1911, blz. 498v.; voorts diens bespreking van Spiegel's aangehaald geschrift in het door hem geredigeerd tijdschrift, «Bd. III, blz. 766—772. Ook Spiegel is trouwens van hetzelfde gevoelen, t.a.p. blz. 135, eveneens von Tuhr, Der Allgemeine Teil des deutsclien biirgerlichen Rechts, Bd. I 1910, Vorwort X.



bracht x). Natuurlijk moet deze machtiging niet gefingeerd worden, maar als iedere relevante rechtsinhoud in de wet kenbaar tot uitdrukking zijn gekomen.
Steeds en overal speelt derhalve het vrije oordeel van den rechter een rol. Maar daarom is dan ook een beslissing krachtens de wet mogelijk en ze houdt niet op, rechtelijke beslissing te zijn, al zouden andere rechters een andere beslissing hebben gegeven.
We hebben gezien, dat de wet dan leemten heeft, als wij haar in verband brengen met een buitenrechtelijk, transcendent postulaat, hetzij der rechtsidee, hetzij der objectiviteit en Eindeutigkeit. Dit is ook dan het geval, als we dit vraagstuk der leemten onafhankelijk .van dat van recht en wet beschouwen. Ook dan, wanneer wij recht en wet vereenzelvigen, blijven objectieve en eindeutige beslissingen een ideaal.
Wil men in dit geval van leemten blijven spreken, dan heeft men toch te bedenken, dat er een principieel verschil is tusschen deze tot hiertoe besproken leemten en die der derde, thans te behandelen, categorie. Dit klemt te meer, omdat omtrent deze beide soorten van leemten geen verschil van gevoelen meer bestaat en deze leemten daarom totaal ongeschikt zijn tot karakteriseering van den strijd om het dogma der leemteloosheid 2).
We spreken, in verband met het dogma der leemteloosheid, slechts dan van leemten, als het recht geen antwoord geeft op de vraag tot haar gericht, of en zoo ja, welk rechtsgevolg aan een bepaalde handeling, toestand, gebeurtenis, dient te worden verbonden s).
*) Zie Verdross, t.a.p. blz. 628; T e z n e r, in Archiv fiir öffentliches Recht, 1916, blz. 280; Spiegel, t.a.p., blz. 69, 135.
2) Elze onderscheidt daarom ook Mangel en Lücke, t.a.p., blz. 17, 18. Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, blz. 641. Merkwaardig is de probleemstelling van B i e r 1 i n g in Juristische Principienlehre, Bd. 4, 1911, blz. 383v..
8) Zoo Brutt, Die Kunst der Rechtsanwendung, 1907, blz. 74; Somló in Grünhuts Zeitschrift, Bd, 38, blz. 65. Kaufmann, Das Wesen des Völkerrechts und die Clausula rebus sic stantibus, 1911, blz. 49. Anschütz, Verwaltungsarchiv, Bd. 4, 1906, blz. 4. Spiegel, t. a.p., blz. 139, 135. J el 1 in eek iWalter), Gesetz, Gezetzanwendung und Zweckmassigkeitserwagung, 1913, blz. 177; Loewenfeld, t.a.p., blz. 20, 25; voorts Kelsen, Verdross, Merkl, v. Weyr e. a..
Zittel mann spreekt hier van echte leemten, t.a.p., blz. 27. Zie Zevenbergen, Verzamelde Werken. 18



Hoe nu over deze leemten te oordeelen? Het bestaan en de denkbaarheid van deze leemten moet, meenen wij, kortweg worden ontkend.
Wij gaan er thans toe over, de gronden uiteen te zetten, waarop ons oordeel rust.
VII. — Herinneren wij er nog eenmaal aan, dat slechts dan van „echte" positiefrechtelijke, descriptieve, immanente of toepassingsleemten mag worden gesproken, als de wet buitenwettelijk recht erkent of, om nu onbevooroordeeld te spreken, als recht en wet zich niet dekken. Is dit laatste wèl het geval, dan vormt de wet één geheel, dan is met de voorstelling van het recht in ons bewustzijn de voorstelling van een systeem, van een geheel, verbonden. Het recht (de wet) is dan niet een afzonderlijk complex van postulaten, maar een systematisch gesloten normengeheel. De vraag naar de leemten in de wet is dus een vraag naar de bronnen van het recht. Zij, die het bestaan van leemten in de wet aannemen, moeten bevestigen, dat de wet slechts een deel van het recht bevat. Een leemte in de wet is er dan, als eenige gebeurtenis door het buiten-de-wetliggend recht wordt aangemerkt als een rechtsfeitsverwerkelijking, terwijl de wet daaraan geen rechtsgevolg verbindt.
De voorstelling van de wet. als slechts een stuk, een zeer klein deel, van het recht be- of omvattend, is ons zeer „gelaufig". Het gaat bij de wet niet om woorden, maar om in woorden uitgedrukte of uit te drukken gedachten. Deze wet is „gegeven". Hoe zou nu, zoo vraagt men ons, zulk een wetgever alles hebben kunnen overzien? Is hij dan volmaakt? Alle menschenwerk is gebrekkig, d. i. incompleet, ook de wetgever kan niet alle verschijnselen van het verkeer overzien, sommige heeft hij wellicht vergeten, andere waren hem misschien nooit bekend geweest. Daarbij komt, dat iedere wet voor de toekomst berekend is; de regeling moet dus uitgaan van een standvastigen wederkeer van soortgelijke dingen. Maar daarmee is gezegd, dat de toekomstige verschijnselen in zoover onder des rechters blikveld vallen, als, abstract genomen, dezelfde staat van zaken wederkeert. Het verkeer wijst echter telkens op nieuwe verschijnselen, op nieuwe gebeurtenissen of sociale doelverwerkelijkingen, die een richtsnoer in de wet zoeken.
over deze onderscheiding o.a. Spiegel, t.a.p., 123; Somlö. t.a.p., blz. 62v., voorts zijn opstel in Grünhuts Zeitschrift; Herrfardt, Lücken im Recht, Jurr. Diss. Bonn, 1915, blz. 14v..



Zal nu toch de wet, ofschoon de wetgever aan zulke verschijnselen niet heeft gedacht, geacht moeten worden deze nieuwe verschijnselen te regelen? 1).
Deze redeneering schijnt zeer plausibel. Desniettemin is ze onjuist. De voorstelling van een recht naast de wet is logisch onhoudbaar, tenzij ik de zelfstandigheid der rechtsorde prijsgeef.
Wij willen allen een rechtssysteem, dat logisch gesloten is en geen leemten bevat en dat op een vraag, die in haar gebied valt, dus geen tweeërlei of tegenstrijdig antwoord geeft. Welnu, zulk een systeem is slechts dan mogelijk, als alle normen van dat systeem, die behooren te worden toegepast, een enkelen, „einheitlichen" geldingsgrond aanwijzen. Waaraan de inhoud dezer normen is te ontleenen, of deze door de ordenende autoriteit zelf wordt aangegeven, dan wel of door deze verwezen wordt naar een andere autoriteit of eindelijk noch het een noch het ander is geschied en derhalve door den rechter zelf is te bepalen, is een vraag van ondergeschikt belang.
Acht men het mogelijk, dat de wet buiten-wettelijk recht dulden, maar ook niet dulden, kan, dan is m. i. daarmee gezegd, dat ook dit buiten-wettelijk recht geldt krachtens de wet. Kent men toch aan een van twee of meer autoriteiten het recht toe, den ander te dulden en dus ook niet te dulden, dan is van een nevenordening van beide autoriteiten geen sprake meer. De een heeft dan zeggenschap over de andere, de een is de meerdere van de andere. Heeft de wet dus de bevoegdheid, om het buiten-wettelijk recht te dulden of niet te dulden, dan is de wet formeel de hoogste autoriteit en haar dulden een delegatie, een verwijzen. Een verwijzen, dat zich in niets onderscheidt van het appel aan het oordeel van den goeden huisvader, of aan de goede zeden of „de appreciatie van den rechter '. Is dit juist, dan dekt zich het recht met de wet en is de wet een geheel, dat geen leemten lean bevatten. Want het geeft dan op alle vragen, die binnen haar gebied vallen, een antwoord. Het is mogelijk, dat dit antwoord ons niet bevredigt. Dit mag ons echter niet verleiden tot de meening, dat er positief-rechtelijk een leemte is, d. i. dat de wet op een desbetreffende vraag geen antwoord 2) geeft.
x) E h r 1 i c h, Freie Rechlsfindung und freie Rechtswissenschaft, 1903, blz. 17. Zie ook Heek, Das Problem der Rechtsgewinnung, Rede 1912, blz. 23.
2) Men zou in dit verband kunnen wijzen op het verbod van rechtsweigering. Of echter zulk een verbod al of niet in de wet is opgenomen,







bronnen van het recht zijn, b.v. wet, gewoonte, rechtspraak, wetenschap, dat de prioriteit van de een boven de ander niet bepaald wordt door een feitelijkheid, b.v. een sociaalpsychologisch feit, maar dat veeleer een boedelscheiding en grensregeling behoort plaats te grijpen. Wat den voorrang bezit, bepaalt, zoo meent men, niet de werkelijkheid, maar de waarde der bepalingen.
Geeft men zich echter rekenschap van de verrichting van den geest, die bij zulk een boedelscheiding logisch moet plaats grijpen, dan valt dadelijk in het oog, dat men niet boedelscheiden kan zonder een norm, zonder een richtsnoer. Boedelscheiden is juist alles behalve een planloos, ongeordend scheiden. WTelnu, onderstelt uit den aard der zaak een boedelscheiding of een grensregeling een maatstaf, een richtsnoer, een norm, dus ook zulk een regeling onder of tusschen de heerschappij van rechtsbronnen, dan moet de vraag worden gesteld en beantwoord : welke is die norm, wat is het richtsnoer? Welk antwoord op deze vraag ook moge gegeven worden, nooit of te nimmer kan dit antwoord verwijzen naar een dier bronnen, naar een deel van den boedel, b.v. de wet of het gewoonterecht. Het moet een buitenrechtelijk criterium zijn. Maar wat zien we nu? De vraag, wat rechtens zijn zal, wordt niet bepaald door de normen van het recht (d. w. z. van een der rechtsbronnen), maar door een normencomplex, dat de rechtsorde, dus de rechtsbronnen, zelf regelt. Niet geldt dan het recht (d. w. z. een der rechtsbronnen), wijl het recht is, maar wijl en voor zoover het waardevol is, althans ontspruit uit, of, juister, geldt krachtens een bron, die meerdere waarde heeft.
Deze opvatting is onhoudbaar, want zij geeft de formeele zelfstandigheid van het recht, wil men, het positieve recht prijs. Neemt men het ernst met de woorden: recht blijft recht, ook al is het onrecht, erkent men dat positief recht, wijl het recht is, aanspraak op gehoorzaamheid maakt, dan is een boedelscheiding of grensregeling tusschen de bronnen logisch onmogelijk.
Laat men, in de derde plaats, als beslissend criterium noch het meergenoemde sociaal-psychologisch feil, noch de waarde der bronnen in aanmerking komen, dan schijnt niets anders over te blijven, dan de erkenning van een parallelliteit der rechtsbronnen, waaruit dan echter vanzelf de mogelijkheid volgt van een juridisch onoplosbaar conflict. Toch moet dit conflict opgelost worden. Als de wet, des rechters rechtsgevoel, rechts-



overtuiging van het volk, wetenschap enz., rechtsbronnen zijn en dus naast elkander kunnen bestaan, terwijl een regeling van onderlinge competentie ontbreekt, dan beteekent dit naastelkaar en tegenover-elkaar, dan beteekent rechts-orcZe een rechts-fi/iaos.
Zal ik in staat zijn de rechtorde als een redelijk geheel te begrijpen, dan moet een conflict van rechtsnorm en rechtsplicht, dat rechtskundig x) onoplosbaar is, ondenkbaar zijn. Dit is slechts daardoor mogelijk, dat de nevenordening der rechtsbronnen in een onderschikking wordt verkeerd. Eén dezer rechtsbronnen moet als hoogere autoriteit worden aangemerkt en dus ook aan deze de bevoegdheid worden toegekend te bepalen, in welke
i) Onder alle omstandigheden moet aan dit postulaat worden vastgehouden. Doen we dit niet, dan geven we onze wetenschap prijs. Deze wet der Widerspruchlosigkeit is echter allereerst een denk-wet, een denknorm. Het is van belang hierop te wijzen; want hieruit volgt, dat vermijding van rechtsconflicten voorwaarde is voor het denken, het begrijpen van het recht; het is een consequentie der rechtsgedachte, van het rechtsbegrip; ik kan hieraan niet tormen zonder den grond onder mijn voeten te verliezen. Deze wet der te vermijden tegenspraak is evenwel hier niet meer dan een denkwet en draagt niet tevens een ontologisch — Kant spreekt van een transcendent metaphysiek — karakter. Het denken is hier de norm, de maat voor het gegevene. Dit ligt in het wezen van het positieve recht en het positief rechtelijk bewustzijn. Dit bewustzijn heeft toch in de dingen van het positieve recht een werelds cheppende functie. Hier is denken en zijn identiek en dus is dan ook de norm voor het zijn het van-tegenspraakvrije denken. Zoodra echter het rechtskundig denken zich niet meer spitst op wat Stam ml er de middellijke sluitrede noemt, maar op de onmiddellijke, zoodra het niet meer de vraag geldt, wat de positieve wet eischt, maar deze, wat voor het forum der volstrekte algemeenheid is te rechtvaardigen, dan richt ons denken zich niet meer op wat immanent metaphysisch, maar op wat transcendent metaphysisch is gegeven. Hier is het bewustzijn niet meer functioneel, maar speculalief. De wereld der volstrekt algemeengeldige waarden wordt door het bewustzijn al evenmin geschapen als de natura naturata. Tegenover deze wereld staat, om een uitdrukking van N a t o r p te gebruiken, in waarachtigen zin het verstand «stil». Het is waar, ook hier is een «proces» mogelijk, maar dan niet een vooruitgang in het zijnde, maar in het denken van het zijnde.
In dezen gedachtengang meene men geen tegenspraak te zien, bepaaldelijk strijd, met het functioneel karakter der rechtsidee. Immers de rechtsidee is begrip, wil men: oordeel. Als zoodanig is hare gelding of waarheid bepaald door een objectieven staat van zaken. Hare geldingsgrond kan noch als begrip noch als oordeel in zichzelf liggen. Kennis-theoretische overwegingen moeten dus van de rechtsidee van zelf leiden tot een transcendente metaphysiek van het recht, althans in de objectivistische, transcendentaalidealistische wetenschapsleer.



verhouding de andere bronnen tot haar en dus ook onderling tot elkaar staan. Kent men dus aan een dezer rechtsbronnen met al haar deugden en ondeugden met al haar gebreken en tekortkomingen het recht van grensregeling toe, dan komen de andere bronnen slechts bij wijze van dulden, dus delegatie of verwijzing in aanmerking. De maatstaf is dan niet transcendent, maar is een, der rechtsorde immanent, criterium, een rechtelijk criterium.
Het is nu maar de vraag, welke van deze bronnen die bevoegdheid heeft. Het antwoord kan voor ons, nu en voor zoover het er om gaat een gegeven staat van zaken te voegen in de eenheid van het logisch bewustzijn, niet twijfelachtig zijn. Deze bron, die niet ken- maar geldingsbron is, is de wet. In den modernen staat, waarin de rechter nu eenmaal o. a. geroepen is, de wet toe te passen, kan logisch slechts de wet als eenige, d.w.z. hoogste of eerdere, bron in aanmerking komen. Wil men den rechter tot taak stellen naast (niet krachtens) het wettenrecht, ook ander recht toe te passen, dan stelt men hem te eeniger tijd voor een conflict, dat hij, als rechter, onmogelijk op kan lossen. Dit is het geval, als de rechter zich gesteld ziet voor twee normen met verschillenden inhoud en betrekking hebbend op eenzelfde voorwerp. Een der beide beslissingen is dan per se onwettig.
IX. — Eenheid is de principieele voorwaarde voor alle theoretische kennis. Eenheid van rechtsbegrip in fundamenteele onderstelling voor alle rechtskundige kennis. Daarom zijn we logisch gedwongen de rechtsorde aan te merken als een redelijk systeem, als een eenheid, die geen logische tegenspraak duldt, maar ook als een systeem, dat geen leemte bevat. Daarom moeten we deze rechtsorde herleiden tot één bron. De eenheid van een normensysteem bestaat slechts in de eenheid van het norm-subject of de norm-autoriteit. Het is waar, de eisch, dien de wet stelt (de norm-inhoud) kan ook de volksovertuiging, kan ook de wetenschap, de religie, de zede stellen. Toch hebben wij ontwijfelbaar met verschillende normen te doen, die juist geen eenheid vormen. Er is dus geen eenheid, al is de inhoud der regelingen van het sociale leven dezelfde. We moeten een gemeenzaam kenmerk hebben, dat aan meerdere normen toekomt, 0111 in staat te zijn, te verklaren, dat zij een eenheid vormen. Dit gemeenzame kenmerk is de autoriteit, het subject, dat de norm geeft. Slechts die normen, zoo heeft wel het eerst



Kelsen met scherpzinnigheid betoogd, vormen een einheitliches systeem, (niet, die denzelfden inhoud hebben, want we wezen er reeds op, dat verschillende normensystemen denzelfden eisch kunnen stellen, dus hetzelfde gebied kunnen regelen) maar, die van dezelfde autoriteit uitgaan. Dan is er orde, dan is er eenheid en systeem mogelijk, als één bron als hoogste autoriteit wordt beschouwd. Deze orde, dit systeem, deze eenheid is het recht der wet. Dan is de rechtsorde geen chaos meer, maar een cosmos, dan is het recht orde en geen wanorde.
De wet is formeel de hoogste of eenige bron van het recht. Zij kan geen leemten bevatten. Maar, zoo kan gevraagd, hoe is dan de verhouding van den rechter tot de wet te denken ? Het is toch niet aan te nemen, dat iedere beslissing materieel uit de wet is af te leiden?
Hier heerscht een onjuiste opvatting over den aard der rechterlijke beslissing. Waar de wil der wet naar zijn inhoud te vinden is, is van ondergeschikt belang 1). Het is een miskenning van de psychologie en logica der rechterlijke beslissing, indien men meent, dat deze door rationeele momenten alzijdig is bepaald. Het is een overschatting van het cognitieve element in elk rechterlijk vonnis 2). De rechtskundige verhouding van een vonnis van den rechter tot de wet is niet een dynamische, maar een statische.
Het vonnis is niet een logische operatie zonder meer, maar is psychologisch, tevens een beoordeelen 3). Feitelijk vraagt de rechter niet allereerst: wat zegt de wet, maar: wat zegt ,,mijn gezond verstand, mijn rechtsgevoel, of hoe men het moge noemen 4). Gedurende, uit en na de kennisneming van het „geval"
1) Hierop heeft ook Laun gewezen. Men behoort, zoo schrijft hij terecht, te onderscheiden tusschen die bron, waaruit de inhoud van den regel voor de rechterlijke beslissing is te halen en die, welke deze bron verbindend verklaart, cf. Archiv fiir Oeffentlieb.es Recht, Bd. 30, 1913, blz. 379. Zie voorts ook Radbruch, Grundziige der Rechtsphilosophie, 1914, passim.
2) Men zie hierover o. a. vonJheringin het derde deel van zijn *Geist des Römischen Rechts».
3) Vgl. Rumpf, Gesetz und Richter, 1906, blz. 41. Sedert de nieuwere onderzoekingen over de psychologie van het denken, vooral door K ü 1 p e en zijn school, is de positie der extreme leemtetheoretici geen aangename meer. Groote verdiensten hebben in dit opzicht ook mannen als B o z i, Fucho, Kantorowicz, Ehrlich, Stanyl, Würzel, MüllerErzbach, Schmölder e. a.
4) Merkwaardig is in dit verband, wat Vierhaus in de Deutsche Juristenzeitung schrijft, Jahrg. XIV, 1909, blz. 1174; «Otto Baer, der grösste



ontstaat een voorloopige meening, waarvoor eerst daarna, — niet een sententia major wordt gezocht, want die is er al, maar — een rechtvaardiging van deze meening. Voor de wordingsgeschiedenis, voor de natuurlijke historie, dus voor de psychologie der rechterlijke beslissing, is de rechtsorde van ondergeschikt belang. Eerst voor de motivering van de beslissing krijgt zij beteekenis. Maar het behoeft toch waarlijk wel geen betoog, dat een beslissing iets anders is, dan de motiveering dezer beslissing.
X. — Nu zou men de opmerking kunnen maken, dat een onderzoek over het quid facti niets beslist over het quid juris. Een beroep op de natuurlijke geschiedenis eener rechterlijke beslissing is immers niet zonder meer geschikt om te betoogen, dat geen verplichting yoor den rechter bestaat, zijn beslissing uit de wet te deduceeren. Deze opmerking is gegrond 1). Het is dan ook evenmin voldoende, te dien einde te wijzen op duisterheid of onklaarheid der wet. Daarmee ware hoogstens aangetoond des menschen, bepaaldelijk des rechters, onvermogen, om de hem opgelegde taak vooralsnog naar behooren te volbrengen. Maar onvermogen valt niet buiten de praedicabiliteitssfeer van het behooren ! Eerst dan kan men beweren, dat het rechterlijk oordeel niet langs den weg der sluitrede behoort te ontstaan, als niet uit de natuur van den rechtzoekende, maar van het in-de-wet-tot-uitdrukking-gebrachte recht zélf, de onmogelijkheid van zulk een subsumtie volgt. Inderdaad hebben we hier niet te doen met menschelijke zwakheden, die wellicht mettertijd nog te overwinnen zijn, maar met een noodwendig-
praktische Jurist des 19 Jahrhunderts, hat mir oft gesagt, er habe stets sofort einen Eindruck des ihm vorgetragenen Rechtsfalls und der zutreffende Entscheidung gehabt, die er' dann aber logisch und wissenschaftlich aufs genaueste gepriift habe, stets mit gleichen Ergebnissen». Men zie voorts, wat Kantorowicz ons meedeelt omtrent Bartholus in Der Kampf urn die Rechtsivissenschaft, blz. 21.
1) Aan deze fout heeft zich vooral R u m p I schuldig gemaakt. Het is natuurlijk van belang te weten, door welke psychische factoren in den rechter de toepassing van het recht feitelijk wordt bepaald, maar daarmee is niets gezegd over de kennistheoretische zijde van ons vraagstuk. Daartoe is noodig te wijzen op een staat van zaken, die van den rechter eischt, deze en niet andere psychische factoren te doen gelden, m. a. w. er dient te worden gewezen op het kennistheoretisch fundament, op het «quid juris>, het genormeerd zijn van het oordeel. Hierover geeft echter de genesis geen uitsluitsel. Zie ook S o m 1 6, t.a.p., blz. 415v.. Schmitt, Gesetz und Urteil 1912, blz. 17/19.



heid 1), die in de zaak zelf is gegrond 2). Want de rechtsorde is, wat den inhoud betreft en beschouwd van kennis-theoretisch gezichtspunt, den rechter 3) slechts voor een deel „gegeben", een A, voor het andere deel is ze „aufgegeben", is ze een X. Dit verklaart, waarom er van een sluitrede, in logischen of kennis-theoretischen zin, bij een rechterlijke beslissing geen sprake kan zijn.
Logica is niet meer een Spielerei, hangt niet meer in de lucht, maar is een logica van iets, is een logica van de voorwer-pelijlce gedachten.
Het concludeerende denken — en juist hierin zou de taak van den rechter bestaan — kenmerkt zich door de afleiding van oordeelen. Oordeelen is niet een verbinding van S en P, niet een praediceeren van een subject, zonder eenig ander fundament, dan het sic volo, dan willekeur of het wilde spel van den onbestuurden gedachtengang. Integendeel, elk oordeelen, wijl voorwerpelijk denken, heeft zijn fundament in een reëelen of ideeëlen staat van zaken. Deze staat van zaken normeert in de objectivistische wetenschapsleer de geldigheid, d. i. de waarheid — en dat is immers de wettelijkheid — van het oordeel. En natuurlijk maakt het geen verschil, of we te doen hebben met categorische, dan wel met hypothetische oordeelen. Ook het rechterlijk oordeel, zoowel wat ,,de praepositio major" als ook wat ,,de praepositio minor" betreft, moet zijn fundament hebben in den objectieven staat van zaken, d. i. in casu de in-de-wet-tot-uitdrukking-gebrachte, gedachten of hypothetische oordeelen. Een subsumtie is logisch slechts mogelijk, als de drie elementen der sluitrede zich laten ordenen in de categorie van den logisch toereikenden grond. Deze toereikende grond ontbreekt, althans is niet steeds aanwezig in de elementen der rechterlijke beslissing. Is de wet n.1. niet de volledige, de
x) Op deze noodwendigheid der «toevalligheid» van het rechterlijk oordeel vestigt ook H e g e 1 de aandacht cf. § 214 zijner Grundlinien met den Zusatz zu § 214.
2) In gelijken zin S t a m m 1 e r maar op andere gronden, die mij niet juist toeschijnen, maar die consequent voortvloeien uit zijn categorieëntafel.
s) Qua rechter, d. i. als iemand, die het recht toepast, welke toepassing kennis of wetenschap van het recht onderstelt. Natuurlijk stelt het recht den rechter ook een taak als onderdaan. Dit raakt echter de vraag naar den adressaat der rechtsnorm, is van positiefrechtelijken aard. Het eerste is een metajuridisch probleem en betreft de grondslagen en grondstellingen der leer van de wetenschap zonder meer.



materieele kenbron van den rechter, dan is ook het fundament, waarop de major zou dienen te rusten, niet volledig of toereikend gegeven. Is de rechter telkens krachtens de wet geroepen 1), om den materieelen inhoud van de wet „aan te vullen", d. i. zelf te bepalen, dan is onloochenbaar, dat, zoolang men van het persoonlijk oordeel van den rechter afziet, slechts een problematische, niet een apodictische beslissing mogelijk is. De rechter kan zoo'n beslissing echter niet geven, zijn oordeel moet steeds apodictisch zijn. Daarom is een logische sluitrede uitgesloten. Men kan het ook aldus uitdrukken. Door des rechters2) waardeoordeel is het problematisch oordeel aangevuld en in een apodictisch oordeel verkeerd ; dat is zijn „Aufgabe". Dit mankement aan logisch gehalte eenerzijds en anderzijds deze
*) Als geheel genomen is dus de rechtsorde in kennistheoretisch opzicht een «Aufgabe». Door dit gezichtspunt uit het oog te verliezen is men ertoe gekomen, de taak van den rechter als een onmogelijke te beschouwen. Hoe kan de rechtsorde, die in zijn bewoordingen zich telkens weerspreekt, in twijfel laat — volkomen zijn? Hoe kan de rechter de feitelijk onvolkomen wet tot een volmaakte maken? De waarheid is, dat al ons denken gedragen is door het streven naar eenheid en logische geslotenheid. De wet is een kennistheoretisch geheel. Zie Kretschmar, Ueber die Methode der Privatrechtsivissenschaft 1914, blz. 39 noot.
2) Het zal, hoop ik, wel overbodig zijn, er op te wijzen, dat in deze uiteenzettingen niet op het empirisch individueel bewustzijn van dezen of genen rechter een beroep wordt gedaan. We spreken al evenmin van een souvereine willekeur van het rechterlijk bewustzijn-überhaupt, dat den inhoud der wet dient aan te vullen. We betoogen slechts, dat de kennistheoretische bron de wereld- en levensbeschouwing van den rechter is. Deze levens- en wereldbeschouwing komt echter wederom niet in aanmerking als psychologische factor, maar als een systeem van oordeelsinhouden, dat als zoodanig natuurlijk nooit en nergens bestaat. Dat de rechter zich dus hier weer gesteld ziet voor een «oneindige taak» verandert niets aan het antwoord op de vraag naar het quid juris van en de norm voor zijn synthetische denk werkzaamheid.
Al even ongegrond zou het zijn, in dit verband te wijzen op het onloochenbare feit, dat al ons weten en waardeeren stukwerk is. Want heeft niet reeds Paulus ons geleerd, dat wij thans zien als door een spiegel in een duistere rede (hierom, schoon ten onrechte, wel eens dè transcendentaal-idealist genoemd)? Nochtans is zijn leer ons grondslag voor ons zedelijk idealisme. We zouden ook kunnen wijzen op de grondstellingen van K a n t's redecritiek eenerzijds en anderzijds aan een van zijn bekende Reflexionen herinneren, waarin hij leert, dat de zedewet stamt uit een rede, die als deel van het rijk des geestes, van den Godsstaat, is aan te merken, waarin God Koning is. Dit raakt echter niet de logische bezinning over het leemtebegrip, maar veeleer de leer van de aanvulling der leemten, haar immanent critische en transcendent critische grondstellingen.



aanvulling uit de sfeer der Erlebnisse in engeren zin, anders gezegd : deze èn psychologisch èn kennis-theoretisch gegronde twijfel aan de intellectualiteit van zijn oordeelen, behoeft den rechter geen reden tot bezorgdheid te zijn, behoeft in het bijzonder het pathos der algemeengeldigheid van zijn decisie's in hem niet te verflauwen. Want is het niet ons aller ervaring, dat dit pathos onze oordeelen niet zoozeer daar vergezelt, waar deze zich voortbewogen op de statige deining der dialectiek als veelmeer daar, waar scherpzinnigheid en ervaring ons in den steek laten en we zijn aangewezen op het niet meer objectiveerbare, het emotioneele *) ?
Maar ook, als we van dit pathos psychologisch verschijnsel afzien en vragen naar de objectieve berechtiging van het oordeel — en daarop komt het tenslotte aan — kan ons antwoord niet anders luiden.
Wij herhalen, dat de rechter in de wet niet een volledige, materieele kenbron 2) heeft, dat hij uit de wet niet elke beslissing materieel kan afleiden, is niet meer te ontkennen3). Waar de rechter geroepen wordt dit „Füllwerk aus zu füllen" heeft het geen zin, op zijn intellect zonder meer een beroep te doen. Zoo is verklaarbaar en alleszins toe te juichen, dat meer en meer de overtuiging doordringt, dat het voor den rechter in deze aangelegenheid minder aankomt op geleerdheid en
!) Men vergelijke: Prolegomena zur Rechtsphilosophie; Algemeiner Umriss einer Rechtstheorie von einem Landsturmmann (Oldenburg) 1915, blz. 20/1.
2) Opmerkelijk is in dit verband de aanvang van Scholten's bekende brochure, Recht en Levensbeschouwing, blz. 1: de oude waan, «dat alle recht in de wet te vinden is, dat recht en wet synoniem zijn, ligt verbroken.» In weinige woorden vinden we hier een treffend voorbeeld van de ontoelaatbare vereenzelviging van kennisbron en geldingsbron of wat hetzelfde is: van een miskenning van het Kant-critische probleem. De vraag, of alle recht in de wet te vinden is, betreft het quid facti der rechterlijke beslissing; de andere of recht en wet synoniem zijn, raakt den titel, het quid juris der rechterlijke beslissing. Voor Scholten is daartusschen blijkbaar geen verschil! Dit gemis aan de voor rechtsphilosophie zoo onmisbare critische bezinning, treedt in dit geschrift herhaaldelijk in het licht wat te betreuren is, omdat dit werk in zoovele andere opzichten onze warme sympathie verdient.
s) Daarop met nadruk te hebben gewezen, is mede een der groote verdiensten der vrijheidsbeweging. Hierdoor werd echter niets nieuws aan het licht gebracht. Het was een oude waarheid, die op den achtergrond was gedrongen. Zie ook Pfersche, in DieGeistesivissenschaften{herausgegeben von Biick u. Herr.) 1913, Heft 16, blz. 427.







zijn teeken of onze rechtsovertuiging vereenzelvigen. Zij toch beschouwen het recht van het standpunt eener beschrijvende, causaal-verklarende wetenschap. Natuurlijk, dan is er geen eenheid, dan zijn er meerdere bronnen, dan is de wet herhaaldelijk met zich zelf in tegenspraak en bevat zij tallooze leemten. Naast deze causaliteit erkennen wij echter een normaliteit, naast het zijn een gelden. Wie voor dit gelden, dit behooren, een open oog heeft, behoeft zich in een overtuiging als de onze niet geschokt te gevoelen, als iemand er op wijzen mocht, dat feitelijk, d. i. voor de beschrijvende of verklarende kennis veel onklaarheid in de wet heerscht, dat er niet staat, wat wij lezen, dat in menig punt verwarring op verwarring volgt. Tot troost en tot bemoediging, althans tot overdenking op den levensweg zouden wij dezen vriend van het meet-, weeg-, en telbare er aan willen herinneren, hoe zelfs een 1), die, als geen ander, vertrouwd was met ons menschengeslacht, heeft moeten verklaren:
Wie wundervoll sind diese Wesen,
Die, was nicht deutbar, dennoch deuten,
Was nie geschrieben wurde, lesen,
Verworrenes beherrschend binden,
Und Wege noch im Ewig-Dunkeln finden.
zelvigen met het oordeelen; rechtsbegrippen woorden te noemen,(25)daarmee het ding en zijn «zin» te vereenzelvigen; in dit verband leerend — echt sensualistisch — dat denken zonder woorden onmogelijk is, (24) geen rekening houdend met de resultaten van het onderzoek van mannen als Ach en Watt, Bühler en Binet, Schultze, Erdmann e. a.
!) N.l. de Dood in von Hofmansthal, Der Tor und der Tod, slot.
\



inhoud.
Bladz.
Voorwoord m vrii
Het Willen 1 28
De vrijheid van den menschelijken wil en het
rechtsbegrip • . . . . 29 37
eenige opmerkingen over toerekeningsvatbaarheid 38 — 67
Over het strafrechtelijk schuldbegrip .... 68—93 Iets over het feit, begaan ter uitvoering van
een wettelijk voorschrift 94 97
Handeling en gevolg met betrekking tot de
onrechtmatigheid 98 114
Het begrip «onrechtmatig» in art. 1401 B. W. 115—162 Over het vraagstuk der causaliteit in art.
1401 B. W 163—204
Eenige opmerkingen over de rechtspersoon en
de onrechtmatige daad 205 223
Iets over deelneming aan een onrechtmatige daad 224—236
Over het probleem der rechtssociologie . . . 237—260
Leemten in de wet 261 286



















'y*m?



«door ieder mensch dagelijksch uitgevoerd. Indien ik nu de «vraag stel of een jurist als rechter plaats nemend, nog andere «werkzaamheden bovendien (dus andere dan 1. 2. 3.) verricht, «dan vermag ik die niet te ontdekken».
Het zou te veel plaatsruimte innemen deze zeldzame opeenstapeling van onjuistheden in het licht te stellen; wij volstaan met het volgende. Het behoeft wel geen betoog, dat toerekening niet gebonden is aan de causaliteit; dat subject der toerekening niet met dat der veroorzaking samenvalt. Wie dit stelt, miskent den zin van alle religie, van alle moraal en beweert ten opzichte van ons recht een onwaarheid. Wanneer de schrijver in het toerekenen belieft te zien het vaststellen, dat iemand iets heeft veroorzaakt, het zij zoo; de jurist als rechter plaats nemend, althans onze rechter, doet dat niet; weinig verandert hieraan des schrijvers onvermogen dit niet te kunnen ontdekken.
Nog bedenkelijker is de nevenschikking van «oorzaak zijn» of «een kenmerk hebben». Voor het delikt kinderdoodslag b.v. is o. a. vereischt, dat iemand het kenmerk heeft van moederzijn. Wordt nu dit moederschap toegerekend, omdat wij aan deze persoon het kenmerk van moeder toeschrijven? Niemand, die er aan denkt. De schrijver doelt waarschijnlijk op een rechterlijke of normatieve kwalificatie, goed, slecht, leelijk enz.. Maar dan blijkt ook duidelijk, dat deze auteur zich niet voldoende rekenschap heeft gegeven van het verschil in deze oordeelen: A heeft iets veroorzaakt en A is slecht, goed, leelijk, mooi enz.; van zijn en behooren of wat op hetzelfde neerkomt van normen en natuurwetten. Dit is des te meer opmerkelijk, omdat de schrijver in den aanvang van zijn opstel komt verklaren, dat strenge ethische regels aan alle handelingen ten grondslag moeten worden gelegd 1). Niet minder zonderling doet des schrijvers toegezegd streven (onder beroep op Jevons, Pascal, Heymans) ons aan, om «een zaak juist en helder in het licht te stellen» 2). De nevenschikking in ons verband van «oorzaak» en «kenmerk» is in het licht van 1'art de persuader stellig niet aanbevelingswaardig.
Doch er is meer. Men lette op de tweede «verrichting», het goed- of afkeuren (van de veroorzaking of dat hebben van een bepaald kenmerk). Wie goed- of afkeurt, die keurt; die heeft een criterium, een maatstaf; die legt een standaard aan, eerst
*) T. a. p., blz. 358. 2) T a. p., blz. 358.



daarna is een oordeel mogelijk. De sc rijver echter keurt eerst goed of af en legt daarna een maatstaf aan, om de waarde te bepalen.
Bovendien liet de schrijver na, ons duidelijk te maken, hoe zich het een naast het ander denken laat n. 1.: het toeschrijven van te hebben een bepaald kenmerk (wat niet anders kan beteekenen, dan een op grond van norm toegekende eigenschap) naast het goed- of afkeuren van dat kenmerk, die eigenschap. Als we aan Piet het praedicaat van leugenaar hebben toegekend, volgt dan een tweede verrichting, waarmee wij dat leugenaar-zijn afkeuren? En als deze verrichting heeft plaatsgehad, zullen wij dan beginnen, met de waarde van dat leugen aar-zijn te bepalen?
De schrijver heeft zich bij de analyse van het toerekenen waarschijnlijk laten leiden door de waarneming van des rechters werkzaamheid. Het behoeft wel geen betoog, dat deze drie verrichtingen niet het toerekenen, ook niet in ruimen zin, omvatten. Juridisch is de eerste verrichting (het toeschrijven aan iemand van te zijn een oorzaak van een verschijnsel) het vaststellen van het causaalverband, de derde de toemeting, de tweede met het toeschrijven van te hebben een bepaald kenmerk, de uitspraak, dat de daad is onrechtmatig, aan schuld te wijten enz..
De auteur is bovendien met zichzelf in tegenspraak. Toerekenen, heet het, vindt plaats, als men iemands daad aan een bepaalden toetssteen beproeft, ten zijnen gunste of ongunste boekt, anderzijds wordt er door aangeduid het toeschrijven aan iemand van te zijn een oorzaak van een verschijnsel, of wat hetzelfde zegt, dat men dat verschijnsel uit hem verklaart. Al weer is hier verwarring van zijn en behooren. Wie iets aan iemand ten gunste of ongunste toeschrijft, verklaart hoegenaamd niets. Het eene is een Seins-, het andere een Werturteil.
Ook elders blijkt deze verwarring, als de schrijver normaal en normatief, d. i. quantiteit en qualiteit, verwisselt. «Immers is «het aannemen van normen een klassiek denkbeeld en zijn juist «de daden van misdadigers en krankzinnigen, bewegingen, die «van de normen afwijken en hun denkbeelden en motieven «zulke, die met de ethische of logische en aesthetische normen «in strijd zijn» '). Tot nog toe meenden wij met goed recht normen te moeten onderscheiden van natuurwetten en deze laatste niet te verwarren met empirische en statistische wetten. Abuis! Abuis! De misdadiger handelt in strijd met de norm, dus: de
!) T. a. p., blz. 375.



misdadiger is een abnormaal mensch! De meeste menschen hebben vijf teenen, de zesteenige man is alzoo abnormaal! Misdaad zoowel als krankzinnigheid is abnormaliteit. Dit schrijft een geleerde, die zal bepalen of toerekeningsvatbaarheid een juridisch begrip is of niet! Op elke bladzijde levert deze geleerde bewijs van een treffend gemis aan inzicht in rechterlijke aangelegenheden — en toch treedt de schrijver op als voorlichter.
Van dit gemis, mede aan wetenschappelijke bescheidenheid, moge een voorbeeld worden aangehaald. «Het geheele juridische «systeem van den tegenwoordigen tijd steunt, om veronderstel«lingen tot feiten te maken, op den eed. Wie een eed zweert, «spreekt de waarheid of wordt geacht de waarheid te spreken; «hij wordt anders immers gestraft». Onderstellingen tot feiten maken ! De auteur denkt natuurlijk aan een natuurwetenschappelijk feit en een natuurwetenschappelijk bewijs. Dat de rechter in zijn «overtuiging gebonden» is, aan de verklaring bij eede afgelegd, m. a. w., dat de rechter verplicht is bij deze verklaring zich neer te leggen, dat vermag de auteur niet in te zien. Hoe kan dat? zoo zal de schrijver zich hebben afgevraagd. Het antwoord is eenvoudig: De wet «kan» alles. Ze kan een daad toerekenen, ofschoon de natuurkundige met alle ten dienste staande middelen kan bewijzen, dat een ander, dan deze, de daad heeft veroorzaakt. De wet kan dat doen en doet het en hieraan verandert weinig of soms hierover «ieder natuurwetenschappelijke geschoolde lacht.»
De schrijver heeft nergens in verschillende geraadpleegde rechtsgeleerde geschriften (van Hamel, Simons, Gewin, von Liszt, Birkmeyer, Merkel, Gretener) een redelijke motiveering kunnen vinden voor de onderstelling, dat de toerekeningsvatbaarheid een juridisch begrip is. Dit is begrijpelijk ; redelijk is immers slechts datgene, wat zich laat ordenen in causale categorieën! Eerst treedt de deskundige als wetsuitlegger op: niet-toerekeningsvatbaarheid beteekent abnormaliteit. Welnu, zoo wordt vervolgens overwogen, over abnormaliteit oordeelt de deskundige, de pathaloog, bioloog, psycholoog, derhalve is toerekeningsvatbaar een psychologisch, pathologisch begrip!
Dat «toerekenen» een juridisch begrip is, dat vermag de auteur niet in te zien; dat het woord toerekeningsvatbaarheid in het woordenboek van een «deskundige», die zich van de methodologie van zijn vak rekenschap geeft, niet voorkomt en niet kan
Zevenbergen, Verzamelde Werken. 5



tot de toerekeningsvatbaarheid te concludeeren. Laat het eens waar zijn, dat de voorwaarde voor niet-toerekeningsvatbaarheid abnormaliteit is in den zin der biologie; de deskundige kan van de abnormaliteit nooit concludeeren tot niet-toerekeningsvatbaarheid. Want abnormaliteit — juister, het oordeel: de dader is abnormaal, — is zelve een conclusie, die getrokken is uit den major, die het systeem der persoonlijkheid aangeeft en uit een minor, die weergeeft den concreten geestestoestand van den dader. De deskundige kan dus nooit «verder» concludeeren, omdat de conclusie: «de dader is toerekeningsvatbaar» niet met logische noodwendigheid kan worden voltrokken.
Het is juist de in de orde van het behooren richtende wet, die over dit zijn, dit bezit van voornoemde geschiktheden hare uitspraken geeft. Alleen de rechter, die de wet hanteert, die dus in zijn sententiae een major opneemt, welks herkomst en waarde ligt aan gene zijde van het zijn, kan het woord toerekeningsvatbaarheid op zijn lippen nemen, kan deze kwalificatie uitspreken. De rechter, die aanneemt, dat de dader toerekeningsvatbaar is, verklaart, expliceert dus hoegenaamd niets, hij ordent zijne gedachten niet, zooals de deskundige, in de categorie der causaliteit enz.; hij beweegt zich niet in het rijk van het zijn, maar van het behooren.
We hebben hier een zelfde ordening van gedachten, als bij het schuldoordeel. Ongetwijfeld : de stof is de psychische gesteldheid, maar niet die psychische gesteldheid is schuld, maar wegens deze psychische gesteldheid getoetst «aaw» (of wat hetzelfde is, getoetst «krachtens») de wet, heeft de dader schuld, is hij «schuldig». Schuld is een rechtelijke eigenschap. Zoo ook bij het toerekeningsvatbaarheidsoordeel. De stof wordt gevormd door de psychische vermogens, den staat van het psychische mechanisme. Echter niet dit vormt de toerekeningsvatbaarheid. Want deze psychische vermogens zijn voor een verklarende en beschrijvende wetenschap nu eenmaal, wat ze zijn. Maar wegens dit psychisch mechanisme, getoetst aan (of wat op hetzelfde neerkomt, getoetst krachtens) de wet, heeft hij toerekeningsvatbaarheid, is hij toerekeningsvatbaar.
Ook hier dus wederom het treffende verschijnsel der categoriale verschuiving.







bepaaldelijk in het begrip onrechtmatigheid of onrecht, niet begrippen van dingen hebben te zien, maar epitheta, begrippen van eigenschappen, die niet van natuurwettelijken, maar van normatieven aard zijn.
Wat is nu het substraat der norm, wat is het object, d. i. het mogelijk object der rechtelijke qualificatie of praedicatie?
De rechtsorde qualificeert het sociale leven, sociale gebeurtenissen. Deze sociale gebeurtenissen, waarin de rechtsorde belangstelt, zijn in drie groepen te verdeelen:
a. toestanden en gebeurtenissen in engeren zin; ])
b. de daad van een mensch; en
c. het psychische bij zulk een daad 2).
V.— Nog op een andere categorie dient hier te worden gewezen, n.1. die van den persoon of de persoonlijkheid. Te dikwijls wordt vergeten, dat ook deze categorie niet een categorie van het zijn, maar van het behooren, niet der werkelijkheids-, maar der waardebeschouwing is 3). Zoo moet er al dadelijk op worden gewezen, dat de rechtspersoon, de persoonlijkheid of kortweg de persoon even zoo weinig natuurwettelijke realiteit bezit als b. v. subjectieve rechten. Persoon is geen ding in ruimte en tijd; persoon is subject van rechten en plichten 4). Gegeven vóór alle juridische ervaring is de mensch, zijn menschen-groepen, menschen-vereenigingen. Maar zijne of hunne persoonlijkheid is allereerst een denkvorm, een fundamenteele, categoriale denkvorm, waaraan als zoodanig natuurlijk realiteit toekomt, maar niet een zinlijke of natuurwettelijke, realiteit.
Aan welk wezen deze persoonlijkheid wordt of blijkt te zijn toegekend, doet in dit verband niets ter zake. Als drager kan de mensch, maar ook iets, wat niet mensch is, in aanmerking komen. Subject van rechten en plichten, overtreder van plichten kan dus ook een niet-mensch zijn. Onrecht als de qualiteit der op rekening van een niet-mensch te stellen sociale doelverwe-
') Zie mijn opstel in Rechtsgel. Mag., deel XXXV, 1916, blz. 445 v..
2) Cf. mijn opstel in Stemmen des Tijds, deel V, 1916.
•) Hierover zal elders uitvoeriger worden gehandeld; we moeten hier met de volgende opmerkingen volstaan. Men vergelijke voorts: Cohen, System der Philosophie, II, Die Etldk des reinen Willens, 1904 ; K e 1 s e n, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1911.
4) Gemeenlijk wordt op de p 1 i c h t e n-subjectiviteit weinig of geen acht geslagen, ofschoon dit toch het belangrijkste, en m. i. het logisch eerdere, is. Vandaar dan ook, dat de bepaling van den persoon als rechtsbevoegd wezen niet juist is te achten



zenlijking, althans sociale gebeurtenis, is dus zeer wel denkbaar. Dat nochtans van schuld alleen bij een persoon, voor zoover hij mensch is, kan worden gesproken, moge hieronder blijken.
Met deze, uit den aard der zaak zeer korte, aanduidingen mogen wij hier volstaan. Zij zijn echter onmisbaar voor een juist inzicht in het strafrechtelijk schuldbegrip, ja, in alle juridische aangelegenheden. Zij zijn evenmin overbodig. Zelfs in het bekende, ook in Duitschland zeer gewaardeerde, geschrift van Krabbe, dat toch een juridisch-constructief karakter draagt, zijn alzijdig de sporen op te merken van het gemis aan categoriale bezinning, bepalingen en uiteenzettingen. Het zij mij vergund, op een treffende passage te wijzen.
«De verantwoordelijkheid van den dader, een factor, dien men «zou meenen alleen langs den weg der individueele en sociale «psychologie te kunnen vaststellen, is herleid tot een zeker aan«tal juridische schabionen, een begrensd aantal soorten van «schuld en opzet, waarmee over de strafbaarheid van den «dader en de mate van straf beslist wordt.» ')
We vinden hier een zeldzame opeenstapeling van onjuistheden. Vooreerst is de verantwoordelijkheid van den dader geen factor, dien men redelijkerwijs 2) zou meenen, alleen langs den weg der individueele en sociale psychologie te kunnen vaststellen. Want verantwoordelijkheid is een eigenschap, die slechts op grond van normen kan worden toegekend. Hoe kan nu iemand, die in de rechtswetenschap een waardeeringswetenschap ziet 3), in ernst meenen, dat men een «factor» als verantwoordelijkheid (alleen) langs psychologischen weg kan vaststellen? De psychologie heeft toch niet te vragen naar wat behoort te zijn, naar de waarde, maar geeft aan, wat is, de werkelijkheid; hoe zal zij nu op normen kunnen stuiten? Maar wat te denken van de bewering, dat de verantwoordelijkheid herleid is tot een zeker aantal juridische schabionen?
Men kan natuurlijk de toekenning van de qualiteit der verantwoordelijkheid logisch afhankelijk stellen van het intreden van sociale gebeurtenissen, die onder juridische schabionen
!) De Moderne Staatsidee, blz. 94.
2) Wij cursiveeren; immers, wat men zoo al meent is, dunkt me, van minder aanbelang, dan de vraag, wat men behoort te meenen, wat op algemeengeldigheid aanspraak kan maken. Zoo zal het trouwens ook wel door Krabbe bedoeld zijn.
3) Zoo Krabbe in het aangehaalde geschrift.



waardij) is echter een verschil in structuur op te merken. De eigenlijk gezegde of strafrechtelijke schuld onderstelt een rechtsnorm, men kan ook zeggen een rechtsorde, waaraan het innerlijke in den dader wordt getoetst, en evenzoo onderstelt de objectieve schuld een rechtelijke orde, die de geldingsbron is van wat als maatstaf van zorgvuldigheid en nauwgezetheid in de verwezenlijking onzer doeleinden zal hebben te gelden. Maar van zulk een rechtelijke ordening is bij de eigen schuld geen sprake. Hier is niet aanwijsbaar een rechtsorde, die ons voorschrijft, hoe wij hebben te handelen, en nu aan de overtreding van haar voorschrift onzen schadevergoedings- of strafplicht bindt, maar er is slechts overtreding van een regel van utiliteit, van verstandig economisch beleid.
VII. — Schuld wijst op een manco '), op een disharmonie, op iets, wat niet behoorde te zijn, In rechtelijke aangelegenheden is de standaard, waaraan het behoorlijke wordt ontleend, uit den aard der zaak de rechtsorde; hetgeen geordend wordt, hetgeen verwacht wordt, is het van rechtswege geordende en verwachte. Want wat voor zin heeft het, te vragen of, en te stellen, dat iets ontbreekt, dat er een manco is, zoo niet iets gedacht of gesteld wordt, dat verwacht wordt? Kortom, wat voor zin heeft een negatief oordeel, zoo niet de vraag-mogelijkheid, zoo niet de Sinngemassheit eener positieve vraag wordt ondersteld ? En wat anders zal de norm zijn voor ons vragen, zoo dit niet in deze rechtelijke aangelegenheden de rechtsorde is? Wat verwacht wordt, bepaalt de rechtsorde; wat binnen deze grenzen in redelijkheid te verwachten was, dat wordt genormeerd door de mogelijkheid. De mogelijkheid vormt de logische, de rechtsorde de juridische norm voor verwachtingen, als waaraan wij bij schuld hebben te denken. Hierin ligt de grond, waarom thetisch of antithetisch steeds, en volkomen te recht, bij schuld van kunnen en behooren wordt gesproken. Bezien wij een en ander nader.
Schuld wijst op een manco: er is een disharmonie aanwijsbaar tusschen de werkelijkheid, zooals ze zich heeft ontwikkeld, en hetgeen door de norm, de rechtsnorm, wordt geëischt 2). Uit den aard der zaak is hier dus sprake van onrecht. Hetgeen zich immers thans aan ons «oog» voordoet, is slechts te omvat-
') F i n g e r, Gerichtssaal, Bd. 72, blz. 250.
2) Cf. B e 1 i n g, Unschuld, Schuld und Schuldstufen im l'orentwurf zu einem Deutschen Strafgesetzbuch, 1910, blz. 6 v..



ten door de categorie der wederrechtelijkheid. Alle schuld wijst op onrecht. Schuld is een vorm van onrecht. We hebben een werkelijkheid, een stuk van 's menschen leven geconfronteerd met een ordening van behooren; we hebben het getoetst aan een standaard van behoorlijkheid door of in de rechtsorde gegeven. En — we wezen er reeds op — juist door zulk een confrontatie «ontstaat» ') het onrecht. Wederom zij er aan herinnerd, dat wij hier niet aan dingen hebben te denken, maar aan formeele betrekkingen. Het onrecht ligt niet in de sfeer van het zijn, maar van het behooren. Iets «wordt» eerst onrecht door 's menschen waardeering.
VIII. — Hieruit volgt, dat van een opheffing van het onrecht, van een tenietdoening of een herstel in den eigenlijken zin, geen sprake kan zijn. Want de verwerkelijking, waaraan wij het praedicaat van onrecht toekennen, is eenmaal daar; gedane zaken nemen geen keer. Dit gebeuren is noch op te heffen, noch te niet te doen, noch te herstellen.
De qualiteit is evenmin op te heffen. Hoogstens zou in naam der waarheid de qualiteit kunnen worden ontzegd, wat natuurlijk een gansch andere kwestie is.
Maar hieruit is nóg een belangrijke consequentie te trekken.
Alle beweren van een bestaan van onrecht steunt op het recht; ziedaar, waarom het onrecht in logischen zin geen negatie van het recht zijn kan. Wel verre van in het onrechtsoordeel het recht te ontkennen, wordt dit veel meer bevestigd. Eerst dan spreken we van onrecht, als wij op een gebeuren het oog hebben, dat wij met een rechtsorde in verband brengen en waaraan wij dit gebeuren toetsen. De op grond van deze waardeering toegekende qualiteit is het onrecht. Waar blijft de negatie van het recht?
Is schuld een vorm van onrecht, dan geldt, wat van het onrecht is opgemerkt, ook voor de schuld.
Ook schuld is niet een ding, maar een normatieve eigen-
Dat hier, in deze orde van het behooren, slechts in oneigenlijken zin van «ontstaan» kan worden gesproken, behoeft wel geen betoog. De algemeene rechtsleer en de tformeele) rechtsphilosophie ondervinden de zeer nadeelige gevolgen van de eenzijdigheid der heerschende Logica, doordat deze, in stee van op beide sferen acht te slaan, georiënteerd is aan de orde van het zijn. Zie L a s k, Die Logik der Philosophie und die Kategorienlehre, 1911. Zie ook: Windelband, Vom System der Kategorien, ~aïïs" den 'Philosophischen Abhandlungem Christoph Sigwart gewidmet 1900 blz. 43 v..



schap. Ook schuld ontstaat (logisch) eerst door 's menschen waardeering. En de maatstaf, waaraan gemeten wordt, is geen andere, dan de rechtsorde. Ook de schuld kan niet worden opgeheven, niet te niet gedaan, niet hersteld.
IX. — We plegen echter bij het onrecht de schuld en de onrechtmatigheid te onderscheiden. Waarin ligt nu het verschil tusschen beide ?
Dit wordt bepaald door het substraat der rechtelijke qualificatie. Wij zagen, dat het recht het sociale leven qualificeert en dat we dit kunnen herleiden tot toestanden en gebeurtenissen in engen zin, daden en handelingen.
Terwijl van schuld slechts kan worden gesproken, als we met handelingen te doen hebben, spreken we van onrechtmatigheid, als we het oog hebben op daden (ze mogen dan al of niet gewild zijn), op toestanden en gebeurtenissen in engen zin, en dan onderscheiden we het objectieve van het subjectieve onrecht. Onrechtmatig is het praedicaat, dat o. a. aan de uitwendige zijde van de handeling zonder meer, te weten de daad zonder meer, schuld is het praedicaat, dat slechts aan een handeling, d. w. z. een daad, voor zoover deze een innerlijke zijde heeft, wordt toegekend. Niet de dader heeft schuld, niet het innerlijke in den dader is of heeft schuld, maar de handeling heeft schuld. Het innerlijke, als zoodanig, heeft rechtens geen beteekenis; slechts voor zoover dit zich in het leven, in het handelen, openbaart, is het rechtens van belang, is dit vatbaar voo.r rechtelijke disqualificatie. Terwijl in het onrechtmatigheidsoordeel een beoordeeling van bloot natuurwettelijk bepaalde gebeurtenissen en toestanden wordt gegeven, wordt in het schuldoordeel de innerlijke zijde der handeling getoetst 1).
Ginds ligt het substraat in de gelijkvormige natuur, in het quantitatieve, hier in een daarvan fundamenteel verschillende, wel genoemde «sfeer der spontaneïteit», in de sfeer van het qualitatieve. Hiermee hangt nu samen een verschil in den logischen inhoud van de beide oordeelen. De rechtsorde geeft een maatstaf aan, waarnaar wij ons hebben te richten en te gedragen ; elke afwijking van deze maatstaf is onbehoorlijk.
Echter niet altijd is ons van die afwijking een verwijt te maken. Dat ik, door van de norm af te wijken, een onbehoor-
!) Tegen deze leer van het objectieve onrecht richt zich vooral Merkel en zijn school. Deze opvatting staat in verband met de imperatieven-theorie «n de rechtsleer van H e g e 1, waarover elders zal worden gehandeld.



lijke daad verrichtte, daaraan kan de omstandigheid, dat ik niet anders kon, niets veranderen. Want gedane zaken nemen geen keer. Uit het niet-kunnen volgt nog niet zonder meer het niet-behooren. In het schuldoordeel daarentegen ligt een verwijt ') uitgesproken. Hier ligt de voorstelling ten grondslag, dat de dader in staat was, het gebeurde achterwege te laten Intusschen kan de vraag worden gesteld, of deze onderscheiding rationeel is, of zij metterdaad te handhaven is. Niet hierover kan kwestie bestaan, of feitelijk in de concrete uitspraak door den rechter in het eene geval wel en in het andere niet een verwijt wordt uitgedrukt, want we spreken niet over de psychologische werkelijkheid, doch over den zin en de beteekenis van den inhoud. Maar gevraagd wordt, of deze onderscheiding tusschen den logischen inhoud van het schuld- en het onrechtmatigheidsoordeel niet illusoir is. Deze vraag komt neer op deze andere, of het ten opzichte van wereld en leven nog zin heeft, naast de gelijkvormigheid der natuurcausaliteit een causaalprincipe te onderscheiden. En dan kan het antwoord niet twijfelachtig zijn. De wet van den grond, die de innerlijke 'natuur van het denken zelf uitdrukt, verlangt, als correlaat, die van de constantheid van het natuurgebeuren.
Volgens de causaliteitswet onderstelt ieder gebeuren, ieder begin van het zijn, een oorzaak. Het fundament van deze wet is geen ander, dan het beginsel of de wet van den grond; een gedachte zonder grond is een onding. Zoover het denken reikt, moet, zoo gelooven we, de causaliteitswet reiken. Dat het zijnde «denkgerecht» is, dat de wereld denkbaar en kenbaar is, 2) dat de werkelijkheid ten aanzien van het denken in correlatie staat, dat is een postulaat of geloof, zooals dat van de ethiek, in zoover deze moet berusten op het geloof aan de geldigheid eener norm.
Van de causaliteitswet is echter streng te onderscheiden die der gelijkvormigheid. 3) Zij geldt slechts, voor zoover als natuurwetenschap mogelijk is. Hier, op het gebied der natuur, heeft zij zich bij de critische ervaring als nuttig en noodzakelijk bewezen. Maar op apodictische zekerheid kan zij slechts in zoover aanspraak maken, als hierbij de algemeene causaliteitswet in het geding is. De wet van de uniformiteit of gelijkvormigheid
'i Max Rümelin, Das Verschulden im Straf- und Zivilrecht, 1909, blz. 7 v..
2) B a v i n c k, Christelijke Wereldbeschouwing, 1904, blz. 19.
3) M a r b e, Die Gleichförmigkeit der Welt, 1916.
Zevenbergen, Verzamelde Werken. 6



van het natuurgebeuren voegt immers aan de causaliteitswet een nieuw element toe, dat van de gelijkvormigheid der natuur '). Deze vordering echter is een hypothese. De gelijkvormigheid, dit gelijkvormige en quantitatieve, moet aanwijsbaar zijn 2). In de wereld van het «geestelijke» is hiervan echter, zoo meenen wij, geen sprake.
In de geestelijke ontwikkeling zijn nooit en nergens gelijke dingen, nooit en nergens keert het gelijke terug.
Wel verre van de schuld-idee te verwijzen naar het land der illusoire dingen, dient een onderscheiding tusschen onrechtmatigheid en schuld in den aangegeven zin te worden aanvaard en wordt de mogelijkheid van een verwijt daardoor gerechtvaardigd. Bij de schuld denken we niet aan een praedicaat der gelijkvormige natuur, maar aan een postulaat van het redelijke, zedelijke leven. Het innerlijke bleek niet zoo te zijn, als de rechtsorde van dezen dader, toen hij het rechtsfeit verwerkelijkte, verwachtte; daarvan, dat de dader zóó, aldus gehandeld heeft, d. w. z. aldus willende «gedaan» heeft, maakt de rechtsorde den dader een verwijt. Dit is de reden, waarom alle subjectieve schuld willenssc\m\& is.
Na deze uiteenzettingen zal het wel geen misverstand meer wekken, als we schuld gebrekkigheid of laakbaarheid der handeling noemen. Gaan we er thans toe over, andere opvattingen omtrent de schuld te bezien.
X. — Bijna algemeen wordt deze opvatting in de heerschende literatuur verworpen, of liever, wordt een andere gehuldigd 3). Al dadelijk is op te merken, dat als de waardemaatstaf, waarheen schuld en het schuldoordeel ons verwijzen, door de meeste schrijvers niet de rechtsorde, maar iets anders wordt aangemerkt. Voor zoover deze meening nu berust op de uitlegging eener positieve wet, moet hier daarvan verder gezwegen worden. Is zulks echter niet het geval, en wordt veeleer van algemeen, wijsgeerig, standpunt geoordeeld, dan valt een bespreking daar-
1) Terwijl de loochening van de wet der causaliteit het denken zou opheffen, zou door loochening van de wet der gelijkvormigheid slechts de gangbare natuurwetenschap onmogelijk worden.
2) Men vergelijke over Mill's poging, om de wet van de uniformiteit of den constanten gang van het natuurgebeuren als «Obersatz» van alle inducties op te stellen en aldus alle inducties tot een Syllogisme met gemeenschappelijke «Obersatz» op te vatten: Sigwart's Logik II, 3e Druk, 1904, blz. 407—446.
3) Voor de verschillende opvattingen verwijzen wij naar onze dissertatie.



van binnen ons gebied. Tweeërlei meening wordt hier geleerd. Er zijn er vooreerst, die wel bij de schuld spreken van rechtsschuld, en als dan de schuldvormen ter sprake komen, met klem van redenen betoogen, dat het «normatieve» element bij culpa onmogelijk kan worden gemist, maar bij dolus hiervan geheel zwijgen of zelfs met nadruk het tegendeel beweren. Rechtswijsgeerig, ja algemeen logisch laat zich reeds aanstonds bepalen, dat, wat voor het algemeene geldt, ook voor het bijzondere toepasselijk is. Is schuld een normatief begrip, althans bevat schuld een z.g. normatief element, dan moet, zullen dolus en culpa schuldvormen zijn en blijven, dit element ook in dolus aanwijsbaar zijn. Prijsgeven van dit normatieve element komt neer op de bewering, dat dolus, hoewel als schuldvorm aangenomen, geen schuldvorm kan zijn.
Weer anderen hebben gemeend, dat de standaard van behoorlijkheid, waaraan het psychische in den dader wordt gemeten, niet aan de rechtsorde is te ontleenen, maar aan een andere norm b. v. de cultuurnorm. Nu volgt hieruit wel niet, dat de schuld geen normatief begrip is, maar toch, dat de rechtsschuld geen .... rechtsschuld zijn kan.
Heeft men immers, sprekend van cultuur en hare normen, het oog op de werkelijkheid van s menschen planmatige werkzaamheid, dan kan men toch niet voorbijzien, dat eerst dan aan cultuurnormen kan worden gedacht, als het bestaan van rechtsnormen mede wordt ondersteld. Cultuur zonder recht is immers niet denkbaar.
Een afleiding van de rechtsnormen uit de cultuurnormen is daarom onmogelijk en de meening van Mayer 1) b. v., dat de cultuurnorm ons in staat stelt het rechtens geoorloofde van het wederrechtelijke te onderscheiden, is een ernstige dwaling.
Zoo men echter anderzijds de meening mocht zijn toegedaan, dat we bij cultuur niet te denken hebben aan het cultuur-histo' rische, maar veeleer aan het cultuur-philosophische, niet aan de tultuurwerkelijkheid, maar aan cultuur waarde, dan staat men voor deze moeilijkheid, dat een maatstaf moet worden aangeboden, waaraan wij de cultuurwerkelijkheid hebben te toetsen 2). Maar we merkten het reeds op: Het recht is de gewichtigste
!) Zie: Rechtsnormen und Eulturnormen (Strafrechtlicht Abhandlunqen van B e 11 n g, von L i 1 i e n t h a 1, Heft 50), 1903.
2) Bavinck, De Wijsbegeerte der Openbaring, 1908, blz- 213 v..



factor der cultuur. Een cultuur-idee is dus vanzelf mede een rechts-idee. Zal deze idee richtsnoer of waardemaatstaf zijn, dan worden begrip en idee verward.
XI. — Verreweg het grootste deel der schrijvers heeft de normatieve opvatting der schuld geheel prijsgegeven.
Wel vinden we bij von Liszt b.v. ook nog een normatieve schuldopvatting, maar deze is geheel onbruikbaar, wijl daar schuld verantwoordelijkheid wordt genoemd.
In actueelen zin toch is verantwoordelijkheid de qualiteit van hem, die een delict (een handeling met de reeds vroeger aangegeven eigenschappen) heeft gepleegd. Een van die eigenschappen is de schuld. Het gaat er juist om, deze schuld te leeren kennen. In potentieelen zin daarentegen wijst verantwoordelijkheid op schuldmogelijkheid, schuldvatbaarheid. Maar is schuld dan schuldvatbaarheid?
Von Liszt schiet dus zijn doel geheel voorbij.
Aan een soortgelijke fout maken ook zij zich schuldig, die, hoewel te recht de qualitatieve natuur van de schuld aannemende, deze niet met een systeem van normen in verband hebben gebracht, maar aan regels van nuttigheid en subjectieve doelmatigheid hebben getoetst. Zoo wordt niet zelden schuld gevaarlijkheid genoemd. Ook deze bepaling is onhoudbaar. Niet hierom, wijl gevaarlijkheid ons verwijst naar gevaar, en gevaar wijsgeerig onbestaanbaar zou zijn In het strafrecht toch stelt men gevaar naast krenking, en zoo kan men hooren verkondigen, dat, als het niet tot krenking is gekomen, er ook geen gevaar is geweest, en zoo er krenking aanwezig is, het geen zin heeft, van gevaar te spreken, kortom, dat er nooit van gevaar kan worden gesproken. Dit achten wij onjuist. Immers voor de rechtsorde is het van belang, acht te slaan op den invloed, dien de loop der gebeurtenissen op ons, menschen, uitoefent. De hierdoor veroorzaakte voorstellingen en hun meer of minder sterke gevoelskleur influenceeren of bepalen immers ons doen en laten. Laat het gevaar objectief niet meer zijn, dan een product onzer verbeelding, deze is zoo algemeen, zoo algemeen-menschelijk, dat de wetgever daarmee dient te rekenen en ook steeds gerekend heeft. Daarmee is echter nog niet gezegd, dat hij, die schuld heeft, nu ook gevaarlijk is, of omgekeerd, kortom, dat schuld gevaarlijkheid is. Het is mogelijk, dat hij, die schuld heeft, tevens gevaarlijk is. en dat hij, die gevaarlijk is, tevens schuld heeft, maar dit is niet noodzakelijk. Trouwens, het verwijt, dat schuld



kenmerkt, ontbreekt bij gevaarlijkheid. Schuld wijst immers op een geheel andere orde van denkbeelden. Schuld is een door en door normatief begrip, wat met gevaarlijkheid niet het geval is. Te recht is er ook op gewezen, dat in de hier bestreden opvatting de gebruikelijke onderscheiding tusschen toerekeningsvatbaarheid en niet-toerekeningsvatbaarheid wordt prijsgegeven.
Met de hier besproken opvatting staat in nauw verband de leer, die in schuld anti-sociale gezindheid ziet. Ook hier is mogelijk, dat hij, die schuld heeft, een anti-sociaalgezinde is, en omgekeerd, maar dit is wederom geen vereischte. En ook hier is er een fundamenteel verschil in de orde der denkbeelden, waarheen beide begrippen ons verwijzen. Want het anti-sociale is iets anders, dan het anti rechtelijke.
XII. — Van deze opvattingen is principieel verschillend die, welke in schuld niet een qualiteit ziet, maar een substantie, een ding, dat werkt, dat wil of dat willende werkt of werkende wil.
De causale opvatting van schuld, als iets, dat werken of veroorzaken kan, heeft tot fundament logisch de verwarring van natuurwetten en normen, werkelijkheid en waarde, en historisch bovendien die van causaliteit en gelijkvormigheid, van wereld en leven, op het stuk harer wettelijkheid.
Men leze eens, om zich van het laatste te overtuigen, de geschriften van verschillende aanhangers der sociologische strafrechtsleer, en al aanstonds treft dan die overschatting van het quantitatieve en gelijkvormige op het stuk van wereld en leven, dat usurpatie-streven om met de methode der natuurwetenschap alles te «erledigen», die hecatomben en wierookoffers van eerbied op het altaar van de ijzeren Astarte. •)
Echter is met de scheiding van het causaliteitsprincipe en de wet van de gelijkvormigheid der natuur nog niet zonder meer de mogelijkheid gegeven, het schuldbegrip, zooals dat in het naïef bewustzijn leeft, in de eenheid onzer wereld- en levensbeschouwing in te voegen. Wat baat het ons, of men al gelooft, dat de schepselen onderling verschillen in natuur, geaardheid en soort, indien niet tevens wordt aangenomen, dat onze wereld- en levensbeschouwing zich niet laat inperken in de wereld van het zijn, maar dat daarin ook aan het rijk der waarde, «aan eene andere en hoogere wereld» 2), het behooren, een plaats moet worden toegekend?
*) J o ë 1, Der freie Wille, 1908, blz. 466 v..
2) Bavinck, Christelijke Wereldbeschouwing, 1904, bl. 61.



Wie echter deze consequentie aanvaardt, geeft daarmee toe, dat het schuldbegrip slechts dan kan worden gevoegd in de eenheid van het bewustzijn, indien aan dit laatste dat ethisch idealisme ten grondslag ligt, dat alle eeuwen door niemand minder dan Kant en Plato, Augustinus en Paulus hebben geleerd. Het schijnt wel, dat de bezwaren, die tegen een hier voorgedragen beschouwing worden ingebracht, zich slechts laten verklaren uit een verwisseling van ethisch idealisme en kennistheoretisch of kenniscritisch idealisme 1).
Wie de schuld beschouwt als een ding in ruimte en tijd, dat werken kan, erkent daarmee, dat het rijk der waarde, de sfeer van het behooren, voor hem geen realiteit bezit. Want hij kan na critische overwegingen niet tot dit causaal karakter der schuld besluiten, zoo hij niet met de voor het naïef bewustzijn gegeven feiten van een, de schuld kenmerkende, waardeering en een disharmonie finaal zal hebben afgerekend.
Wel zal, indien hij het zelfbewustzijn heeft geraadpleegd, zich rekenschap heeft gegeven 1° van het grondbeginsel der contradictie en 2° het postulaat van het principium rationis, dan blijken, dat de naïef-dogmatisch (wil men: naïef-realistisch) oordeelende hier dezelfde fout maakt als bij het denken over wat is, door te meenen, dat de dingen en de waarden zoo zijn gegeven, als ze zich aan hem vertoonen 2), maar zoomin als de critische 3) of transcendentale 4) realist op dezen grond de realiteit van een wereld van het zijn zal loochenen 3), zoomin zal hij daarom meenen, dat nu hier een scepsis tot eere dient te komen, integendeel, hij zal de realiteit van beide sferen «aan-
1) Leerzaam is voor de kennisneming van dit standpunt de lectuur van Natorp's Philosophie, ihr Problem tind ihre Probleme, 1911, 3e Kapitel, blz. 67—106, en K i n k e 1' s Idealismus und Bealismus, 1811, 3e Kapitel, B, blz. 63-973. (Ook Kinkel behoort tot de Marburger philosofenschool). Beide geschriften verschenen in «Wege zur Philosophie», Schriften zur Einfiihrung in das philosophische Denken, uitgegeven te Göttingen bij Vandenhoeck & Ruprecht.
2) M e s s e r, Einfiihrung in die Erkenntnistheorie, Philosophische Bibliothek, Bd. 118, blz. 21.
3) Deze uitdrukking wordt meer gebruikt in de school van Külpe.
4) Zoo b V. v. H a r t m a n n, cf.: System der Philosophie im Grundriss, Bd. I, Grundriss der Erkenntnislehre, 1907.
5) In dit opzicht is zeer lezenswaardig de bijdrage in Hinneberg's Kultur der Gegenwart van Becher, Naturphilosophie, 1914, waarin aan de Kennistheorie der Natuurwetenschappen een breede plaats is toegekend. De schrijver staat op het standpunt van het critisch-realisme.







de keper beschouwd, culpa een normatief, dolus een explicatief, psychologisch, begrip blijkt te zijn; waar is dan de eenheid ?
XV. — In de literatuur is herhaaldelijk de vraag ter sprake gekomen, of ook bij rechtspersonen, de universitas personarum van schuld kan worden gesproken. Wij moeten deze vraag, van ons standpunt uit, ontkennend beantwoorden. Niet alsof bij rechtspersonen, althans zulke, die niet den Staat vormen, van rechtssubjectiviteit zou kunnen worden gesproken.
We wezen er reeds op, dat de rechtssubjectiviteit of persoonlijkheid een categorie is, die op den mensch, maar ook op groepen van menschen of op niet-mensch toepasselijk is ').
Aan de rechtssubjectiveerbaarheid van een groep (van personen) is niet te twijfelen. Dat zulk een rechtspersoon onrecht kan begaan, dat deze zijn plichten kan overtreden, is wel niet te ontkennen. Hieruit volgt, dat men op de vraag naar de mogelijkheid van schuld niet ontkennend kan antwoorden met de motiveering, dat bij den rechtspersoon niet van onrecht kan worden gesproken. De grond, waarom een vereeniging geen schuld kan hebben, ligt hierin, dat de schuld ons verwijst naar het redelijk-zedelijke. Wat men bij een vereeniging «wil» noemt, is een «Gedankending», een constructie, een normatief voorwerp. Als substraat van het schuldoordeel is dit voorwerp ten eenenmale ongeschikt. Uit den aard van het sc/wMbegrip volgt dus, dat een rechtspersoon, die niet is Staat 2), geen schuld kan hebben.
Men kan tot bestrijding van onze opvatting er niet op wijzen, dat de rechtspersoon niet willen en niet handelen kan. en dus
!) Deze categorie is in het bijzonder een categorie van het behoor e n. Reeds op dezen grond is de fictie-theorie geheel onhoudbaar. Fingeeren is het stellen van iets in bewuste tegenspraak met de werkelijkheid. De rechtsorde verkeert echter niet in de sfeer van het zijn, maar van het behooren; er valt derhalve niets te fingeeren. Zie K e 1 s e n, Hauptprohleme der Staatsrechtslehre, 1911, blz. 180 v..
2) Dat hier de Staat van den rechtspersoon wordt onderscheiden ligt hieraan, dat bij den Staat niet van onrecht kan worden gesproken. De Staat, als autoriteit van het recht anders dan als rechtssubject, kan niet onrecht begaan, d. i. staatsonrecht is logisch onmogelijk. Natuurlijk spreken we hier van logische onmogelijkheid, van iets, dat zich niet denken laat. Een Staat, die en voor zoover hij gedacht wordt als een, die de rechtsorde «wil», kan niet te gelijk gedacht worden als deze-rechtsorde niet-willend. Deze onmogelijkheid wordt niet bepaald door de wetten der natuur in den ruimsten zin, maar door de logica, bepaaldelijk door het beginsel der te vermijden tegenspraak.







dan een «Gesetz», d. w. z. «gesetzt» door von Liszt c.s., dan gaat ook de wetenschap van het klassieke strafrecht een blijde toekomst te gemoet. Want het moet toch wel als een hoopvol verschijnsel worden aangemerkt, als thans voor niemand minder dan von Liszt de mogelijkheid is geschapen om bij leven en welzijn op te treden als apostel of profeet «der Vergeltungsgedanken im Strafrecht».



IETS OVER HET FEIT, BEGAAN TER UITVOERING VAN EEN WETTELIJK VOORSCHRIFT 1).
Niet strafbaar is hij, zoo bepaalt art. 42 Sr., die een feit begaat ter uitvoering van een wettelijk voorschrift.
1°. — De tot optreden bevoegde, schrijft van Hamel in zijn leerboek, 3e druk, blz. 303, handelt hierbij op eigen gevaar. Is dit juist? Wij hebben te onderscheiden tusschen de existentie en de evidentie van den wil der wet. Hieraan kan niet worden getwijfeld, dat de wet voor het handelen richtsnoeren geeft; men moge deze kennen of niet. Degene nu, die tot optreden bevoegd is, handelt dus uiteraard nimmer op eigen gevaar. Maar zoo goed als uit onrechtmatige handelingen onrechtmatige gevolgen of toestanden kunnen voortvloeien, zoo goed kunnen uit rechtmatige handelingen onrechtmatige gevolgen ontstaan. De tot optreden bevoegde handelt rechtmatig; slechts ten aanzien van het gevolg kan gezegd, dat hij «handelt» op eigen gevaar, want het gevolg deelt niet onvoorwaardelijk het lot van de handeling. De handeling is rechtmatig; het gevolg mogelijk niet. Maar dit is van geen belang, omdat reeds op dezen grond de strafbaarheid is uitgesloten. Het arresteeren van iemand, die blijkt abusief verdacht te zijn geweest en welke arrestatie geschiedde door een bevoegd persoon, is boven allen twijfel rechtmatig; of het gevolg, de door de handeling verwerkelijkte toestand, te weten het-van-de-vrijheid-beroofd-zijn, onrechtmatig is, zal hiervan afhangen of langs den weg der procedure zijn onschuld aan het licht komt of zijn schuld niet kan worden bewezen. Dat van Hamel, ofschoon hij spreekt van een die tot optreden bevoegd is, meent, dat deze bevoegdheid mogelijk a posteriori, maar niet a priori rechtvaardigt, is op rekening te stellen van het verwaarloozen der scheiding en onderscheiding tusschen
!) Overgenomen uit het W. v. h. R. 1916, no. 9940.



handeling en gevolg. Iedere handeling zal wel een gevolg in de wereld teweegbrengen, maar dat is de vraag niet. Hierom gaat het: heeft het gevolg rechtens steeds beteekenis en voorts: is dat gevolg steeds onrechtmatig, wijl de handeling onrechtmatig is en omgekeerd. Beide vragen worden door van Hamel nergens gesteld, vandaar de verwarring.
2°. — Een vraag naar bevoegdheid en volstrekt niet naar eigen gevaar is ook deze, of de omstandigheden aanwezig zijn, waaronder de wet het aanranden, het optreden gebood of veroorloofde. De gearresteerde — om bij het voorbeeld van van Hamel te blijven — moet verdacht zijn. Is de gearresteerde niet verdacht, dan is de ambtenaar ook niet bevoegd, althans niet volgens het Wetb. v. Strafv. en is dus ook de arrestatie onrechtmatig. Of de gearresteerde verdacht is, daarover oordeelt wel de betrokken ambtenaar. Men heeft voor de onderkenning van deze en andere gevallen een criterium willen geven. Let men toch op de schade (het leed), die (dat) de arrestatie voor den getroffene in den regel tengevolge heeft, dan mag ten minste als eisch worden gesteld, dat het oordeel «deze man is verdacht», niet op al te losse schroeven staat. Anderzijds brengt de billijkheid mee, zegt men, dat men ook op den dader let en rekening houdt ook met zijn oordeel: ik handel ter uitvoering van een wettelijk voorschrift. In deze en andere gevallen heeft men wel geeischt een oordeel, gegrond op «een redelijk inzicht». Zoo bepaalde art. 42 der Novelle Ontwerpen: «Niet strafbaar is hij, die een feit begaat, dat naar redelijk inzicht is geboden of toegelaten ter uitvoering van een wettelijk voorschrift. Met het wettelijk voorschrift wordt gelijkgesteld het voorschrift, «dat naar redelijk inzicht voor wettelijk kan worden gehouden». Wat wil de uitdrukking «redelijk inzicht» hier te kennen geven? Wiens redelijk inzicht beslist? Of een voorschrift wettelijk is, zal toch welde rechter hebben uit te maken of te beoordeelen en dit oordeel of deze beslissing onderstelt uit den aard der zaak een redelijk inzicht. Het is duidelijk, niet het redelijk inzicht van den rechter, maar van den dader is in het geding. Maar natuurlijk blijft dé eisch van kracht, dat ook het inzicht van den rechter zich door redelijkheid kenmerkt. Het spreekt wederom vanzelf, dat we dus hier te denken hebben aan tweeërlei redelijk inzicht. Men leze nu het tweede lid : met het wettelijk voorschrift wordt gelijkgesteld dat voorschrift, dat naar redelijk inzicht voor wettelijk kan worden gehouden! Maar dit strijdt immers met



delijkheid zijner schuldvordering moet doen blijken ; dat hij moet aantoonen, dat er gegronde vrees voor verduistering bestaat ? Heeft hij hieraan voldaan, dan kan de president verlof verleenen. «Kan» — hij moet niet. Dit wijst op de noodzakelijkheid van het bestaan eener rechterlijke overtuiging, dat de vordering deugdelijk is, dat er gegronde vrees voor verduistering bestaat. Want doen blijken en aantoonen worden hier niet — trouwens nergens -- gebruikt in strengen zin, maar wijzen op zooveel zekerheid, als de rechter noodig oordeelt. Deze zekerheid is voorwaarde voor een eventueel verlof. Want al had de arrestant de deugdelijkheid zijner vordering in strengen zin kunnen bewijzen en bewezen, des rechters overtuiging behoeft hierop niet te rusten. Niet dus in het bewijzen en doen blijken van den arrestant ligt het zwaartepunt, maar in de rechterlijke overtuiging. Het verlof is niet de conclusie uit de praemissen, door den arrestant gesteld, waarschijnlijk gemaakt, desnoods «bewezen», maar het product van des rechters overtuiging en van deze alleen. Geen causaalverband tusschen de voorstellingen, door den arrestant bij den president gewekt, en diens verlof, en evenmin tusschen deze beide en de beweringen en bewijsvoeringen van hem, die voornemens is te «arresteeren», behoeft te bestaan; het besluit behoeft m. a. w niet te zijn gemotiveerd door voorstellingen, die hij, die verlof tot het beslag leggen vraagt, bij den president heeft gewekt. Is dit alles juist, dan is daarmee tevens komen vast te staan, dat de arrestant q. t. nimmer schuld kan hebben, dat zelfs arglistigheid van den arrestant de rechtmatigheid van de handeling (beslag leggen) intact laat.
Schuld in dit verband kan slechts beteekenen, dat bij den rechter een overtuiging is gewekt door onjuiste voorstellingen. Het verlof wordt echter niet bepaald door de voorstellingen, door den arrestant gegeven; de voldoende grond voor de beslissing legt de wet niét in het doen blijken, maar in de over tuiging, hoe ook verworven. Schuld speelt dus hier geen rol. Art. 1401 B. W. kan dus nooit toepasselijk zijn in dezen zin, dat het leggen van het beslag onrechtmatig zou zijn. Dit sluit daarom nog niet uit, dat die valsche voorspiegelingen zelve een onrechtmatige daad vormen kunnen; maar dat raakt de kwestie niet, waarom het hier gaat. Vast staat alzoo, dat de arrestant rechtmatig handelt; vast staat echter ook, dat de arrestant tot schadevergoeding kan worden verplicht. En waar geen schadevergoedingsplicht bestaat, indien niet onrecht aanwezig is, moet



collisie van belangen. Ook de rechtsorde kan niet tegelijk en onder hetzelfde opzicht a en non-a willen of, laten we het scherper zeggen: al ons kennen, ook dat der rechtsorde, is onderworpen aan het beginsel, dat a onder hetzelfde opzicht niet tegelijk non-a kan zijn. Zal de wet de vrucht — in het gegeven voorbeeld van overspel — afkeuren, disqualificeeren ? Keurt zij vruchtafdrijving af, dan kan zij ook dezen toestand niet veroordeelen. De rechtsorde ziet zich dus gesteld voor een collisie van belangen, die haar er toe brengt soms tegenover de handeling een andere houding aan te nemen, dan tegenover het door die handeling veroorzaakte. Mocht men nu opmerken, dat dan toch in den regel onrechtmatige handelingen onrechtmatige gevolgen teweegbrengen, dan bedenke men, dat met deze uitspraak weinig of niets is gewonnen. A priori is niets te zeggen, a posteriori eischt juist ten aanzien van de concrete handeling en het concrete gevolg de onrechtmatigheidsvraag een zelfstandige overweging. Wanneer is dan een toestand, een gevolg, onrechtmatig, wanneer niet? Hoe kan men te weten komen, of het gevolg het lot van de handeling al dan niet deelt? Een toestand, zegt Beling '), is dan onrechtmatig, «wenn irgendwelche reehtliche Handhabe besteht, ihn aufzuheben». Toestanden, zoo heet het verder, die «unwiderruflich sind, also vom Rechte geschützt werden, sind auch dann nicht rechtswidrig, wenn ihre Erlangung rechtswidrig war». Als een voorbeeld van het eerste geval herinneren wij aan het onnoodig gelegde beslag; de wet zelf geeft «Ansprüche auf Beseitigung». Als een voorbeeld van het tweede geval herinnert Beling'2) aan den «bösglaubigen «Spezificanten», «er hat unanfechtbares Eigentum an ihr (die «Sache); der jetzige Zustand entspricht also dem Recht, ist kein «« rechtswidriger»».
C. — Uit deze korte aanwijzingen en uiteenzettingen moge gebleken zijn het goede recht, ja meer dan dat, te weten de noodzakelijkheid eener scheiding tusschen handeling en gevolg en zulks vooral op het stuk van de onrechtmatigheid.
Zie ik juist, dan is de hier verdedigde opvatting in strijd met de ten onzent heerschende leer. Bij S c h o 11 e n bv., die zich met het leerstuk «der schadevergoeding buiten overeenkomst en onrechtmatige daad» heeft beziggehouden 3), is van dit alles
l) Die Lehre vom Verbrechen, 1906, bl. 175.
2; T. a. p, bl. 176.
3) In zijn reeds aangehaald proefschrift.



«gesollt», dus onrechtmatig is. Wat is dat «iets»? Het is in deze aangelegenheden dè vraag bij uitnemendheid. Te vergeefs zoekt men bij Schol ten naar een antwoord. Daarbij komt nog, dat deze auteur «grond» en «grond» niet in een en denzelfden zin hanteert. Schuld, onrechtmatige daad, contract worden door Scholten «grond» of «grondslag» van dezen schadevergoedingsplicht genoemd. Hier beteekent grond niets anders, dan wat wij voorwaarden (voor de aansprakelijkheid) noemen. Naast deze gronden erkent de auteur «andere» gronden, ook wel «ratio», «basis», «aanleiding», «rechtsgrond», «princiep» geheeten. Hier heeft het woord grond een teleologischen, sociologischen of rechtspolitischen zin. Zoo alleen kan men spreken van den rechtsgrond van een bepaling, als b.v. van artt. 1747 en 1748 B. W..
Het verschil, dat tusschen beide gronden bestaat, en dus de verwarring, die hier heerscht, is duidelijk. De grond (in den eersten zin) voor den eigenaar enz. van het dier is deze, dat het dier aan een derde nadeel heeft toegebracht. De basis, ratio, aanleiding, rechtsgrond, het princiep der aansprakelijkheid (grond in den tweeden zin) is, dat de eigenaar «zich de luxe permitteert» er een hond op na te houden. Het zij zoo. Zou S c h o 11 e n durven beweren, dat het permitteeren mijnerzijds van de luxe, er een gevaarlijken hond op na te houden, onder hetzelfde opzicht volmaakt hetzelfde is, als het bijten van dien inderdaad gevaarlijken hond in des Hooggeleerden pantalon, kuit, demi-saison of parapluie? Is het hebben van voordeelen, het hebben van nut van een dier, dan onder hetzelfde opzicht volmaakt hetzelfde, als het bijten, het slaan of het stooten van dat dier ? Zoo neen' waarom dan grond en «grond» naast elkaar gesteld? Hebben wij hier dan niet te doen met dezelfde woorden, ja, maar met een gansch andere orde van denkbeelden ? Vraag ik: wat is de grond der schadevergoeding en bezig ik dit woord «grond» dan in den eerst aangegeven zin, dan wil ik weten, wanneer men tot de schadevergoeding is gehouden, en het antwoord zal luiden : als er is een onrechtmatige daad, een overeenkomst, enz.. Vraag ik daarentegen, wat is grond der schadevergoeding, en bezig ik dat woord «grond» in den zin van basis, ratio, aanleiding, rechtsgrond, princiep, dan wil ik weten, waarom ik tot schadevergoeding ben gehouden, en het antwoord zal luiden: omdat gij voordeel trekt, omdat gij u deze luxe hebt gepermitteerd, enz.. Een verwarring van het «quid» met het «cur». Had de schrijver



dit «-quid» en «cur» onderscheiden, had hij grond en grond onderscheiden, dus ook de vraag, wanneer ben ik verantwoordelijk, van deze andere, waarom ben ik verantwoordelijk, hij zou bij zijn onderzoek gestooten zijn op het merkwaardige feit, dat hij het quid (nl. overeenkomst en onrechtmatige daad, want andere gronden bestaan er voor den Schrijver niet) loochent, en desniettemin zich hebben beijverd op het cur? (van dit quid?) een antwoord te geven. Want als de rechtmatigheid, zooals voor S c h o 11 e n het geval is, vaststaat, als er geen overeenkomst is aan te wijzen, als eindelijk naast overeenkomst en onrechtmatige daad geen andere gronden meer bestaan, dan moest het den auteur toch vreemd aandoen, dat in weerwil daarvan de wet den plicht tot schadevergoeding oplegt. Deelt toch het gevolg hetzelfde lot, als de handeling, is dit gevolg even (on)rechtmatig als de handeling, dan is totaal onverklaarbaar, hoe de wetgever er toe kan komen voor dergelijke gevallen een plicht te vestigen.
Nemen we nog eenmaal een voorbeeld: art. 699 B. W.. Als het tot reparatie van eenig gebouw noodzakelijk is op den grond van den nabuur een steigerwerk te plaatsen of daarover te gaan, om bouwstoffen aan te brengen, dan is de eigenaar van dien grond verplicht zulks te dulden, behoudens schadeloosstelling, indien daartoe gronden zijn.
«Hier wordt», schrijft Scholten !), «de nabuur verplicht «het te dulden». «Maar schadeloosstelling moet volgen. Ook hier «dus schadevergoeding uit rechtmatige daad». De nabuur handelt rechtmatig. Volgens de blijkbare onderstelling van Sc hol ten is het gevolg, het feit, dat de nabuur nu in de uitoefening van zijn eigendomsrecht wordt beperkt of belemmerd, evenzeer rechtmatig. Hoe nu? De voorstelling van dezen toestand doet den wetgever weldadig aan; «zoo behoort het». En toch — als er schade is geleden, moet die vergoed worden! En die vermogenstoestand, die toch door de handeling kan worden gewijzigd en moet zijn gewijzigd, wil van schadevergoeding sprake zijn, was geheel conform den wil der wet, zou de goedkeuring, de genegenheid, de liefde der rechtsorde wegdragen? Dat noem ik «apenliefde».
Uiteraard hebben wij ook hier te doen met een botsing van belangen. De wet staat den nabuur toe te repareeren, onvoorwaardelijk; doch zij «wil» niet, dat de nabuur tengevolge van
') T. a. p., bl. 59.