OVERYSSELSCH
ADVYSBOEK,
BEHELZENDE MERKWAARDIGE ZO CONSULTATOIRE ALS DECISOIRE ADVYSEN EN SENTENTIEN, VAN VEELE VOORNAAME RECHTS. GELEERDEN IN OVERYSSEL.
BT EEN VE R Z A M E L T, EN MET DE NODIGE REGISTERS VOORZIEN,
Mr. L. C. H. STRUBBBRG.
Ter Drakkerye van J. A. de CHALMOT.
door
eerste deel.
Te CJMPBN,
2t!DCCLXXXIV.






III
VOORREDE
Daar de meeste Provinciën van ons gezegend Gemeenebest, zints lange roemen mogten op verzamelingen van Advyzen en Gewysdens door de kundigfte haarer Rechtsgeleerden, over allerley onderwerpen afgegeeven, en ter onderrichting van Rechteren en BeoefFenaaren der Rechtsgeleerdheid door den druk gemeen gemaakt, mangelde het echter hieraan, in deeze onze Landfchap Overysfel. En daar de Advyzen van Provinciaale Rechtsgeleerden, over volfchreevene, en aan hun ter beleering gezondene pleitgedingen, naar Landrechte hier eene beflisfende kracht hebben, en dus by volgende, gelykzoortige gevallen met meerder vrugt en ^ewigt, als ergens, daar Advocaten zo wel, als Referenten, kunnen en mogen worden aangehaald, is 'er misfchien geene Provincie te noemen, in welke zulk eene verzaameling van uitgebreider nut zyn moet, als Overysfel. — Jongere Practizynen immers, welken den toegang tot den meest albegraavenen fchat van Advyzen van Ouderen, uit verfcheidene inzichten, geweigerd wierd , zullen dit gereedlyk toeftemmen. Aan de overweeging hier van, is dit OVERYSSELSCH ADVYSBOEK zyne geboorte verfchuldigd. De Uitgeever erkent met dankzegging, dat veele kundige en edelmoedige mannen, onder welke oude en in deOverysfelfche Practyk grys gewordpne Costumieren, hem zynen voorraad hier toe aanzienlyk hebben vermeerderd,' en het is in vertrouwen, van op den duur by deeze en andere edelmoedige bevorderaaren van wee* a ten-



ÏV VOORREDE.
tenfchappen eene gelyke mededeelzaamheid te Zullen aantreffen , dat hy zich heeft voorgefteïd , dit werk met een onbepaald getal Boekdeelen te zullen vervolgen, naar maate zyne voorraad geduurig met nieuwe, uitgezogte en wel uitgewerkte Rechtsverfchillen zal worden aangevuld.
Eene vaste orde in de fchikking der Advyzen te houden, is den Uitgeever toegefcheenen moeyelyk, en in de uitvoering byna onmooglyk te zyn. De oneindige verfcheidenheid der questien, die daaglyks in de oerfenende Rechtsgeleerdheid voorkomen, en de verfchillende bronnen en tyden , uit en op welke hy zynen voorraad bekomen moet, zal eiken kundigen hiervan overtuigen. Genoeg zal het zyn, gelyk hy vertrouwd, dat hy uit de menigte Advyzen, welke hy telkens voor zich heeft, zo veel mooglyk de gelykzoortige gevallen, of tot dezelfde materie behoorende, te zaamen voegd, om daar mede één Boekdeel te vullen, en dan elk Deel met een bekwaam Register, het welk door een algemeen Register over alle Deelen nuttiger zal gemaakt worden, te voorzien.
Hy biedt dan by deezen het eerfte Deel zynen Leezeren aan, in vertrouwen, dat de keuze der ftoffen, zo wel, als de uitvoering zelve, zal voldoen: en hy zal zich te vrede houden, wanneer kundige en van alle bedilzucht of eigen belang vervreemde Beoeffenaaren der Rechtsgeleerdheid, dit werk met hunne goedkeuring zullen gelieven te vereeren.
L. C. H. Strujbberg.
REGI?.



REGISTER
DEK
HOOFDSTOFFEN
WAAR OVER DE CONSULTATIEN HANDELEN,
BENEVENS
DE NAAMEN DER HEEREN RECHTSGELEERDEN,
die in dezelve geadviseerd hebbek.
I. CONSULTATIE.
Die geene welke effe&ive Hareditatis petitionem inftitueerd, vermag zulks alzo wel in loco domicilii rei conventi te doen, en alzo per in jus voctttionem, vulgo Citatie, zodaanig een actie werkftellig maaken (dewyl deeze veelmaalen alibi zyn woonplaats heeft quam ubi bona hcereditaria fita funt, op welke de Immisfie alleen kan worden gedaan) als daar 't Erfhuis goed gelegen is, by Immisfie of Inleiding, bladz. t.
Jacobus Dannenbergh, Dr. G. J. van Hattum, Dr.
II. CONSULTATIE.
Niet alleen naar de Romeinfche Rechtsregulen, maar ook volgens de hedendaagfche costumierlyke Rechtsgeleerdheid, moet in posfesforio domus mortuaria judicio , die gene komen te triompheeren , die een ongecancelleerd en ongevitieerd Testament, en diensvolgens het apparente recht aanftonds kan doceeren en aaowyzen. bladz. n.
hèr.m. Sylviüs, Dr. Wolt. ten Brink, Dr.
* 3 nr*



VI REGISTER DER HOOFDSTOFFEN
III. CONSULTATIE.
Ingevolge Réchten en gewoone Pradtycq in de Provintie van Overysfel, is het notoir, dat niemand ex titulo partkularipos. fit immitti in Posfcsfionem.
Testamentaire Erfgenaamen, een gaaf, ongefchonden en onge. cancelleerd Testament produ-eerende, worden boven alle anderen in de posfesfie der Goederen van den Testateur ge-
• immitteerd. bladz. 17.
H. Nylant, Dr.
IV. CONSULTATIE.
Advys en Sententie over de Exceptie van Inqualificatie, in cas dat drie Leden van eene Univerfitas, de zaak voor de geheele Gemeente willen defendeeren.
Van den algemeenen Regel, dat het geen byhet grootfte gedeelte van een Gemeente of Collegie befloten wordt, moet werden gehouden, als of alle de Leden van't zelve Collegie zulks befloten hadden; worden zodaanige zaaken van geëxcipieerd, welke wel de geheele Gemeente of 't Collegie raaken, doch zo, dat ieder der Leden van zulk een Gemeente of Col. legie voor zyn particulier en direftelyk daar belang by heeft, bladz. aö.
Abr. 'Vestrinck, Dr.
V. CONSULTATIE.
Volgens rechten kan niemand, het zy by uiterfte wille of onder de leevenden, eenig Leengoed &c. een ander transfereeren, ten zy hy daar aan jure Dominii vel quafi berechtigt is. Ook kan by niemand het utile Dominium verkregen worden, ten zy behoorlyke Investiture heeft geobtineerd.
Niemand mag recht eisfchen of vervolgen tot eenig Leengoed, ten zy dat hy eerst den Heere zyn Heergewade voldaan heeft, en ten Hove als Leenman bekend is.
De Investiture word niet alleen vereischt in een nieuw Leen, maar ook in een oud onverfterfelyk Erfleen. bladz. 58.
Gerh, ter Stege, Dr, Hermaït ten Broeit, Dr.
VI,



ÏN DE CONSULT ATI EN BEVAT. VII
VI. CONSULTATIE.
Advys en Sententie over het laaten losloopen van een Hond zonder kluppel in de verboden Jagttyd;
Het zoude tegens alle rechten en costumen aanloopen, en een zaak van zeer gevaarlyke gevolgen zyn, indien tot de aanbevolen bedieninge van een Gerichtsdienaar of Onderfcholtus, behoorde van de begaane delicten te gichten en te relateeren, met dien effefte, dat den genen die met eenige misdaad beticht wierde, op die gichte of dat relaas, zonder verder bewys, zoude werden gecondemneerd.
Wanneer Deurwaarders of Gerichtsdienaaren relateeren en gichten , van zaaken welke tot hunne aanbevolene bedieninge fpe&eeren ; als daar zyn, dagleggingen, pandingen, opbadingén, arresten, infinuatien en dergelyke, verdienen zy volkomen geloof; doch geenzints in zaaken, welke tot hunne aanbevolene bediening niet behooren. bladz. 75.
Jacob ten Brink, Dr.
VII. CONSULTATIE. Advys en Sententie over het recht om een Vloeygruppe te leggen.
In cas van verfchil over een Dienstbaarheid, hier of daar en vaa deeze of die qualiteit, te leggen, komt het aanwyzen van de plaats of grootte, den Richter of zynen Scheidslieden toe, die hier toe moeten worden verzogt.
Ten gevolge hier van, moet iemand die verpligt is op zyn land een Vloèygruppe te graaven, die mede tot dienst van zyn Buurmans land verftrekt-, en hy met denzei ven niet kunnende overeenkomen over de plaats waar die Vloeygruppe te leggen, zulks door den Richter of wel Arbiter laaten decideeren en bepaalen. bladz. 83.
Abr. Vestrinck, Dr.
VIII. CONSULTATIE.
Confultatoir Advis, over de vraag: of een Notarieel Testament van iemand, die naderhand een Ingezeten der Provincie van Overysfel word, beftendig blyft? bladz. 104.
P.Hueert, Dr. B.Nagel, Dr» J. W. Racer, Dr.
* 2 IX»



VIII REGISTER DER HOOFDSTOFFEN '
IX. CONSULTATIE.
Confultoir Advys, over de vraag: of, de aanftenW vaa eeu Ontvanger der rede en perfoneele Landsmiddelen van 't Gerichte Ootmarfum, behoord tot de Goedsheeren; dan, of de Gemeenten, Boeren en Meyerluiden, het recht zouden hebben om in hunne djftnclen tot Ontvangers of Collecteurs aanteftellen zulke Perfoonen, die zy goedvinden, over zulke Middelen die zy in Redemtie hebben, en dewelke zy ook alleen, zonder en buiten last van de Goedsheeren en Eigenaaien, te betaalen zouden fchuldig zyn? bladz. 149.
G. J. Niterd-, Dr. F. C. W. Rohleik, Dr. T. W. Racer , Dr. R. Metelerkamp, Dr,
H. W. Ravesteyn, Dr. A. N. Fabius, Dr.
X. CONSULTATIE.
Een Aanlegger verfeerende omtrent een begaan Delict, van rede Injune, en daar in zyn fundament Rellende, is verplicht een ten eenemaalen klaar en overtuigend bewvs te nroduceeren; en geen Gedaagde behoeft ee verantwoorden, of aan te toonen, wie den Aanlegger beledigd heeft; mits zich blad? ?5£ pUrgeerende dat h? zdv de Daader niet en is» H. Vestrink, Dr. R. Erkelens, Dr.
XI. CONSULTATIE.
Advys en Sententie over de exceptio inqualificationis ten aanzien van de aanftelhnge door een conjunct Woon en Lüis conforsl voor 't Stadgenchte van Oldenzaal. bladz. 174. J H. Vestrink, Dr. Abr. Vestrink, Dr.
XII. CONSULTATIE.
Advys en Sententie nopens eene qusstieufe ledige plaats achte? een hu>s; voor het Stadgerichte van SteenwykT bladz. 185.
VV. van Arnhem » Dr.
XIII. CONSULTATIE.
Advys en Sententie over de termini probatorü in de Provincie L van Overysfel. bladz. 192.
Abr. Vestrink. Dr.
XIV,



IN DE CONSUL TA TT EN BEVAT. IX
XIV. CONSULTATIE.
Advys en Sententie over de Exceptien , tibi adverfus me non competit actio, feu eo modo quo agis, male agis, voor het Scholten Gerichte van Coevorden. bladz. 210.
Abr. Vestrink, Dr. G. J. Stennekes, Dr.
XV. CONSULTATIE.
Advys en Sententie over de exceptie van non obfervati flatuti £f informalitatis, voor het Stadgerichte van Hasfelt. bladz. 251.
R. Veen, Dr. Abr. Vestrinck, Dr.
XVI. CONSULTATIE.
Advys en Sententie over de Questie: of, de testamentaire Claufule, waar by een Grootvader zyne Kindskinderen, benevens zyne anderen Kinderen tot Erfgenaamen inftitueerd, met bepaaling dat die Kindskinderen zonder Kinderen natelaaten komende te overlyden , derzelver erfportien zullen vererven en verfterven van den een op den ander , tot des laatften doode toe, Fideicommis en retour fubjecl; maakt, dan niet? Bladz. 272.
R. Veen, Dr. Abr. Vestrinck, Dr.
XVII. CONSULTATIE.
Over het zelvde onderwerp als de voorgaande, bladz. 302.
R. Veen, Dr. Abr. Vestrinck, Dr.
XVIII. CONSULTATIE.
Confultatoir Advys over de Succesfie ab intejlato in de zydlinie, van Leengoederen in de Provincie van Overysfel; waarin onder anderen ook word bewezen, dat de uitfluitinge der opklimmende Ouderlyke linie, alleen ziet op de Ouderen daar het Leen van daan is gekomen» bladz. 313.
Abr. Vestrinck, Dr.
* * XIX.



X REGISTER DER HOOFDSTOFFEN
XIX. CONSULTATIE.
Confultatoir Advys over het Quasritur ("en verdere daar uk voortvloeyende vraagen,) of, het judicium domus mortuaria, en 't gene daar omtrent ten Landrechte, part. r. tit. 8. art. 6. is geftatueerd, hoe generaal ook, zich niet alleen bepaald tot de vaste goederen in Overysfel gelegen ? bladz. 320,
R. Veen, Dr.
XX. CONSULTATIE.
Confultatoir Advys, over de vraag: of, wanneer Echtelieden een mutueel Testament hebben opgericht, het aan de langstleevende naar rechten vryftaat, om zodaanig Testament, ten aanzien van zyne portie, naderhand te revoceeren , en op nieuw te testeeren. bladz. 332.
ïï. Hcbert, Dr.
XXI. CONSULTATIE.
Advys en Sententie, waar in onderzogt en beflist word: 1. of, uit hoofde der dispofitie van het Overysfelfche Landrecht, Deel 2. Tit. 8. Art. 15, ioen 17. het remedium Legis fecunda Codicis, de Refcind. vendit. plaats kan hebben in of omtrent koop en verkoop, inzonderheid van zodaanige Veen of Turflanden , die onopgeftooken , en zonder vooraf geboord te wezen, verkocht zyn?
2. Of in geval van eestimatie zodaanige Getuigen gelden, welke zeggen, dat iets zo veel waardig is, als zy 'er voor willen geeven?
3 Hoe in het generaal de bewyzen en Getuigen in ca/u L. 2. C. de Refc, vend. moeten zyn, benevens de plicht des Rechters daar omtrent?
4. Of de leejio ultra dimidium kan bewezen worden door andere verkoopingen op dezelvde tyd gedaan? bladz, 338.
R. Veen, Dr. H. Hubert, Dr. Georo Jordens, Prof.
XXII. CONSULTATIE.
Advys en Sententie voor het Ed. Scholten Gerichte van Campen,- over de questie: of, iemand enkel als Opziender van
Turf-



IN DE CONSULTATIEN BEVAT. XI
Turfgravery aangefteld zynde, zonder dat door hem penningen worden ontvangen , of van de afgeleverde Turf boek houd, maar die adminiftratie aan een der Compagnons van de toebehoorende Veenen is gedefereerd; zodaanig Opziender is verplicht, ter requilitie van;een der Compagnons, te doen rekening, bewys en reliqua? bladz. 398.
R. Sandberg, Dr. Georg Royer, Dr.
XXIII. CONSULTATIE;
Advys en Sententie voor het Ed. Scholten Gerichte van Holten en Bathmen, over de qusestie : of, een Aanfpraak nudé zonder Documenten, kan beftaan? bladz. 419.
Hügo Herman de l'Espiere, Dr.
XXIV. CONSULTATIE.
Advys en Sententie voor het Ed. Scholten Gerichte van Cam. pen, over de quaeftie : of, by justificatie van Arrest alle Be. wyzen en Documenten, welke tot ftaaving van dezelve gereferveerd zyn, moeten worden overgelegd, alvoorens de Gearresteerde nodig heeft, te antwoorden. Bladz. 423.
R. Metelerkamp, Dr»
XXV. CONSULTATIE.
Advys en Sententie over de forme van Appelleeren. bladz. 43$.
R. Metelerkamp, Dr.
XXVI. CONSULTATIE.
Advys en Sententie over de qusftien. 1. Of, particuliere aanteekeningen in een Almanach of anders gedaan ] van aan iemand geld te hebben geleend, en zo wel de Leener, als die welke het zoude ontvangen hebben, overleeden zynde, zodaanige aanteekeningen zonder eenig bewys gemunieerd, in Rechten geloof meriteeren. 2. Welke requifiten vereischt worden, om een Koopmansboek in rechten geloof te doen verdienen? bladz. 463.
T. van Tengberden, Dr. A, HERWEYER, Dr. G. J. ten Oever, Dr.
** 2 • DRUK.



DRUKVEILEN.
Zie hier de aanwyzing van zodaanige Drukveilen die zinftoorende zyn> de overigen van minder belang, gelieve de goedgnnftige Leezer zelve te verbeteren.
BI. 32. lin. 16. extrinfeca extrinfecam, forma formant. BI. 3r. lin. io". geinfereerd geimfinueerd. BI. 33. lin. 23. liminii l mine. BI. 48. lin. 21. imprimas imprimis. BI. 64. lin. 4. Excipieerde Excipient. BI. 73. tribunale tribunal. BI. 81. lin. 4. mandabet mandabat. bi. 84. lin. 8. heeft hebben. BI. 92. lin. 26. debent débeat. BI. 99. lin. 4. fine fit. lin. 5. is fine. fundus fundi. BI. 124. lin. 16". geweigerd gevigeerd. BI. 205. van onderen lin. 1. aditie editie, BI. 206. rem. vim. BI. 215. lin. ai. & ex. BI. 216. lin. 3. ande andere. BI. 231. van onderen lin. 10. met niet. BI. 232. van onderen lin. 7. moribur moribus. BI. 238. lin. 25. tutoris mores. BI. 282. lin. 12. lees tratt. 2. c. 1. n. 2. en Sanie ad Conf. Feud. Gelr. Tr. 1. T. 2. c. 3. n, 1. £f feqq. — lin. 17. fuit, Lex. fuit Lex. BI. 285. lin. 16. lees 98. §. 8. ff. de folutisniè, qu\q uti. lia. 17, fubjecit fuhjicit. lin. 18. «.371.



Pag. I
OVERYSSELSCH
ADVYSBOEK,
BEHELZENDE MERKWAARDIGE
Z O
CONSULTATOIRE als DEGISOIRE ADVYSEN
VAN
VEELE VOORNAAME RECHTSGELEERDEN
OVERYSSEL.
I. CONSULTATIE.
Die geene welke effettive Haereditatis petitionem inftitueert, vermag zulks alzo wel in loco domicilii rei conventi te doen, en alzo per in jus vocationem, vulgo Citatie, zodaanig een attie werkftellig maaken (dewyl deeze veelmaalen alibi zyn woonplaats heeft quam ubi bona haereditaria fita funt, op welke dz Immisfie alleen kan worden gedaan) als daar 't Erfhuis goed gelegen is, 'by Immisfie of Inleiding.
n zaaken exceptioneel voor Burgermeefteren der Stad É j Enfchede, ftrydig en ongede.cideerd hangende, tustk A || fchen Lucas G rritsen Bekker, origipeelc Impetrant en Geëxcipieerde ter eenre, en Br. Lucas, Hendrik , Frerik, Jan Stroink , nomim uxoris, Assele , Derck, I, Deel. A Ger.



2 OVERYSSELSCH
■ Gerrit, Egeert Stroink nomine ttxöfh, Wolter, Bérent Bussier, nomine héoris9 We'ndele en Henr. Bekker Junior, naargelaatene Kinderen van wylen Jan BEKKERGeïmpetreer* de en Excipienten ter andere zyde,- waar by den Impetrant deed voordrangen, dat wylen Lucas Verwcvlt» hy- zeker Teftament* by hem en zyn Huisvrouw Anneken Keilevers opgericht, hadde gedisponeerd ih manieren, dat eersten voor af aan zyn Huisvrouw het vrügügebruik van alle zyne natelaatene goederen, geene uitgezonderd, en aan de Armen' een jaarlykfche renthe had gelegateerd, en al 't geene boven gedaane Legaaten zoude komen over te fchieten, in val hy zonder Kinderen of wettelyke ly'fsgeboorte kwame te overlyden, Cgelyk gefehied waar) hadde gegeeven aan zyne twee 'Oomen Jan en Hendrik Bekker, of derzelver Kinderen naar haarlieder affterven, mitsgaders aan de Kinderen van zyn zalr. Oom Geert Bekker , in haar Vaders plaats, dezelve tot zyn wettige Erfgenaamen ftellende, en alzoo zyn geheele nalaatenfehap in drie deelen divideerende: in het eerfte zyn Oom Jan,.in het tweede 'zyn Oom Hendrik, of derzdver Kinderen na zyn affterven, en in het derde deel de Kinderen van zyn Oom zalr. Geert Bekicer, inftitueerende "in 'haarlicdcr Vaders plaats: dat diensvolgens den Impetrant in ftede van wylen zyn Vader Geert Bekker, een gerechte derdepart van •opgeroeide 'Lucas Verwold zyn nalaatenfchap competeerde. «En of fchoon de.Kinderen van Hendrik Bekker daar niette, gen hadden, cn de voorfz. Teftafceurs uiterfte wille bereid waïen op te volgen , zoo zouden doch die van Jan Bekker , Geimpctreerde in deezen, zulks trachten te betwisten, waarom dan Impetrant te raade was geworden de middelen Rechtens by der hand te neemen, en contendendo te doen concludeeren, dat hy Impetrant zoude werden verklaart m plaats 'van zyn Vader Geert Bekker, van wylen Lucas Verwolde -voor een gerechte derde part Erfgenaam te zyn, en de Geïmpetreerden gecondemneert zulks te gedoogen en toeteftaan,. dn-oas van Proces eifch maakende, van koften, fchaaden en untresfen -of tot een anderen alzulken firn, als omni melioremo'éo ac via hadde behooren te gefchieden..
Waar:



A D V Y S B O E IC
3
,Waar ert tegen Br. Lücas Bekker cum fuis excipiendo, zonder zich eenigszints ten principaalen te willen inlaaten, deed voorgeeven en zeggen, dat de Impetrant een onrecht en veiv keerde ingang van Rechte genomen, en alzoo informeelyk hadde geprocedeerd, door dien deeze zaak by wege en middel van Citatie,, en niet by Inleidinge, als nogthans gebruikelyk was, had aangevangen; dat in alle reëele a$iea met Inleidinge zoude moeten werden geprocedeerd, gelyk wederom, alle perfoneele Actiën met dagleggingc aan 't Gerichte wierden gebragt: dat de Impetrant by zyn aanfpraake niet perfonaliter, nemaar realiter zoude hebben geconcludeert, aangezien by conclufie hadde bedongen , dat Erfgenaam mogt werden verklaart, 't welk zonder tegenfpreeken een Erfhuis zaake zoude zyn, waar in, (alfchoon in den Boedel of Erfhuize geen, onbevveeglyke goederen wierden bevonden) niet anders echter als met Inleidinge mogte werden geprocedeerd. Behalven dat incontestabel heereditatis petitio een reëele aólie zoude wezen, invoegen de Impetrant dieswegen kwam te obfteeren de exceptio informalitatis, tot admisfie van welke, en voorts uit kragt van'dien, de Excipientcn deeden concludecren tot kosten, fchaadeloofe abfolutie van deeze inftanrie, ofte enz.
De origineeie Impetrant en Geëxcipiecrde hier en tegens voor antwoord op de exceptie in fubftantie wederom doende regereeren. Aangezien wylen Lucas Verwolde reeds in het jaar' 1693 was overleeden, gelyk uit 't couvert van zyn Testamentaire dispofitie en de aanfpraak annex kwam te geblyken; dat dezelve niet alleen cenige weinige vaste goederen, maar ook confiderabele gerecde effecten had nagelaaten, dat het jaar en dag, binnen welke na Landrecht alle Erfhuis zaaken moeten werden geinftitueerd, voor 't aanvangen deezer proceduure, .(gefchied in Maart 1696) lang voorby zynde, en de nigelaatene weduwe van voorfz: Lucas Verwolde als Tuchtenaaresfe de alinge nalaatenfchap posfideerende, mitsgaders beide partyen haar woonplaats tot Enfchede, onder een 't zelve, namentlyk 't Achtbaare Stads Gerichte van Enfchede hebbende, de Impetrant en Geëxcipiecrde eigentlyk niet
.A 2 met



4 OVERYSSELSCH
mét Erfhuis recht kwam te fpreeken, noch de.posfesfie van'de hereditaire goederen van de Gedaagdens pretendeerde in te winnen, neemaar fustineerde de herediteit van Lucas Verwolde ih ftirpis, en niet in capita verdeeld te moeten werden, *t welk de Excipienten zogten te betwisten, om dat haar overIeeden Vader Hendrik Bekker veele Kinderen hadt nagelaaten , daar hy Impetrant een eenige zoon van zyn Vader Geert Bekker was, overzulks, dat noeh 't univerfak & posfesforium domus mortuaria judicium, of Inleidinge in 't Erfhuis ,noch de particuliere Inleidinge op de grond, in confideratie kwamen, fustineerende; en vermits^ 't petitorium hcereditatis judicium in loco ubi reus domicilium habet vermogte geinllitueerd: te werden, zoo deede Impetrant en Geëxcipieerde concludeeren, tot rejeftie van de geproponeerde exceptio informalitatis,en dat de Excipienten zouden werden gecondemneerd , om binnen zekeren korten tyd ten principaalen te antwoorden, mitsgaders in de kosten deezer exceptioneele proceduure, ofte enz.
Hier over gezien en geëxamineerd, de aanfpraak, exceptie, antwoord op de exceptie, replycq en duplycq exceptioneel, met de fchynen en befcheiden daar by geappliceerd, protho. collaria beginnende met den 16 Maart 1696, en eindigende den 21 Juny deszelven jaars, alles conform'die op den 5 Jui ly 1697 gerichtelyken betekenden inventaris, en op alles gelet waar op tot adminiftratie van goede en onpartydige Juftitie eenigszints te letten ftonde.
En in 't byzonder, terwyl Parthyen Litiganten in cas fubjeét ftrydig zyn, over en ter zaake van zekere aan de zyde der Verweerderen, en in deezen Excipienten, gefuftineerde, aan die echter van de origineele Impetrant en Geëxcipieerde genegeerde informaliteit, gecommitteerd, en begaan zullende wezen , omtrent de forme en maniere van procedeeren, by 't inititueeren der aótie van des Impetrants wegen gemoveerd, in opzichte met Inleidinge , en niet met Daglegginge de ingang rechtens zoude hebben moeten gemaakt worden, en dat «om/ zulk een. dispuit, met fundament en door een rechtelyke'
Ju»



ADVYS BOEK. 5
judicatuure te demeleeren , primd fronte niet noodzaakelyk heeft kunnen fchynen, vooraf te discuteeren en te onderzoeken quo attionis genere? zy begonnen geageert, mitsgaders of een mere reële, dan of wel een a£tie van andere foort en natuur geinftitueerd zy geworden, naardien ons Lantr.p. f. tit. 4. art. 1. vier Ingangen van rechten voorgefchreeven hebbende , om alle aétien daar na, en of op de eene of de andere wyze en manieren onder gedachte vier te inftitueeren, gepraefcribeerd heeft: zulks vooraf geprsefupponeerd wezende , deeze of geene actie in cas fubjecl voorgenomen te zyn, de modus ac forma procedendi, daar omtrent juxta ftatuti dispofitionem geobferveerd en agtervolgt hebbende moeten worden, en of daar tegen gepecceert zy of niet, en alzo informaliteit, of geene begaan te wezen gecognofceerd kan werden,- terwyl de forma (byzonder opponente parte) fub pcena informalitatis ac nul. litatis is na te leeven, adeo, ut teste Sebast. Vant. in tra£t. de nullit. fub Rubr. de nulUt. ex de fee. procef. n. 1 , 5$, 56 modo ordine feu forma procedendi a ftatuto prcefcripta, non obfervatis, procesfus fententiaque in qualibet caufarum fpecie, five fummarice five plenarice fint, nulloque adhibito discrimine an fit ordo unius caufce ad fe ipfam, vel ad aliam, ipfo jure nulla reddatur, zoo heeft echter deeze ter contrarie een curieufe indagatie en onderzoek daar omtrent in cas fubject zeer weinig nodig geoor-deeld konnen werden, nadien wanneer met de Excipient al geprajfupponeerd en geconcedeerd wierde', dat van zyde desImpetrants haereditatis petitione zoude begonnen zyn geageerd te worden, en daar by en boven ook nog hanc effe aftionem mere realem, ê? non mixtam, (alhoewel het eerfte geheel anders^ gelegen te zyn veleo folo manifest is, qicod haereditatis petitio, contra neminem non posfidentem, aut quod idem, qui dolo posfider? non defiit, aut lite fefe non obtulit kan werden geinftitueerd, Wesemb. ad tit. ff. de haeredit. petit. n. 10. Treut. ad eund. tit. th. 2. Perez. ad eund. tit. Cod. n. 8,962? 10}, daar echter in cas fubjeét de Erffenisfe over wiens divilïe ten principaalen nades origineelen Impetrants voordragen verfchilt, niet by de Excipient. geposfideerd te werden , neemaar, onder de weduwe.
A 3 van



6 OVERYSSELSCH
van den Teftateur wylen Lucas Verwoed , als Tuehtenaresfe van haare Eheman te wezen, tusfchen Parthyen genoegzaam in ' confesfo; en 't tweede een genoegzaam kenlyk dispuit is, m*. ij ca quad alii in liane, alii vero in Mam fententiam abiere, alhoewel na 't gezondfte gevoelen, & fundamento ej us, quod in cafit dubio haec potius ampleftendafit opinio, quee praxi & morïbus congruit, eam mixtam cffe, &? non mere realam, fecundum hujus patnae mores in bedenken niet behoorde te werden getrokken , zulks cvenswel nog geen avantagie voor de Excipienten, of fundament, om die haares zydes geobjicieerde exceptie van informaliteit daar op te kunnen grondvesten, zoude hebben vermogen te geeven, wanneer alleen 't bekende onderfcheid m* ter judicium posfesforium é? petitorium haereditatis, & fee refpeStu juris wordt aangemerkt in L. unie. Cod. ubi de haeredit. agi oportet vel ubi haered. fcripti in posfesfionem -mitti debeant; 't eerfte te moeten worden geinftitueerd, Mie, ubi res haereditariae fitae funt, ibique poftulare debere haeredem, ut in posfesfionem rerum haeredit ariarum mittatur ; het tweede, echter, vel in loco ubi domicilium habet reus, vel ubi tota haereditas, aut faltem major ejus ' pars feta efl, (fcilicet fi reus ibidem inveniatur vel degat, tejle Perez. ad di£t. tit. n. i) invoegen dan voor zoo veel het gemeene recht eerftelyk aanbelangt, inconteftabcl te zyn niet kan worden geinficieerd, misfionem (prout ferunt ipfa ante dicti fenfus verba) five introduttionem vulgö inleidinge pro ut ait Goris adverf. tract. 3. part. 2. cap. 1. n, 9. in heer e dit atem, five pro ut de praxi domum mortuariam nojiro idior.iate 't Erfhuis of Sterfhuis, Goris dict. loco n, 12, mere fpeclare judicium posfesforium, adeo ut duae fint diïki tituli partes, quarurn prior ad judicium petitorium, pofterior ad posfesforium pertinet, Perez. ad eund. tit. C. n. 1. tusfchen welke beiden dan, zoo wel nopende haar ten eenemaal feparaate aart en natuur , als ten aanzien van de forme om ze te inftitueeren, het ex ipfa lege bekende onderfcheid en dit in thefi recht te weezen geprtefupponeerd zynde, vervolgens refpettu facli ook de ftellinge van Excipienten dat petitorio haereditatis judicio, in cas fubjecf zoude zyn geageerd geworden van 's Impetrants zyde mede geconcedêerd wezende,



ADVYSBOEK.
7
de, zoo is zelfs hoe ca/u, de dècifie quod in loco, ubi domicilium habent Rei, ('t welk te wezen onder deezen Ed. Stads Gerichte tusfchen Parthyen in confesfo is) deeze geconcedeerde hcereditatis* petitio geinftitueerd zoude hebben konnen en mogen worden, manifest en buiten tegenfpraak, zulks dat de Excipienten haar (zelfs in cas haar al wordt toegeftaan 't geene infpecta rei veritate geheel anders gelegen is) te vergeefs haar moede gemaakt hebben, om zich te kanten contra textum irrefragahilem ê? in terminis, voor zoo veel 't gemeene recht aanbelangt. En by gevolg dan' alleenig overig zynde te examineeren, num hac in parte Jiatuta hujus Provintiae, aut quod idem, quodque legis vim habet & authoritatem, jus non fcriptum, tacitisque utentium morïbus introduÜum, confuetudo L. 32. §. 1. ff. de Leg. SCtis, ój? long. confuet: ab eo jure communi recesferint, fi•quidem conftet, etiamfi magna fit ei? Caefarei £5* Pontificii juris indecidendis controverfiis authoritas, utriusque tarnen non aliter haberi rationem, quam fi antiqui Patriae mores, quaeque h Principïbus , Ordinibus, aliisque, qui comlemlae legis poteftatem habent conflituta fint, defecerint, adeo ut primo loco infpicienda fit confuetuda in fcriptum redaUa, fecundo eadem non exifiente ea quae non fcripto tonftat Goris Adv er k traSt. 4. §. 1. n. 1 ê? 2> wien tengevolge primo ordine dan te defpicieeren zynde, wat 't Lantrecht deezer Provinie hier omtrent heeft gewilt, zoo is 't dat 't zelve p. 1. tit. 8. §. 1 wel is te dictiteeren bevonden wordt, in reële zaaken met Inleidinge te zullen worden geprocedeerd, (waar op de Excipienten kragtig urgeeren, .haar fundeerende op de generaliteit van de woorden in reëele zaaken, daar onder , ter-wyl zy zulk een zeker pra;fuppoost maaken, quod tarnen fuo non caretdubio, hcereditatis peiitionem velut aStionem mere realem, mede begreepen te zullen zyn verftaande, en wyders dat of wel 'r zelve Lantr. dicl. p. £ï? tit. art. 4. insgelyks meld, daar onder (Jcilicet onder zaaken in welke met Inleidinge zal worden geprocedeerd) mede te werden verftaan en begreepen alle Erfhuis zaaken met den aankleeve van dien, en art. 7; dffl. tit. dat die geene welke tot een Erfhuis vermeenen gerechtigt te weezenj haar daar zullen laaten Inleiden* echter 't eene



1
8 OVERYSSELSCH
en ander om daar uit te infereeren, hareditatis petitorio judicio i by Inleidinge te moeten geprocedeerd worden, geenszints van efficacie is : niet de gedagte eerste art. diSt. tit. terwyl eerftelyk, ut vera legis eruatur interpretatie-, eam totam non aliquam ejus partem effe infpiciendam, aan de eene zyde bekent is ex Leg. 24. ff. de Legib., en aan de ander zyde wederom uit de lectuure des gemelden art. openbaar, dat dezelve ordonneerende in reële zaaken, met Inleidinge te zullen worden geprocedeerd, ibidem, fpreekt van vindicatien, te weeten als iemand tot den eigendom eenes particulieren goedes berechtigt te zyn, fustineeren wilde, quod delucido conftat ex eo, dat zo eene hem laate Inleiden, en de eigentlyke bepaalinge des goeds zal fpecificeeren, conform 't geene quod dicitur L. 6. in fin. ff. de rei vindie fundum petiturus, nomen ejus é? quo loei fit dicere debebit*. five juxta L. form. ff. de cenfib. L 7. -Cod. de bon. profcript. quee fint ejus latera, quee confinea &c. welk echter in petitione haereditatis, (zynde een univerfum jus, quod tempore mortis ha* buit defunStus L. 62. ff. de Reg. jur.) niet noodzaakelyk te zyn, of ook te kunnen wezen veel kenlyker is, als dat 't zelve eenige opereufe adflrufbie zoude meriteeren. Niet 't tweede, naardien (in gelykenisfe van 't geene in L. uit. Cod. de edi£t, D. Adriani tollend, gezegt word, ft quis teftamentum oftenderit non cancellatum, neque ex quacunque fuae formae parte vitiatum , fei quod in prima figura fine omni vituperatiene appareat, mittatur in posfejjionem earum reriim quae Tefiatoris tempore mortis fuerunt) \ zelve Lantr. locis & art. ibidem, refleéfceerd, en fpreekende is van het judicium domus mortuariae, of van Inleidinge van Erfhuisrnht, hier te lande gebruikeryk, en alzoo 't poinét van posfesfie beoogt, gelyk zulks onder anderen op den 7 January deezes jaars voor 't Gerichte van Swartefluis in zaake van Mr. Hend. Hoffteding cum fociis Impetrant, contra Gerret Gerrits Geimpetreerde referentibus BB. H. Royer en J. van Muïben verdaan, en ook uit de gedaane 4, 5, 67 en 8 art. Lantr. ante allegat. tit. wanneer op de genuine zin en fignificante expresüen van dien behoorlyk reguard werd genomen, ten eenemaal kenlyk is , want voor af in gedagte 4 art. gezegt
wor-



ADV Y S BOEK. 9
wordende, dat in Erfhuis zaaken zal werden geprocedeerd met Inleidinge, fchoon er geen onbeweeglyke goederen in den Boedel ofte Erfhuis werden bevonden; ('t welk ook zyn evidente reden heeft, nadien domus mortuaria niet anders is, quam univerfa defunÜi hcereditas civili modo repraefentata prout ait D. Fred. Sande in comment. ad confeut. feud. Geldr. traSt. 31. §. 3. tt. 1. & quidem repraefentata per locum ac domum, ubi postremo defunStus domicüium habuit, D. Sande ibidem,} gelyk ook per evidentem connexionem fenfus post di£t. art. quarUtm, fequente Jive quinto daar op volgt, dat het Erfhuis met het gevolg van dien, zal gehouden werden ter plaatze daar de Overleedene zyn woonftede en vaste domicilie heeft gehad) zoo confequeert dan wyders met een gelyke connexie van zyn art. 6, dat Erfhuis zaaken, (de quibus fermo) binnen een jaar en zes weeken zullen moeten werden geinftitueerd , (by Inleidinge fcilicet prout art. 4. ante dictum) voor dat Gerichte , daar 't zelve Sterfhuis is gevallen, ('t welk dan het posfesforium alleen te concerneeren en niet te inficieeren, terwyl 't petitorium binnen zoo nauw bepaalde tyd van jaar en zes weeken geenszints te zyn befloten, neemaar een derdendeel van honderd jaaren in vigeur te wezen inconteftabelis., Lantr. p.II. tit. 10. art. 1.) En eindelyk na dat art. fequente, aut feptimo gezegt zy, dat twee partyen vermeenende tot 't Erfhuis te zyn begerechtigt, haar zullen laaten inleiden, wordt art. uit. qui utramque Mc paginam facit., en die veel evidenter is, als dat hy eenige circumfcriptie, zonder denzei ven ge welt aan te doen kan lyden, onder comminatio & fub porna geftatueerd, en met woorden van nadruk gezegt, dat die geene, welke niet zulk een Erfhuis (teri posfesfoir , quod ex angustia temporis perfpicuum in fequentibus verbis) binnen de voorlz. tyd geen recht en fpreekt, hem daar doende inleiden, en partes actoris fustineerende, dezelve posfesfie van de ha?reditaire goederen zoekt te aanvaarden, en in te winnen, of na de ontfangene weete, hem verwee. rende geen uitleidinge doet, van de posfesfie derzelver goederen zal wezen verfteken, en dan nog ten petitoir zyn recht in 't particulier mogen vervolgen. Invoegen dan by de Sta.I. Deel. B tü.



ïo O VERYSSELSC H
tuten van deezen Lande geene dispofitie welke die van 't gemeene recht in deezen reguarde zoude contrarieeren bevonden wordende, in welk een opzicht' plaats heeft 't bekende juris axioma in L. 27; Cod. de teftam. quod mutatum non-est quare ftart prohibetur , mitsgaders 't zelve jus commune in diSt. L. unie. Cod.. Ubi de heereditat. agi oportet, permitteerende den eifch van een Erfenisfe ten petitoir, te mogen worden geinftitueerd, vel in ' loco ubi domicilium habet reus, vel ubi res~hcereditariafitcejunt, en overzulks in de optie en keur van een eifch van Erfenis ten principaalen ag^erende, gelaaten hebbende hoe vel Mud forum te adieeren, (alhoewel 't laatfte niet rimpel, neemaar caju qm heer es invenitur ubi haereditariae res fitae funt, uti notatum a Perez. &'aliis pas firn ad diêt. tit. £? ob id quod dicitur in L*. 19. ff.. de judiciis, quia fcilicet haeres abfens defendendus est, ubi defunUus debuit, & conveniendus ft ibidem inveniatur cum fiStione juris pro una eademque habeantur perfond) zoo zoude by gevolg niet anders mogen worden befloten , als dat die geene welke efteótive haereditatis petitionem inftitueerd, zulks zoo wel in loco domkilii rei conventi, zoude vermogen te doen, en alzoo per in jus voca* tionem vulgo citatie zulk een aétie werkftellig maaken, (terwyl deeze veelmaalen alibi zyn woonftede heeft quam ubi bona hcereditaria ftta funt, op welke de immisfie alleen kan worden gedaan) als daar 't Erfhuis goed gelegen is, by immisfie of Inleidinge. Welke vooraangetoogene redenen, gelyk ze dan evinceeren de geobjicieerde exceptio informalitatis geen fundament te hebben; zoo heeft wyders nopende de koften deezer exceptioneele proceduure weinig confidentie konnen vallen, nadien by 't Reglement van Ridderfchap en Steden van het jaar 1692 art. x. (waar aan alle Referenten ftiptelyk gebonden zyn) geftatueerd te zyn bevonden wordt, dat die geene welke eenige ongefundeerde exceptien tot ophoudinge van zaaken gefabrifeerd hebben, daadelyk in de kosten gedoemd zullen worg den.
Om welke en andere rechten en redenen meer, de Börgermeesteren der Stad Enfchede met toegetrokken advys van de ondergafchreeven Rechtsgepromoveerden, totadminiftratie van
on-



ADVYSBOEK. n
onpartydige Juftitie recht doende, verïlaan : dat die aan zyde van de Excipienten geobjicieerde exceptio informalitatis behoord te worden gereje&eerd, zoo en als dezelve gereje&eerd word by deezen; ordoneerende de Excipienten binnen een maand na pronuntiatie deezes, ten principaalen te antwoorden; dezelve condemneerende in de kosten van deeze exceptioneele proceduure, tot Gerichtelyke tauxatie en moderatie, den 29 Juny 1698.
Atque ita (falvo melius fentientium judicio) judicandum cenfuerunt.
Jacosus Dannenber.gr". G. J. van Hattum.
II. C ONSULTATIE.
ffiiet alken naar de Romeinfche Recht sregulen, maar ook volgens de hedendaagsche costumierlyke Rechtsgeleerdheid, moet in posfesforia domus mortuaria? judicia, die geene komen te triumpheeren, die een ongecancelleerd en ongevitieerd Testament, en diensvolgens het apparente recht aanftonds kan doceeren en aanwyzen,
In zaaken van In- en Uitleidinge voor Thomas van Muröen Schout van Ommen en den Ham, ftrydig en ongedecideerd hangende, en door zyn Welgeb. Geftrenge de Heer Landdrost van Zalland, by inwilliging van Partyen ter beleering gezonden; tusfchen Hannes Jansen, Derk Maïs nomine uxoris, Fenne Gerrits , Gerrit Roelofs , Hendrik en Fennigjen Jansen , Albert Hesselink nomine uxoris , Eeffe Everts , Aaltjen Everts , Lubbe Everts Huisvrouw van Hendrik Meyerink tot Stegeren , Herman Everts tot Beerfe, Claas Wii.lemsen nomine uxoris, Aaltjen Gerrits, Lambert Roelofs .nomine uxoris, Grietjen Alberts , Eeffe Jansen, ArentjeHendriks, Jan Tonis, Albert Hendriks nomine uxoris, Wil-, lemtien Alberts, Goossen Hendriks, caveere.nde voor zyn B a Va-



m OVER Y S SE L S C H
Vader Hendrik Goossen en Gerrït Claassen, als al intestaio mede erfgenaamen van wylen Roelof Alberts ter eenre, en Hendrik Everts op Volkerink ter andere zyde, waar by Partyen met reciproque In- en Uitleidinge in het Erf. en Sterf* huis van voorfchreeven Roelof Alberts hadden geprocedeerd» fustineerendé- dè eerftén als het naaste in den bloede, ook de haasten tot liet goed en voor \l 'parten' ai intestate mede erfgenaamen te zyn, en byhaare dedaStie ex diStis, dicendis éi? nobili judicis officio fuppleudis,. concludendo contendeerende: dat in cas van ontftèntenisfe van eenige folemneeïè Testamentaire dispofitie, by de definitive Sententie behoorde te worden verftaan, dat aan haare zyde, een goede, en aan de zyde des Oppofants, een kwaade In- en Uitleidinge zy ondernomen op de erfenisfe en, nalaatenfchap van gemelde Roelof Alberts , en dat zy jure intestati in de posfesfie van de voornoemde Erre'nisfe en nalaatenfchap voor de f\ parten zouden moeten worden gefield, en gemaintineerd en gefterkt; met expresfe eifch-maakinge van-kosten, fchaaden en interesfen. ■ Waar en tegens de Oppofant en mede In- en Uitleider Hendrik Everts op Volkering voornoemd , regereerde: dat meergemelde Roelof Alberts , by Testamentaire dispofitie onder de letter A ongecancelleert, ongefchonden , en in geenige deelen gevitieerd, wordende overgeiegt, op den n Aug. 1679 nem tot zynen eenigen en univerfeelen Erfgenaam hadde geinftitueerd , om alle zyne nalaatenfchap, zo hy met doode zoude, komen te ontruimen, hoe en van wat natuure dezelve ook zou-, den mogen wezen, geene uitgezonderd, eeuwiglyk en ervelylc na zyn overlyden te zullen hebben houden en profiteeren.
Dat ingevolge van dien, hy in de posfesfie van de hajrediteit, fecundum L. uit. C. de edi£t. Divi Hadriar. toll. moeste worden gefield.
En dat caufa'testati faciat cesfarecaufam intestati, diensvolgens concludendo eontendeerde : dat by Sententie zoude worden erkent en uitgefproken, dat by hem Requirant een rechtmaatige Inleidinge in dê Erfenisfe en nagelaatene goederen van meergemelde-Roelof Alberts, met er dood ontruimt, enter
con-



ADVYS' BOEK.
13
contrarie by de Tegendingeren voornoemt, een kwaade In» en Uitleidinge gedaan zy; en dat overzulks behoorden te worden gecondemneerd, haare ongewaarde handen van de ingeleide goederen te onthouden, mitsgaders alle fchaaden en interesfen, nevens de. kosten van deeze proeeduure te refundeeren ofte, enz. - .
Gezien en met rype deliberatie geëxamineert, de prothocollaire aften beginnende met den 7 December 1679, en eindigende den 2 Febr. deezes loopenden jaars i68t, mitsgaders de ingediende Deduftie en debat van Hannes Jansen met zyn Conforten voornoemd, eifch en antwoord voor bovengemelde Hendrik Everts op Volkerink, voorts beiderzydfehe overgeevene Replycquen, Duplycquen, Triplycquen en Quadruplycquen met alle bygevoegde bewysdommen, fchynenenbefcheiden ,, in conformité van den Gerichtelyken inventaris^, den 16 dito, des maands Febr., daar van opgerigt, en door wederzydfch- bediende Advocaaten getekent, en op alles gelet, waar op in deezen tot decifie van zaaken en onpartydige adminiftratie van Justitie eenigszints te letten ftonde; inzonderheid geconïidereerd, dat uit alle aften en aftitaaten der geventileerde proeeduure, mitsgaders uit wederzydfche genomene conclufien en eigene pofitien van Partyen Plaidooianten (by de refpeftive Triplycquen van Hannes Jansen met zyn Conforten art. 104, 293, 397* 4°i * 4i°« en van Hendrik Everts art. 175. en doorgaans te erzien) komt te geblyken, dat in cas fubjeftmet erfhuis recht, feu posfesforio domus mortuaria judicia geageerd word, zoo is evident, dat alhier eigentlyken privativelyk niet te demeleeren ftaat de verwantfehap en het recht van fuecesfie db inteftato van Hannes Jansen met zyn Conforten voornoemt, .noehte-ook de validiteit ofte invaliditeit van 't quasstieufe Testament van boven gedagte Roelof Alberts , de cujus hareditate hic agitur, geregardeert aan de rechtelyke decifie van dien, de geheele principaale zaak is geaccrocheert, en zulks eenmaal gedecideerd zynde, de reële of perfoneele hoofdquaestie en aftie ten eenemaal zoude geasfopieert en afgedaan wezen.
B 3 Daar



14 OVERYSSELSCH
Daar nogthans hoe domus mortuariae judiciumfua natura fit/urn» marium, ac mere posfesforium, Sande ad confuetud. Feudal. -Gelr. tratt. 3. cap. 1. §. 3. num. 12. & tratt. de effefiuc. cap. 2. num.
22-
En buiten fubmisfie van Partyen van de principaale of petitoire zaak nauwkeuriglyk moet werden gediscerneerd , vicL Landrecht part. 1. tit. 8. art. uit. Landrecht van Veluwen cap. 33. num. 18. Zutphen tit. 3.5. 3. Stadrecht van Deventer part. %. tit. 6. art. 5.
Ten gevolge dan in cas fubjeél:, privative in confideratie zal moeten komen, wie van beide Partyen de recredentia ofte posfesfie van 't Erf en Sterfhuis in Mc judicio te adjudkieeren zy, en daaromtrent niet zonder opmerkinge ingezien, alle het geene van voorfchreeven Hannes Jansen cum fuis, by Replyeq tot adftru&ie en beweeringe van haare gefustineerde verwantfehap met den Overleedenen voornoemt is by gebragt, en by Duplycq tot deftruftie en labefaétatie van de qusestieufe Testamentaire dispofitie, overgelegt is; voorts, dat tusfchen Par» tyen in confesfoftaat, en ten genoegen rechtens is daar gedaan, dat de Eerwaarde Fredericus Lindenhovius Bedienaar des Goddelyken Woorts in den Ham, welke het gezeide Testament uit den naame en van wegens de Testateur nevens de Scholtus ondergetekent en verzegelt heeft, by het oprichten van dien, in den Gerichte perfoonlyk niet praafent zy geweest, zo zoude primo intuitu wel apparent zyn of meergemelde Hannes Jansen cum fuis tot de gelibelleerde posfesfie niet onbevoegt ware: Echter daar en tegens met een nauwkeurige omzigtigheid ratione fatti aan de eene zyde overwoogen, dat dit alles ahiorem indaginem requireerd, en ten principaalen gehoort uti dittum; cn aan de andere zyde met een attente examinatie gepondereert, dat de questieufe Testamentaire dispofitie zy ongecancelleerd, ongefchonden ac nullo vifibili vitio laborans; voorts alle in en uiterlyke folemniteiten in conformité van ons Landrecht part. 2. tit. 5. art. 5. daar in geadhibeerd fchynen, zoo is ratione juris manifest, dat de gequerelleerde posfesfie voornoemde Hendrik Everts moet worden geadjudicieert.
Ge.



ADVYSBOEK is
Gelet dat niet alleen na de Romeinfche Rechtsregulen maar ook volgens de heedendaagfche conftumierlyke Rechtsgeleerdheid in posfesforia domus mortuaria judicio die geene moet komen te triumpheeren, die een ongecancelleert en ongevitieert Testament j en diensvolgens het apparenfte recht anffcónds kan doceeren en aanwyzen, gelyk de Tegendingeren zelvs art. 295 en 401 van haarlieder Triplycq niet duisterlyk geftendigen. En de Imperator Justinianus in L uit. C. de editt. Divi Hadrim. tollend., met deeze woorden ftatueerd: fancimus ut fi quis ex'asfe vel ex parte infiitutus competenti judici testamentum ostende< rit non cancellatum, nequeex quacunque fuae formae parte vitiatum, fed quod prima figura fine omni vituperatione appareat, é? depofu tionibus testium legitimi numeri vallatum fit, mittatur quidem in posfesfionem earum rerum, quae testatoris mortis tempore fuerunt, non autem legitimo modo db alio detinentur, &? eam testificatione publicarum perfonarum accipiat, voorts door Bartolus, Sicharj>US & Brunnemannus ad hanc l. uit. Hartm. Pistor, lib. 4. Quaest. 10. Faber Cod. Sabaud. lib. 6. tit. 13. defin. 3. & lib. 8^tit. 3." defin. 7. Peregrin. de fideicomm. art. 48. Menoch. adipisc. posfesf. remed.4.. Coren obferv. 10. num. 38. & feqq. en van andere Conftumieren van deeze en nabuurige Eanden geconffrmeert werd.
' Nu is in cas fubjeft buiten alle redenmaatige contradictie zeker, dat in 't qusestieufe Testament geen vitium vifibile zy, en dat de gefustineerde confanguiniteit van den gedagten Hannes Jansen met zyn Conforten, mitsgaders de gemoveerde objec tien tegens de validiteit van meergemelde Testament, immers in allen gevalle in continentï niet hebben geprobeerd kunnen •worden, en altioretn indaginem vereisfchen ,• ja wat meer is de terminatie van de geheele principaale zaak volkomen met zich flee-' pen, confequentelyk alhier niet te decideeren ftaat: namjudex in hoe judicio folam testamenti apparentiam extrinfecam fequitur ac om* yies exceptiones, fi oh aliquam dubitationem juris aut fatti non facile ac promte fint liquidabiles, fed caufae cognitionem requirant, rejiciantur in alio judicio cj? interim reinotce contradittore heres fcriptus taittitur in posfesfionem l. -2.- C. eod. Peregrin. ditt. art. 48.
num*



i6 O V E R Y S S E L S C H
num. 29. A. 30. Menoch. alleg. remed. 4. num. 683. Pistor. dici. quajl. 10. num. 9. Coren ditt. obferv. 10. n. 41. Brunnemann. alleg. loc.
Dus kan hier te minder zwaarigheid om de posfesfie te accordeeren, gemaakt worden, vermits het voorfchreeven Teftament codicillarem claufulam contineert. Qua illud operatur, ut remedium di£t. uit. de editt. .Divi Hadrian. toll. operari posfit Fae. Turret. tratt. de clauful. codicill. quast. 12:5. Menoch. ditt. remedL 4. num. 167. & feqq. Coren alleg. obferv. 4. num. 42., zonder dat hier tegens van eenige operatie heeft kunnen worden geoordeeld 't geene aan de zyde van meergemelde Hannes Jansen cum fuis, tot vermeende enervatie van dien ter neder gefteltword, want dat art. 15 van haar Replycq en 404 Triplycq, de defeblisfolennium &' legitiminumeri testium gezeidwerd, is hier boven genoegzaam bejeegend, en koomt uit het aanfchouwen van boven gedagte Testament zelvs, immers na da uiterlyke fchyn en apparentie van zelvs te verydelen. En dat Partye advers jsich in oppofitie gefield heeft, en als contra,dictoir gedraagt, kan contrarie het 405 art. van haar Triplyccj voorfchreeven, Hendrik Everts mede niet nadeelig zyn; eensdeels , om dat de Imperator in di£t. uit. fpreekt de contradittorei posjidente ut ex ipfo texte apparet en door Tulden. ad hunc tituU n. 2. aangetoond word; en anderdeels, vermits hy Hendrik Everts moet gejugeert worden potiora jura, quatenus in hoe judicio opus ,■ ostendisfe, en alzo juxta & fecundum diët. I. uit. ca. fum 'm posfesfie te ftellen zy, buiten prejudicie nogthans van de principaale zaaken, dewyl Partyen daar over wel wydloopig ten procesfe zich hebben geëlargeerd, edoch geenszints gefubmitteerd, nochte decifie verzogt, weshalven ook in de rechtelyke magt van den Richter niet en is, dezelve te demeleerea: Judex enimfententiam ferre non potest, nifi utraque pars allegationibus renunciaverit, veldilatioexordine data fit, quae vim renunciatio-^ nes habeat, Ö3 absque vitio nullitatis omitti non potest l. 9. c5* ou» thent. feq. €. de judic. Perez. ad tit. C. de fentent. & inter loc. num. 8. Alhoewel men anderszints in cas van expresfe fubmisfie van Partyen, geen difficulteit zoude maaken, de hoofdquaes-
tie



ADVYSBOEK.
17
tie, ZO wel ten regarde van de gecontradiceerde confanguiniteit, als ten refpeéte van de gefustineerde invaliditeit van die meergemelde Testamentaire dispofitie, ex iisdem aclis te deter-
mineeren. , , , tU
Om welke en andere redenen en rechten meer, het Hoog Adelyk Gerichte voorfchreeven, met toegetrokken advys van de ondergetekende Rechtsgepromoveerden, in aanfchouw van God en zyne Heilige Juftitie recht doende; verftaat: door meergemelde Hendrik Everts eene goede , en daar en regens door Hannes Jansen met zyn Conforten voornoemt, eene kwaade'In- en Uitleidinge gedaan te zyn, en diensvolgens aan de eerfte de posfesfie van 't Erf- en Sterfhuis van bovengedagte Roelof Alberts te behooren te worden geadjudicieert, gelyk dezelve hem geadjudicieert word kragtdeezes; de actie ten petitoir of principaalen den Tegendingeren ongepraejudiceert referveerende, om dezelve by nieuwe inftantie na raade te inftitueeren , en de kosten om redenen compenfeerende.
Atqueitain hac fatti fpecie fecundum mores JPatria judicandum cenfuimus, Daveniriae a. d. 20 Junii 1681.
■Was getekent.
Herm. Sylvius Dr. Wolt. ten Brink Dr,
III. CONSULTATIE.
Ingevolge Rechten en gewoone Prattycq in de Provintie van Overysfel, is het notoir, dat niemand ex titulo particulan posfit immitti in Posfesfionem.
Testamentaire Erfgenaamen, een gaaf, ongefchonden en ongecancelkert Testament 'produceerende, worden boven alle anderen in de posfesfie der Goederen van den Testateur geimmitteerd.
In posfesfoire zaaken ftrydig en ongedecideerd hangende voor my Coenraadt Wilhelm Sloet , tot Sloeter Plagen en I. Deel. C Lin-



18 OVERYSSELSCH
Lindenhorst, Rentmeester Generaal en Vervvalter des Drostampts Vollenhove en der Heerlykheid Cuinre, tusfchen Jacob Jans als Man en Momber van zyn Huisvrouw Aaltjen Wichers , mitsgaders Ryckelt Herms als Vader en Momber van zyne onmondige Kinderen by wylen Lumme Symons echtelyk geprocreëerd, te faamen als mede Erfgenaamen van zalr. Jan Symon Andries Impetranten ter eenre, op en tegens Symon Hendriks en Hendrik Gerbrants qualitate qua, mitsgaders Dr. Winolt Telvooren als mede geconftitueerde Momber o. ver de onmondige Kinderen van Bene Roggers Geimpetreerden ter andere zyden; waar by Impetranten in conformité van zekere Sententie in dato den 29 Juny 1666, de qusstieufe goederen van zalr. Jan Symon Andries , hebbende gefteld onder eenige onpartydige Sequestrateurs, en zich vervolgelyk doen Inleiden in dezelve goederen, Partye ter contrarie daar weder Uitleiden; deeden voorgeeven: hoe Jan Symon Andries komende te fterven, tot Erfgenaamen hadde naargelaaten Jan Symons (over wiens hcerediceit qiicestie was erreezen) Hendrik Symons, Lumme Symons en Andries Symons; dat Lumme Symons zynde getrouwt geweest aan Wicher Roelofs, by denzelven Huwelyk hadde verworven Jantjen Wichers , geweezene Moeder van der mede Inleiders Rickelt Herms Pupillen, en Aaltjen Wichers de Huisvrouw van Jacob Jans voornoemt; voorts dat Hendrik Symons voorfchreeven, geprocréeerd zoude hebben den Oppofant Symon Hendriks, nevens Jannetjen Hendriks geweezene Moeder van der Oppofanten Pupillen by Bene Roggers verworven, waar uit alzoo zoude confteeren, dat Partyen ab intestato ter oorzaake van de repra?fentatie, tot den verftorven Jan Symon Andries naarlaatenfchap inftirpes te deelen, volgens Landrecht even na zouden zyn; dat daar benevens uit zekere Moet/oen of erffcheidin^e en uitkoop zich zoude manifesteeren, dat tusfchen Jan Symon Andries en zyn zuster Lumme, met haar Man en Erfgenaamen verfprooken zoude zyn, dat zy met haar Broederen in aanwinninge zoude blyven, zulks dat dezelve ook ex hoe pacto zouden even na zyn.



ADVYSBOEK. 19
En belangende de prastenfe dispofir.ie van Jan Symon Andries , dat dezelve om verfcbeidene refpeéten zoo om de non onderwerpinge van den Testateur, als om de non adhibitie van Hofhoorige Keurnooten als anders, zoude nul en kragteloos zyn; concludeeren derhalven: dat by definitive Sententie van deezen Hoog Adelyken Gerichte behoort te worden verftaan en uitgefprooken, dat zylieden qualitate qua een goede Inleidinge gedaan en haar de posfesfie van gemelde nalaatenfchap met de genootene vrugten 't zedert den fterfdag behoorde te worden geadjudicieert, en ter contrarie, dat Party advers voor zoo veel een kwaade In- en Uitleidinge hadde gedaan, met eifch van kosten.
Waar en tegens Geimpetreerden, ingevolge van voor aan getoogene Sententie, de goederen hebbende in fequestratie gefteld, en zich doen In- en party advers Uitleiden, allegeerden: dat voorfchreeven Jan Syaion Andries geen Afcendenten noch Defcendenten nalaatende , ter goeder tyd van zyne nalaatenfchap hadde gedisponeerd, en onder anderen daar by tot Erfgenaamen geinftitueerd, Jantjen Hendriks de Huisvrouw van Bene Reggers, en by vooraflyvigheid van dezelve haarlieder Kinderen, om nevens Symon Hendriks dezelve goederen naar zyn Testateurs overlyden te aanvaarden en te behouden; luid formeele dispofitie, zo daar van zoude zyn gerichtelyk gepasfeerd, en door den Heere Hofrichter geapprobeerd. Dewyl dan de voorfchreeven Jantjen Hendriks voor den Testateur was komen te overlyden, en daar op ook de Testateur zelvs in den jaare 1664, en zy Jantjen Hendriks zouden hebben nagelaaten twee Kinderen, fustineerden dat diensvolgens de halve nalaatenfchap op de voorfchreeven Kinderen was komen te vervallen; concludeerende derhalven: alzo zich de Mombers over dezelve Kinderen ex isto testamento (zoo gaaf goed en niet gecancelleerd zy, noch aan eenig vifibel vitium zoude laboreeren) als mede Erfgenaam hebben gedraagen en verklaart, als zy nog waren doende; en in Rechten en Praclycq rcfoluit zoude zyn, dat de Geinftitueerden in zodaanige dispofitie vooral de posfesfie behoorde te worden geaccordeerd en C 2 toe-



20 OVERYSSELSCH
toegeftaan ; contendeerden dat zy in qualiteit voorverhaalt uit kragten beneficie van het geproduceerde Testament van Jan Symon Andries , by provifie mogten gaudeeren en geimmitteerd werden in de posfesfie van de halve herediteit en provenuen van dien, en dat vervolgelyk by haar een goede, en party advers een kwaade In. en Uitleidinge zy gedaan, met eischmaakinge van kosten, fchaaden en intresfen.
Hier over nagezien en rypelyk overwoogen het Proces prioris inftantice, mitsgaders de daar op gevolgde Sententie, voorts de aéten, documenten, ftukken en bewysdommen deezer inftantie, alles conform den Inventaris daar van by Partyen opgericht in dato den 27 May 1668 en wederzydfch getekent.' Wyders hebbende gelet waar op in deezen- eenigszints tot ad. miniftratie van goede en onpartydige Juftitie te letten ftonde; zonderling vooral geconfidereerd, dat alhier in controverfiekomen .twee poincten of questien ; eerftelyk: of de Impetranten tot de posfesfie van de nalaatenfchap van Jan Symon Andries als Erfgenaamen ab intestato, vel ex capite van uitkoop , voor Geimpetreerden niet zyn begerechtigt ?
Daar na: of niet ter contrarie de Geimpetreerden voor de Impetranten ex testamento voor de helfte in den Boedel van voorfchreeven Jan Symon Andries voornoemd, behoorden geimmitteerd te worden ?
Belangende het eerste: naamentlyk of de Impetranten de Geimpetr. als proximi ab intestato ofte uit magt van accoord behoorden geprefereerd te werden ? zo dient: terwyl in rechten niet alleen refoluit maar ook genoegzaam buiten controverfie is, dat zo lange en wanneer iemant eenige nalaatenfchap ofte erfenisfe als geinftitueerde Erfgenaam pretendeert en fustineert hem als Testamentaire Erfgenaam te competeeren, of hem behoorde toe erkent te werden, dat als dan de pretenfe Erfgenaamen ab intestato, gehouden zyn daar in te ftaan, en de nalaatenfchap aan den testamentario hceredi te laaten volgen, zonderling de provifioneele posfesfie van dien: caufa enim testati Jemper excludit caufam intestati. L. quam diu 39. ff. deacquir. hcered. I. quam diu 89. ff. de R. Et fcriptus heres in dubio mit-
ti-



A D V Y S B O E %. 21
titur in posfesfionem L. uit. ff. de Appell. reit. Hoedaane Rechtelyken dispofityf, gefundeerd is op het faveur en prerogative, zoo de Rechtsgeleerden de Testamenten en derzelver maakingen altoos hebben geattribueerd en toegefchreeven; want hier van is herkomftig dat altoos in cafu dubio voor dezelve werd gefententieérd. L.fipars in prim.ff. de inoff. Testam. L. cancclUverat quis.ff. de his quee in Testam* del. 0c.
Dat men altoos moet letten dat niet door al te groote lubtiliteit de Testamenten gedefraudeerd worden L.-fi quis heeredem. in fin.de inftit. & Jubjiit. Imo ipfe JvsTmiAKVS profiteturfrequentisfimas leges pofuisfe testatorum voluntates adjuvantes. in L. uit. Cod. de posth.. heered. inftit. Et indignum put at ob inanem obfervationemirritas fieri voluntates Quoniam indignum, Cod. de Testam.
Dewyl dan de Impetranten zich alhier fundeeren op de proximitatem fanguinis, (zoo nogthans by de Gedaagde niet werd geftendigt maar genoegzaam gecontroverteerd) de Geimpetreerden ter contrarie op de folemneele en ongefchondene' Testamentaire dispofitie, zoo moeten de Geimpetreerden voor zoo veel naar de uiterlyke apparentie deezen aangaande, naar' den teneur van vooraangetoogene Rechten in de posfesfie werden geprefereerd, doch of dezelve dispofitie ook aliquo vifibili vitio is laboreerende, en derhalven buiten efficace zy, daar van zal hier na op het tweede poinót van controverfie breeder werden gehandeld.
Dat autem de Impetranten fustiheeren uitkragtvan uitkoop,moetfoen of accoord, tot de posfesfie deezer nalaatenfchap voor de Geimpetreerden gerechtigt te zyn, zulks kan al medeweinig tot derzelver intentie opereeren, zynde in Rechten en Praciycq deezer Provintie notoir, dat niemand ex titulo particulari posfit immitti in posfesfionem-, en is het zelve ook alzo in judicio contradictorio in deeze Provintie voor het Scholten Gerichte van Zwolle in judicando met advys van Rechtsgeleerden gevolgt den 22 April 1643 , alhier ten procesfe prioris injiantice ten Duplycq annex füb E te vinden, feil. quod nemo ex titulo fingulari in posfesfionem posfit mitti.
C 3 Waar-



22 OVERYSSELSCH
Waar mede dan overgaande tot de tweede quEestie, of naamentlyk de Geimpetreerde uit kragt van 't Testament van Tan Symon Andries behoorde in de posfesfie des halven Boedels geimmitteerd te worden?
Dewyl Hares teftamentarius produceerende een gaaf, ongefchonden, ongecancelleerd, neque aliquo vitio vifibili laboreerend Testament, vid. L. uit. Cod. de edict. Divi Adr. tollendo in de posiesfie der goederen van den Testateur, voor alle anderen na de leer der vermaardfte Rechtsgeleerden werd geimmitteerd ; als onder anderen te zien is by Faber in Cod. Lib. 6. tit. 14. defin. 4. Satis est exhiberi nee rafas nee cancellatas tabulas, ut %n bonorum fi? totius hareditatis posfesfionem hceres inftitutus mittatur, femper emm magna praefumptio est pro eo qui habet penes fe inftrumentum. By Peregrin. de Fideicom. art. 47. n. 29.6P30. Generale est omni posfesfioni adipifcendae , quod non aliud exigat quam extrinfeca testamenti forma; geevende daar van deeze reeden : quia liaec materia feil. L. uit. Cod. de editt. Div. Adrian. toll. est fummarisfimae misfionis in qua Judex folam testamenti apparen'. tiam extrinfecam fequitur.
Het zelvde tradeert mede .Menoch. de adipifc. posfejf. remed. 4. n. 699. Vitium vifibile est exceptio misfionis impeditiva. Exempla vitii vifibilis adferri posfunt plura, ut illud ex rafura & cancella. tione testamenti. Hoe clare probant verba conftitutionis, (nee abolitum nee cancellatum) &c. per alleg. ibid. Zulks werd ook in ter. minis geleert by Grassus. Recept, fentent. lib. 2. arma transm q 4. dicens l. fin. C. de editt. Div. Hadr. tollend, competit faltem fc'rip. tis haeredibus atque est omnium celerrimum nam quam primum osJlenderit haeres testamentum fcriptum non cancellatum neque abolitum , neque ex ullafuae formae parte vitiatum, Jlatim mittitur in posfesfionem omnium rerum.
Zoo ftaat alhier voor alles te examineeren en te onderzoeken of het Testament van zalr. Jan Symon Andries ook zy geaboleerd ofte gecancelleerd, zynde dit alles die vitia vifibilia zoo conform voor geallegeerde Rechten, die immisfie en posfesfie der goederen zouden kunnen impedieeren.
Ver-



ADVYSBOEK. 23
Vermits dan uit de oculaire infpe&ie van 't zelve Testament niet en geblykt, dat het zelve is of gerafeert, of geaboleert, of gecancelleert, maar ter contrarie een openbaar publycq Gerichtelyk Testament, geapprobeert by den Heere Hofrichter, en met Zegelen bekragtigt, pro quali inftrumento femper est magna prafumptio, als boven ex Fabro is geallegeert, en ook van Menoch,,. lib. 4. praef. 204. n. '10., met deeze woorden a£ta praefente & autore Praetore fa£ta, rite fatta praefumuntur werd bevestigt, zo kan daar uit alhier niet anders werden gejugecrr, of de Geimpetreerden behoorden uit kragt van 't zelve Testament in de posfesiie der goederen provifioneelyk gcimmitteerd te werden; 't geene de Impetranten daar tegens doen objicieeren, als dat het voorgewende Testament zoude zyn nul en kragteloos, vermits het zelve door den Testateur niet conform het Landrecht van Overysfel zoude zyn betekent, zulks kan de immisfie in de posfesfie niet impedieeren.
Want of wel by het Landrecht van Overysfel part. 2. tit. 5. art. 5. naar den uiterlyken letter werd geftatueerd, dat alle uiterfte willen zoo ten fignate ofte in 't Gerichtboek gctekent worden ofte anders by gefchrift uitgaan, onder anderen by de Testateur zelvs zullen werden geteekent, zoo is nogthans buiten tegenfpraak, dispuit en controverfie, uit de teneur van 7t Landrecht niet afteneemen, dat alle nuncupative Testamenten (gelyk alhier vermeld werd gemaakt te zyn, uit de woorden verklaart, ondervraagt, antwoord, die deeze dispofitie zyn geinfereerd) daarom ook door den Testateur zouden moeten werden betekent: hoedaanige nuncupative Testamenten moribus nostris, zo wel in de Steden deezer Provintie, ten platten Lande als elders dusdaanig werden opgericht, dat zo wanneer de Testateur zyn uiterfte wille of Testamentaire dispofitie by monde verhaalt, zulks door een Secretaris, Gerichtfchryver ofte Notaris, ter prefentie van Schepenen, Keurnooten of Getuigen werd by gefchrift gefield, den Testateur voorgeleezen, en gevraagt zynde, of hy het wel verftaan heeft, en zoo zyn uiterfte wille is, en daar op geantwoord hebbende ja, zoo werd daar van een inftrument gemaakt, en door den
Rich-



O V E R Y S SE L S C H
Richter bf Schepenen verzegelt.engeteekent; zo nogthans, dat dit gefchrift gemaakt werd tot meerder verzekering en klaarder bewys , zonder dat het gefchrift en teekenen van den Testateur , Schepenen of Getuigen daar toe nodig is, want zodaanige Testamenten ook voor goed worden gehouden, .al waren die maar fimpelyk verklaart by monde, ter prasfentie als boven; gelyk zulks in terminis terminantibus van onze heedendaagfche Praftycq en Conftumen, zyn leerende, de Groot in* trod. lib. 2. c. 17. verf. op twee wyzen enz. Coren obferv. rer. jud.. 10. & 31. post num. 5. Gudel. de jur. noviff. lib. 2. c. 5, in pr. Zyp. notit. jur. Belg. de Testam. verf. generatim. Anselm. Cod. Belg. in verb. Testam. §. 20. 21. Vigl. §. fin. inftit. de Tes. tam. ordin. n. 3. Jux. Clar. §. Teftam. q. 4. n. 1. Bugnon de leg. dbrog. lib. 2. feSt. 15. 69 ê? 149. Autumn. confer.dudroicl. Franc, in l. 12. Cod. de Teftam. Carpzov. defin. forens, p. 3. conft. 3. defin. 34 éi? 35. Stadrecht van Deventer p. 2. tit. 4, q. 4.
En óf wel deeze non obfervantie naar de uiterlyke apparentie van het praïfcript van 't Landrecht, naar de leere vanMEnochius mogte werden geïnterpreteerd voor een vifibile vitiurh , dewelke fustineerd in tratt. de adipisc. posfesf. Remsd. 4. n. 725. Quando ex infpetlione testamenti conftat nonfuisfe. obfsrvatam formam a ftatuto traditam tune vitium vifibile apparere.
Zo is nogthans zulks te verftaan van prcefcriptcn en formen die geen dispuit nog controverfie zyn onderworpen, maaraanftonds infaillibel ehklaar kunnen werden aangemerkt, en daadclyk buiten contradictie werden beweezen , wordende die qujestien en controverfien gerenvoyeert ten petitoir, gelyk liet zelve alzo in judicio contradittorio is verftaan, in zaaken vaa J. Vos van Steenwyk, contra F. van Witts, voor 't Scholten Gerichte .van Zwolle Ao. 1643 > aIs te zien ten Duplycq prioris inftantiae fub E.
Nu zyn de prcetenfe defecten en manquementen deezer dispofitie, volgens 't eigen advys van de Advocaaten derzelver, Lemker en Bernhards , ten Replycq prioris inftantiae fub D.
ver-



A D V Y S B O E K. 25
-veffcheiden dispuiten fubjefï:, en alzoo altioris indaginis, hoedaanige controverfe impedimenten immers de immisfie in de posfesfie niet kunnen beletten, maar noodzaaklyk moet wer- 1 den gerenvojeert ten petitoir, om aldaar fuo temport finaalyk gedecideerd te werden , gelyk zulks decifoirlyk werd gerradeerd van verfcheidene vermaarde en in de praótycq gerecipieerde Rechtsgeleerden, als Peregrisi. de Fideicomm. art. 48. v. 29, alwaar hy zegt: fi ob aliquam dubietatem juris aut facti non facile aut prompte fint liquidabiles, fed caufce cognitionem requirant,fcil. exceptiones impeditiva? recipiuntur in alio judicio £? interim remoto contradi£tore hcer.es fcriptus mittitur in posfesfionem , per alleg. ibid.
Dit confirmeert ookPEREZius, ad Cod. h. tit. n. 3. vitium quod habet altiorem questionem impedimento non est quo minus heres mittatur in poffesfionem. I. 2. h. t. geevende daar van deeze reden: cum remedium hoe fit pojfejforium & fummarium, ut moram non ferat per alicujus objccïionem, nifi objettum in continenti probari posfit. I. 13. ff. ad exhib.
Hier mede koomt over een Michael. •Grass. Recept, fent. lib. 2. atti transmisfio qucefi. 4. Scriptus hceres mittitur in poffeffionem 6?c. neque attenditur ullius exceptie vel contradictio, nifi in continenti paratus fit contradiÜor eam docere &c.
Van gelyke ftoffe en con'fideratie is ook de objectie van manquement, omtrent de gedaane approbatie by den Heere Hofrichfer; naamentlyk: dat dezelve zoude zyn defectueus, dewyl daar toe geen Keurnooten waren geadhibeert.
Want dewyl het zelve ook niet is zonder controverfie of dispuit, gelyk te zien is uit het advys van Rechtsgeleerden ten Duplycq prioris infiantice annex fub E, in dato den 23 Juny T665: zynde alhier zeer confiderabel, of een Testament eens geriehtelyk zynde uitgegaan, de novo door een Leenheer of Hofrichter wederom gerichtelyk zoude moeten werden geap. probeerd, daar ons Landrecht doorgaans over de dispofitien omtrent Leen- Hofhoorig of St. Martens goederen, een gerichtelyken uitgang en fimpliciter confent of approbatie van' de rcfbecHve Leenheercn of Hofrichtcrs is requireerende. En
L Deel. D of



26 OVERYSSELSCH
of dezelvde Heeren alsdan in cas van coiifent of approbatie, als Richters of reprasfenteerende Dominum zouden moeten werden geconfidereert.
Doch men zal zich alhier niet verder over deeze zaak en controverfie inlaaten, om in allen gevalle de preejuditie ten petitoir te prascaveeren; zynde alhier in cas van immisfie in posfesfie genoeg, dat deeze objeétie is controvers, disputabel en altioris indaginis, die volgens vooraangetoogene Rechtspasfagien ten petitoir dienen te werden gerenvojeert, tot dien einde alhier houdende voor gerepeteerd die geallegeerde auctoriteiten, daar by zulks zeer uitdrukkelyk werd gedoceert.
Om deeze en andere redenen meer, ik Verwal ter en Richter voorfchreeven, doende recht met toegetrokken advys van den ondergefchreeven Rechtsgepromoveerden, de Juftitie in aanfchouw neemende, erkenne en verftaa: dat de Geimpetreerden uit kracht van de geëxibeerde Testamentaire dispofitie , in den halven boedel van Jan Symqn Andries behoorden geimmitteerd te werden, gelyk daar in geimmitteerd werden mits deezen, de Impetranten haar a£lie ten petitoir voorbehoudens, de kosten deezer proceduire om redenen compenfee. rende, den 26 Sept. 166$.
Atque ita in hac caufa judicandum cenfuit.
Was getekent.
H. Nylant.
IV. CONSULTATIE.
Advys en Sententie over de Exceptie van Inqualificatie in cas dat drie Leden van eene Univerfitas, de zaak voor de geheele Gemeente willen defendeeren.
Van den algemeenen Regel, dat het geen hy het grootfte gedeeU te van een Gemeente of Collegie befloten wordt, moet werden gehouden, als of alle de Leden van 't zelve Collegie zulks be-
jlo-



ADVYSBOEK. 27
floten hadden} worden zodaanige zaaken van geëxcipieerd, welke wel de geheele Gemeente of 1t Collegie raaken, doch zo, dat ieder der Leden van zulk een Gemeente of Collegie voor zyn particulier en diretïelyk daar belang by heeft.
In exceptioneele zaaken voor het Edele Achtbaare, en in deezen by appoinctement van den Heere Landdrost van Twen the van den 16 May 1759 gefurrogeerde Stadgerichte van Delden, als nog ftrydig en ongedecideerd hangende, tusfchen den Heere Johan Hendrik van der Wyk , Heer van Stoevelaar, Inleider en Excipient ter eenre, en den Heer Baron van Coevorden tot Weckdam, Borgman van Goor, mitsgaders de Burgermeesteren van Goor, de Heeren van Assen en G. J. Weerman Uitleideren en Geëxcipieerden ter anderen zyde ; alwaar na dat de Heer Inleider en Excipient op den 25 May 1759 in optima juris forma hadde gedaan Inleidinge, in het recht hem als Heer van Stoevelaar zullende toekomen, om de deur in het uitftek aan de Noordzyde van de Kerk tot Goor aan de zyde van het Geftoelte des huizes Stoevelaars, tod zyn privatyf gebruik, om in en uit de Kerk te gaan, te mogen hebben, en dezelve na zyn, welgevallen met een flot te mogen gefloten houden, verzoekende daar nevens, dat van deeze Inleidinge aan de Heeren Borgmannen als zynde buiten den Heer Inleider , de Heer Graave van Wassenaar tot Twikkelo en Weldam, de Heer van HoëvEL tot Nienhuis, de Heer van CoeVerden tot Weckdam, en de Heer van Hoëvel tot Heekeren, mitsgaders de Burgermeesteren van Goor, aan welke de directie over het Kerkengebouw aldaar was toekomende , door eene Weete van deeze gedaane Inleidinge kennisfe mogte gegeeven worden, met inthimatie enz.; en na dat voorts op den 5 July daar aan volgende, daar tegen door den Heer Borgman"der Stad Goor, Baron van Coevorden tot Weckdam, cn de Burgermeestcren van Goor D. H. van Assen en G. J. H. Weerman Uitleideren en Geëxcipieerden in deezen, was gedaan Uitleidinge; vervolgens op den eerften daaraanvolgende termyn zynde den 19 July 7759, de Heer Inleider en Excipient , by een zogenaamd Exceptions-fchrift 'D 2 heeft



28 OVERYSSELSCH
heeft doen voordraagen: dat aan de Noordzyde van de Kerk te Goor zoude zyn een Capelle ofte een uitftek, waar in zyn ftaande de Geftoeltens, behoorende tot den Huize Stoevelaar: dat in dat uitftek bezyden de Geftoeltens van den Huize Stoevelaar, is gemaakt een deur tot privative gebruik van den Huize Stoevelaar of deszelvs bezitters: dat de refpeclive Heeren van Stoevelaar dezelve deur in voortyden met een flot ge. floten gehouden, of naar hun welgevallen geopend hadden: dat zedert eenige jaarende refpective Heeren van Stoevelaar, aldaar niet hebbende gewoont, ofte weinig tot Goor ter Kerke zynde gekomen, zulks oorzaak zoude geweest zyn, dat zedert eenige jaaren verzuimd hadden om als vooren die deur met een flot gefloten te houden: doch dat de Heer Inleider en Ex* cipient thans zyne vaste wooning op den Huize Stoevelaar houdende, en geneegen zynde met zyn Familie tot Goor ter Kerke te komen, doch door het geduurig openen der deur, voornaamentlyk onder den Godsdienst ten hoogften geincommodeert wordende , te raade was geworden, wederom een flot aan de voorfchreevene deur te laaten maaken: doch dat eenige ongequalificeerde Perfoonen , geadfifteerd met deeze Geëxcipieerdens, zich onderftaan hadden dat flot wederom van gemelde deur aftedaan: dat de Heer Excipient geen ander middel ziende tot confervatie van zyn goed recht, als daar in met Inleidinge te procedeeren, zulks dan. ook voor dit Edele en Achtbaare gefurrogeerd Gerichte gedaan hadde, waar van ©ok ingevolge Landrecht aan de Heeren Borgmannen en Burgêrmeesteren van Goor, als aan wien privative ftond het beftier en de directie over het'gebouw van de Kerk tot Goor, de Weete was gedaan: dat de Geëxcipieerdens alleen, niet alleen'zonder concurrentie, maar zelv tegen wille-van de andere Borgmannen en Burgermeesteren van Goor, hadden kunnen goedvinden tegen deezerzyds gedaane Inleidinge, te doen Uitleidinge; doch dat dezelve daar toe ten eenemaal ongequalificeerd zouden zyn geweest, en dus derzei ver gedaane Uitleidinge nul en nietig ware: dat hier van klaarlyk geblyken zoude, wanneer men wilde confidereeren, dat de directie over het Kerkengebouw zedert. ondenkelyke tyden geftaan hadde, en
al



ADVYS- BOEK.
al nog ftónd aan de Heeren Borgmannen en Burgermeeste*en van Goor: dat de Heeren Borgmannen waren zes in getal , te weeten de Heeren van Weldam , Stoevelaar , Nyenhuis, Twikkelo, Weckdam en Heekeren, gelyk dan ook de Burgermeesteren der Stad Goor waren zes in getal, maakende dus te zaamen een Collegie van twaalf Perfoonen: dat diensvolgens dezelve $ als hebbende de privative direftie over het Kerkengebouw van Goor of wel het meerder getal derzelver, ook bevoegd zouden zyn, om den Heer Excipient door het niet doen van Uitleidinge van zyn recht te laaten jouisfeeren, of hem het zelve door het doen van Uitleidinge te betwisten : dat daar over door den Heere Graave van Wassenaar Heere van Twikkelo en Weldam als oudfte Borgman tegen den 29 Juny 1759 een convocatie van Borgmannen en Burgermeesteren was gedaan, om over dit poinct te delibereeren: dat die Heeren ten dien dage erfcheenen zynde, en de overgegeevene ftukken van den Heer Excipient geëxamineerd en vervolgens over dat poincï gedelibereerd hebbende, als toen door Dr. Racer Volmachtiger van den Heere Graave van Wassenaar als Heer van Twikkelo en Weldam, dus twee Hemmen als Borgmannen hebbende, verklaard zoude zyn: dat de bewyzen door den Heer Excipient geproduceerd, tot ftaving van deszelvs recht tot de Kerkdeur in quaestie, hem voldoende waren voorgekomen, en derhalven zich in geen proeeduure tegen den Heer Excipient zoude ofte wilde inlaaten: dat de Heer HoëvEL van Nyenhuis , die reeds te vooren tegen deeze onwettige handelingen van de Geëxcipieerden cum fuis geprotesteerd zoude hebben, door eene ingezondene misfive hadde bekend gemaakt, dat hy met deeze zaak niet wilde te doen hebben, gelyk dan ook vier Burgermeesteren van Goor, met naamen Wolter Schik , Jan Menger , Christoffel Hulslen en Jan Aarsen verklaard zouden hebben, dat de gedaane Inleidinge van den Heer Excipient aan de Burgery gecommuniceerd was, welke door haarlieder Gecommitteerdens ge. antwoord zouden hebben, met zodaanige proeeduure niet te willen te doen hebben- waartoe zich ook waren refereerenD 3 de-,



3o OVERYSSELSCH
de, en in deezen geene proeeduure tot last van de Stad te kunnen treeden: dat alleen de drie Geëxcipieerdens geftemd hadden om Uitleidinge te doen, welke dus overftemd zynde, en geconcludeerd geene Uitleidinge te doen; tegen welke conclufie ook de Heeren Geëxcipieerden geen protest zouden hebben doen aanteekenen, en zich dus dezelve onderworpen als fub D. Uit welk alles dan notoir zoude zyn, dat de Heeren Geëxcipieerden tot het doen van deeze Uitleidinge niet bevoegd waren geweest, en dat dezelven diensvolgens alhier kwam te obfteeren de exceptie inqmlificationis, welke men aan dezelve mits deezen in opiima juris forma was objicieerende; doende vervolgens de Heer Fxcipient ex di£tis c£ dicendis ac nobili Judicis officio in omisfis fupplendis contendendo concludeeren, tot admisfie van de geobjicieerde exceptio inqmlificationis, met condemnatie van de Heeren Geëxcipieerden, in alle kosten deezer proeeduure, of enz.
En waar tegen weder de Heeren Uitleideren en Geëxcipieerden by derzelver Antwoord op de exceptie, in fubftantie hebben doen regereeren: dat de Heer inleider en Excipient naar Landrecht p. i. tit. 10. art. 8. verpligt zynde deeze zyne geobjicieerde Exceptie ten genoegen rechtens te bewyzen, overzulks gehouden was te probeeren; eensdeels: dat hy het recht had gehad om op die wyze als hy in deeze fituatie der zaak alhier kwam te doen, te excipieeren; en dan nog anderdeels: dat het fundament, waar op dezelve zyne exceptie gebouwd was, in rechten gegrond was. Dat wat het eerste aanbelangde, noch de Heer Inleider en Excipient, noch zyne eige bedienden ooit zouden kunnen ontkennen, dat de Uitleidinge van deeze zyde gedaan zynde, ten wederzyde ware afgefprookert, om zonder daar toe een Weetcitatie te laaten afgaan tot vervolg der proeeduure op den 14 dag daar na, zo geweest is den 19 July 1759 alhier in judicio te komen ftellen, de Borge, die by 't Landrecht in cas van In- en Uitleidinge vereifcht werd; doch dat dezelve in ftede van conform die affpraak aan zyne zyde borge te ftellen , heeft goedgevonden dit Exceptionsfchrift in te dienen; daarmede niet alleen contra bonam fidem, maar
ook



ADVYSBOEK. 31
ook direct ftrydig tegen het Landrecht, en de bekende pfactycque zoude hebben gehandelt, vermits de In- en Uitleidinge daar zynde, het Landrecht uitdrukkelyk wil, dat Partyen beide, alvoorens een voet breed verder te procedeeren, als een requijitum fine quo non deeze cautie zullen fchuldig zyn te ftellen, Landr. p. 1. tit. 8. art. 3. Dergeftalte, dat zo al immer in hoe termino het behandelen van deeze of geene dilatoire middelen, by voorbeeld van Volmachten, van die geene die voor de In- en Uitlcider compareeren, van pas zoude kunnen komen, dan nog evenwel de Inleider altoos en ante omnia van zyne kant eerst zoude moeten cavceren, alvoorens tegen den Uitleider, met eenige vrugt te kunnen opponeeren enz. En wat het tweede poinói: of het fundament van des Heeren Excipients exceptive intentie , naamentlyk : dat de Heeren Uitleideren ongequalificeerd zouden wezen, om tegen deeze Inleiding die aan hun gcinfereerd was, Uitleidinge te doen, en zich daar tegen in oppofitie te ftellen , aanbelangende : zo zoude de Heer Inleider en Excipient het zelve alzo min in ftaat zyn te bewyzen, alzo het bewys nopens de directie der Kerke, als of die alleen zoude toekomen aan de Borgmannen en Burgermeesteren geenszints voldoende zoude zyn; daar het integendeel de Geëxcipieerdens alzo voorkwam, dat het beletten van diergelyke fpolien elk een tot de Gemeente behoorende, zeer gepermitteerd zoude zyn. Dat mede het document, waar mede de Excipient hadde pogen te bewyzen, dat met meerderheid van ftemmen gerefolveerd zoude zyn, geene Uitleidinge te doen, al mede onvoldoende zoude zyn, en het daar mede geheel anders gefteld was, als by het exceptionsfehrift was opgegeeven. En eindelyk : dat eens gefteld zynde, dat zodaanig een Refolutie t>y eene partydige meerderheid , het gemeene belang verwaarloozende, ware doorgedrongen, zulks echter geenszints de Geëxcipieerdens onbevoegd zoude kunnen maaken, om voor zich en ten kosten van hun eigen beurs buiten fchaade van de Stad, Kerk of iemand anders in deezen oppofitie te maaken, ter beletting dat de Kerk niet werde bezwaard met een fervituit, dat elk in 't gemeen



3* OVERYSSELSCH
meen en ieder in het byzonder zoude wegneemen het recht, om een ingang in dezelve te mogen gebruiken, die men tot hier toe altoos vry gebruikt heeft: doende de Geëxcipieerdens wt,r r al,es onder imptoratie van het nobile Judicis officium in o. miffis fupplendis, omni meliori modo contendendo contraconcludee. ren, tot rejeélievan de geobmoveerdeexceptie van inqualihcatie, immers voor als nog en invoegen en maaten alhier in deeze htuatie der zaake is geproponeerd, en dat dienten gevolge de Heer ongineele Inleider en Excipient zal worden geordonneert, om op den veertienden dag na pronuntiatie deezes, of ander fortabel termyn, met de origineele Uitleideren en Geexcipieerdens in deezen te caveeren, als na Landrecht part. x. tit. 8. art. 3. ofte handelen naraade, idque cum expenfis, of
Hier over gezien en met alle oplettenheid geëxamineert de Prothocollaria, beginnende met den 2<r May 1759, en eindigende met den 12 Juny 1766', onder N\ 1. Request van furrogatie van het Stadgerichte van Delden met deszelvs Apostille in dato den 16 May 1759, geëxhibeerd den 25 May 1759 onder N'. 2. Exceptionsfchrift voor den origineelen Aanlegleger, geëxhibeerd den 19 July 1759, met de Documenten A. B. C. en D., en dan nog twee Documenten voor dezelve fub A. en B., geëxhibeerd den 25 Oftob. 1759 onder N'. 3 en 4. Antwoord op de exceptie voor de Uitleideren geëxhibeerd den 2 Octob. 1760, met de Documenten N°. 1. rno en N°. i.2do. NJ. 2, 3 en 4, onder N>. 5. Recesfus infcriptis voor de'Uitleideren met een Document fub verbo veritas N\ 6. Replycq exceptioneel met de Documenten A. B. C. en D. onder N". 7. Paritie voor den Heer Inleider met twee Documenten E. en F. onder N*. 8. Duptyeq exceptioneel, nude, onder N». 9,. en voorts de Rekeningen van wederzydfche bedienden onder N'. 10 en 11, alles conform den gerichtelyken en van beider Partyen wegen betekenden Inventaris; en gelet waar op in dsezen tot adminiftratie van goede en onpartydige Juftitie eenigszints te letten ftonde. Inzonderheid, dat overmits het een onbetwistbaare waarheid



ADVYSBOEK.
33
heid en een vaste regul in de rechtspleeginge zy, dat de Perfoonen die voor het recht verfchynen de noodige bevoegdheid of qualificatie, het zy in hunne eigene Perfoonen als Domini litis, het zy by last van anderen als litis Procuratoren, moeten bezitten,- in omni quippe judicio, zegt Joannes Zangerus de Except. part. 2. c. 8. n. 2. quantumcumque fummario legitimatie perfonarum requiritur, zodaanig dat wanneer Partyen al geboden was, om zonder eenige exceptien voort te procedceren, echter daar door niet verboden zyn, onderzoek te doen na de qualificatie der Perfoonen die in 't gericht komen; overmits het rechtsgeding als dan eerst zyn wezen ontvangt, of gelyk de Rechtsgeleerde Baldus het noemde, ex legitimatione litigantium judicium fubftantiari. Vid. D. Mevius part. 2. dec. 126. n* 1. êf J. H. Berger in Oecon. Jur. lib. 4. tit. 9. §. 2. nat. 5. hïgitimatianem esfe esfntiam judicii: qua omisfa litigator nunquam fecurus esfe potest. Aug. Leyserus medit. ad ff. Jpee. 201. med. i. Waarom zulk een bewys van qualificatie.ook aanftonds in het be;Tin van den procesfe gefchieden moet. Reglem.van1719.art. 2 ./en voor alle zaaken voor af moet gaan, ante omnia enim in fummariis discuti debet de ligitimatione perfonarum ê? de ea plene cognofci Robertus Maranta in fpeculo aureo part. 6. de except. ri. 4. indien men de ftraffe niet wil ondergaan, van terftond a liminii Judicii geweerd te worden. Ludov. Gunt. Martini Comment.'ad ord. Saxon. tit. 7. art. 1. n. 31. zulks dit met recht by D. Mevius ter aangehaalde decifie 126. n. 2. het allercerfte en 't voornaamfte der Rechtsgedingen, judiciorum omnium primum genoemd werd, dewyl de beftendigheid van al hetgeen in den procesfe daar na volgd, daar op is rustende: ratio, zegt Ludov. G. Martini Loc. cit, n. 31. quafi judicis interest, omnia in judicio legitime expediri & quod ibi agitur, ratum & firmum maner e: quin & judiccm hanc exceptionem ex officia fupplere, & advocatum vel procuratorem fine mandata- a limine judicii repellere posfe ê? debeye , fententia est Bened. CaRPZOV. Refponforum lib. 3. tit. 1. refp. 5. n. 14. & Decis. part. 3. decif. 297. n. 3» pluribusque in locis.
Ovcrzulks het ook voor alle andere zaaken de post van J. Deel. E de



34' OVERYS SE L S C H.
dë Heeren Uitleideren en Geëxcipieerden in deezen is, om." aan te toonen: of dat zy na Rechten bevoegd zyn, voor hunne eigene Perfoonen en particuliere interesfen op hunne eigene kosten, de zaak in quaestie, of de vryheid der Kerkdeur te mogen defendeeren , en ten gevolge van dien de Uitleidinge in deezen te hebben mogen doen : of dat zy genoegzaam gequahficeerd zyn om zulks te mogen doen, voor of van wegen het Collegie der Heeren Borgmannen en Burgermeesteren, van Goor, als aan wien de directie over dit Kerkgebouw zoude ftaan, of van de geheele univerfitas, tegen welke de Inleidinge gedaan is, en dat zy vervolgens van zodaanige qualificatie bchoorlyk doen blyken. Dit doch zyn de twee grootfte poincten van 't verfchil, 't welk tusfchen Partyen geventileerd is geworden, en door deeze onze decifie zal moeten werden getermineerd. Ten welken einde men zich daaromtrent ook voornaamentlyk aan het onderzoek van deeze beide poincten zal borneeren, en naar de ordre dat dezelve in den procesfe voorkomen, in de eerfte plaats zal examineeren: of de Geëxcipieerden in deezen na Rechten gehouden kunnen worden gequahficeerd te zyn, om voor het Collegie der gezaamentlyke Heeren Borgmannen en Burgermeesteren van Goor, in derzelver voorfchreeven qualiteit, of voor de geheele univerfitas, in deezen Uitleidinge te hebben kunnen doen; en in de tweede plaats: wanneer aan dezelve deeze qualificatie niet zoude kunnen werden geaccordeerd, of dezelve dan echter niet bevoegd zouden zyn, om voor hunne byzondere Perfoonen , en uit hoofde van derzelver particulier belangen, en op hunne eigene kosten, zich tegen de Inleidinge van den Heer Excipient en Inleider te verzetten, en daar tegen Uitleidinge te mogen dóen.
Om dan het eerstgemelde poinct by ons in deezen voorgenomen, wat nader te befchouwen, en te zien wat 'er ten aanzien van deeze zaak by het Collegie der Heeren Borgmannen en Burgermeesteren van Goor is voorgevallen, zal men die van het begin, dat dezelve aan het Gerichte gebragt is, behooren op te haaien, en van de Acte en de Wete van Inleidinge
te



ADVYSBOEK. 35
te beginnen. Want terwyl de Inleidinge is een der vier gebeurlyke ingangen van Rechten na Landrecht part. 1. tit. 4. art. 1. ê? per libellum immisfionis a parte petitoris, & eductionis formulam a parte rei lis inter partes cenfeatur contestata, cif ac* ceptum judicium, Joh. Schrassert ad reform, velav. cap. 8. art.i. n. 8. zoo is het den Rechten overeenkomftig, dat een Acte eü Wete van Inleidinge, niet alleen de redenen en oorzaaken der aantevangene proeeduure in zich vervatten moet, Landr. part. t. tit. 4. art. 4. maar ook den naam en qualiteit van den Gedaagden in dit cas. Wien ten gevolge dan ook het Landrecht ten aanzien van den Peribon, die in cas van Inleidinge in Rechten betrokken werd, ten deezen opzichte part. 1. tit. 8. art. 2. dicteert: dat de Schout of Richter na eene gedaane Inleidinge zyn Dienaar, Pander of Bode zal afzenden, om den Eigenaar of Bezitter des goeds, zyn Rentmeester of Vblmagtiger met een Wetebrief te infinueeren, en verwittigen van deeze gedaane Inleidinge. Gelyk dan mede het Landrecht in zaaken die de Carfpelen en Gemeenten aangaat, in deezer voegen disponeert: dat dieswegens de refpeétive Volmagten geconvenieerd, en daar voor aangefproken mogen worden. Landr. part. i. tit. 4. art. uit. alles conform de gemeene Rechten, waar by het gerecipieerd is: fi communitas, civitas, collegium citari debeat, fuficit citationem fieri nomine collettivo, v. g. citamus Confulem é? Senator es talis civitatis, Abbatem, & Priorem talis monasterii. Petr. Frid. Mindanus de procesfe lib. 1. cap. 6. 'n. 11. lta ut necesfe non fit, ut fingulorum nomina exprimantur, Bened. Carpz. in procesfe tit. 8. art. 2. n. 16. Ratio est, quia hujusmodi nomina colleÜiva certum corpus perpetuum denotant, id fcilicet quod citandum est, quam (citationenï) ut finguli excipiant, non est necesfe, Lud. Gunth. Martini in procesfe tit. 4. §. ï.n. 61.
En hier nevens dan inziende de aóte van Inleidinge ten Prothocolle gedaan den 25 May 1759, bevind men aldaar, dat de Heer Inleider na het detailleeren van zyne gedaane Inleidinge, en na het fpecificeeren van het recht, waar in vervolgens is verzoekende dat van deeze Inleidinge aan de Heeren
E 2 Borg-



36 OVERYSSELSCH
Borgmannen, te vveeten van Goor, als zynde buiten den Heer Inleider, de Graav van Wassenaar tot Tvvickelo en Weldam, de Heer van Höevel tot Nyenhuis, de Heer van Coevorden tot Weckdam, en de Heer van Höevel tot Heekeren, mitsgaders aan de Burgermeesteren van Goor, zonder defignatie van derzelver naamen, gelyk dan ook in het einde van dezelve de refpe&ive Heeren Richteren van Delden, van Kedingen, en van Diepenheim, daar by verzogt werden het dubbeid daar van in fubfidium juris ieder in den haare aan de Heeren Borgmannen te infinueeren, en de Stadsdienaar van Goor gelast, zulks aan de Maandfchepen aldaar te doen, al mede zonder uitdrukking van derzelver naamen: blykcnde het echter uit de refpeóHve relaafen der Gerichtsdienaaren dat de infinuatie daar van debité aan de Heeren Eigenaaren der voor. fchreevcn vyf Havezaaten of derzelver Volmachtigden, mits. gaders aan de Maandfchepen der Stad Goor Jan Menger gedaan zy.
Van deeze zo ftraks genoemde Heeren Borgmannen en Burgermeesteren van Goor, aan wien in derzelver voorfchreeven qualiteit de infinuatie deezer Inleidinge is gedaan, zyn 'er alleen geweest drie, welke op den 5 July 1759 teste protocolh, daar tegen Uitleidinge hebben gedaan, te weeten de drie Uitleideren en Geëxcipieerden in deezen, ten welken dage te gelyk by het Gerichte de dag van borgftellinge ingevolge Landrecht op den 15 July daar aan volgende is' vastgeftclt, en dus zyn het de drie Heeren Uitleideren alleen, die in derzelver qualiteit, als aan welken mede de directie over het Kerkgebouw te Goor is of zoude zyn toekoomende , de defenfie van die zaak, of de vryheid der kerkdeur in qua?stie op zich hebben genomen, terwyl de overige Heeren Borgmannen en vier Burgermeesteren zyn uitgcbleeven:
Het fondament nu waar op deeze Uitleideren gemeend hebBen bevoegd te zyn, om in hun voorfchreeven qualiteit, oppofitie in deezen te kunnen en te mogen doen, beftaat daar in, dat de Wete der Inleidinge aan hun in dezelfde qualiteit is jeinfinueerd, en zy daar toe ais geciteerd geworden; de Inlei-



ADVYSBOEK. 37
Ipider integendeel vermeend, dat dezelve deeze hunne qualiteit in deezen niet te ftade kan komen, gemerkt het doen der Uitleidinge bv eene Refolutie in dato den 29 Juny 1759» bv hef voorfchreeven Collegie zoude afgeftemd, en zulks a.zo hun ongeoorloofd zyn geworden; en dat deeze Uitleid eren daar tegen geen protest hebbende doen aantekenen, zich zeiven allo daar aan zouden hebben onderworpen. Dit gepofcerde is echter door de Uitleideren by antwoord exceptioneel ten fterkften tegenfprooken, en daar tegen geavanceerd , dat wel verre daar van daan, dat by de vergaderinge van den 29 Junv i7s0 iets pofitive gerefolveerd of geconcludeerd zoude zyn , ter contrarie alles by een fimpel en onvolleedig advileeren ware verbleeven , zonder dat de ftemmen ten fine van votatie door den Heer Prafident deezer vergadering m forma waren opgenomen, veel weiniger eenige conclufie geformeerd: zulks het dan ook maar by deeze eenvoudige advyfen en coniideratien zoude zyn gebleeven, en de dehbcratien dus onverrigter zaake geëindigt zynde, de Geëxcipieerden waren opgeftaan en weggegaan. Dat de Excipient met, zyn Advocaat Dull daar op in de Kerk zynde gekomen, dezelve Advocaat voorts zoude gegaan zyn by den Heere Pothof , en gezien hebbende wat 'er gedaan was, gezegd zoude hebben in fubftantie: dat is niets, daar moet een conclufie by genomen worden; en dat daar op de Heer Pothof de conclufie, ais of 'er met meerderheid van ftemmen geconcludeerd was geene Uitleidinge te doen, 'er by zoude hebben gefchreeven, zonder dat by iemand van de Leden daar over gefproken ware, tragtende de Uitleideren dit geavanceerde met eedelyke Declaratie zo van Dr. Racer, in die vergadering namens deii Heere Graave van Wassenaar als oudfie Borgmannen prefent geweest, en van den Custos van Goor Gerrit Beuvink , te ftaaven.
Schoon men nu het onnoodig heeft geoordeelt, om in een omftandig onderzoek van alle die voorgebragte zaaken, en van nog meer andere die men te gelyk daar by heeft willen aannaaien, te treeden, dewyl de geallegeerde Refolutie de prtefumptie van waaragtigheid voor zich heeft: cum fides decreti,
E 3 fi



38 OVERYSSELSCH
ft quod abordine confettum exhibetur, ex hac fola prtefumtione fa. ttnetur,&>tnconcusfaftat, donec is qui id oppugnat vitium, aut la. borat, doceat. Aug. Leyser. medit. ad f. fpec. 67'& n il zo h , er echter van het geen 'er in deeze vergadering ten deezen opzichte is voorgevallen , en 't geen by Partyen in confesfo k, den ondergetekenden zo veel gebleeken, dat-men het naar Rechten voldoende heeft mogen oordeelen, om het gepofeeï
maaken " * m°gen bev^zenen vast~
Want het Extract van het geen 'er in de hier voorgemelde vergade-nng der Heeren Borgmannen en Burgermeesteren de? Stad Goor, in de Kerk aldaar op den 29 Juny i7rQ is verhandeld, brengt mede, dat ingevolge de gedaane convocatie door den Heer Graave van Wassenaar, Heer van Twikkelo en Weldam als oudfteBorgman, aldaar verfcheenen waren, van de Heeren Borgmannen, de Heer van Coevorden tot Weckdam Geëxcipieerde in deezen, mitsgaders Dr. Racer als Vol magtiger van den Heer Graave van Wassenaar, mitsgaders de zes aldaar genoemde Burgermeesteren van Goor; en dat voorts door Dr. Racer m zyne qualiteit was voorgedragen, dat deeze convocatie gefchied ware, om te delibereeren over de ee daane Inleidinge van den Heer Excipient, gedaan in de deur yan het Uitftek van de Noordzyde van de Kerk, en dat ten dien einde de ftukkcn door voorfchreeven Heer Excipient in de vergadennge overgegeeven, waren geëxamineert. Dat vervolgens daar op aan de eene zyde door de Heer van Coevorden tot Weckdam verklaard was, dat men op deeze gedaane Inleidinge, behoorde Uitleidinge te doen, waar by zich had den gevoegd de Burgermeesteren van Goor, D. H. van Assen en J. Weerman, zynde de drie Geëxcipieerden in deezen- en dat aan de andere zyde Dr. Racer namens de Heer Graave van Wassenaar, als Heer der twee Havefaaten, te weeten Twikkelo en Weldam, gedeclareerd hadde, dat de bewyzen door den Heer van der Wvk Excipient in deezen geproduceerd, hem tot ftaavinge van deszelvs gefustineerd recht voldoende waren voorgekomen, en hy zich diensvolgens in geene



ADVYSBOEK. 39
li ne proeeduure tegen dien Heer daarover zoude of wilde inlaa» ten. Dat de Burgermeesteren Wolter Salink, Jan MenI ger, Christ. Hulsken en Jan Aarssen verklaard hadden, dat I de gedaane Inleidinge in qiuestie aan de Burgery gecommuni-
■ ceerd zynde, dezelve door haarlieder Gecommitteerden op
I den 20 Juny hadden geantwoord, met zodaanige proeeduure niet ■ I te doen te willen hebben, waar toe zy zich refereerden, en verI klaarden by deezen in geen proeeduure tot laste van de Stad te I kunnen treden. Meldende dit Extract dan nog , dat de Heer I van Höevel tot Nienhuis by een misfive had bekendgemaakt, dat hy met deeze zaak niet te doen wilde hebben, en derhalven niet overkwam, welke misfive dan ook te gelyk met deszelvs declaratie en protest op den 6 January 1759 ter vergadering van Borgmannen, Burgermeesteren en Kerkenraad in
■ de Kerk te Goor is overgegeeven, waar toe zich daar by refereerde, en waar by dezelvde verklaarde geen het minfte part of deel aan deeze proeeduure tegen den Heer Inleider agenda
l vel defendendo te willen hebben enz. die by het Exceptionsfchrift fub B. en C. zyn gcappliceerd.
Dus levert dit Extract een bewys op, dat alle Borgmannen 1 en Burgermeesteren wel en wettig tot de deliberatie over het [ qusestieufe poinót zyn geconvoceerd geweest, naar het voorfchrift der KeHeren Diocletiaan en Mamiminiaan in L. 2. Cod. de Decurion. Dat 'er ook alle deeze Leden of derzelver '1 Gevolmachtigden, zelvs mede de Heer van Höevel tot Hekeren, doch van wiens advys geen particuliere annotatie gehouI den is, vide de depofitien van Dr. Racer fub N'. 2. by antwoord exceptioneel art. 9 en 10, gecompareerd zyn'of hurine advyfen gegeeven hebben, en dat dezelve de ftukken, die de Heer Inleider ingevolge 't verzoek by de acte van convocatie is gedaan , ter vergaderingeingeleverd had, terwyl hy zelI ve om de Leden een vrye deliberatie te laaten, zich buiten de I vergadering hield, reSte quippe omittitur membrum collegii, de cu* | jus caufa deliberandum est,AvG. LEisER med. adff.fpec. 674. med. 1 10. geleezen hebbende, als geblykt uit de voorfchreeven des pofitie art. 7, en dus deliberatione habita. conform de L. 2.
Cod.



4o OVERYSSELSCH
Cod. de fententiis ex perc. recitand. , vervolgens de Secretaris Pothof per ordre 't zy van de gezamentlyke Leden, 'tzy ten minften van hem Dr. Racer, de ftemmen heeft opgenomen, naar den letterlyken inhoud van dezelvde depofitie art. n ea distinctelykopgetekend, waar by't bleek dat 'er drie ftemmen voor de affirmative en zeven ftemmen, of wel acht, wanneer de ftem van den Heer van Höevel tot Heekeren mede geteld behoorde te worden, waar voor wel de meefte praefumtie was, voor de negative waren; en 'er dus ligt deeze conclufie op te maaken was, dat het doen van Uitleidinge by meerderheid van ftemmen wierde afgekeurd.
Wanneer het nu al waar mogte zyn, dat 'er op dat oogenblik zo aanftonds daar by niet geconcipieerd of gefchreeven zullen zyn de woorden, die 'er nu verder in 't voorfchreeven Extract, volgen ; naamentlyk: dat aldus met meerderheid van ftemmen geconcludeerd is geene Uitleidinge te doen, 't geen veroorzaakt kan zyn door het fchielyk opftaan der Leden van deeze vergadering, vid. depofitien van Dr. Racer art. 12, en door 't weggaan van den Heer Uitleider met de Burgermeefteren na de deur van de Kerk, men zie 't getuigenisfe van den Custos fub N . 4. by antwoord exceptioneel; en wanneer het al mede geconcedeerd wierd, dat deeze voorverhaalde woorden kort daar op, en zulks op infinuatie van Dr. Doel, welke inmiddels met den Heer Inleider in de Kerk was gekomen, doorgemelde Secretaris Pothof daar zyn by en agter aangevoegd; zo zoude het doch mede uit dezelvde depofitien van Dr. Racer art. 19. confte eren, dat deeze conclufie door den voornoemden Secretaris is opgeleezen, met by voeginge, dat echter niet weet, of dezelve ter kennisfe van alle de Leden was gekomen, dewyl de Leden opgeftaan zynde in geen ordre meer aan de Tafel ftonden; althans dac de conclufie in geen omvraag zoude zyn gebragt, terwyl de vier Burgermeesteren van Goor, die. gelyk als de Heer Racer mede tegen een te doene Uitleiding gèftemd hadden, fub D. by Replycq hebben verklaard, dat. deeze conclufie wel degelyk in omvraag is gebragt en geaggreeerd; met deeze by voeginge: dat door hun en zo het hun
voor-



ADVYSBOJEK. 41
voorftond mede door Dr. Racer voornoemd qualitate qua of door iemand anders der vergaderde Leden, terwyl de Secretaris Pothof aan de Heeren verzogt om deeze conclufie te tekenen, gezegd was, dat zulks altoos door den Secretaris namens de Borgmannen en Burgermecsteren gefchiedde, en dat overzulks zyn Ed. die namens hun zoude tekenen, gelyk men dan ook, naar uitwyzen van 't voorzeide Extract, nader onder deeze Refolutie gefchreeven vind: Ter ordonnantie van de Heeren Borgmannen en Burgermeesteren, getekend Wolter Salink ; en laa. ger: dat de Heer van der Wyk tot Stoevelaar, copye van deeze Refolutie verzogt.
Maar indien men al eens voor een oogenblik voorondcrftelle, dat de woorden welke de conclufie op het poinét van deliberatie uit de daar voor verhaalde particuliere advyfen derLeden deezer vergaderinge getrokken, in zich vervatten, aldaar te laater tyd waren bygevoegd, en dat men deeze woorden eens van het verhandelde in de vergadering aflaate: zo zal 'er doch niemand aan twyfelen kunnen, of deeze daar voor ter nedergeftelde particuliere advyfen geeven te kennen het gevoelen der Leden, wat zy op het geproponeerde en geventileerde poinét. wilden gedaan of gelaaten hebben , en dus geenzints derzelver bloote confideratien of advyzen, wanneer men daar mede flegts een confilium wil te verftaan geeven, maar wel degelyk hunne ftemmen en vota, om definitive op de zaak te refolveeren; het geen ook behalven 't beloop en de geheele behandeling der zaakzelv, tacite by de Uitleideren is èrkent geworden , wanneer by derzelver vraagarticulen van Dr.Racer art. ir gevraagd word: of niet Secretaris Pothof de ftemmen heeft gevraagd ? en geantwoord, dat dezelve de ftemmen heeft 'opgenomen. Zulks dan ook de conclufie alzo naar de meerderheid van ftemmen heeft moeten vallen , conform den gemeenen regul: quod majora vota concludant, Theod. Ernest. Zahn. in politica municip. L. 2. c. 25. n. 20; en men het geenzints daar voor kan houden, als of deeze vergaderinge re infetta gedisfolveerd en gefcheiden was, en het den Uitleideren
l. Deel. F gé-



42 OVERYSSELSCH
geoorlooft geweest, om pendente deliberatione voor dit Collegie Uitleidinge te'hebben mogen doen.
Althans van wat zyde men ook deeze Refolutie of dit gehandelde ter vergadering van de Heeren Borgmannen en Burgermeesteren van Goor op den 29 Juny 1759 genomen zoude willen befchouwen, zo zal 'er doch nimmer uit te leezen of uit te haaien zyn, dat 'er by deeze Heeren als toen befloten is geweest, om tegens de Inleidinge van den Heer Excipient in deezen, naamens hun Collegie Uitleidinge te doen, en nog veel minder dat de drie hier voorgenoemde Heeren en Leden van dit Collegie, welke op den 5 July 1759 tegen de voorfchree. ve Inleidinge Uitleidinge hebben gedaan, daar toe namens dit Collegie gequahficeerd zyn geweest. Dit nu is het fundament waar op de Heer Excipient zyne exceptie gebouwd heeft, en men zal dan, na deeze omftandigheden alzo opengelegd en gedeveloppeerd te bebben, als nu nader toetreeden om te onderzoeken, of de Heeren Geëxcipieerdens bevoegd zyn geweest , om voor of namens dit Collegie, zonder daar toe met een genoegzaam mandaat van het zelve voorzien te zyn, in deezen naar rechten Uitleidinge te hebben mogen doen.
Schoon nu de Geëxcipieerdens deeze geobjicieerde exceptie aldus hebben willen opvatten, als of daar mede aan hun bedisputeerd zoude worden de qualiteit van Borgman of Burgermeester van Goor refpective, in welke qualiteit dezelve Leden van dit voorfchreeven Collegie zyn, en dus gemeend hebben , mede Uitleidinge te hebben mogen doen, terwyl ook de acte van Inleidinge aan dezelven in die qualiteit geinfinueerd was: zo is het 'er doch verre van daan, dat dit hier mede door den Inleider beoogd heeft kunnen worden, terwyl het geheel wat anders is, iets in zyne qualiteit als Lid van een Collegie voor zyn Perfoon te doen, en wat anders iets te doen voor het geheele Collegie waar van men een Lid is. En zekerlyk zyn deeze beide exceptien geheel van malkanderen onderfcheiden, overmits de eene de qualificatie of legitimatie van hunne enkele Perfoonen ieder op hun zeiven, en de andere de qua-



ADVYSBOEK.
43
lificatie of legitimatie van hunne Perfoonen met relatie tot het Collegie of de Univerfitas bedoeld; zo dat offchoon de Uitleideren voor derzelver Perfoonen gequahficeerd zyn om als Borgman of Burgermeester refpectivelyk te fungeeren, en uit dien hoofde mede het recht der Kerke van Goor te kunnen en te mogen behertigen: deeze Uitleideren daarom niet gequalificeerd zyn om dit recht of de zaak der Kerke alleen en zonder volmacht van 't geheele Collegie der Borgmannen of Burgermeesteren van Goor of van het meerder gedeelte van dien, namens dezelven in rechten te mogen vertreden en waarneemen : quia etfi Jinguli contineantur in univerfitate, eam tarnen non reprcefentant, nam aliud est univerfitas, aliud Jinguli in ea univerfitate homines. Arg. I. 7. §. ï.ff. quod cujusque univerf. nomine. & univerfitas alia dicatur perfona, & aliud corpus ex diftantibus perfonis colletïum £? unitum, communibus juribus, rebus & perfonis ad communem utilitatem utens, & habetur civiliter, pro una, perfona ex pluribus, intelleÜu feu jure dbflratta Georg. Adam. Struv. ad ff. exercit. lib. 7. §. 41. En dit is geen fubtiliteit in het Roomfche recht, maar het heeft zyn fundament in het recht der Natuure en der Volkeren, univerfitas quippe, zegt Sam. Puffend, de Jur. N. & G. L. 7. cap. 5. §. 5. est perfona) moralis a fingulis difiintta, cui peculiaris voluntas, actiones & jura tribui queunt, quee in fingulos • non cadunt. En dus is het waaragtig dat een Lid van een Collegie in tweederlei refpecten befchouwd kan worden, naamentlyk of ten opzichte van het geen hy voor hem zeiven als "Lid van zodaanig eene Univerfitas , of in opzichte van het geene hy voor de geheele Univerfiteit doet en in het werk field: want in het eerfte geval neemt hy de zaak van hem zeiven, en in het laatfte die van de Univerfitas waar, quum ft-ante collegio fingulorum jura a juribus collegii fint diverfa. Arg. I. 6. §. ï.ff. de rer. div. I. 2. ff. quod cujusque univ. nomine.
Daar dan nu de Rechten der particuliere Leden van een Collegie ofte Univerfitas onderfcheiden zyn van die van het geheele Collegie of de Univerfitas zelve , en het een ander Perfoon is die zyn particuliere interesfe, fchoon in een Collegie F 2 zyn-



44 OVERYSSELSCH
zynde, en een ander, die het interesfe van het geheele Collegie waarneemt; zo volgt daar uit mede, dat die geen die wel gerechtigd is zyne eigene zaak als lid van het Collegie in rechten te defendeeren en waar te neemen, daarom niet gemagtigd is om de defenfie van de zaak, die het geheele Collegie raakt, op zich te neemen. Daarom is het ook nodig, en het _ fpreekt van zeiven dat 'er ook blyken en bewyzen moeten zyn, dat dit Collegie deeze perfona moralis, haare byzondere zaak, en mede door wie gedefendeerd wil hebben, want daar het in Rechten bekend is: quod qui juris auEtoritate liberam rei adminijlrationem habet,procurator-etn confiituere valeat, Sam. Stryk. ufus modern, ff. ad tit. ff. de procur. §. 2. zo kan het den Collegien naar dezelvde autoriteit van rechten niet betwist worden , zulks mede te mogen doen aangaande zaaken, welke deeze Collegien raaken: quibus enim permisfum est corpus habere Collegiiy proprium est ad exemplum Reipublicce habere res communesy arcam & actorem, five Syndicum, per quem tamquam in Republica quod oporteat communiter agifierique, agatur fiat. L. 1. §. 1. ff. quod cujusque univerf. nom. En zodaanig een Aétor of Syndicus, feen naam, gemeen niet alleen aan die geenen, die de zaaken der Steden, maar ook aan zulken die de zaaken van allerleye gemeenfchappen waarneemen. Sam. Stryk. uf. mod. ff. ad ditl. tit. §. 1.) bekleed als dan de plaats van een volmachtiger 1 attor univerfitatis procuratoris partibus fungitur zegt de Rechtsgeleerde Paulus in l. 6. §• uit. ff. eod. tit. En wanneer een Collegie geen zodaanige beftendige Actor of Syndicus heeft, zo word als dan meerendeels een of meer leden uit zodaanig Collegie fpeciali mandata ad istam caufam gequahficeerd, welke als dan fenfu juridico Syndicus ad istam caufam is, fchoon hy ook dien naam niet voert. Sam. Stryk. loc. all. §. 3. gelyk het ook in 't generaal genoeg is, dat een Gemeente of Collegie iemand by ordinaire acte van volmacht daar toe aanfteld. Dav. Mev. decifion. part. 2. decif. 35.
Word dan een Univerfitas of een Collegie door deczelven Syndyquen of Gevolmachtigden in den Gerichte gerepraefenteerd en gedefendeerd: wat is 'er dan mede niet natuurlyker en
meer



ADVYSBOEK. 45
meer den rechten conform, dan dat zulk een Syndicus ofGeSachtigde mede een refolutie of ander afte van volmacht S™ by blyken mag, dat hy waarly- deeze magt Sn het Collegie of de Univerfitas ontvangen nebbe, om die ITn^e^rStateeren en ti defendeeren. Want is heteen ftokrelul: quod nemo fine mandata in judicio admittatur, etiamfi TllTcaveat v Dav. Mev. ad jus Lubec. lib. 5- *> S' n r hoe zullen dln zonder zodaanig mandaat geadmitteerd kunnen worden, die geene die voor een Collegie willen comoareeren En daarom zal men het te minder vreemd kunnen Tordeelen, dat ook zulke, even gelyk andere Volmachters m zaaken van particuliere lieden gehouden zyn, naar rechten, hunne aften van fyndicaat of van volmacht in den Gerichte te exhibeeren: quod frequentisfimum est in judiciis att, Bened. Carpzov. decif. L5. n. i.ut ^nMaprocumm^exm^^ &f discutiantur, num omnia contmeant requifita, b F°JWn™ tibus ö" legitimis fint habenda: id fapisjime quoque accidit m mandal Ziverfitatum, quod vulgo Syndicatus appellater; alwaar dezelve dan verder <?pteld de fpeculatien, welke daar op val. len kunnen, en het gevolg dat dit na zich fleept: de quibus voegt hv 'er by, fudex fane est certiorandus, priusquam cum periculo elufionis judicii, & jattura partis adverfa Syndkzs fidem tribuat, waar op hy dan eindclyk concludcerd in deezer voe^■inftruüo Syndicatu legitimo aut perfeüo univerftatis nomine Igentes compareant, necesfe est En daarom, wanneer iemand de zaak voor een Collegie of Gemeente in judicio wil opneemen, is zodaanig een alzo min van hetproduceeren zyner qualificatie en legitimatie vry te kennen, als een gemeen Gevolmachtigde : cum regulariter a procuratore ad fyndicum, & vice ver fa procedit argumentum. S. Stryk. uf. modem. ff. tit. aU. n. 2. nam ficuti procurator ita &> Syndicus perfonam faam in judicia Ieeitimare necesfe habet: legitimatur autem perfona Syndici per exhibitionemmandati, vel inftrumenti, quod Syndicatus; vulgo appellatur, by foute van welke volmacht tegen den zodaanigen mede te recht de exceptie van inqualificatie geobjicieerd word. Toh. Zanger de except. part. 2. c. 9. n. 119. J E 2 Wan.



46 OVERYSSELSCH
Wanneer men na deeze zo klaare regulen van rechten op het onderheeyige geval en de daar uit ontftaane quaestie toepast, zo kan er geen ander befluit op gemaakt worden, dan dat de bloote qualificatie van Borgman en Burgermeester der Stad Goor, waar in de Uitleideren refpeftive alhier zyn compareerende, denzclve met gequahficeerd heeft, nochte quahficeeren kan, om deeze zaak voor zo verre die de zaak van t Collegie der gezamentlyke Borgmannen en Burgermeesteren en dus van een ander perfoon, als van ieder derzelver voor hun: particulier is in rechten te defendeeren: maar dat gelyk dit Collegie in zyn qualiteit is de Dominus caufcc, en daarom in zo verre alleen gequahficeerd om iemand zynent wegen te vol. machtigen. L i ff deProcur. de Uitleideren en Geëxcipieerciens alzo mede by refolutie of andere acte van volmacht gequahficeert hadden behooren te zyn , om deeze zaak voor het geheele Collegie m judicio te defendeeren, en dat zulk eene refolutie of acte ten behoeve der Uitleideren en Geëxcioi. eerden alhier ontbreekende, de exceptio inqualificationis in zo verre alhier plaats zoude hebben kunnen vinden.
Dan gemerkt deeze Geëxcipieerden by derzelver Antwoord exceptioneel, en nader by Duplycq nog hebben geavanceert, dat fchoon al by meerderheid van ftemmen doorgedrongen mogte zyn om geene Uitleidinge tegens de gedaane Inleidinge van den J< xcipient in deezen te doen, zulks echter de Geëxci pieerden geenzmts onbevoegd zoude kunnen maaken, om voor hun zeiyen en ten kosten van hunne eigene beurs, buiten fchaade van de Stad, Kerke of van iemand anders, in deezenopnofitie te mogen maaken om te beletten, dat de Kerke nietwerde bezwaard met een Servituut, welke hun alle te zaamen en ieder van hun in 't byzonder zoude beneemen het recht om een ingang in dezelve te mogen gebruiken, die men tot'hier toe altoos vry gebruikt heeft; neenmaar ter contrarie, dat zv des niet te min ratione fui intereffe bevoegd zouden zyn od hunne eigene kosten te pleiten tegen iemand, die hun de faculteit wil beneemen, om door een deur die altoos ten diens te van hun en van alle anderen, die 't geluste ter Kerk te
gaan,



ADVYSBOEK. 47
gaan, open ftond, tot den openbaaren Godsdienst toe te treden: zo zal het in de tweede plaatze wel voornamen tl yk onze post zyn, om ook dit poin6l met alle nauwkeurigheid te onderzoeken en te overweegen, ten einde alzo van de qualificatie der Geëxcipieerdens om in deezen Uitleidinge te hebben mogen doen of niet, zal mogen confteeren.
Wanneer men nu de zaak van deeze kant befchouwd, dat men haar niet meer aanmerkt als een zaak, die tot het geheele Collegie der Borgmannen en Burgermeesteren van Goor, voor zo verre die de directie over dit Kerkgebouw aangaan mag, behoord; maar als een zaak, die ieder Borgman, ieder Burgermeester, ja ieder Burger en Parochiaan die te Goor ter Kerk gaat, in 't byzonder aangaat: zo veranderd deeze zaak geheel van gedaante, en het geen men hier voor van eene noodzaakelyke qualificatie, ten einde de zaak voor dit Collegie in den Gerichte waar te neemen gededuceerd heeft, vind alhier geene applicatie, daar ieder lid van 't voorfchreeven Collegie en van de Gemeente zyn eigen privative zaak komt te defendeeren, waar toe hy geene qualificatie van anderen nodig heeft.
Want fchoon het een gemeenen regul is, gelyk wy hier over reeds hebben aangemerkt, majoribus votis ejfe Jlandum; het geen al in de oude volkvergaderingen der Romeinen plaats had. vid. Barn. Brisson. de Form. lib. 2. p. 184, en nader by byna alle rechten en gewoonten van alle volkeren is aangenomen : cum hoe jus civile approbet, jus canonicum ab eo non differat, publica Imperii jura hoe doceant , omnium fere faniorum Gentium mores id obfervent, quin éjf ipfa necesfitas hoe poftulet. Joh. LiMNiEUS in jur. publ. Imperii Rom. Germ. lib. 9. cap. 1. n. 173. Ludov. Gunthl. Martini ad ordin. Saxon. tit. 34. §. 1. n. 3$. Cf* au£t. ibid. alleg. Waarom 'er mede niets natuurlyker wierd geoordeeld, dan dat hetgeen by het grootfte gedeelte van een Gemeente of Collegie befloten word, gehouden word als of alle de leden van 't zelve Collegie zulks befloten hadden, gelyk dit op verfcheidene p'laatzen alzo door den Rechtsgeleerden Aug. Leiser ad ff. fpecim. 18. med. 4. fpec. 533. med.
10,



48 OVERYSSELSCH
io. & fpecim. 571. med. 49. en by alle Rechtsgeleerden word geleerd: zo heeft nogthans deeze regul veele en verfcheidene exceptien, waar in de voorfchreevene regul met een gelyke eenpaan'ge toeftemminge der Doctoren geen plaats vind; waar onder dan in 't algemeen gefteld word 't geval, wanneer een meerderheid iets tcgens de gemeene vryheid en nuttigheid wilde ftatueeren: Generaliter , zegt Limx;eus /. all. n. 183. major e parte contra utilitatem aut libertatem publicam Jiatuente. minoris non repudiandam effe fententiam L. 1. C. de vet. jur. enucl. atque in re communi potiorem effe conditionem prohibentis. Doch in het byzonder worden van deezen algemeenen regul majora vota concludere geëxcipieerd zulke zaaken , welke wel de geheele Gemeente of 't Collegie raaken, doch zo dat ieder der Leden van zulk een Gemeente of Collegie voor zyn particulier, en dire&elyk daar belang by heeft: caufce fcilicet quee ad omnes tamquam fingulos pertinent. Lymn. L. c. n. 186. Want hier omtrent heeft het tegendeel van voorfchreeven regul plaats: naamentlyk: majorem partem minori nequicquam preejudicare: equïdem in Univsrfitatibus c=? Collegiis major pars alteram obligat. L. 19. ff. ad municip. ista tarnen regula in Collegiis recepta multas limitationes patitur, imprimas quod ad Ma negotia in quibus fingulorum utilitas directe vertitur. A. Leyser med. adff.fpec. iS^.med. 4. Chiod ad univerfitatum attinet, dus fpreekt 'er J. H. Berger in Oecon. Juris Lib. 3. Tit. 5. §. 32. n. 6. van, major pars in negotiis, qua ad eam qua talem pertinent, L. 19. ff. ad munic-. non item in iis, qua fingulos de univerfitate, ut fingulos attingunt, concludat. Want in zulke zaaken word de toeftemminge' van alle en een ieder Lid vereifcht, in iis quippe, qua ad fingulos de univerfitate tamquam fingulos, non ut univerfos fpectant, nonfuffi. ciunt majora vota, fed omnium ac fingulorum approbatio necesjaria eft. Georg. Adam. Struv. Exercit. ad ff. lib. 3. tit. 4. n. 42. é? quod omnes tangit, ab omnibus approbari debet, Aug. Leys. ad ff.fpec. 539. med. 10. adclantur Commentat. ad L. 19. ff. ad mu~ nicipalem, ad L. 160. §. j.ff. de reg. jur. Waar van de reden mede niet verre te zoeken is, dewyl een ieder lid zo. daanig meester van zyn recht voor zyn deel is en daar over
ver-



ADVYSBOËK.
49
vermag te disponeeren, als een ander voor het zyne; en zyne wil geenszints aan die van een ander onderworpen is: in a£tibus quippe puri arbitrii voluntas nostra, aliorum nutu ftringi non debet} nee promisjio aliena auifafti alieni tertium li gat, Limn-Kus l. c. n. 186. Een wettig gevolg van dit alles is het dan, dat iemand wanneer hy vermeend, dat hem door een refolutie by meerderheid van de Leden genomen, en waar in hy van 't tegengeftelde gevoelen was, in zaaken waar in zyn privative interesfe verfeert, prejudicie werd aangedaan , niét geobligeerd is zich aan zodaanige refolutie te onderwerpen, maar zyn recht blyft behouden, om het zelve te mogen vervolgen, 't zy agendo 't zy defendendo, zo als zyn goede recht komt mede te brengen: Equidem funt nonnulla jura, quee integree unü verfitati ita competunt, ut Jinguli eorum exercitio emolumen* turn capiant. Quod ex his defcendit jus agendi vel prohibendiy privatis denegarï non debet , iniquum quippe foret , adimere alicui jus perfequendi vel tuendi id, in quo utilitas ipfius verfatur. Ave. Leys. fpec. 155. med. ï. Van zodaanig een aart is by voorbeeld het recht van eene gemeene weide, of van een gemeen bofch, om daar in te mogen weiden of hout te hakken: causfa fcilicet civitatis, quee Jimul concernit interesfe civium fingulorum, e. g. fi de jure pafcendi, lignandi fit queestio ; want van een gemeene weide vermag geen meerderheid ten nadeele der minderheid disponeeren, om tegen derzelver wil 't gebruik daar van te veranderen, cum queestio ageretur, zegt J. H. Berger in Oecon.jur. Lib. 3. tit. 4. §. 32. n. 6. de com* mutando agrorum communitatis ufu, facultas Vitembergenfis re* fpondet, majorem partem minori neutiquam preejudkare; nochte ook een bofch in bouwland verkeeren, arg. A. Leyser med. ad ff. fpec. 462. med. 38. Hier tegen komt derhalven ieder Burger of gerechtigde vryelyk op, Ulo quippe cafu unumquemque civium admittere potest judex, gelyk ten deezen opzichte alzo redenkaveld de meer aangehaalde Sam. Stryktus uf. mod. ff. Lib. 3. titr4. §. 7. Terwyl het geen dezelve Rechtgeleer. de daar by voegt, om alzo ook fine mandat0 onder cautie de rato voor de geheele Gemeente als een confort in den Gerichl. Deel. G te



5o OVERYSSELSCH
te te mogen compareeren, en de zaak te defendeeren, 'tgeen op de auctonteit van Carpzovius in decif. 205. n. 16 wien ook Leyserus in de laatst aangehaalde plaats wat te ligtgeloo vig gevolgd heeft , aldaar geavanceerd word rdoch welke Carpzovius ex profesfo reeds door Martini ad ord. Sax tit 7 §. 2. n. 102 gerefuteerd was, en ook het cas zelve niet dan m de uiterfte nood exfteeren kan, vid. Theod. Ern Zahn tn polit munic._ Lib. 2. c. 23. n. 36.) in allen gevallen ook in het onderheevige geval geen plaats zoude kunnen vinden: daar het Collegie zich reeds by meerderheid van ftemmen verklaard hebbende in deezen geen- Uitleidinge te zullen doen, te vergeeft een cautie de rato door de Geëxcipieerdens in deezen geoffereerd of geprotesteerd zoude zyn geworden.
Wanneer men dan nu den aart en de qualiteit van de Kerken, tot den openbaaren Godsdienst oeffening gefchikt nagaat, en wanneer men derzelver algemeen gebruik in aanmerkmge neemt, zal men ligt ontdekken, dat dezelve mede behooren onder zulke zaaken of goederen welke wel aan de ge zaamentlyke Gemeente toekomen, doch echter zodaanig, dat ieder Lid tot die Gemeente behoorende voor zyn particulier en direftelyk het recht toekomt, om daar van zyn noodig gebruik , en ter oeffeninge van zaaken waar de Kerken toe zvn opgericht te mogen maaken. De Kerken wierden wel jure Romano voor res nullius of divini juris gehouden. § 7 in/I de rer. div. Waar toe dan ook de openbaare inwyinge'van dezelve door de Pnesteren , 't zy onder 't Heidendom, 't zy onder 't Pausdom vcreifcht wierd. §. 8. infl. eod. tit. door welke cere. monien het_ bygeloovige Volk ook in die waan wierde gebragt dat er eenige byzondere kragt en heiligheid in deeze Kerken huisveste, tot dat ze weder plegtiglyk wierdenontwyd. Gotl Gerh. Iitius Jurispr. Rom. Germ. lib. 9. cap. 5. § 10 6? 18 * doch dewyl zodaanige plegtige inwyingen der Kerken onder de Proteftanten hebben opgehouden, en het geen men thans de inwyinge eener Kerk noemt, in niet anders beftaat, dan dat men by eene plegtige Predikatie met zingen en bidden de Godheid lmeekt om met eene ruime maat zynen geest en
ze-



ADVYSBOEK. 51
zegeningen over de Gemeente uit te ftorten, op dat de bedieningen des woords, daar ter plaatze niet zonder vrugt zyn mag, Sam. Stryk. uf.mod.ff. tit. de rer. div. §. 3. Zo heeft men ook beginnen te begrypen dat de Kerken niet meer voor res nullius of divini juris te houden waren, maar voor zulke welke in eigendom waren, 't zy van de Gemeente en Parochie , welke tot zo een Kerk behooren: res facra vulgo nullius dicuntur, quod pro callido Cleri & Papalis commento merite- habetur: nam juxta rei veritatem res facrce funt in dominio Ecclefice Paro~ chialis, vid. Titium loc. all. n. 18. 't zy van de geheele Univerfitas of den Stigter der Kerke: hodie quippe templa non in nullius, fed univerfitatis aut cedificantis dominio funt, Simon van Groenew. ad tit. inft. de rer. div. §. 8. Want ook de natuur en de aart van het geen men den eigendom noemt, toond genoegzaam aan, dat die Kerken alzo mede in eigendom bezeeten worden : quicquid enim hominibus infervit atque ab illis custoditur, ê? ad cujus ufurn non promifcue omnes admittuntur, illuA dominio fubjeftum est. Aug. Leïser ad ff. fpec. 22. med. 2. alwaar deeze Schryver dit ten deezen opzichte verder illuftreerd in deezer voegen: fingulce Ecclefice, collegia feu, ut communiter vocantur, perfona compofita funt, atque inft ar civitatis cujus dam municipalis conftderari posfunt. Oiiemadmodum itaque civitatum municipalium bona funt duplicis generis, alia, qua in fpecie Univerfitatis dicuntur, quorum ufus ad omnes qui de civitate funt, pertinet, tit forum, curia, putei publici, alia in patrimonie civitatis esfe dicuntur, ita bona ad ecclefiam pertinentia alia facra funt, qua cultui divino in utilitatem omnium inferviunt: alia ecclefiastica, quorum reditus in reparationem adium £f fustentationem ministrorum convertitur. En daarom zyn de Kerken gemeenlyk ook ten laste der Parochiaanen of van de Gemeente, welke gehouden zyn, zo om een fonds tot derzelver onderhoud te fourneeren: ad cömparandam quippe dotem, deficiënte patrono, ipfi Parochiani eam conferre tenentur, Titius all. lib. 9. c. 5. §. 13. als tot derzelver noodwendige reparatie tecontribueeren: fumtus enim facienda reparationis ex arario ecclefiastico, eo autem deficiënte vel non fufficiente , Parochiani con-
G 2 ferre



5a OVERYSSELSCH
ferre tenentur id. d. I. cap. 18. n. 3. Zo behooren dan de Kerken tot de Gemeente, zonder te mogen worden veralieneerd, en ftaan tot dienst van ieder derzelver open: Res Sacrce in commercie- non funt, non tarnen ideo quod non funt in dominio ho* minum, fed quia ufui, cui femel dejlinatce funt, relinqui debent. ld. AuÜ. Lib. 10. cap. 3. §. 15. even gelyk andere openbaare gebouwen en gemeene plaatzen: Loca enim publica utique privatorum ufibus deferviunt, jure fcilicet civitatis, non quafi propria cujusque: fi? tantum juris habemus ad obtinendum, quantum quilibet ex populo ad prohibendum habet. L. 2. §. 2. ff. ne quid in loco publ. En daarom is ook ieder van deeze Gemeente gerechtigd tot alzodaanig gebruik van de Kerk als de natuur der zaak mede brengt, en waar toe in de eerfte plaats behoord, dat ze ter Kerk kunnen gaan om hunnen openbaaren Godtsdienst waar te neemen, en de heilige Bondzegelen te ontfangen , vid. Gotl. Gerh. Tit. dec. lib. 9. cap. 5. n. 27 &-2$. cum Ecclefice jus publicum fit, Pacianus Conf. 7. n. 115. ciP Dav. Mev. dec. part. 3. decifi 183. n. 10'.
Behooren nu de Kerken aan de Gemeente en heeft een ieder van dezelve daar toe een vryen ingang, zo kan het ftuk in 't gemeen, en zonder eenige betrekking tot de zaak in quaestiebefchouwd wordende, daar mede niet worden over een ge* gebragt, dat 'er een of meer openbaare deuren van de Kerke ten gemeenen nutte en gebruike der Kerkgangeren gefchikt, in een privativen eigendom van een of meer particulieren zoude worden gecedeerd, ten einde om die voor hem of hun zeiven alleen te mogen gebruiken, te openen en te fluiten , en alle anderen van de Gemeente te weigeren, om daar door in de Kerk en daar weder uit te gaan, en zulks tegen de wille en toeftemminge van eenige Leden van zodaanige Gemeente, die het vrye gebruik van zodaanige een deur voor hun en voor de overige Gemeente behouden willen, en daar niet van afftaan. Want gelyk de Kerk de Gemeente behoord, zo behooren haar ook de deuren van de Kerk, gelyk de muuren en de poorten der Steden van een en dezelvde natuur zyn: Santtcs res veluti Muri Portee civitatis, in nullius bonis funt
§. 10.



ADVYSBOEK. 53
r io inft. de rer. div. en daarom is een ieder der Gemeente gerechtigd, om zyn recht van vry en onverhinderd de deuren der Kerke tot zyn ingang te mogen gebruiken, te maintineeren tegen een iegelyk, welke hem daar van zoekt te ontzetten of hem deezen ingang zoekt te benauwen of geheel te fluiten Hier tegen waren by de Romeinen de interdicten, ne aui'din via & itinere publico, gereed, welke voor een ieder van het volk openftonden en gegeeven wierden, tegen alle de geenen , welke door eenig werk den weg of de pasfage flimmer maakten of benauwden. L. 2. §. 32./. ne quid in loc. tubl : gelykerwys het interdiftum ne quid in loco publico, wanneer'iemand by een getimmer op eene gemeene plaats eenig nadeel kwam te lyden, alles ten einde om in het vrye gebruik en de onbefpierde posfesfie van hunne pasfage en toegangen te worden gemaintineerd, volgens den expresfen text. L. 2. §• 5- ff' e0(1" til- ad ea i¥tur loca"' *ncluit JCtus, hoe interdittum p'ertinet, quee publico ufui funt deftinata, ut fi quid Mie fiat, quod privato noceret, Pr cetor interceder et interditto fuo. Welke middelen van rechten al nog openftaan voor die geene die in hunne posfesfie geturbeerd worden, gelyk men zulks mede in zaaken den Kerken raakende geappliceerd vind, by Aug. Leyser ad ff. fpec. 501. med. l. rjf feqq. Desgelyks vermag niemand de vrye pasfage ter begraavinge zyner dooden afgefneden of daar in verhinderd worden: fi quis enim via publica uti, aut alias mortuum inferre prohibeatur, auctoritate Magiftratus tuendus est. G. G. Titius Jurispr. Rom. Germ. Lib. 7. cap. ir. §. 15. alzo min,'als een gemeen Kerkganger zoude mogen verftoken worden van zyn recht om een gemeene zitplaatze in de Kerk te mogen occupeeren: jus, quod circa fubfelliaauditoribus competit, diverfum est,. nam in plebejis & honoratis publicis fimplex ufus temporarius,'ex prima occupatione dependens, obtinet. G. G. Titius i. lib. 9. cap. 6. §. 6., en word iemand daar in belet,zo zoude hem het recht openftaan van zich te mogen beklaagen over het ongelyk hem daar by aangedaan, gelyk wanneer hem het vrye gebruik van andere gemeene en openbaare plaatzen belet, of hy daar in befpierd mogte worden, arg. legis 2. §.
G 3 9-



54 OVERYSSELSCH
9. ff. we quid in loc.pull. ubi, qui in mari pifcari navigare, incam. po publico ludere, in publico balneo lavare, in theatro fpettare ar-ceatur, injuriarum aftione utitur.
Wanneer men deeze geheraale rechten op het onderheevige geval appliceerd, zo zal niemand in twyffel kunnen trekken & of de Uitleideren en Geëxcipieerdens in deezen, zynde leden van de Gemeente of Burgery van Goor, zyn voor als nog naar rechten bevoegd om het vrye gebruik van de Kerkdeur in quoestie, voor hun en voor die van de Gemeente die 'er gegebruik af willen maaken, te mogen behouden, en op hunne eigene kosten in rechten te defendeeren tegen den Inleider en Excipient, welke zich dezelve in privativen gebruik en eigendom tragt te acquireeren. Om dat deeze exceptie zo moetende worden gedecideerd, dat daar door geen nadeel aan de pnncipaale zaak werde toegebragt. /. 54. ff. de judic. Joan Voet ad tit. de jud. n. 5. alhier in geene confideratie heeft kunnen komen of genomen mogen worden, of deeze quaestieufe Kerkdeur een groote of een kleine is, nochte ook hoe groot of hoe klein recht de Inleider zoude fuftineeren mogen privative daar aan te hebben , terwyl zulks de zaak ten principaalen raakt, welke men alhier in alles ongépraejudicieerd wil hebben gehouden , zonder dat ook eenige de minfte illatie zal mogen getrokken worden, uit het geen raakende dit incident, daaromtrent werd geavanceerd. Want het zeker isenindisputabel,dat deeze Kerkdeur in qua stie tot nog toe van een gemeen gebruik is geweest voor een ieder een, en dat wanneer de Heer Inleider dezelve met een flot hadde laaten fluiten, niet alleen de Kerkenraad het flot daar van weder heeft laaten afflaan, en daar van als van eene zaak die niet alleen de Gemeente, maar ook zo 't haar toefcheen de gantfche Burgery raakte, aan deMagiftraat kennis heeft gegeeven, uitwyzens der Magiftraats refolutie van den 17 Janu. 1758, maar dat ook by een Vergaderinge der Heeren Borgmannen, Burgermeesteren en Gemeenslieden van Goor gehouden op den 14 Febr. daar aan volgende, de Heer van Coevorden tot Weckdam, benevens de gezamehtlyke Burger-
mees.



A D V Y S B O E IC 55
meesteren en Gemeenslieden verklaard hebben, van oordeel te zyn, dat de Kerkenraad wel gedaan hadde, wordende die daar by voor haare waakzaamheid bedankt: terwyl alleen de Heer Herborn namens den Heer van Twikkelo en Weldam geoordeeld heeft, dat de Kerkenraad in deezen te voorbaarig hadde gehandeld, en dat deeze voor het flot van de deur te hebben afgenomen, en een nieuw te laaten maaken, aan de Heeren Borgmannen en Burgermeesteren kennisfe hadde moeten geeven. Waar mede in zo verre de Heer van Höevel tot Nyenhuis zich op den 6 Maart 1758 verklaard heeft, te conformeeren. Echter wierd 'er in de voorfchreeven vergaderinge , en wel zo 't fchynt eenpaarig gerefolveerd, dat de deur zoude openblyven NB. als van ouds, en indien ze wederom gefloten mogte worden, dat daar van door den Kerkenraad aan de Burgermeesteren zoude worden kennis gegeeven, om als dan daar van ook aan de Heeren Borgmannen notificatie te doen.
Dit alles leverd niet alleen een bewys op dat het meergemelde Collegie der Heeren Borgmannen en Burgermeesteren, toenmaals deeze zaak hebben aangemerkt, als van een zeer groot belang voor de Kerk of Gemeente en de Burgery, maar dat dezelve daar mede te gelyk hebben willen te kennen geeven , dat zy ook van voorneemen waren, zich deeze zaak by, verder vervolg van dien aantetrekken, en die voor den Kerkenraad en alle anderen van de Gemeente en Burgery te defendeeren , zo dat die niet meer noodig zouden hebben, zich daar mede te bemoeijen: zulks het een ieder onpartydig eenigermaaten vreemd moet voorkomen, dat dit zelvde Collegie naderhand van andere gedagten is geworden, en by meerderheid van ftemmen heeft , kunnen befluiten, deeze zaak op te geeven en het recht der Gemeente en Burgery tot de Kerkdeur in quaestie, tegen derzelver hoope en verwagting, alzo zonder flag of ftoot, als men zegt, te laaten vaaren.
Egter kan nog wil men hier mede geenszints het gedrag der leden van dit Collegie ten deezen opzichte gehouden, van ligtveerdigheid geinfimuleerd hebben, gemerkt de zaak na de
ge-



56 OVERYSSELSCH
gedaane Inleidinge van zyden des Heeren Inleiders van eene' ferieufer aanzien en dieper overweeginge geworden zynde, en 'er van deeze twee wegen, naamentlyk, of zich in een proces met den Heer Inleider in te laaten, of van het recht tot het vrye gebruik der quEestieufe Kerkdeur aftezien, maar een konde gekozen worden; de meerderheid der leden het laatste boven het eerfte heeft willen praefereeren. En wanneer men de particuliere advifen deezer leden op dit ftuk nagaat, zal men bevinden, dat de redenen welke deeze meerderheid tot het ample&eeren van het laatfte middel hebben gemoveerd, niet zo zeer hebben beftaan in eene overtuiginge van het welhebbend recht van den Heer Inleider, dan wel in eene niet zeer ongegronde bekommeringe om de Kerke, Gemeente, Stad of Burgerye in een kostbaar.proces (quod ipfis Jurisconfultis mort' Jirum horrendum, ö? quartum Dei flagellum audit, vid. Bened. Carpzov. Jurisp. Confi.fi. Lib. 2. tit. 17. defin. 265. n. 7.) te engageeren en te dompelen. Want van deeze particuliere advyzen der leden vind men aangetekend, dat alleen de Heer Racer in zyn qualiteit verklaard heeft, dat hem de bewyzen van den Heer Inleider voldoende waren voorgekomen; doch de Heer van Höevel tot Nyenhuis wilde de weg van accommodement ingeflagen gehad hebben, om dat NB. zeer wel wist dat de Kerk en de Stad van Goor haar geld te zeer benodigd hadden, dan dat het haar zoude dienen een kostbaar proces te voeren: verklaarende voor zich zei ven geen part of deel aan de proceduuren noch aan de kosten te willen hebben; terwyl de Burgery, aan welke deeze gedaane Inleidinge gecommuniceerd was, door haare Gecommitteerden gedeclareerd heeft, met deeze proeeduure niet te doen te willen hebben: tot welke declaratie zich mede vier Burgermeesteren refereerden en verklaarden in deezen in geen proeeduure ten laste van de Stad te kunnen treden. Ondertusfchen advifeerden de Heeren Uitleideren voor de Uitleidinge, en hebben die vervolgens ook op hunne eigene kosten en voor hun particuliere interesfe gedaan, zonder dat 'er eenige blyk in het proces is voorgekomen , dat deeze hunne flap de Gemeente of de Burgery ofte
zelv



ADVYSBOEK.
57
zelv het collegie der Heeren Borgmannen' en Burgemeesteren mishaagd heeft, of door dezelve is gedisavoueert, .daar het in 't tegendeel veel waarfchynlykheids heeft,, dat, wanneer deeze Heeren Uitleideren zich voor het houden der vergaderinge van den 29 Jan. 1759. verklaard hadden, zich alleen met de kosten deezer proeeduure wel te willen chargeeren, de refolutie by de Heeren Borgmannen en Burgemeester en op dit fubjeét als toen genomen , wel anders zoude zyn gevallen, als die nu gevallen is-, het welk doch m deezen geene andere verandering zoude hebben te wege gebragt, dan dat dezelve als dan uit naam en last van VCollegie voor de Univerfitas de defenfie deezer zaak hadden kunnen op zich neemen , daar zy nu van hunne verwagte hulp verftoken, en daar het recht van hun in 't byzonderop 't punt ftond van verloren te zullen gaan , in gevolge de faculteit hen naar rechten competeerende, zulks nomine proprio & pro fuo interesfe gedaan hebben: cum & propria fit causfa, quando emolumentum damnum ad aliquem fuo nomine pertinet. L. 1. §. ii.jf, quandoappell.fit.
Dewyl dan nu de Heeren Uitleideren en Geëxcipieerden m deezen, propriam caufam als Domini, en niet als Procuratores olienam defendeeren , zyn zy per fe gequahficeerd , om in de» Gerichte te mogen compareeren, en tegen de gedaane inleidinge uitleidinge te doen ; zulks dan ook ten deezen opzigtc de exceptie inqualificationis door den Heer Inleider aan dezelven geobjicieerd, geen plaatze heeft kunnen vinden , en derhalven gerejecleerd heeft moeten worden.
Om welke dan en andere redenen en rechten meer , het Edele en Achtbaare gefurrogeerde Stadgerechte voornoemd, met toegetrokken advys van den ondergetekenden Rechtsgepromoveerden, de justitie blotelyk in aanfehouw neemende-: rejecieerd de geobjicieerde exceptie van inqualificatie , ordonneerende partyen voorts, om op den ]4den dag na de pronuntiatie deezes , of op een ander fortabel termyn de cautie of borge te Hellen, zoo als naar Landrecht part. 1 , I. Deel, tl tit.



5«
OVERYSSELSCH
t*f. 8. art. 3. behoord, of anders handelen naar rade , met compenfatie van kosten hier over gevallen, om redenen. Aldus geadvifeert binnen Campen den 1 Oétober 1767.
Abr. Vestrinck. Dr.
V. CONSULTATIE.
Volgens rechten kan niemand het zy by uiterfte wille of onder de leevenden eenig Leengoed &c. een ander transfereeren , ten zy hy daar aan jure Dominii vel quafï berechtigt is. Ook kan by niemand het utile Dominium verkregen worden, ten zy behoorlyke Investiture heeft geobtineerd.
Niemand mag recht eisfchen of vervolgen tot eenig Leengoed, ten zy dat hy eerst den Heere aan zyn Heergewade voldaan heeft, en ten Hóve als Leenman bekend is.
De Investiture word niet alleen vereifcht in een nieuw Leen, maat ook in een oud onverfterfelyk Erfleen.
In zaaken van In en Uitleidinge voor my Adolph van Limborg, Richter van Delden &c. tusfchen de Hoog Ed. . Gebooren Heer Joachim Mulert tot deLeemkuile, Land» rentmeester van Linge, als vader en Momboir van zyn Hoog Ed. geboren tweede zoon, Jonker Joachim Ernst Mulert, ter eenre, en de Hoog Ed. Geboren Heere Joan Ludolph Mulert toe den Backenhage, ter anderen zyden, ftrydig.en ongedecideert hangende; fuftineerende de Heer Joachim Mulert in zyn gementioneerde qualiteit , alleen berechtigt en bevoegt te wezen , als univerfeele erfgenaam tot de nalaatenfchap van de Hoog Edel Geboren Heer Derk Georg Mulert, Capitein van een Compagnie Infanterye ten dienste van deezen Staat, uit kragt van militaire testamentaire Dispofitie in de laatste belegering van Mastricht den July 11576. opgenchtet en nevens Getuigen ondertekent; en wyl zyn Hoog Ed. in de aprocb.es zodaanig is gequetst geworden, dat wei-
nis



AD'VYSBOEK.
59
ïïig tyd daar na is gekomen te overlyden , waarom dezelve in optima juris forma. zich heeft doen Inleiden in de Erfenisfe van voorfz. ■ Heer Capitein &c. Hier en tegens is ter gezetter tyt, in den Ed. Gerichte gecompareert Schotto Averstege in qualiteit als Volmachtiger van den Hoog Ed. Geboren Heer Joan Ludolph Mulert tot den Backenhage , en heeft in optima forma juris Uitleidinge gedaan, tegens zodaane Inleidinge als boven gefchreeven in de goederen van wylen de Heer Capitein Derk Georgh Mulert, doch zulks in rcguard, en' voor zoo veel betreft de Leenplichtige goederen en erven , de beide Bepfelers , Roeterdink en Loeink refpeétive aan de Provintie van Overysfel en de Heerlykheit en Huize van Almelo leenplichtig ; doende zig vervolglyk in de. beste en beftendigfte forma rechtens Inleiden, in voorfz. lecnplichtige Goederen en Erven , de beide Bepfelers , Roet er dink en Loeink , met alle derzelver oude en nieuwe hooge en laage landen, mitsgaders recht en gerechtigheden en leenplichtige ap- en dependentien , zo als dezelve onder deezen Ed. Gerichte , of elders gelegen zyn, of zoo de meergemelde Heere Capitein hebben toebehoort of by zyn Ed. zyn bezeten geweest &c Waar tegens wederom door Doétor Stephanus de Reiger als Volmachtiger van den Heer Joachim Mulert qq. Uit. leidinge is gefchied, uit de Leengoederen van de overledene Heer Capitein, waar in Schotto Averstege qq. zich hadde doen inleiden. &c.
Vervolglyk geconfidereert de Justificatie, aanzydenvande Heer Joachim Mulert qq. overgelegd, waar hy zyn Ed, deede pofeeren, zyn gedaane Inleidinge als formeel en wettig gefchied te zyn , uit kragt van de militaire testamentaire Dispofitie by den Heer Derk Georg Mulert , in de belegeringe van Mastricht neffens Getuigen opgericht, daar zyn Hoog Ed. zyne erffenisfe hadde vermaakt aan des Heeren Impetrants tweede zoon Joachim Ernst Mulert ; en wyl zich de Heer Joan Ludolph Mulert alleen hadde laaten inleiden, in eenige particuliere feudaale goederen, de beide H 2 ' Bep.



6b OVERYSSELSCH
Bepfelers-, Koeter dink en Loeink ,. dezelve voor nul e& kragteloos komt te verwerpen, waarom concludendo deede contendeeren: dat by Sententie van deezen Edelen Gerichte zyn Hoog Edele in zyn voorige qualiteit. moge worden verklaart , uit kragt van voorfchreeven Dispofitie eenige en univerfeele Erfgenaam van alle de goederen van wat aart of natuur dezelve ook mogen zyn, by den voorfchreeven Heere Testateur naagelaaten; dat dienvolgens de Heer Joan Ludolph Mulert gehouden zal zyn, zyn ongewaarde handen van dezelve af te houden, en die nog onder zyn Ed. berustende mogten zyn, uit tekeeren, confequentelyk dat by de Heer Joachim Mulert qq, een goede Inleidinge, en by Schotto Averstege qq. een quaade Uitleidinge is gefchied., met expres» fen eifch van kosten.
Voorts gelet op,de Deductie door de Hoog Ed. Geb. Heer Joan Ludolph Mulert toe den Backenhage ingedient, waar by Zyn Ed. dede ftellen , dat. of fchoon wel waar is, dat de Heer Derck Georg Mulert in de belegering van Maftricht, heeft opgericht zekere praetenfe. militaire Dispofitie , waar by tot univerfeele Erfgenaam hadde geinftitueert, Jonker Joachim Ernst Mulert des Heeren Oppofants tweede zoon, uit kracht van welke dezelve zich ook in die heeft laaten Inleiden, echter dat de voorfz. Inleidinge geen ftand kan grypen , vermits de voorfz. dispofitie. geen effect kan fortee-» ren aangaande de leenplichtige goederen, die de Heer Reqr. als eenigfte en oudfte Broeder van den overleeden Heer Testator, fustineert, op zyn Hoog E.jure fuccesfionis ab inteftato te zyn gedevolveert en vererft, laatende alzoo de dispofitie in zyn waarde en onwaarde wat de allodiaale goederen belangt; om redenen j dat de voorfz Heer Teftateur van voorfz. feu« daale goederen cum effeüu niet heeft kunnen of mogen disponeeren, ten zy met des Leenheeren- voorgaande confent of navolgende approbatie; waarom dede coneludeeren: dat by defi. nitive. fententie van deezen Ed. Gerichte zal werden verftaan, dat aan zyden van den Heer Requirant een goede Uit en Inleidinge, aan zyden van den Heer Oppofant een kwaade In,
en^



ADVYSBOEK. tfi
TTiMpidin^e op de gelibelleerde leenplichtige. goederen en 211 ^ de b "de Zfekrs, Roeter dink en Loeink is gedaan, dat diener wnfde HeerReqr. als jure fuceesfims ab inteftato tot deV°ig hPr^hti't zynde, ten maften in de posfesfie van deWl „ en moet werden geimmitteerd, met expresfen eifch ^ i 1 Saden en interesfen. Hier boven bevindende da^de^H eef' Joachim Mulert qq. den Heere Johan Luoolph MhJert komt te objicieeren ; voor eerst: de exceptie tnquahfi.
? ■ 2f nis hebbende Schotto Averstege niet genoeg gemt\° .hM-"t%eoordeelt, om uitnaamevan.de Heer GeëxcipiV01? TnSmTSfSen doen, daar en boven als mede niet ^^m^rtb^dieréap en Steden of derzelver ^nJTËè^L, om als Procurator postulando te mo-
nL^Prmvnen voor de Gerichten waarneemen. <# g%eTtwgeed^n^
^eXSÏ^vTegt zoude weezen met Erfhuis recht te moSTforeeken , mTar alleen zich gedraagende tanquam fuccesfor &tt1o?de Feudaale goedeiln, het zelve ten petitoir b-
110 deerde°n: 'deexceptie incompetent fori, wyl voorfe ^eer reëxcipieerdezyn aftie niet alhier voor deezen Ed. Gerichte SSvoSr de refpeftive Leenheeren, Inn p hebben moeten inftitueeren, of zo zyn Hoog Ed. ten pos. Zt re hadde willen disputeeren, zulks zoude hebbenpoëten
f^n'mTaf ondS tJS&f van Kedingen gelegen
hnudene proeeduure met aankleve van Documenten, als m conJo^itelt van den gerichtelyken ^^^^ de dato den 16 Oftober i677- en dan geconfideiee t., eerlteIvk- dat ten Landrechte part.-i. tit. 10. art. 7. expres is ge. ftatueer : dat niemant op de aanfpraake 'f ^Tf^SÜ ^nfdiiatnir zal mogen proponeer en, en daar beneffens te gelyte



62 overysselsch
over dezelve exceptien decifie gedenkt te verwachten: 'twelk alhie? in deeze zaai; is gecontrarieert, dewyl men bevonden heeft, in deezen met Uit-en Inleidinge geprocedeert te zyn, waar op m den beginne de drie exceptien zyn geobjicieert geworden ! inqualificationis, mformalitatis 6? non competent is fori, voorts .alhier tenpnncipaalentenquadruplycqisgedisputeert. Enwat belangt de exceptie inqualificationis tegens de Perzoon van Schotto Averstege geobjicieert, als dat dezelveTonbï voegt, vermits hy met hadde vertoont, genoegzaame praai ratie van den Hoog Ed. Geb. Heere Joan!LudoSmüSSit en mede dat aan dezelve niet is toegelaten, eenige termynS te reipicieeren voor de refpeétive&Gerichten naUandrecht, moet tegens in achtinge genomen worden, dat de Heer van Backenhage, wel expresfe last en procuratie heeft gepasfeert op de perzoon van Averstege, op dato den 24 fiftober' 1676. voor deezen Ed. Gerichte wettelyk afgegeveit, ahes in conformiteit van ons Landr. part. 1. tit. 2. art. 2j. metfpe. ejaale last om Uitleidinge te doen, van al zodaanige Inkidinïe al de Heer tot de Leemkuile qq. hadde gedaan in&de nalatet fchap van wylen de Capitein Derk GeorghMulert, en omme hier tegens weder Inleidinge te doen uit des Heeren Conftituents naame , die daarom voor zo bondig moet verklaart worden als of die by zyn Hoog Ed. in PeS 1 f daan: Procurator est qui aliena negotia mandata JDomini ad. mimjlrat , five in judicio five extra judicium l. 1 f de proc kunnende alhier niet in confideratie koomen 't geene de Heer Excip. voorwend, als of de gelastigde Averstege niet hadde den behoorlyken Eed gepraosteert, om te mogen procureeren, wyl dezelve alhier niet zoo zeer word gerepuSeit voor een Procurator ad lites, maar als een Mandïtarius ad nel gotia; mandare itaque generaliter fignificat, alicui perfonce gerendum aliquid exeqiiendumque committere l. ©» ff. mUat. 't welk klaar alles is af te neemen uit de woorden van de We ymge ; en alhoewel zulks niet was gefchied , zoo haS dat nogthans met navolgende ratificatie konnen goedgemaakt worden: mm Mihabitio ad instar mandati est % fin C Td
Scltum.



advysboek. 63
Üiïtüm Maced. ejus autem natura est ut retrotrahatur l. 4. & 5. ' r de tien «fit- ratificare, quod attum est, confirmare. Belangende de exceptio informalitatis , als of de Heer tot den Backen, We onbe voegt is geweest, met In-en Uitleidinge te procedeeren als pretenderende maar alleen eenfuccesforfingulans^ te zyn, die zulks niet toe en komt maar zyn aftie ten petitoir moet I inftitueeren: zulks komt te vervallen, doordien de Geexcip. zich ! heeft doen Inleiden in alle Feudaale of Leengoederen, zoo ' wylen de Capitein Derk Georgh Mulert met de dood heeft ontruimt, zynde naa Landr. part. 1. tit* 8. art. 4; ïennelyk dat men met Inleidinge in alle erflimzes zajAen moet aanvangen, des ook noodzaakelyk volgen , dat de Heer Geëxcipieerde desgelyks moest doen: in hoe Judicio domus mortZtfmnt *Adr, nihil excludit, &> est fignmn unmrfale Zd facit oraüonem univerfalem. Kunnende _den Heer Excip int niet fubleveeren, dat de Heer Geëxcipieerde faltem tu tl plticulari, zoude ageeren tot de Feudaale goederen aleen! en niet tot de Allodiaale van den overledenen Heer Capi ein, nademaal ten Lantr. d. I. art. 6. word geftatueert: M na de nature en eigenfchap eenes Jederen goeds zal erkent Jnrden en na >t'recht van de plaatze daar onder de goederen geZen zyn "verftaande deeze woorden aldus, dat een legelykoofc zyn particuliere recht op 't geene hy meent, me particuUri 00 hem gedevolveert te wezen , in judicus domus mortuarufmw, en in effefte kan inftitueeren, geheel anders mSt verftaan worden, dat iemant jure fuccesfioms tot eemg S-fhuis fustineert gerechtigt te zyn, die daarom volgens Landr. Xr^* intefengè mW pfocedeeren ; anders moetgeconf dereert worden, dat iemant uit een particulieren tituU ?zv van koop, permutatie &c. iets op een Erfhus heeft te nvltendeeren, 't welk met ordinaris ingang van rechten zal Koeten doen , en ten petitoir zyn aftic moeten inftellen. Kan mede in geen confideratie komen, de exceptie incompefenl« fori> «* of de Heer Gcëxcip. zyn aftie behoorde te inSeeren voor den Leenheer of voor den Landdrost als RichfeTii posfesforiis, wyl den Heer Excipient dit Gerichteeers



64 OVERYSSELSCH
voor competent heeft geëligeert, cum quia quod femel placuit amplius displictre non potest gemerkt de Erven Bepfelers onder deezen Ed. Gerichte zyn geleegen, kan de HeerÊxcipieerde zich met deeze exceptie.niet behelpen, dat de Erven Roeterdink en Loeink onder den Gerichte van Kedingen reforteeren, alzoo al wederom dit Judicium voor competent door de Heer Excipient is verklaart, luidde gedaane Inleidinge: Judex competens is est hujus misfionis, ubi res funt hereditaria ut funt de erven Bepfelers, nam &? alias in. judiciis posfesforiis, is Judex dicitur competens, qui eiProvintice aut territorio, in quo resfita funt, de quarum posfesfione agitur, pree est l. 2. C. de interd. terwyl de Inleidinge voor dit Gerichte is gefchied,.daar ook de Uitleidinge moet gedaan werden, nifi &e.
Moet nu vervolglyk in betrachtinge genomen worden, wie •; van beide Heeren in de recredentie of provifioneele posfesfie der Feudaale goederen t' immkteeren zy, of de Hoog Ed. Geb. Heer Joachim Mulert tot de Leemkuile in zyn meergemelde qualiteit. als Erfgenaam ex Teftamento militari, of de Hoog Ed. Geb. Heer Joan Ludolph Mulert tot den Backenhage als eenigfte en oudfte Broeder van den overledenen Heer Capitein Berk Georg Mulert als Erfgenaam ab inteftato, tot de gefpecificeerde Leengoederen, de beide Bepfelers, Roeterdink en Loeink met hun ap- en dependentiën.
Sustineerende de Hoog Ed. Geb. Heer Joachim Mulert qq. dat voor zich heeft een Teftamentum militare, non rafum., non cancellatum, neque abolitum, neque ex quacunquefua forma parte vitiatum , en dat zyn Ed. uit hoofde van dien', fecundum l. fin. C. de edict. Had. tollend, in de provifioneele posfesfie van de geheele en by gevolge zoo wel van de Feudaale als Allodiaale goederen van den overleeden Heer Capitein behoort te werden geftelt. Dat het judicium domus mortuaria is judicium univerfale, waar in 't geene particulari titulo op de Feudaale goederen, by de Heer Reqr. werd geprastendeert niet in confideratie komt, alzoo dat voorfz. Heere quo ad bona feudalia. in 'hoe judicio univerfali domus mortuaria ad impediendam misjiënem voor geen legiiimus contradittor behoorde gereputeert te
wer-



A D V Y S B O E K. 65
werden , maar ad judicium petitorium moet werden gerenvoyeert ■ mede geconfidereert dat des Heeren Oppofants tweede roon is geinftitueert tot eenige en univerfeele Erfgenaam van den overledenen Heer Capitein zalig, die ten tyde zyner Disnofitie was een Militair perzoon, die ook deeze zyne Dispofitie heeft opgericht, in expeditione voor Maftncht, coram duobusteftibus,%n mede zyne uiterfte wille weinig tyds daar na met de dood heeft bekrachtigt, te weeten: quodmihtes nosm tembar is, quo ad folemnitates testamentorum Juris prarogativam habent juxt. h quanquam C. de teftam. milit. Nam mihtes, qui navis arma norunt quam jur a, inexpeditiombus occupati, qv.aliter de bonis fuis teftati fuerint, ita jus ratumque est, non habita ratu one folemnitatis civilis, five quo ad teftamenti ordmationeni five quo ad ejus infirmationem L t. ff. de teftam. mikt. I. 3- <~. eod. G\il 1 obf. liZ. zoo dat dezelve pro parte teftatus pro parte inteft'atus decedere potest. Ja zelvs genoeg is, als maar fimnelvk van haar uiterfte wille confteert: mihtum voluntas.justinenda dicitur, qua elypeo aut pulveri inferiptaest, fi de eafolumm'odo pateat l. 15. C. de testam. milit. imoetiamcumpluribus tejtamentis decedere pot ft l. 36. ff. eod. welke liberteit haar is vergunt geworden , om dat zy met hun bloed het Vaderland kwamen te defendeeren en te befchermen, en dat zy zich zod?anig op de wapenen behoorden te leggen, dat zy zich met geen andere dingen behoorden te bemocjen, en aan civiele wetten en folemniteiten als anders niet behoorden verbonden te
WeStaat verder te reguardeeren: quod hereditas est res individua, quee velut imaginarium corpus perfonam defuntti reprcefentat & pro inde fieri nequit, eam pro parte perfonam referre pro part enen, atque adeo caufam testati ad fe trahere caufam intestaü.
Hier en tegens moet wederom in reflectie genomen worden, dat de Hoog Ed. Geb. Heere Joan Ludolph Mulert is de. oudfte en eenigfte Broeder van den overleden Heer Capitein, en fuccesfivelyk zyn Leenvolger jure intestati , waarom fustineert, het apparenfte recht te hebben tot de provifioneele pos . fesfie der Leengoederen, om redenen dat de overleeden Heer
I. Deel. I fcs-



66 OVERYSSELSCH
Testator nooit met deeze Feudaale goederen beleent is ge* weest, en alzo niet zynde Dominus utilis, neen maar ook zelvsgeen wettig Posfesfor van dezelve, quia per nudam prehenjionem fine investitura doniinium utile nullatenus efficaciter acquirere potuit, en door de aanvaardinge niet anders is geworden als een bloot Detentor, ut late trattat. Molin. ad confuet. Paris., pr. nov. in cap. 2. de Confuetud. & investitura dicitur necesfarium fignum Feudi. Rol. a Vall. conf. 5. num. 9. vol. 3. dicitur modus acquirendi, Bard. conf. 26. n. 4.3.vol. 1. adeo ut, etiamfidomino jubenti, quis alicujus rei nomine posfesfionem nanciscatur fjf teneat, investitura non fa£ta, non intelligatur feudum confiitutum esfe, Wesenb. conf. 148. n. 58. & est de fubftantia Feudi; zo dat hier uit genoegzaam komt te confteeren, wat recht en met wat titul de voorfchreeven Heer Capitein gemelde Leengoederen heeft gedetineert gehad, wordende zulks mede wel expresfe ten Landrecht part. 2. tit. 25. art. 1. geftatueert: dat zoo wanneer iemant fuftineert gerechtigt te zyn tot eenig Leengoed, zal zich daar mede doen beleenen; voorts art. 2: dat de beleeninge zal gefchieden voor twee Leenmannen. Etfi vero in ceeteris negotiis quilibet qui non reperiuntur prohibiti, testes adhiberi posfunt per l. ï.ff. de testib. in facienda tarnen investitura Mudfimpliciter locum non habet, quia fieri debet coram paribus curice, qui funt aut certe qui communi hominum opinione pro paribus habentur, Schneid. p. 5. conf. 2. n. 11. vers. 8. extraneis, hoe est, qui pares non funt, ut magni per fe in negotiis aliis idonei teftes esfe posfent, non admisfis, Feud.. Lib. 2. Tit. 2. Wesenb. conf. 8. ra. 13. Borch c. 7. ra.. 26. atque ita omnes feudistas tenere fcribit Mascard. concl. 142. n. 1. vol. 2. de probat. atque inde Sonsb. p. 9. ra. 10. afflr. mare audet, & quidem vere feudum non confiitui, etiamfi mille testes extraneï adesfent 6? addit Schrad. d. c. 2. n. 8.nedum quidem convalescere fi extraneï Mi postea fiant pares. Zoo dat deeze beleeninge zoo nootzaakelyk is, en zoo ilricle moet nagekomen worden, dat geen Leengoed zonder dat kan wettig, bezeten worden , noch iemant daar ter goeder trouwe kan eigenaar of'posfefTeur van gezegt worden, cum dicitur investitura necesfarium fignum ut fupr. welke beleeninge de voorfchreeven



ADVYSBOEK. «7
ven Heer Capitein, zoo wel door een Volnr. als door zich zelvs kost geobtineert hebben, Rainut in cap. 1. §. preste' rea n. 21. de prohib.it. feud. alien. konnende hy dierwegen van deeze folemniteit niet geëxcufeert worden, door dien een Militair Perfoon was, maar moest derhalven wettig beleent zyn, met zodaanig goed waar van tefteereri wil: ci necesfariis enim requifitis Milites non excufantur. Cur autem feu. .dum renovari oporteat, quinque yulgo rationes afferunt, quarum una est, quod'petitie investitura fitfignumreverentia, quam Domino fuo exhibtre foleat, Curt. Jun. p. 4. n. 45. Atque ita communiter interpretes fentire alt Borch. c. 7. n. 30. Altera, ut Vafallusintelligat fe feudum obtinere beneficie domini potius & primi acquirentis quam fuccesfione, Pas. <fs? DD. ad l. Gallus §. quidam ff de lib. & pofth. Hofm. conf. 32. ra. 2. Tertia, ne loginquitate temporis aut ignorantia Vaf alii, Domino jus fuum quodhabet ,intervertatur. Bald. in auth. fi quas ruinas Cod. de Sacrofanct Eccl. Oiiarto, quia ficut & alice promisfiones funt perfonales, &? una cum perfona qua promifit intereunt, l. 1. §. ne autem C. de caduc. toll. I. 2, in fin. ff. de ufuf. leg. ita etiam in feudo onera perfonalia funt, 6? cum Vafaïlo pereunt, ut ea de novo a promisfore prceftari necesfe fit, Wesenb. conf. 8. n. 23. éif Qjiinta , quod jur amentum a defunÜo prcestitum ut pote perfonale cum ipfo expiret. cap. veniens de. jur. jurand. atque adeo de novo afuccesforepresstandumfit, Motjtn. in confuet. Paris §. 2. gl. 4. ra. 49. imo investitura est confirmatio & quafi redintegratio invefiiturce primitus de feudo fatta., Af« flict. decis. Neap. 404. ra. 3. Menoch. conf. 66. ra. 28. êf 40. vol. 1. Ja zoo zeer en ftriéle is dit te obferveeren, datbyontftentenisfe van dien, niemant animo & corpore posfit dici, posfidere eenig leengoed, & inveftitura dicitur JlriSti juris, Mud. conf. ir. n. ir. vol. 4. Mo. 22. de orig. feud. ra. 21. Mede wyl in rechten refoluit is, dat niemand 't zy by uiterfte wille, of. onder de leevendige iet op een ander kan tranfereeren, tenzy hy daar aanjwre dominü vel quafi berechtigt is, dat ook bynie*i mant het utile dominhim kan verkregen worden, ten zy hy behoorlyke inveftlture heeft geobtineert; alle het welk komt ter cesfeeren in deezen teftateur Derk C-eorg Mulert: absque inveftitura nulla realitas in feudo acquiritur, Christ. adll.MechI 2 lin.



68 OVERYSSELSCH
lm. tit. io. an. 3. disponeerende, dat niemand mag recht: eifchen of vervolgen tot eenig Leengoed, ten zy dat hy eerst den Heere aan zyn Heergewade voldaan heeft, entenHoveals Leenman bekent is: ratio eft quia nemo feudum potest confequi, nifi de manu Domini & de ejus voluntate. Zoo dan zodaanigen Eifcher word verboden zyn. recht te vervolgen tot een Leen, moet confequentelyk mede volgen, dat hy dan ook de magt niet heeft gehad, over eenig Leengoed debitè te konnen ofte mogen disponeeren, Coren obf 32. num. 85. dat voorts de Inveftiture niet alleen vereifcht wordt in een nieuw Leen, maar ook in een oud onverilerfelyk Erfleen: est enim inveftitura de natura feudi, non folum novi fed etiam antiqui , Sonsb. de feud.. part. 73-72. 14. En hoewel het utile dominium van een Leen,, ook per folam fuccesfionem kan geacquireert worden, Neostad. de fucceff. feud. Holl. Cap. uit. in princ. zoo is nogthans 't zelve Dominium gelykzaam dood en zonder werkinge, zoo lange het Leen niet verheft is: mutatione enim prioris Vafalli quoquefoluta fidelitas, interim non videtur esfe feudum, fed cenfetur quafi re. verfum adfuam originem gl. in cap. 1. tit. Mc fin. Neost. d. I. (f comparatur interim hereditati jacenti, quee necdum eft adita nee agnita, Sand. de feud. Gelr. tra£t. 2. tit. 1. cap. 2. n. 7. certum eft autem de hereditate jacente neminem disponere pofte; waar uit dan nootzaakelyk volgt, dat de Teflateur nooit vertyd zynde over de questieufe Leengoederen, de beide Bepfelers , Roeterdink en Loeink, niet heeft konnen disponeeren; aldus geadvifeert by Anth.. Matth. den 3 Maart 1644.
Dat de voorfchreeven Erven Leengoederen zyn, wordt voor eerst beweezen,. met een extracr. uit het Register der Lee. nen van de Staaten van Overyflêl; ten tweden, met de atteftatie van J. Raterink als Leenfchryver van de Heer van Weldam &c. en tenlaaftenmeteenExtraétprothocollairderLeenen onder den Huize Almelo gehorende; alle welke documenten ook door den Heer van de Leemkuile qq. niet genoeg zyn. gedebiliteert geworden, waarom alhier haar gelove zyn meriteerende: in hoe judicio fummario, quod ad eum finem potisfimum. inftituitur, ne lite diu pendente partes ad arma veniant, l. cequis.
fi-



ADVYSBOEK. 69
r , fP uRifr l fin. f. ds ofpZc. proc. ccef. fummarium ideo %2bL- Zd ab 'a^ ul judicü tffine longo ufflamine misfit*
Sf^ifïroS^^» *» ™ celeriterfvelolevatopr^ 1 F A .l nt Gatt i obf. 7. n. 5. nee pknas & psrfetïas proba-
S St Tfo Kt. >. S. 3. »• 35- 6? *» Z *
' umiis non iuratis, Mascard. de probat, vol. 3. concZ. 13Ö2. ». ' tf Alzo dït de overleeden Heer Capitein van tgeen zyn ' HootrFd in effecle niet en competeerde, waar ook geen wettb e ?osfesfie v!n hadde, niet heeft kunnen by Testament ver• maaken- alias invito Domino obtruderetur Vafallus. Temeei, , Syl ook nooit is geprobeert, dat voorfz. Capitein zyn mi[itaTre Dispofitie heeft opgerichtet , met voorgaande con£nt of navolgende approbatie van den Leenheer, Lantr. Zt 2 SI. arf. 3. & tit. 25. art. 18.: alzo onze ftatutau VeDi^onke in terminis'froMbitoriis, geene de minfte hmita% quo ad«t-«t«fubjea; is, overmids het zelve zoude ftrekken tot nadeel en prejudicie van eens derden» recht: mmirum Domini direüifeudi, quo inconfulto & non confentiente de bomsfeudalibus disponere iniquum fioret, & nee ,ura nee conf,uetudines feudales permittunt , Sand. ad confuet. feud. Gek. tit. 2.f. i.frw yüegia quippe fine prajudicio & absque dimimtione juris tertn /ZfJlligendi Gail. 2. obf. x^.n. 10. wordende al mede {niet eediftingueert, int er vafallum pnvatum ij militem, Lujac» tl cap. i.quotemp. miles inveftit. peU deb.eoquodinter Paganumtf Mtlitem in confuetudinibus feudalibus difiinfio ™&f*«W*>fr auidem militisappellatione intelligatur vafallus, & ficut Mallus ita £t miles oppoZtur nonpaganofed dmUio ^ne fad^fjme. Imperator*», Conradus m Feud. Lib. 2. ^. 40.de CaPlt^Lorr radu Lotharius in §..jï».FRiDERicust».Fe«d Lib. 2. ƒƒ;. 55> Tater ea, fi quis conftituerit, ut Vafallus intrd annumtf diemm. Wtüurampetat: fub qua appellatione Vafalli non minus comprehenda tur mües atqueVafalluspaganus. Zoo dat uit deezen allen wederom * komtteconfteer4n,d^ Ei niet is bevoegt geweest, militanter te disponeeren van de
3--



7o~ OVERYSSELSCH
Leengoederen, jaadus verre heeft datpiaatze: quod, fi quando Vafallus per viam testamenti disponit de Feudo fine Ik ent ia Domini,tune feudum. applicatur proximioribus ah inteflato, Alfv conf Bo.n.jï. vol. i. Gabk. conf. n. 3. n. 31. vol. i tmll conf. 143. mfm. vol. 3. ^* De fuftenue van de Hoog Ed. Geb. Heer Joachim Mulert qq. is, dat m hoe judicio domus mortuaria univerfali, over de provifioneele posfesfie der alinge erfhuizes goederen , zonder onderfcheid van de natuur en fituatie vandetelve, zoude moeten worden gedisponeert, alleen naa 't recht van de plaTze daar t zelve gevallen is; dan zulks kan niet aangenomen worden ? nademaal ten Landrechte 't contrarium is ^ordonneert, dat in Erfhmzes zaaken zal worden erkent en gloordeelt, Set na het recht of cofiume der plaatze , daar het Erfhuis geval len is, maar na de natuur en eigenfehap eenes iederen eoe des, en na t recht van de plaatze daar dezelve gelegen zvn Landrecht part j: tit. 8 art, 6. en wyl dan bykans geen be! hoorlyke contradictie lydet, quod in definiendis controverfiis hk ordo debet obfervan, ut primo infpiciatur confuetudo fi qua in fcriptum redatta est Gok adv. tratt. 4- §• r. n.. a-zrozalingeVo/4 het Landrecht na de natuur en eigenfehap eenes Tederen goedes, en na het recht van de plaatze daar 't zelve Zie gen is, moeten geoordeelt worden: ubi omnes domus morucana caufa mftitui atque introduci debent, coram judicio domus mortuaria absque ulla distinEtione vel exceptione bonerum, utrum fintfeudaha, emphyteutka, vel allodialia , vel utrum fub alüs fita fintjudtens & ubi feudalis qualitas non obftat, quo minus ea ba* na fub univerfitate patrimonii pertineant ad domum mortuariam ejusque posfesfonum interdi£tum, Fred. a Sand. adconfuet. feu/ Gek tra£t 3. e x. §. 3. n. 20. &> quamvis hie quari Lest cum feudorum fuccesfiones legitima, aUa fubinde ratkne, atque ad ahos quam allodia deferantur, anne refpeEtu feudorum feuda'-s cu riajuraac conditiones feudalibus concesfionibus adjecta in diiu dicatum veniant Et quod Zutphanici reformator» velint posfesfionem esfe deferendam fecundum jura loei domkilii , contra tarnen m Tranfifalanica reformatione univerfa ac fingula domus / > • mor-



ADVYSBOEK. ft
■ mortuaria bona , non fecundum jura vel mores , qui funt in loco limdem domus, fed fecundum jura loei ubi ea fita funt dimdican \tbeZ "0 ' d. i n. 21. en alzo van ons Overysfelfch Landr. I fprekende, 't zelve boven andere verheft en pryst, tanquam aqm-
US Fn eelettèt dat verders aan zyden van den Hoog Ed. Geb. Heer d Toachim Mulert qq. de fuftenue of prstenfie van den Hoog M Fd Geb Heer Joan Ludolph Mulert, wordt aangetogen £ en'sedebiteertte refulteeren, ex titulo fingulari ac particulari, t tot de feudaale Erfhuizes goederen van den Heere Capitein : l aangezien het recht van den Heer Requirant, notoirlyk uit ■■ eenen generaalen titul, te weeten ex titulo de fuccesfiombusab ' Ztestato, in de alinge feudaale Erfhuizes goederen, van den oveSenHeer dpitein, wiens Dispofitie welexpresfezegt, dat de tweede zoon van den Heer tot de Leemkmle , niet mamen Toachim Ernst Mulert, zal wezen zyn eenige Erfgenaam zulks moet evenswei verftaan worden, quod talis generalis dispofitie non extenditur ad illicita l. i. cod. q. res pign. L ' Ta {? de rit. Nupt. nee trahitur ad ea qua disponentibus fuerunt 1 micita\ Curt. Jun. conf 334- num. 36. het gevolglyk alhier - on den Heer Testator, en zyne Dispofitie kon geappheeert worden Alhoewel generaliter bykans word geftatueert : ] nuod abfurdum fit partem hereditatis refpicere partem verq agnoscere veile, fed aut omnia accipere aut omnia repudiareoportet, unJ, aui bartem hareditatis petit univerfitatem petere dicitur, Joan. I Mar novar. quafi. forens, lib. 3. quaji. 9. n. 14. komende hier ïlleen door die geobjicieerde finguliere fuccesfie te eyanesceeren- nam quod juris obtinet in toto idem & in qualibet ejus larie l. 76. ff. de R. V. hereditas tota, est univerfale corpus lonorum defuntli, ita etiam quota hereditatis. L i6. §.fin. ff. de f " Wesenb. in parat. ff. de part. her. n. 5. welke feudaale goedfren indisputabcl eene byzondere Erffenisfe conftitueercn : Zid feudum etfi quidem fit in hereditate , res tarnen hereditana tobrie non est , quia non fimul defertur, fed ftatim titulo fin' lülari ab ipfa feudi conjiitutione, per primam inveftituram Juc. %sfor'i acquiritur, 6? non idem femper feudi fuccesj.or est, qui



72 OVERYSSELSCH
est hares. E. G. fi parentes ex asfe fint heredes & reliquus fit frater, hoc-cafu non parentibus fed fratri competit legitima feudi fuccesfio, Neost. de feud. Holl. fucces. c, 5. n. 52. éf 53. over een komende met het Overysfelfehe Landrecht part. 2. tit. %$. art. 12.
Daar en boven: Pragmatici hodie totidem ftatuunt heredita* tes , quod Junt bona diverfis territoriis juribusque jubjeüa, fi quU dem immobilia hcec feudalia alienis territoriis fubjetta alia atque alia cenfentur hereditas, non aliter quam fi per fiStionem unius hominis diverfa forent patrimonia, Burgund. ad Confuet. Fland. tratt. 2. n. 27. zulks is mede wel klaar te elicieeren, uit de differentie tuffchen de allodiaale en feudaale goederen , dat het mids dien ook geen incongruiteit impliceert, dat de Hoog Ed. geb. Heer Joan Ludolph Mulert jure intefiati, prae. tendeert bevoegt te zyn, tot de posfesfie der feudaale goederen van den overleeden Heer Capitein Derk Georg Mulert, als eenigfteen oudfte Broeder, degelyk een byzondere herediteit zyn maakcnde,- en wederomme dat de Hoog Ed. Geb. Heer Joachim Mulert qq. gaudeert van de allodiaale goderen: cum hodie, aliquem refpeftu diverforum bonorum pro parte testatum pro parte intestatum, decedereposfe, juris fit; het welke ook na het Overysfelfche Landr. word toegelaaten.: ratione extraneorum, part. 2. tit. s. art. 2. Quod & fecundum mores hodiernos obfervari, tefiatur Perez. ad C. tit. de her es. inftit. n. 14. Quod etiam dejureRomanoinMilitibusobtinuitl.16. 1- 37' ff- de milit. teftam. uit deeze voorz. redenen vervallen ' alle fchynbaare redenen en allegaaten, aan zyden.van de Heer tot de Leemkuile qq. aangetogen, als of de Heer tot den Backenhage, hoe cafu in judicio univerfali domus mortuaria, tanquam her es particularis, geen legitimus contradiftor zoude konnen zyn, ad impediendum misfionem ex teftamento, fchoon ook het Testament niet konde fubfifteeren, betreffende de Leengoederen , ex regula quod caufa testati ad fe trahit caufam intestati, aangezien hier vooren is gedemonilreert, dat die Heer Testateur zonder prsallable beleeninge, en zonder confent der refpe&ive Leenheeren als noodzaaklyk , niet by magte
is



ADVYSBO'EK. 73
is ««weest om over de Leengoederen te konnen of te mogen disponeeren, en dat de regula juris, quod caufa testati adfe tra* hat caufam mtestati, onder anderen cesfeert, quoties ahcui non est mmisfum dc bonis univerfis dispan,-re ex lege vel Jtatuto-, Bronckh.^ 1.7.tf.de R. J- gelyk het zich in deezen volgens Landrechten en 'Feudaale rechten is toedraagende, waarom het dan ook geen redelyke contradictie toe en laat, dat een Erfgenaam ab intestato, five ex asfe five quo ad bona feudalia quadam, tnttlto magis qui univerfaliter totam feudalem hereditatem prcetendit, is legitimus contradittor ad impediendam misfionetn, dicens & inrontinenti probans testamentamnonfubfifttre, Vigl. m 'prcehSt. ad 1. fin. C. de Editt. Div. Hadr. toll. Closf. in verbis eontraditcor: van welke probatie het hier niet en onbreckt, vermits de notoire ja zelvs by de Heere toe de Leemkuile qq. niet gecontradiceerde en genoegzaam zichtbaare defecten van voorfchreeven Testament, tam quoadmaleriam quam quoadjormam, hier voorenzynaangeweezen ; dat hier ook geen quastio altioris indaginis kan worden geformeert over de feudahteit der gefpecificeerde Leengoederen, om onder t pretext van dien de decifie van deeze provifioneele zaak ad aliud tribunale toshforium plenarium vel ad judicium petitorium terenvoijeeren. Dewvl hun doelwit circa quod hcec verHtur controvtrfia met en beftaat in dit poinft, of de gefpecificeerde goederen Leengoederen zyn, waar van dc affinnarive ten procesfe ïsgebJeeken; nemaar eigentlyk hierin, wie van beide Heeren parthyen quo ad hoe judicium posfesforiwn fummarmm , de recredentie of provifioneele posfesfie van dc Feudaale Erfhuisgoederen van de zalr Heer Capitein Derk Georg Mulert behoort te werden eeadiudiciecrt; te weeten den geencn , die daar toe 't apparenfte recht is hebbende: gemerkt dan dat de Heer Capitein nooit heeft verkreegell het utile domnum van de Leengoederen, nooit met dezelve is beleent geweest, ja ook nooit voo;heen of naderhand eenig confent óf approbatie op zyn Ed. dispofitie byden Leenheer heeft uitgewerkt, alzo nootzaaklyk.grot. lib 2. manui. cap. 41. verf. manfehap, zegt kharlyk, dat niemant zonder vertye in rechten op een Leen mag aantal doen , I. Deel. K ot



74 OVERYSSELSCH
of 't zelve verweeren, maar wordt van den Leenbank afgeweezen, veel weiniger kan by daar van disponeeren; quiavalet argumentum a judiciis ad testamentum negative, fi non potut de Feudo judicio experiri, ergo nee testari, per ea quee tradit Everh. in loc. a jud. ad test.
Om deeze en andere redenen meer, zo is het dat ik Richter bovengenoemt, van Gerichtswegen met toegetrokken advys van de ondergefchreevene Rechtsgepromoveerden, tot admiriiftratie van onpartydige Juftitie, verklaare voor recht: dat de geobjicieerde exeeptien, inqualificationis, informalitatis & non competent's fori, behooren gerejeóteerd te werden , gelyk dezelve gerejecteerd werden by deezen; en verders in hoe judicio fummario posfésforio recht doende: verklaare dat by den Hoog Ed. Geb: Keer Impetrant en Excipient, in qualiteit als legitimustutor van zyn Hoog Ed. Geb. tweede Zoon, Jr.Joachim Ernst Mulert als heres ex testamento, in de nagelaaten Allodiaale goederen van wylen Capitein Derk Georg Mulert' zy te immitteeren in de posfesfie derzelver, gelyk zyn Hoog Ed. Geb. daar inne werd geimmitteerd by deezen, en dat daarvoor byzyn Hoos:Ed. Geb. zy gedaan een goede Inleidinge. Dat ook verder de Hoog Ed. Geb. Heer Joan Ludolph Mulert toe. Backenhage als eenigfte en oudflre Broeder van den overleeden Heer Capitein Derk Georg Mulert, ex capite intestati,.. behoorde de recredentie of provifioneele posfesfie der Leengoederen de beide Bapfelers , Roeterdink en Loeink, geimmitteerd te werden in hoe fummario posfésforio, gelyk zyn Hoog Ed. Geb. daar inne werd geimmitteerd by deezen, en dat voor zoo veel by zyn Hoog Ed. Geb. is gedaan een goede Inleidinge, en by de Hoog Ed. Geb. Heer Joachim Mulert toe de Leemkuile daar tegens is gedaan een kwaade Uitleidinge; de kosten hinc inde gevallen, om.redenen compenfeerende, deezen iz. Maart 1678. Aique ita de jure judiedndum cenfuimus fdlvo..
Gerh. ter Stege Dr. Herman ten Broek Dr.
VI



ADVYSBOEK. 75
VI. CONSULTATIE.
ddvys en Sententie over het laaten loskopen van een Hond zonde* kluppel in de verboden Jagttyd.
Hit zoude tegens alle rechten en costumen aanloopen, en een zaak van zeer gevaarlyke gevolgen zyn, indien tot de aanbevolen bedieninge van een Gerichtsdienaar of Onderfcholtus, behoorde van de begaane delicten te gichttn en te relateeren, met dien effeUe, dat den geenen die met eenige misdaad beticht wier de, op die gichte of dat .relaas, zonder verder bewys, zoude werden gecondemneeerd. .
Wanneer Deurwaarders of' Gerichtsdienaar en relateeren engichten, van zaaken welke tot hunne aanbevolene bedieninge fpeSteer en; als daar zyn, dagleggingen, pandingen, 'Opbadingen, arresten, m. fmuatien en dergelyke, verdienen zy volkomen geloof; doch geertzints in zaaken, ivelke tot haare aanbevolene bediening niet behooren.
In zaaken voor my Wolter van Marle , wegens Hooger Overigheid in der tyd Scholtus te Ysfelmuiden, ftrydig en ongedecideerd hangende, tusfchen Procurator Derk Henrik ter Megede wegens de Hoogheid van Ysfelmuiden, Klaager en Impetrant ter eenre, tegens Cornelis Janssen de Groot , Beklaagde en Geimpetreerde ter anderen zyde: waar bv den Klaager by zyn reces Prothocollair loco aanfpraak, op dèn 5 Oftob. 1730 deede voordraagen, dat de Beklaagde zoude hebben kunnen goedvinden, zynen Hond in de verboden jagttyd van gemelde jaar, zonder kluppel aan den hals te laaten losloopcn; dat dezelve daar door, ingevolge Placaaten van Ridderfchap en Steden, zoude zyn vervallen in een boete van tien Goudguldens; dathy op den ai July van gezeidc jaar, zulks voor den Heere Landdrost gewillig zoude hebben bekend, en aangeboden de boete daar toe ftaande te betaalen; en dat dezelve als nu zoude kunnen goedvinden te verweigeren zyne gedaane belofte na te komen: dierhalycn mni meliori modo contendendo concludeerende, dat by definitiKa ve



?ö OVERYSSELSCH
ve Sententie van dit Ed.. Gerichte zal. werden verftaan, dat de Gedaagde ingevolge Placaaten vooren gemeld, fchuldigen gehouden zal zyn, aan de Hoogheid van Ysfelmuiden promtelyk opteleggen en te betaalen de boete daar toe ftaande, ad tien Goudguldens; en dat dezelve in cas van oppofitie, moge werden gecondemneerd in een vierde part meer, ingevolge Landrecht 2. Deel. tit. 23. art. 5. alles met expresfen eifch van kosten, ofte enz.
Waar tegens de Beklaagde Cor.\elis Jansen de. Groot, (na dat de incidenteele quaostie tusfchen partyen, of naamentlyk in deeze zaak als in een kleine zaak/ingevolge Landrecht i. Deel. tit 10. art. 1. en nieuw Reglement de Anno 1692. art, 8. zoude moeten werden geprocedeert, dan of dezelve ordinario & legitimo modo zoude werden verhandelt, by Decreet van den. i<5 Oétob. deezes jaars, met advys van een onpartydig Rechtsgeleerde ware getermineerd). by zyne Prothocollai. re handelinge van den 6 Novemb. daar aan volgende, deede regereeren en antwoorden: dat 't abuis zoude zyn, dat hy Beklaagde op den 17 July daar bevoorens voor den Heere Landdrost van Ysfelmuiden , gewillig zoude hebben geconfesfeerd, dat zyn Hond in de verboden tyd van jaagen zonder kluppel zoude losgeloopen, en hy geoffereert zoude hebben, daar voor de boete daar toe ftaande te willen betaalen : dat zyn Hond hem tot bewaaringe van zyn huis en niet om te jaagen dienende, nooit zonder kluppel naai- de Publicatie door de Heer Landdrost hier over gedaan-, zyns weetens zoude hebben geloopen:. dat zulks ook geenzints door de gichte van den Onderfcholtus als in deezen niet geloofwaardig maar in allen deelen valfch, zoo ten aanzien van de Beklaagde als anderen over dit zelvde geval aangehaald, zoude worden beweezen• dat de verklaaringe ook niet in forma probanti zoude zyn en dat ook. het Placaat van den 17 Juny 1724., nooit in 'tDrostY.an Ysrelmuiden zoude zyn gepraftifeert: derhalven ex dittis fi necesfe dicendis, alias nobiliter fupplendis concludeerende, dat den Aanlegger zynen genomen eifch en conclufie zal
wer»



ADVYS BOEK. 77
werden ontzegd, en de Gedaagde daar van geabfolveerd, met I Z(ch van kosren, ofte omnimehon modo, &c. ■ € Hier over gezien en geëxamineert de prothocol aire Dingi taaien Winnende met den 5 Oftob. m^toeindigende den I nÏAh t7ai Replycq voor den Klaager, Duplycq voor > Lr klwde4 met aïlJgeappliceerde ichynen en befch.iden, I tó^^'cS^e^R^Migen, alle, in conto; uté 'I Snïen Inventaris op den gemelden 5 Oftob. genchtelykben op alles met een naauwkeurjge omzichtigheid geïe waar opPin deezen eenigszints te letten ftonde; inzon 1 deVheS geconfidereerd, dat Hendrik Bruinier by zyne at1 testatie, door hem eigenhandig getekend, op den 5 Oilob.I7 ,o by Aanfpraak door den Klaager overgelegd, en fub A. ' Iw c pilm tm Replycq annex gichted, dat hy op beve 1 van ' fen Hoog Wel Geb! Géftr, Heer Baron Bentinck , Landdrost fan Ysfelmuiden , op den 13 en 14 July 1 ? 3° * ™ het ScholtXt van Ysfelmuiden hebbende gedaan de vifitatie,, crf de Honden aldaar ook met behoorlyke kluppels waaren voorzien, Wt bevonden de Honden zonder kluppels, toebehoorende e^on de Weerde zynde van verfcheidene daar by genoemde teltenen en onder anderen van den Beklaagden m dee zen dat gemelde Hendrik Bruinier: by zyne depofitie ter «ÏJifitie van den Klaager in deezen gedaan, op den 16 November van gemelden jaar ad art. r. alwaar hem gevraagd wiTrd, of het8 geene hy by voorzeide zyne gichte zoo he n w erde vertoond, gegichted hadde, niet de oprechte waarheid wasfheeft verklaard, de gemelde gichte de oprechte waar. W te wezen, en deeze zfne verklaaring met folemneelen elde n^r alvoorens van de ftraffe des meineed, onderrecht 1 tvn heeft gefterkt: dat het mede tusfchen Partyen mem, trimSnlrgens ten procesfe gecontesteerd is, dat dee- Ven hSdrik Bruinier, i een gezwooren. Ouderfcholtu en GenSenaar van den Gerichte van Ysiclmuiden,. en dat £de voorfchreevcne vifitatie uit last van den Heere Land- dJost van Ysfelmuidenheeft gedaan, en van zyne bevindinge in zyne voorfchrcevene qualiteit gegichted heeft,- dat het m
3



7§ OVERYSSELSCH
rechten en praftycque r.efoluit zy: ?MOi ^«„y^ am Offic au aeaüu quoaam legitimo ratione officü testandi p nlfiZ adkbmtm fides, propte? eletlam illius fidïm, ut Doctons Toquun tur & jusjurandum quo initio fui munerisfe olftrinl", ST 5. Cod. de Exattor. tribut. Gudel. de jur. novisf. lib. ! Cap 3- Berlich. practic. Concl. p. It Concl. *6 Lm 7* mJ* Koc« de arbür.Judic.L. z'caf. J%. Cap. 6. n i4. ty all. DD. door den Klaager by Replycq art 2.2. tf feqq. geallegeerd; dat het verder notoir en omeW fprcekelyk is, dat Ridderfchap en Steden d Staaten delzer"
fchteï"het tlJrh ?U7ar de? 17 ^ ^fubnumysl acnter het Landrecht gedrukt, by inhajfie van Hun Edel Mo
gendens voonge PJacaaten, en fpeciaalyk van 'tgeenisfet
maneerd op den 17 April i558, en gerenoveerdTÉ"7jfny
1671, en ar July 1706; welke Hun Edel Mogenden willen
dat in volle waarde gehouden zullen werden, onder anderen
art, 4. hebben geftatueerd: dat in de verboden tyd fan taml
zynde van den 1 Maart tot den 12 September, gelyk art ? al
tZ«lterZleT grt Hmdm ZUÜm Werdsn gelaten ah ^'t knuppels aan den hals, ten minften lang een en een half Set en zulks op de boete en ftraffen, gelyk art. 8. aldaar willen , by voo nge Placaaten gemeld: dat de boete, tegens het loslopen der Honden m de verboden tyd van jaagen, zonder fio* lyke kluppel by voorige Placaaten, en fpcciaal by dat van den 17 April 1658 geftatueerd, zy de verbeurte van tien Goud guldens; en dat uit deezen allen noodzaaklyk moet volgen,
Kn rSene' -Wdke °VeItuigd zyn hunne bonden in de ver boden tyd van jaagen zonder behoorlyke kluppels tegens voorfchrceven publicatie en Placaaten, qU(S funtconpfu^Z. nerales Prmcipum omnes eorum fubditos regulariter obliZnte te hebben laaten losloopen, de betaalinge Van TOo^zek7^e-, ftatueerde boete van tien Goudguldens niet kunnen orgaan zoo zoude in heteerfte welfchynen, als of aan deniKr in deezen , zynen eifch en conclufie by aanfpraak genomen " zoude behooren te werden geadjudicieerd, en den BddaaVden dienvolgens m de betaaling van een boete van den
Goud-



Iadvysboek. 79' Goudguldens, en om zyn oppofitie van een vierde part meer,on Hp kosten gecondemneerd. Doch daar en tegens met een naauwkeunge omzichtigheid , i„?anme?king genoden, dat het in
l „ rar„ndumDomhh.adL. 21. Cod. dc Prooat. Ujjac param. } rJduZT^Smtp. 45- * 1. Lippis tf Tonforibus no; - £ zy, ^ ajirmarfi incumbit probatio & quod More non proi Lite Reus est abfolvendus, etiamfi nihil preeftiterit, L. 2. ff. de I ïfïE, i 4. Cod. de edaid. L. 9. Cod. de a^. Mascard. E T t'ohat Concl 36. I. Waarom ook by onze wel gere, fuif dc^ L«S;:/ i, *. «4.«*. r. gezegd werd dewyl een Aanlegger zyn aanfpraak naar rechten moet venficeeren, dat ; iSger als notoire Aanlegger zynde, cm Mvfit mm fisexperiundi caufa aliquem in judicium vocat, actionem inft^ I ! £t % « parte adverfa aliquid petit aut perfequitur pr. Inft. Tmion lz.Inft.delMerdmL.62,D.deJud.L.5i-Dl nmlat ■ dienvolgens gehouden zy, zyn vermeet hier in beftaande^, dat des Bekiaagdens Hond in de befloten tyd van ' Sagen zonder behoorlyke kluppel zoude losgeloopen hebben : £ genoegen rechtens te bewyzen, en daar te doen: dat tot • SklSbeweeringe door Getuigen, om de woorden van v7mA in zyn Tra&aat* foro Competenti Lib. 3. Cap 27. num x te gebruiken: zoo in CMb, Crimineele, als Spiritue le ' Z2n ten minftenvereifcht werden twee geloofwaardige GetutTen - in ore enim duorum veltrium fiat omne verbum, Cap. ï, 2» ' ? Ext detestib.L. 12. D. testib- Een eenige Getuige (ze* ; LdS Deuteron. 19. v«. 15. «1 za* tegens niemand opftaan Zer eenige ongerechtigheid ofte over eenige zonde, van alle zoni In die hy zoude mogen zondigen: op den mond van twee of drie iltuiieXlde zaakbeftaan. SciEVOLA testis m-reum produtlus Saald Valer. Maxim. Lib. 4. cap. x, num. m. cum id res. TondUfet, quodfalutem periclitantis mgmpm^ffmum^ha, ÏT d f edens adjecit, ita fibi credi oportere, fi & ahiidanadXvlraS: quoniam unius testimonio aliquem credere, P^sfinnjs fx mp dat gevolglyk eene Getuige geene Getuige zy, gelyk kS fprèekwoordzeid: vox enim unius vox nullius, 6AKP^



8o OVERYSSELSCH
Test. depof. n. 22. van hoe grooten aanzien dezelve ook zonde mogen wezen; fimili mode- fanximus zcit Keizer Constantinus, in L. 9. §. 1. Cod. de Testib. door de Gedaagde by Duolycq mede geallegeerd : ut unius testimonium nemo judicum in quacunqüe caufa facile patiatur admitti-, & nunc manifeste, f(meimus, ut unius omnino Testis rejponfio non audiatur etiamfi prceciaree Curia honore prcefulgeai. Dar. dus de Klaager in deezen de misdaad van den Beklaagden niet door twee irreprochable Getuigen komt daar te doen, maaralleen door de gichte en opgevolgde eedelyke verklaaring van'den Onderfchout H. Bruinier , zulks tra gt te bewyzen; dat ook aan deeze gichte, op zich zelvs en afzonderlyk van die opgevolgde eedelyke verklaaring aangemerkt, alhier geen kragt van volkomen bewys toegefchreeven zal kunnen werden, aangezien dat den hier boven geallegeerden regel rechtens; quodApparitorum relationi plenis. fima adhibeatur fides, wel plaats heeft, wanneer Deurwaarders of Gerichtsdienaaren relateeren en gichten van zaaken, welke tot hunne aanbevoolen bedieninge fpecleeren; als daar zyn, dagleggingen, pandingen, opbadingen, arresten, infinuatien en diergelyke, doch geenszints kan aangaan , wanneer zodaanige Deurwaarders of Gerichtsdienaaren relateeren en gichten van zaaken, tot haare aanbevoolen bedieninge niet behoorende: mtandum tarnen zegt van der Meulen , ad ftatut. Ultraject. Rubr. 3. art. 1. n. 3. -quod Apparitori referenti fe pereusfum ab eo , contra quem mmdabat executioni literas Judicis, non creditur; nee fi. ea de re tanquam testis, juratus <f=f cogente judicis imperie testimonium dixerit, nifi habeat contestem; ratio est: quia officiarii rfpectu earum rerum, quee ad officium non pertinent, non confidsrantur quafi perfonce publicee, fed ut privatae; privatce autem p?rfo:ue foli non creditur, quippe in ore ad minimum duorum fiat omne virbum. Si quid extra officii fui termmos retulerint apparitores, zegt Sim. van Leeuwen Cenfi Forenf. p. 2. Lib. 1. cap. 9. §. 5. in iis fingulares tantum reputantur testes c«? quee, nifi a'.terius probentur, admitti non posfunt. Si Nuntius, zegt Hqrn. de prob. plen. per. unum Testem. Cap. 2. n. 24. extra officium testetur, ei non habetur fides, nam cesfat hoe
cafu



ADVYSBOEK. %
«fi, ratio mare fides ipfi habenda. Nm factie Uk Iwminum
^«SSSSSffiSS^ Onderfcholms te behoo.
diC0,™ dielicte ofTtVeïas zonder verder bewys zourechten en costumen aanloopen eneen zaaS. van z 8
geleerden ™ ^oof meriteerd, om daar op
dienaar voor zyn OHic er, geen ge y aif.dites-
wmmm
fr&Sfntan%tz*|va„ te vooren voor't pr.sKS r^ïlySf rSnwkeurige vergelyking van die
b I. Deel. l f



82 OVERYSSELSCH
pen, 't losloopcn van zyn Hond voor dien tyd, en dus de begïane overtrcedingc tegens bovengemelde Placaaten zoude hebben geconfesfeerd, dewyl nu de Klaager den Beklaagden alhier alleenlyk hebbende geconvenieert, over het losloopen van zyn Hond, op den 13 of 14 Ju]y 1730, op 't geen voor die tydgepasfeert mogte zyn, alhier injitdicando geen reflesie heeft mogen of kunnen gemaakt werden; dat eindelyk het voorgeeven van den Klaager , dat naamentlyk den Beklaagden op den 21 July daar aan volgende, dit losloopen van zyn Hond, vrywillig voor den Heere Landdrost zoude hebben geconfesfeerd, en aangenomen de boete daar toe ftaande te willen betaalen, is onbevveezen, en in allen gevalleextrajudicieel, als op den Huize Nyenhuis buiten het Drostampt van Ysfelmuiden, daar den Heere Landdrost van 't zeive geene de minfte jurisdictie, onder reverentie is hebbende, gefchied zynde, hoedaanige confesfien van weinig opereerende kragt zyn; en dat de verhandeling van het geene voorfchreeven is, genoeg zy, om in deezen tot een rechte, lyke decifie te komen, zonder dat het noodig zyn zal, zich met de verhandeling van de verdere poincfen, waai- over zich partyen by hunne fchriftuuren zoo wydloopig gcuitet heb. ben ; of naamentlyk voorgemelde Placaaten in het Scholtampt van Ysfelmuiden wel ooit zouden zyn gepubliceert ? of dezelve aldaar niet in ongebruik zouden zyn geraakt? of'den Heere Landdrost de magt zoude gehad hebben, dezelve door zyne gedaane publicatie wederom in train te brengen? en wat dies meer is, optehouden.
Zoo is 't, dat ik Scholtus voornoemd, met ingetrokken advys van de ondergefchreeven Rechtsgepromoveerde, tot adrainiftratie van onpartydige Justitie recht doende • ontzegge den Klaager en Impetrant in deezen zynen genome, non eifch en conclufie, den Beklaagden daar van abfolveerende, en den Klaager in zyn qualiteit condemneerende in de kosten van verzendinge en beleeringe deezer Proceduure, en den Beklaagden in de contumacieele kosten, op de termynen van den 16 Maart en 22 Juny 1731, door den
Klaa-



ADVYSBOEK. S3
Klaager aangewend, welke getauxeert werden op een zomma van o Guldens en 14 ftuiv., mits den Klaager ingevolge- nader Reglement verklaare, hem dieswegens eer meerder als minder te competeeren; de verdere kosten deezer Proeeduure om redenen compenserende. , Atque ita judicandum cenfui, Daventrice die 14 Maart 1733.
Jacob ten Brink Dr.
VIL CONSULTATIE.
Advys en Sententie over het recht om een Vloeygruppe te leg-
ln Tas van verfchil over een Dienstbaarheid hier of daar en van deeze of die qualiteit te leggen, komt het aaneen van de plaats of grootte, den Richter of zynen Scheidslieden toe , die hier toe moeten worden verzogt. _
Ten sevolge hier van, moet iemand die verphgt is op zyn land een Vloeygruppe te graaven, die mede tot dunst van zyn Buurmans land verftrekt, en hy met dcnzelven niet kunnende over-. emkomen over de plaats waar die Vloeygruppe te leggen, zulks dm- den Richter of wel Arbiters laaten decideer en en be, paaien.
In zaaken voor Burgermeesteren der Stad Ootmarfum geensmeert, en verders voor Burgermeesteren der Stad Olden, Zaal, al gefurrogeerde Richters in deezen vervolgt en yol, dSigcn, en als nog ftrydig en ongedecideert hangende, tusfchen Hendrik Bloemen en Jan Leendert Bloemen, Aanc-eren ter eenre, en Jan Hendrik Cremer, Gedaagde ter anderen zyde: alwaar de Aanleggeren by aanfpraak van den 18 Tulv 1746, hebben doen potëeren en voordraagen, dat zv met de Gedaap.de en de overige Eigenaaren van den zoge. naamden Jannes Kamp, of den 26 April i744 de convent^
La D>



'U OVERY'SSELS.C H
by de memorie A. 'fub A. geappliceert, hebbende gemaakt, 't welk zy met den Gedaagden in deelinge van eede fielden, en conform dit convenant de deelinge by dezelve memorie ingefteld, gemaakt zynde, de Gedaagde zoude verweigert hebben daar aan te voldoen, en gevolglyk den Aanleggeren het recht van vlocygruppen, zo als geconvenieert was, te laaten genieten: dat de Aanleggeren de Gedaagde daartoe verfcheidene maaien in der minne heeft aangezogt, en daar toe niet hebbende kunnen beweegen, dezelve by de memorie A. rno onder praïfentatie als daar by te zien isy den 10 July 1746', gerichtelyk hadden doen fommeeren, om dit convenant na te koomen, zonder daar over door de Gedaagde met het minfte antwoord 'te zyn verwaardigt; en alzo het zelve contract, na bekende rechten door de Gedaagde behoorde te worden nageleeft, zo concludeerden de Aanleggeren, dat de Gedaagde by definitive Sententie van dit Edele en Achtbaare Gerichte zal werden geeondemneert, het meergemelde contract van den 26 April 1744, ftipt na te leeven, en gevolgelyk aan de Aanleggeren te moeten laaten genieten, zodaanig recht van vloeygruppen, als daar by geconvenieert is, mits. gaders in de kosten deezer proeeduure: of concludeerden tot alzulken anderen einde, als omni meliori modo hadde behooren geconcludeert te werden. En waar tegens de Gedaagde by zyn antwoord, in fubftantie deede antwoorden: dat hy geen eigenaar van de volle halffcheid der zogenaamde Jannes Kamp was, en hy niet alleen nooit verweigert zoude hebben een vloeygruppe over iyn aanpart toe te laaten, maar zelvs 'er een langs dezelve cours daar het water altyd van zyn deel na dat van de Aanleggeren gelopen is, had laaten graaven, en zich het arbitrium van goede Mannen zoude willen hebben onderwerpen, als de party zulks gelust mogte hebben: maar dat de Aanleggeren eigener autoriteit en buiten kennisfevan de Gedaagde, dus geweldaadiger wyze, in plaats van een vloeygruppe , een geheele floot door des Gedaagdens weide zou. den hebben gegraaven, en met höoge wallen opgezet, waar van het bewys in cas van inficiatie wierde- gereferveerd, invoer



ADVYS BOEK. 85
WKtfen dat 'er geen beest over zoude hebben kunnen komen T tóSkrtavï&e, zich niet uit zoude kunnen redden en ny overzuiks optitno jure bevoegt zoude zyn gewee t,dit ge«lid tecren te gaan , en die door zyn Knegt weder hadde laatoelvkei. Dat hy als nog willig was, het water voor SVSeeT^ende/door een behoorlyke vloeygruppe op In ohats noch hem noch haar nadeelig, op zyn tyd te laafn Opkomen gelyk hy reeds zoude gedaan hebben, envaardïï ^I zSks'door goeV Mannen te laaten erkennen: en J&SSStóinhlfie van zyne gedaane pr^entatie ^con. ^, ^ncludecrde, dat de Aanleggeren in haarheder conclufie, ni voegen en manieren als die by aanfpraak genomen , Inl en werden verklaard, niet te zyn ontfankelyk, en de Gedaagde daar van kost en fchaadeloos geabfolveert, ofte om»
"llTer^rfezien, en met de vereifchte attentie geëxami^ neert de Prothocollaria, haar aanvang neemende met den 18 tS J T7^ en eindigende met den 9 Febr. 1752, fub N. U SSk voor de Afleggeren met de memorie, A r»« , en Sment A fub N. 2. Verklaaring voor de Aanleggeren,. ïbTt Antwoord voor de Gedaagden N. 4. Reques.: en Cpoinlement van furrogatie, in dato den 21 Sept i747 r £P I\r. 5. Een Document voor de Verweerder N. 6. Ren vee voor de Aanleggeren met een bygevoegd Kaartje N 7. ^^rafvooriezelve N. 8. Duplycq voor-den.VerweerderN. 9, en de Rekeningen van wcderzydfche Bedien. lïSVb N. 10 en 11: alles conform den daar van gemaaktcn en on den 10 Mei i75* betekenden Inventaris..
En gelrt waar op tot adminiftratie van goede en onparty1 xt SrieTeenisszints te letten ftonde; en wel inzonderheid Jd£ hit begin de oorfprong van het verfchil, door deezenTe termineeren, is komen te ontftaanmt een voor. Sande semeenfehap van den zogenaamden Jannes Kamp, fusfehen2 de Aanleggeren en de Gedaagde , mitsgaders nog. meer anderen, en uit de verdeelinge daar van tusfchen dezelZ^Smaïs gemaakt; gelyk confteeren mag uit het Document
L 3



36 OVERYSSELSCH
A., gevoegt by de Memorie A. i™, agter dc Aanfpraak gelegt ; en waar van den Sommieren en byna woordelyken inhoud aldus is: " Dat de gemeene Kampheeren des zogenaam„ den Jannes Kamp, in het resfort der Stad Ootmarfum ge„ legen, hebbende gerefolveert, om dezelve kamp re ver» deelen in tweeën, en tot dien einde in het midden hebben „ laaten doorbaaken, met een teeken van een tortfte daar „ het gefcheiden werd, waar door lynrecht de fcheidinge „ zal zyn en blyven; en wyl deeze kamp het recht van ouds „ heeft, tot het vloeyen, zo van 't water, dat uit de Stad „ komt loopen, als ook, dat uit den Telgenkamp, en langs „ den Telgenkamp by den zogenaamdenKraayengaarden heen „ loopt, als oolf van het geene komt te vallen van Palten„ kamp en van de groote Maate; zo zoude ieder de half. „ fcheid van het water genieten, en de uitloop dato deezes ,, daar van geftelt zoude worden; zo zoude dat gedeelte of die „ halffcheid langs Paitenkamp, en Paltenkampeaarden gele„ gen, zyn N. i.; en het andere gedeelte of halffcheid N. „ 2. En tot dien einde zoude N. 2. het recht hebben, om „ ongeveer dwars door N. 1. op drie verfcheidene plaatfen „ ongeveer voor, agter en midden op ieder plaats behoor„ lyke vloeygruppen te mogen maaken, om het aanpart van „ het water daar door na N. 2. te geleiden: en zo zulks ge« „ beurde, dat de eene of de andere van deeze drie vloey, „ gruppen door een leegte heen moeste, en alzo het water „ in zyn beeke niet behouden konde, en het zelve kwam o„ ver te loopen, zo zoude die het recht hebben om den oe. „ ver zo hoog op te hoogen, dat het water bekwaamiyk bin„ nen zyn oever konde blyven. Wydeis, als N. 2. zyn drie „ vloeygruppen door N. 1. gemaakt zoude hebben, zoude „ die dezelve niet mogen uitruimen anders als in den herfst „ voort na Willebrordus, en voor de maand April; want „ laater en vroeger in het jaar zoude het ruimen niet mogen „ geleideden: ook zoude de aarde die daar uit geruimt word „ op hoopjes langs den oever moeten worden geplaatst, en „ ten voordeele van N. 1. verblyven: en zonde ook de vloey-
» grup-



A D V Y S B O E IC 87
een in het andei Konc p Document geene ver-
Document en ol nu nocht£ eemge
dere beteekemngc van^ °* °d j van dien Kamp
fobicnptie van de ge^e""yg; enb dus geenzints de naam
T^n tn en vervolgens in rechten geen geloov zoude hebben kan1, en v 1 ^ Mascard. d.
kunnen verdienen, "Sv^fcjj ^ |^ ^ §. „ ^Vïft' men egicr daarom niet mogen oordeelen, dat dit zooftl efn veïïeehnge een verdigt ftuk zoude zyn, en daar opftel van veiacL uö 0 pegeeven worden; zo
aM f rhhetgzeer Ipfa?en is dat zulk o&f fiiergelyk ander geom dat het zeer apP^^ > verdeelinse wel zal wezen ge. tfH^|*gf^£ 3VU ttn gaae van verdeelinge concipieeit, zonü" v want een gefchrift maar alleen
dienende,.Mï t™; L a iï. d. fid. inftrum. en vervol4' ^ ^^Sdfi w?nneèr4het anders daar van confteeren genSn2« Eflfö»£ halenda est, quod eamfenp
™S>nonJZnrit- cum fides rei gestce ratam divifionem fa is afturafeeutanonfit, em fl ^ ^ vQ0 ntlyk om
firmet. L. 1». L. ƒƒ» • j Thessaur. dec. fcft*»;
datd!i A^nieeOTenun de eene zyde, om deezen zwyme I97. de A^S««JXe concept (het welke zy altoos met Yeg ^van con^^ op den 10 Juny 1746,
^TTMStotóinfiiuraïn, en, of dezelve aan den ^e^^e_ncl^ude wülen ontkennen, en de Aan. feror?rhe?S vanTloeygruppen volgens de conventie leggeren J^iSSSfc te weigeren, die conventie m dee-
^«^^^^ «S t£ f0mmCTaI-



88 OVERYSSELSCH
daar toe een tyd aan het Stadgcricht van Ootmarfum te noemen, uitwyzens de Memorie fub A. imo, 't welk fchoon dit wel een vrywillig geprasfenteerde eed was, dewelke iemand vryelyk mag aanneemen en ook verweigeren, Lud. Gunth. Martini comment. forenf tit. 17. n, 17. zonder door die te verweigeren de zaak te hebben 'willen geavoueert, of dat daar uit ten voordeele van de Aanleggeren zoude werden gedecideert, (alzo daar toe geene limpele infinuatie, die maar een extrajudicieele handelinge is, genoeg is, maar een eifch en conclufie in den Gerichte gerequireerd werd. Joan. Sand. dec. 7. Frif. lib. 1. tit. 6. def. 3,) als wel anders in een gerichtelyk geoffereerden en gerefufeerden eed, na onze en de Saxifche en andere rechten plaats heeft, M. Winhoff Landr. part. 4. art. 17. de juramentojudiciali. Bened. Carpz. def.for.part. I. conft. 12. def. 19. Mevius jus Lubec. p. 5. t. 8. n. 2. egter het vertrouwen betoond, dat de Aanleggeren op de waaragtigheid van dat gefchrift en van het geene daar in vervat is, komen te geeven, en haare gerustheid ontdekt om de Ge.' daagde zelvs Richter over deszelvs echtheid te maaken. En dat aan de andere zyde, de Gedaagde noch in het antwoord, noch in het Duplycq het meergemelde gefchrift heeft gedis. avoueert, ofte voor gefingeert en voor onwaarachtig gehouden , of het zelve eenig geloove willen onttrekken, maar het zelve fimpelyk dan eens het Document , en dan eens de conventie by de fommatie geappliceert genoemt, vide Antw. art. ld. 30. en 34. En of wel dezelve by zyn preliminaire vraag van den 19 Sept. 1746, ten Prothocol'le, en naderhand by Duplycq art. 10. 130. en 153. het wel het pratenfe contraÜ, of prcetenfe conventie heeft willen noemen, zo bewyst egter het ganfche beloop zyner gemaakte fchriftuuren, dat hy daar mede niet zo zeer op den inhoud van die conventie en derzelver woorden en uitdrukkingen doelde, als wel op de abufive extentie , die de Aanleggeren na de gedagten des Gedaagden daar van zogten te maaken,- en dat de Gedaagde daar mede niet heeft willen betekenen, dat zodaanige conditiën, als voorgemeld, by de verdeelinge des gemeenen Kamps,
niet



A D V Y S B O E K. %9
met zouden zyn gemaakt; maar eensdeels tragten te betooïen dat Cbl/vende de conventie van wederzyden tacxte ge. Idvou-erO de Aanleggeren daar tegens wederrechtelyk zoudenheiben geprocedTert, het recht hun daar by vertogen te buten gelaan, en hy overzulks zich zo met 'er daad als S rechten daar tegen hadde mogen verzetten. Men zie Antw art. 9, 10. & pasfim. En anderdeels, dat hy Ge daagof nietsvan zyn kant, tegens dit Contra* zoude heboenon«Wnnmen Men zie Duplycq art. 10. &c. d6ES offchoon wel de Gedaagde zich geenzints daar aan srehouden heeft om met eenige nauwkeurigheid te bepaalen , 5Sl rinmet bewyzen daar te doen, welke alle die wederStelvke proceduures van de Aanleggeren zouden geweest zyn dat ook Parthyen de geheele proeeduure door hebben willen fchynen malkanderen niet te verftaan, en a zodeAanWeren het daar voor houden, dat de Gedaagde hun de geheele Waterleidinge zoude bedisputeeren, en ook daarom hunne Conclufie genomen hebben: dat de Gedaagde zoude worÏJnzecondcmneert, om het Contraü van den 26 April ljUppt tl moeten na keven, m gevolglyk om aan de Janleggeren te moeten laaten genieten zodaanig recht van Vloeygruppen als daar by Zonvenieerd is: terwyl de Gedaagde daar erf tegens voorlede dat, hy nooit vcrweigerd hebbende den Aanleggeren behoorlvke Vlbeigruppen na inhoude van 't Contract te laaten genieten, ovef zulks derzelver Eifch en Conclufie geen andere is, noch wezen kan , dan om de Vloeigruppen die dezelve hadden laaten maaken, en de Gedaagde weder laaten toefmyten, te willen houden op die voet als zy die daar in November 1744 gemaakt hadden, 't welk ftrydig zynde met het Contraft, hy overzulks vermeende bevoegt te zyn, om onder inname van zyne gedaane prsfentatie, te concludeeren • dat de Janleggeren in hunne Conclufie m voegen en maaten als 'die by Aanfpraak genomen was, verklaart zouden worden met tntfankelyk te zyn. - *■ '„
Op welke trant en leest vervolgens gefchoeit zynde de Dingtaalen van wederzyden in deezen gehouden, en welke I. Djsbl. M niet



go OVERYSSELSCH
niet zouden nalaaten een Richter in een doolhof van verwarringen te brengen, zo die niet langs den weg des rechts door de voorzigtigheid geleid zynde, zyn oog geitadig op de onpartvdige Justitie en het recht van beide Parthyeri gevcstigt hadde: zo heeft men alle de gehoudene Dingtaalen, zo ten Prothocolle gerecipieerd, als by de fchriftuuren overgegeeven zyn, met de uiterfte omzigtigheid geëxamineerd, en de wederzyds ingebragte fchynen en befcheiden met alle haare verdere circumftantien nauwkeurig overwogen hebbende, daar uit eerst de in deezen gemaakte en genomene Eifch en Conclufie tragten te ontdekken en te formeeren, dan het ware poinét. in quaeftie alhier te bepaalen, en eindelyk het recht van Parthyen daar uit te deduceeren, en dien conform door onze Richterlyke Sententie te termineeren.
Ende hier toe dan eerftelyk in aanmerkinge hebbende genomen, dat het eens Aanleggers pligt is zyn vermeind recht ordentelyk voor te brengen, en zynen Eifch en Conclufie op eene klaare, bepaalde en duidelyke wyze by zyn Aanfpraak voor te ftellen, op dat de Gedaagde daar uit mag in zyne overweeginge nemen of hy daar tegens zal willen in oppofi. tie komen, en zyn recht uitftaan, dan liéver de zaake toegeeven K Robert. Marant. fpec. aur. part. 6. cap. de lib. obferv. n. 2, 24 en 25. en daarom gehouden is zyne duistere, twyffelagtige, generaale ofte vervankelyke Aanfpraak ten verzoeke van de Gedaagde, op te helderen, te verklaaren en nader te bepaalen. Joan. Voet ad tit. f. de edendo n. 3 , 30 en ir, ofte verwagten moet, dat de Gedaagde daar tegens objicieere de exceptie de generalitate libelli, Matth. Colerus ad lib, 2. decret.tit. 3. delib.oblat. c. 2. n. 12. Zo heeft men alhier mogen reflecfeeren, dat de Gedaagde op de ingediende Aanfpraak by prothocollair reces van den 19 April 1746 in fubftantie den Aanleggeren gevraagt hebbende, hoe verre zy de conventie by Aanfpraak fubA geappliceert, dagten te extendeeren, wat zy door Vloeigruppen verftonden , en hoe veele hy Gedaagde op zyn grond na haare meeninge zoude moeten tolereeren, en NB. waar ter plaatze: de Aanleg-



ADVYSBOEK. S>i
leggeren op den 31 October daar aan volgende, op de laatste vraag rondborstig art. 11 hebben verklaard, dat de Gedaagde zal moeten gedogen op deszeivs land de Vloeigruppe NB. aldaar door de Aanleggeren in November 1744 niet alleen uitgeruimt, maar ook daar op na hun land gemaakt, en doordes Gedangdes Knegt wederom toegelmeeten: en art. 12 dat hy NB. op die plaats alwaar dezelve' gemaakt, en geruimt is> niet willende tolereeren daar door die voorgemelde conven. tie gecontravenieerd heeft, en oorzaak gegeeven tot deeze proeeduure, waar by gecontendeert is tot nakominge van t zelve Contraób. Door welke verklaaring gevolglyk het duistere, generaale of dubbelzinnige, dat in den Eifch lag opgeheldert, en dit poinft tot een wezendlyk deel van de Conclufie gemaakt, en vervolgens het eenige twistftuk geworden zynde, dat in den Gerichte gebragt en waar op door het gedaane Antwoord des Gedaagdes is gelitiscontesteerd geworden , overzulks het ons zeer vreemd heeft mogen toeichynen, dat de Aanleggeren in den beginne van hun Replycq hebben pogen te fustineeren, dat de Gedaagde by zyn Antwoord hebbende gecontraconcludeert, dat de Aanleggeren, in hunnen genomenen Eifch en Conclufie in voegen en maaten als die by Aanfpraak genomen is, zullen worden verklaard niet te zyn ontfankelyk, daar door, en wel tegens zyne zo dikwils herhaalde protestatien aan, daar het geheele recht van Vloeigruppen op zyn land te hebben ofte te mogen maaken, zoude hebben willen contesteeren: en dat het alhier noch niet in aanmerkinge zoude komen, of de Gedaagde gehouden is zodaanige Vloeigruppe op zyn land te gedogen als ïndenjaare 1744 door hun opgeruimt en gemaakt, en door de Gedaagde weder toegefmeeten was: hoedaanige redenen ook herhaald werden in 't einde van dat Replycq art. 166. 172 6? feqq Aangezien het na de gedaane explicatie der Aanleggeren wel zekerlyk gebleeken heeft, dat de Gedaagde tegens deeze in fpecie gemaakte Vloeigruppe, en om deeze en geen andere te moeten gedogen, is opgekomen, en met tegens de eerste generaale en vague conclufie om Vloeigruppen in ge0 M % nere



92 OVERYSSELSCH
nere op zyn land te moeten tolereeren: tegens welke gedaane verklaaringe het vervolgens den Aanleggeren niet geoorlooft was weder te rugge te mogen treden, ende hunne vo- I rige vague en generaale conclufie te hervatten, daar het zelvs de pligt eens Richters is om zulke ex officie te rejeéteeren. Bened. Carpz. proc. jur. tit. 6. art. i. n. 29. feu ut DD. loquuntur dentibus lacerare, Matth. Coler. ad d. c. 2. n. 13. ofte den Aanlegger te injungeeren zyne intentie te verklaaren en op te helderen, quo intelligatur, qua de re lis ventilandaÊf fententia ferenda fit, cum condemnationem non dubiam fed certam esfe oporteat l. 59, §. 2. ff. de re jud. Derhalven pasfeerende het geene deezen ter contrarie, en tegens de voorheen gedaane explicatie en fpecificatie door de Aanleggeren agter na omtrent hunne eerfle by Aanfpraak genomene Conclufie , en des Gedaagdes Contraconclufie is geredeneert geworden , waarop tot onze hoogfte verwonderinge egter de Gedaagde geene de minfte reflecfie heeft gemaakt, niet tegenftaande die explicatie ter zyner requifitie gegeeven, en daar tegen zyne geheele defenfie gerigt was; zo hebben wy ons en onze Richterlyke decifie tot geen ander fiuk behooren noch mogen uitbreiden, als tot het geene, conform het voorverhaalde, door de Aanleggeren, by hunne Aanfpraak en opgevolgde verklaaring van dezelve is in 't Gericht gebragt, en door de Gedaagde met zyne Contraconclufie betwist geworden , cum ultra id quod in judicium est deduttum, potestas Juüicis excedere non debent. L. 18. ff. comm. div. en waar uit vervolgens ook wel is gefproten die zetregel der DD. fententiam conformem esfe debere libello. Barbos. loc. comm. v. fententia axiom. 5. doch welke conformiteit niet met die bekrompenheid te vatten is, als of dezelve Sententie met de Conclufie by het Libel genomen zoude moeten overeenkomen, maar daar door verftaan word, dat de Sententie niet buiten de paaien des Libels gaan en mag, en vervolgens meer met de zaaken in het Libel gevordert, als met de woorden der Conclufie moet overeenkomftig zyn, Bened. Carpzov. proc. Jur. tit. 16. art. 2, 4, 23 en 29. Vant. de nulLfent. ex defect.



ADVYSBOEK. 93
^^fkd^ fp«i»lyk daar
omTzll grond te moeten gedogen de Vloeigruppe, door de Aan. om op &yȏJ9J^ niet alleen opgeruimt, maar ook dam
\fX uTglmaË™ zulks op Ëplaatje alwaar dezelve
g7nt hief mldc vêrgeleeken het geene ons uit devan dee7P en Veene zvde gedaane pofitien en confesfien is voorïtomel de ware gefchapenheid der zaake te zyn, zo heeft ^nm^en aanmerken, dat deeze beide daar m zeer nauw Sê? kalanderen komen te convenieeren en eemglyk m dit
h^g^So is gebleeken, dat na de gedaa. «P^rdeeUnw des Joannes Kamp in de maand April i744. la^o> de Afleggeren van hunne zyde in de maand Noyemher deszelven jaars hunne Vloeigruppe hebben gemaakt en nnlPm mt doch die naderhand door de Gedaagde weder is 3efnSeten , a s by hem zelv mede bekend word: dat me. £ de Gedaa" de van zyne zyde een Vloeigruppe 'ten dienfte L 5P SSSeeren heeft gegraaven ('t welk msgelyks door de Aanltg^feit! word geavoueert,) waar door het water te vnnren na deszelvs voorgeeven doorgeloopen was na het zeiveTedeelte van den Kamp der Aanleggeren als hen nu ten deele wa gevallen, en welke den Aanleggeren van even o-npd Gebruik en nuttigheid als de andere, en de Gedaagde l n'rnÜefnadeel wal: zonder dat ~ " nafneuren, welke van beide grappen het eerst gemaaKt gJ geweest! Da? de zaak vervolgens in deeze cntique ftaat



94 OVERYSSELSCH
is gebleeven tot den ro Juny 1746, als wanneer dc Aanleggeien aan de Gedaagde eene infinuatie hebben Jaaten doen' tendeerende pnncipaalyk om dezelve te fommceren, ten dn' de den Aanleggeren te laaten genieten het recht van VJoeï grappen ingevolge de voorheen gemelde conventie, en om zo misfchien de Gedaagde hen dit recht zoude wille„ be* twisten, de conventie als voorfchreeven in twJ J te ftellen. Welke infinuatie ^ZTte&^n^ de beantwoord, zo heeft men daar uit egter lietkonnen nochte moeten befluiten, dat de Gedaagdeg aan den Aanfe? geren het geheele recht van Vloeigruppen kwam ofte 3 bedisputeeren, gelykerwys de Aanleggeren uit hetgedaane nfmyten van de gemaakte Vloeigruppe wel fcheene/te wil len trekken: overmits uit het graven van een andere Vloei gruppe door de Gedaagde, kwam te geblyken, dat de Vlolt grapje niet was toegefmeeten om'dat recht v\n Vl0elmr]' pen den Aanleggeren competeerende eenigerwyze te wiïen ontkennen maar zulks in tegendeel met 'er daad ze ve S deede geblyken, dat hy Gedaagde deeze dienstbaarheid"van zyn land wel duidelyk kwam te erkennen, maar egter niet gedogen konde, dat het zelve op eene na zyn oordeel voor hem zo nadeehge plaatze wierde geëxerceert, alzo deeze gruppe door de Aanleggeren inciviUter gemaak was° na de fpreekwyze der rechten in l. 9. ff de fervit. en hy maar ÏÏeen den Aanleggeren een andere dergelyke kwam aan™ wvzen dewelke hem minder nadeehg en fine captione agentium was na 'tzeggen des Rechtsgeleerden in l.zé.ff. de fervit. pZdTusUc Al het welk ook zonder twyftèl den Aanleggeren wel zal be wust geweest zyn, als die in ééne plaats met de GedLde woonagtig en dagelyks het land als nabuuren voor 00fen hebbende, daarover welmeer tusfchen beiden ofte van hnn nentwegen in die anderhalf jaar tyd zal wezen voorgvalen"
1 fflC-r vVerZdks gee£?ntS ^uxstie konde ^zen If Je Gel daagde m t algemeen Vloeigruppen op zyn land moeste se dogen ofte niet, maar wel of de Aanleggeren als eSaarf» van het heerfchende erf de faculteit hebben gehadI fon? een
plaats



A D V Y S B O E K. 95
«lnts tot het gebruik van de fervituit hun erf competeerenSa ter plaatze, daar zy die wilden, te verkiezen, gelyk dczel. ve'fustineeren en mot meerdere poogen te bewyzen; Repl. art io fi? rw> Uturn, dan of de keuze om een plaats tot gebruik van de fervituit aan te wyzen, den Gedaagden als Eisenaar van het dienstbaare erf toekwam, als dezelve uit contrarie rechtspasfagien by 't geheele Duplycq tragt daar te dnen - en gevolglyk alleen de quaestie was welke van beide Vloeigruppen met recht gemaakt was en ftand zoude moeten houden, ofte op welke andere beste wyze na rechten den Aanleggeren het genot van het recht hun by de Conventie befproken, zoude mogen gebeuren en aangewezen worden.
D dan alleen het waare poinft in questie zynde, twelk pelvk het met de gefteldheid der zaake overeenkomftig, en Sim het opgeklaard Libel en Conclufie is, vervolgens nok een eri alleenig door parthyen is geventileerd geworTn zo zal het zelve daarom ook een en alleenig ter onzer di'cusüe genomen, en door onze Sententic gedecideert en Smineert moeten worden, daar doch in cas van fchei£e of deelinge van gemeene goederen met den aankleeve ' van dien, de Rechter behoort te volgen quod omnibus conventat, quodque malint litigatores L. 21. f. comm. dind
Ende hier omtrent dan hebbende aangemerkt, dat het in vefd4linge van gemeen Land zeer dikwils komt te gebeuren li men of om een behoorlyke toegang tot beide te Svèen, ofte om een recht het geheel toekomende, aan beide deden e communiceeren en te verdeden, veeltyds genoodSt is om by die verdeelinge zulken Servituit, het eene Seelte van dit Land ten behoeve van het andere op te legfen, waar door men 't genot daar van bekomen mag. Ende Sdyk S door den Rechter alzo word verftaan, wanneer een ferdeelinge gerichtelyk gefchied,,re enimexigente ajudtce cTmuipotestfervitus; in judiciis fummum dmdundo tn pluribus Tim&dWdis mm uni, alterum alteri adjudtcante, fi? unurn PJüer r°rvum faciente, Arn. Vinw. ad tit. Inft. de ferv. add tlflff. comm. divid. zo kan zulks in eene extrajud-



96 OVERYSSELSCH
cieele verdeelinge door de Geinteresfeerdens zelve gedaan worden. Ende dan geconfidereerd, dat deeze gemeene Kamp van oudsher het recht heeft om te vloeijen na inhoud der- I zogenaamde Conventie, en dit recht van vloeijen te gelyk met den Kamp verdeeld zynde, zo was het, om dit vloeywater aan het gedeelte van de Kamp fub N. 2. te brengen en I mede te deelen, nodig de Servituit van Vloeigruppen op 't gedeelte van die Kamp fub N. 1. te leggen, en daarom ook by de verdeelinge zynde geconvenieerd, dat het deel N. 2. behoorlyke Vloeigruppen op en byna dwars door N.i. zoude mogen maaken, zonder egter daar by te hebben bepaald de nette plaatze waar deeze Vloeigruppen gemaakt zouden worden, terwyl de Aanleggeren een Vloeigruppe op deeze en de Gedaagde weder eene op geene plaatze gemaakt hebben, en ieder van hun heeft komen te fustineeren, dat de verkiezinge deezer plaatze aan ieder van hun privative ftonde : zo zullen Parthyen mogelyk verwagten, dat wy deeze verkiezinge van plaatze, of aan den Aanleggeren of aan de Ge^ ; daagde zouden toekennen, ende verftaan, door deeze of door I die wel gedaan te zyn. Want zo de eene als de andere voor zich hebben gehad het gezag van Rechtsgeleerden, die elks gevoelen kwamen te onderfteunen, allegeerende de Aanleggeren voor zich Ever. Bronkhorst cent. 2. art. 6. Zach. Hub. prcelett. ad ff. tit. comm. prced. n. 4. & in Eunom. Rom. ad L. 26. ff. de ferv. prced. fuft. die willen ut in conflittu, dominanti prarogativa deberi videatur. De Gedaagde daar en tegen weder voor het zyne, Georg Adam Struv. exerc. ad pand. 13. thef. 34. Paul. Busius ad L. 9. ff. de ferv. Ant. Fab. in Cod. lib. 3. tit. 24. def. 4. die fustineeren, ut favora- ! bilior videatur_ conditio domini prcedii fervientis. Doch by nauwkeurige examinatie en overweeginge van de redenen en rechten , waar op deeze zo het fchynt contrarieerende decifien van Rechtsgeleerden fteunen, en van de claufulen en con. ditien dewelke zy alle daar by voegen, heeft men bevonden , dezelve in der daad zo verre niet van malkanderen te disfentieeren als het in den eerften opflag wel zoude fchvnen.
Want



ADVY.SBOEK. 97
Want de Doftoren welke de keuze der plaats den Eigenaar van het heerichende erf geeven, fundeeren zien op de L. o f. de fervit. alwaar de Rechtsgeleerde Celsus zegt : fi cui linblicius Gd est, fimpliciter, comparativo pro pofitivo Vir. dolt. obl \ur. civ. lib. fing.cap. 22.) & per fundum cujuspam cedatur vel relinquatur, in infinito , videlicet per quamhbei ems fartem ire, agere licebit. De Doftoren daar en tegen die W èleftiè aan den Eigenaar van het dienstbaare erf overlaad! bedienen zich van de L. 26. ff. de ferv. prad. ruft. alwaar de Rechtsgeleerde Paulus difteert:^ via, iter, aüus, aauceduüus kgetur fimpliciter per fundum ,facultas est heredi, per Tam partem fundi cLftüuere velit fervitutem: m ^ verre wel lchvnende malkanderen tegen te lpreeken , maar in de eerste Dlaats voegt 'er Celsus by: civiliter modo , ire agere licebit: en in de tweede Paulus: fi modo nulla capvo legatarwmfervitute Ut: gevolglyk is de decifie van wederzydiche Doftot n bepaald met die limitatie, dat 't zy dan de Eigenaar van 't heerfchende, 't zy die van het dienstbaare ert de keuze mvTte doen, zulks te verftaan zy onder conditie, dat.het ronder nadeel van de andere gefchiede: 't we k met een woord zo veelzeggen wil, als, wanneer zy malkanderen des ver(laan, en daar in te zaamen eens zyn. Maar nu eens gefteld, dat de Eigenaar van het dienstbaare erf een plaats zoude willen aanwyzen, die de andere zeide hem met te conve. nieeren, en de Éigenaar van het heerfchende erf er eene verkiezen wilde, die de andere zeide geheel onredelyk te zvn , crelyk in cas fubjeft ? Dit geval decideeren noch Celsus noch Paulus, en dienen derhalven niet om deeze twist neder te leggen. Nader tot deeze qusestie komt de Rechtsceleerde Javolenus in /. 13. § l. en 3. ff- dejerv. prad.ruft. Ilwaar hy zulk een geval in diervoegen komt te decideeren, dat als dan noch den een noch den ander die keuze toekomt, maar in cas zy malkanderen daar over niet verftaan kunnen, her zelve aan den Richter of Scheidsman moet overgelaaten worden. Want dus fpreekt hy §. 1.: Si itcr a&usve fine nlla durminatione Icgatus fit: modo determmabüur, & quapnl. Deel. N mtm



9? OVERYSSELSCH
mum iter determimtum est, ea fervitus conjlitit: caterce partes agrï libera funt. Igitur arbiter dandus est, qui utroque cafu viam determinare debet: en §. %.fi locus non ad adjecla latitudine nominatus est, per eum qualibet tri poterit: fin autem pratermisfus est, aque, latitudine non adjecla, per totum fundum una poterit eligi via, duntaxat ejus latitudinis quee lege (feil. contrafitus, aut legati, belgice, by de conditiën L. 39. ff. de pact.) comprehenfa est: proquoipfo, fidubüabitur arbitri officium invocandum est% Zie daar dan duidelyk geftatueert, dat in cas van verfchil, om een dienstbaarheid hier of daar, en van deeze of die qualiteit te leggen, het aanwyzen en bepaalen van de plaats of grootte den Richter of zyn Scheidslieden toekomt, die hier toe moet worden verzogt. Dit word een weinig omftandiger gedemonftreert door de Rechtsgeleerde Joan. Superior , in zyne korte Commentarie over den titel der Pandecten van Servituiten, agter het Tra&aat van Bart. Coepolla de fervitutibus, gedrukt, alwaar dezelve adLegemoÜavam, en om te componeeren de fchynftrydigheid tusfchen de hier voor geallegeerde L. 9. en L. 26; aldus raifonneert: In ea quastione, fervituig fimpliciter legata, unius facultas fit per quam partem confiituatur, heredisne an legatarii? lllud de duobus queeri, quod de neutro eorum vere dici potest; quia facuU tas ea neque heredis neque legatarii est. ... Nam in concedenda fervitute velidatlumest, ut totusfundusferviat,.. .vel nullapartis destinatione fafta modus determinatus non est, vel focius in fundo nominatus non est: quartum enim non datur. Tarnen iis omnibus cafibus, arbitri officium invocandum est, qui 6f locum
modum determinare debet Eleftio non abfolute alterutri
enim permittitur, alioquin enim nunquam hecesfe esfet ad arbi. trum recurrere. En hier op befluit hy aldus: Quod fi conflare inter eos non potest: qua commode 6? minore fundi fervientis detrimente defignari locus debeat, turn arbiter dandus, qui interdum heredem volentem de loco flatuere, interdum vero legatarium audiet. Et hoe est, quod fupra diximus, in fervitutibus utilitatem, ejus cui debetur, fine incommoditate ejus qui eas debet, fpeftandam. Dit is mede het gevoelen van den fchranderen Lun.
Cha-



AVYSBOEK. 99
rjh t verifm. die, na^de allegatie van Ant. vi^^ tUcJy^rTifatm m ?. daar van aldus ipreekt: ^efen l'^ ïï»> ?dunmodo, fi eligat fcr«
tVtafeee5: en Mt wefke mede" in materie van Serv, ^tefft S«nieenbyde Coftumen deezer Landen b geredSeSt! waarvan de bepaalinge door het arbitrium fudu ^ Shfed-vid. Joan. Voet ad d. ƒ. * 3- « ƒ• «tog**Sim. Groenewegen en Sim. van Leeuwen. Hoe zeer het nu ook wel zoude fchynen, dat de decilie ï^t ^ventileerde poinét, waar in de moderne Rechtsordenï^ n Singe der Romeinfche zo direft tegen mal. Innderen vangevoelen fchynen te ftryden, zo als deeze deS^nrïïSeTdoor ons is voorgefteld en gededuceerd, van beider voorverhaald gevoelen zoude afgaan, daar doch Te natuur ^n zaaken en de billykheid, die in alles, en wel voornaamentlyk in het recht is, L. 90. ff. ie
-Rechtbanken L. 4. f. de eo quod eert. loc. dm. ons mer toe opleS%zalI men doch by eenegdykenauwkemigeexamniatie van derzelver uitdrukkingen en bygevoegde Claufulen bevinden, dat zy beide in der daad dit zelve gevoe-



ico O V E R Y S S E L S C II
len met ons, wanneer de zaake in die termen ftaat als ons alhier bevinden , komen te amplefteeren. Want de Profesfor Joan Voet ad tit. ff. de ferv. pr. rust. n. 8. die anders de^keufe van de plaatze aan den Eigenaar van het heerfchende. erf, na de intentie der Aanleggtren/toeftaat vind zich doch genoodzaakt in het einde tfzeSen dat'er* een Richter.of Scheidsman om de plaatze te bepLden zoude, moeten gegeeven worden, wanneer zulke Eigenaar van het heerfchend erf deeze verkiezing ten nadeele van der. Evenaar van het dienstbaare erf zoude willen oeffenen en in V
lutflleV*A °^sfdfche Rechtsgeleerde PauÏus bmsadL. i.tf.de jerv die ter contrarie dezelve keur aan
l6" ? f "f!" v,n h^ dienstbaare erf na demeeninge des Gedaagde toefchryft, kan niet nalaaten daar by te volgen, dat doch de te verkiezene plaats na voorgaande gerechtelyke opneeminge bepaald kan worden , daar toe allegeerende de voorverhaalde wet van deRegtsgeleerde JavolenusinL.x^ ï.ff. de ferv prced.ru/iic. dewelke egter in fortioribus terminis fpveekt arhtro dando &c. Gelyke limitatie voegt 'er ook bv Paul. Christin, ad LL. Mechlin. tit. 14. art 50 n ? Ob ld arbiter dandus, qui viam modo aliquo determinèt indiscrete tac tam vel a moriente legatam, fchoon die anders wat dubieus de keuze van de plaats aan den Eigenaar van het dienstbaare
Z JZ f ?f?TVSn: ƒ11 gevolSlvk dit g^al nu alhier eXteerende, dat de van wederzyden gedaane keur van beide zvden als op eene onordentelyke en ongevoeglyke wyze gedaan word gereprocheerd, zo moet ook na de opinie van weder-
■ zydfche Rechtsgeleerden,.de Richter of door hem zelve of door zyne Scheidslieden deeze quasstie termineeren, en ee-
• ne voor beide gevoegelyke en bekwaame plaatze aanwyzen ■ ut ita neque dehcatus debitor neque onerofus creditor audiatur t 25. f. de pign. aft.
Gelykerwys nu in alle dispuiten raakende de gemeenfchap ofte nabuurfchap, zo in het deelen, afgraven en wederwerk te doen, Landr. p. 2. tit. 14. art. 2 en 7. 6? tit. 16. art 4 als in het aanwyzen van een uitweg, wanneer die verwildert



A D V Y S B O E K. 101
'L 0f niet aangewezen kan worden, part. i. tit 16 art. r. Set G-richte ten platten Lande deeze fun&ie komt waar te neemen en in de Hoofdlieden deezer Provintie, de Hoofdhe5!n of Straatsfchepenen over verfchillen raakende dezelve materie en m de van Servituiten, uitfpraak doen na alvoT* Z nLis in oogenfchyn genomen en partyen daar over ^J^^g^^ vid- Stadr van Deventer part TT Q art. i. en in Vriesland eenige daartoe gecommitferde perfoonen in de groote Steden, of t geheele= corps van de Magiftraat in de kleine Steden, vide :Zach. Huber
mefd. Regchtsg. *. boek. 44- hoofd ^T^cStdZ toSe*. meen gefproken, eenige Commisfanfen fpeciaal daar toe ge. SnferS, Ton Brunnem ad d. I. 13. #• de fervit. prxd. ™<T zo heeft men uit aanmerkinge, dat de plaatze van het verfehiK zynde de zogenaamde Jannes Kamp , is gelegen in rïesfort of in de vryheid der Stad Ootmarsfen, en dat dit Fd en Achtb. Stadgerichte van Oldenzaal in deeze zaak is fefurrogtert, het. meeste met de coftumen deezer Provin, K en met dè gelegentheid der zaak overeenkomftig gevonden dat de Magiftraat der Stad Oldenzaal twee perfoonen uit haar lighaam behooren te committeeren en te quahficee ?en; met fpeciaal e magt om van deeze zaak kennis te nemen dewelke vervolgens op zeker betaame yke dag, waar tegens «Wthyen zullen laaten citeeren, zich ter plaatze van het verfch lïuïen laaten vinden, en dezelve in oogenfchyn ge. romen , en parthyen mondeling gedaane voortellen en debatten daar over gehoord, en wyders de confideratien van eeïge naburen by ditverfchil ende anders ongeinteresfeert , 5 Matth. Berlich. p. 1. conc. 83. ». 5-> ingenomen heb. ' bendeVhaare uitfpraak hier over zullen doen, en vervolgens aanwyzen, bepaalen en afperken, de plaats waar langs de Vlodgruppe door het Land van de Gedaagde oP een behoor, lyke breedte en diepte en na de maniere aldaar gebraifcelyk • (vid Bart. Cjepoll. de ferv. pr<zd. ruft. c 4. f • 470 geLaakt, en het vloeiwater op de getelde tyden alzo op der Aanleggeren Land gelegd zal mogen worden, houdende alk-



ï02 overysselsch
fints voor oogen den teneur van het inftrument van verdeelinge hier voren aangehaald, en de minfte fchaade van het tand des Gedaagdens. Alles conform de Statuten en de leere der DD. hier voren aangehaald. ' ' Ten ÏYaare dan n°g parthyen tot voorfrominge van dö kosten die op deeze oculaire infpeftie en de te doene uitipraak zouden komen te loopen, en als een aanhangfel van •de voorheen gedaane verdeelinge ten laste van beide parthyen, moeten komen, Landr. van Veluw. c. 32. fin. zulke goede Mannen en Scheidslieden al nog zelfs mogten begeeren te kiezen en zich aan hunne uitfpraak tegedraagen, 't welk aan derzelver keuze by dezen word overgelaaten; (Matth Berlich. p. 1. concl. 81. n. 220,&concl. 83. n.4.)en welk laaste 20 zy mogten komen te ample&eeren, daar van binnen den tyd van vier weken aan de Magiftraat der Stad Oldenzaal behoorlyke kennis zullen moeten geeven, ofte anders gebou <ien worden de uitfpraak van deeze Gecommitteerde Rich" ters en Scheidslieden te begeeren en te verzoeken, alzo dit dan het eenigfte en het laaste middel bevonden word om wanneer partyen zich niet anders kunnen ofte gelieven te fchikken, zulke verfchillen te termineeren, en ten einde te brengen. Qtcando enim fic tranfatcum est, ait David Mevi tis decif. part. 8. dec. 65. ut aliquares ex conventione partium certam quantitatem certumque modum habere debeat, non est inutilis paStio, tanquam qua exitum habere nequeat, fipartes dis' cordent, nee in eandem mentem veniant. Etfi enim res non dijff cultate aliqua, tarnen non exitu caritura est, pojieaquam ex arbitno boni viri feu judicis remedium est. Inter discordes auittt contendentum opiniones, ubi non complacet id, in quod conlenti re convenit; vel eundum est ad arbitrum vel a judice ftatuendum quid juxta aquitatem ferïari debeat. Hoe quippe inest pa£tis de conveniendo vel tranfingendo, ut in quo disfentiant* ter iu. dicem ftatuatur. ' p ^
- °m weIke en andere redenen en rechten meer, Bunrer \ meefteren der Stad Oldenzaal, als gefurrogeerde Richters m deezen, met toegetrokken Advys van den ondergetekenden
Rechts-



A D V Y S B O E K. 103
iwhtssepromoveerden, God en de Heilige Justitie alleen R fSen hebbende, voor recht fpreeken en verftaan, dat V°? A, rSaaadè fchu dig en gehouden is aan de Aanlegge. ^ïSffiieSef recht van Vloeigruppen, ingevol. rG on dP conventie by de verdeelinge van den zogenaamden
hX?clmm^Seïeïren qualificeeren twee onpartydige per-
° nndelins daar over gehoord en des noods zynde de SSeïtiS^nlenièe nabuuren ofte andere onpartydige S ëv^ ftands hebbénde perfoonen ingenomen hebbende I ooi Jn te wyzen, te bepaalen en afteperken, de plaats fin w< de Vloeigruppe door het Land van de Gedaagde W^elehooT?kfbreedte en diepte, na de wyze aldaar °^Selvk, gemaakt, en het vloeiwater daar door oP de fXlde tydel o^ der'Aanleggeren Land geleid zal mogen S^dS.^denSe alleszints "oor oogen de teneur van het • n „Int van verdeelinge agter de Aanfpraak fub A geap en^eT^ woSrdelyk verhaald, als mede de P Srmhaade van het Land van de Gedaagde. mT n waare dln nog parthyen tot voorkommge en vermg j- van de kosten die op deeze oculaire mfpeftie en te ^^01^ nSctaakefyk vallen zullen , ende als een ^nhSirfef ^van de voorheen gedaane verdeelinge ten laste a?n belde Srthyen moeten komen, eenige goede Mannen SchèidsSen als nog zelvs mogten begeeren te verkieSn, en zich aan derzelver uitfpraak te gedraagen, t welk
^^^dïï&to Stad OldenzaaWoor-



104 OVERYSSELSCH
fchreeven, behoorlyke kennisfe zullen moeten geeven, ofte anders gehouden worden de voorfchreeven commislie, en de uitfpraak door dezelve te doen, te begeeren en te verzoeken. Met compenfatie dan nog van de kosten in deezen gevallen om redenen.
Aldus geadvifeert binnen Campen den 1762.
Abr. Vestrinck Dr.
VIII. CONSULTATIE.
Confultoir Advys, over de vraag: of een Notarieel Testament van iemand, die naderhand een Ingezeten der Provincie van Overysfel wordt, beftendig blyft?
Cafus pofitie.
Zekere Dame, en wel wylen Vrouw Anthonia Dorothea Stein van Gollenesse in leeven Vrouwe van Oyen , eenige tyd in de Provintie van Holland woonende, maakt aldaar op den 30 May 1770, in loco domicilii, eene Testamentaire dispofitie voor Notaris en Getuigen. Eenige tyd daar na gaat dezelve woonen in de Provincie van Utrecht; en van daar mede vertrekkende en van woonplaats veranderende, gaatze in de maand May 1774 woonen in Overysfel en wel in de Stadt Zwol, houdende aldaar en nergens anders, haar fixum domicilium, tot datze nog binnen 't jaar in 't laatst van December des gezeiden jaars 1774 aldaar komt te overlyden.
• Word gevraagd, of deeze Testamentaire notarieele dispofitie over haare mobilaire nalaatenfchap, obligatien , aétien en » crediten, met een woord alles wat na rechte onder mobilia begrepen word, alzo zy geen Overysfelfche immobilia heeft nagelaaten , naa de Wetten van Overysfel, fpeciaal mede die van de Stad Zwol, dugtig en mits dien effect, foneeren kan/;
dan



ADVYSBOEK. i°S
dan of integendeel dezelve notarieele dispofitie, immers ver. mogens de verandering van domicilie van wylen Vrouwe Testatrice uit Holland en Utrecht naar Overysfel m de Stad Zwol, daar zy overleeden en haar Erf en Sterfhuis is, is ondugtig en geen effect, forteeren kan?
Voorenftaande Cafus pofitie en vraag, als ook de daar by gemelde Testamentaire dispofitie, extract uit het boek van Refolutien van Raad en Meente der Stadt Zwol, fchriftelyke Advyfen van Heeren Doftoren R. Metelerkamp , A. N. Fabius, R. Sandberg, R. Veen, P. Putman en E. H. Putman op de vorenftaande Cafus pofitie afgegeeven, en eindelyk eene Refolutie der Stad Zutphen van den 12 Febr. 1744, rypelyk geëxamineerd hebbende; zyn wy Ondergefchreevcne in Overysfel federt lange jaaren praótifeerende Advocaaten onder correctie, van advys, dat de daar by gemelde Testamentaire dispofitie, voor zoo verre de mobilaire nalaatenfchap, obligatien, actiën en crediten, met een woord alles wat na rechten onder mobilia begrepen word, is ondugtig en geen effect forteeren kan.
De reden daar van zyn deeze: quod testamentum ante mortem nullas adhucdum habet vires, nee igitur alienatio vere potest dici revocabilis , cum prefertim prater voluntatem Testatoris nihil defideret , 6? in occulto plerumque habeantur voluntates ultimce, unde non jus tantum posfidendi 6f fruendi, fed totum integrum dominium etiam post fa£tum testamentum retinet testator, quamquam negari non posfit, habere, dum condit testamentum, intentionem alienandi C. Ziegler in not. ad Grotii de jure belli & pac. lib. 2. cap. 6. §. 14- Vinnius ad §. 14. inft. de' legat. n. 2. Ex quo testamento heredibus nuncupatis aut fcriptis tune demum jus nafcitur, quando testator expirat. Puffendorf de offic. hom. lib. 1. cap. 12. n. 13. ibique E. Otto in not. add. L.i.ff. de hered. vel a£t. vend. Hebr 9 vers 17.
En voorts, dat wel, volgens het Roomfche recht, gelyk een Civis Romanus, waar hy zich ook in de wereld bevond, verpligt was zyn Testament te maaken met de plegtigheden yan het Roomfche recht, alzo ook een Peregrinus gehouI. Deel. O „ dert



io5 OVERYSSELSCH
den was zyn Testament te vervaardigen fecundum jus fust cu vitatis, waar aan hy onderworpen was: zo als met meerderen wordt getra&ecrd door A. Schulting injurisp. AntejuJÏ. ad Ulp. tit. 20. §. 14. not. 45. alwaar deeze geleerde Man ook het volgende befluit opmaakt: unum vero hic notemus ex verbis Ulpianj nonfufficere in jur e nostro , ut testamentum a CiveRomano aliove ordinetur fecundum legem loei, in quo illuA fit: at in eotenenda esfe juris civilis , cui quis obftri£tus est, placita ac regulas: alioquin illud non valebit: idque in jure noftra clare cavetur L. 4. ff. qui teftam. facere pos}, nee privata vo* luntate quis mde recedere potest. L. 3./. eod. quod fieri fam posfet, fi alius ê? ülo jure improbatus modus effeEtum hic fortiretur, ac vifus.est- necesfarius ufus Codicillorum pr. inft. de Codicill. quo non ita fuisfet opus, fi fecundum jus loei, ubi quis moraretur, testari licuisfet. Atque hinc manifestum fiet, non reële probari ex jure civili testamentum fieri posfe fecundum formam in loco, ubi fit, obtinentem.
By welk voorgemelde ten aanzien van het Roomfche recht men hier in het voorbygaan zoude kunnen aanmerken, dat een Jestament door een Peregrinus na de folemniteit van de wet zyner civitas gemaakt niet meer beftond, wanneer hy naderhand een Burger van de civitas Romana was geworden, van welkers;'^ commüne civium Romanorum hy te vooren was uitgefloten: dewyl de erffenisfe van een Romifch Burger jure communi civium Romanorum ab intestato devolveerde, indien 'er niets dan een Testament voor handenwas, waar m de folemniteiten van het jus commune civium Roma. norum dehceerden, aan welk jus het Teftament van een Civis Romanus alleen wierde beproevd, zonder eenig reguard te neemen wat voor een jus hy ten tyde van het oprechten van zyn Testament mogte hebben gehad, al hadde hy ook toen daaromtrent by wege van privilegie een byzonder jus gehad, waar op zyn Testament, als welk by zyn leevenzonder kragt is en noch niets heeft uitgewerkt, te vooren was gegrond. Dewyl het fubducto fundamento is vervallen ënverydeld. Arg. L. 20. pr. ff. de tefi. milit. 't Welk ook daar uit
voort-



ADVYSBOEK. 107
Voortvloeid, dat een Romeinfch Burger niet langer gaudeerde van het jus civile Romanum, indien hy een Ptregrinus, noch een Peregrinus langer van het jus cknle civitatis fua jouisfeerde , indien hy een Romeinlch Burger geworden was, en zulks om alle confufien der Burgerrechten voor te komen. Schulting d. I. waar by te remarqueeren is, dat men hedendaags, in zulk een zin van civitas veranderd per incolaturn, Huber in preekft. ad f. ad municip. &1 de incol. n. 4.
Doch dat (gelyk de voorfz. Heer Schulting in 't vervolg aldaar zegt) in het algemeen ubi non obftant fpecialia jura, het contrarie van voorfz. Roomfche recht hedendaaglch worde geobferveerd, derhalven ongetwyfFeld is, dat een Statuit, welk zich met deeze contrarie obfervantie niet conformeerd, maar aan die geene, van wier na te laatene goederen de Legislatoire discretie over het recht van fuccesfie aan de Statuent competeerd (als zyn, ten aanzien der mobile goederen en wat daar onder na rechte begrepen word, alle Ingezetenen van de locus ftatuti en, ten aanzien van aldaar gelegen vaste goederen, ook Uitheemfchen die dezelve vaste goederen aldaar bezitten) gebied deszelvs hoofdzaaklykfte plegtig. heden in het oprechten van Testamenten op alle plaatfen, zo wel buiten als binnen het territoir van voorfz. Statuit te obfcrveeren , flipt moet worden nageleeft. Zoo als het Statuit der Provincie van Overysfel, Landr. p. 2. tit. 5. art. 2. dat van de Stadt Deventerp. 3. tit. 4. art: 3. en, waarop wy hier fpeciaal te letten hebben, dat van de Stadt Zwol van den 20 April 1626 in de woorden: dat van nuw voortaan alle Testamenten, die by EMANDE, die na rechten met verboden is, Testament te maaken, van zyne vrye eigelyke,Joo wel beweeglyke als onbeweeglyke goedtren, voor eenig Land of Stadtgerigte binnen ofte buiten defe Provincie na de regten en obfervantien derfelver plaatfen formelyk gemaakt zyn, ook allver in de Stadt en derfelve jurisdicl effect futten f i leren, als of ke voor defen Stadgerigte waren gemaakt. , , . ,
Waar door derhalven (want men moet hier wel degelyk in het 00e houden, dat het jmj Romanum in deeze Provincie met word O 2 ge-



io8 OVERYSSELSCH
geobferveerd, dan alleenlyk in fubftdium, en dus alwaar onze Landrechten of Stadrechten en Gewoonten refpeétive zwygen , of alwaar zy zich daar toe expres gedraagen, add. Schrassert ad Reform. Velav. cap. 30. art. 1. n. 43. Zo dat men in cas, alwaar de Landrechten of Stadrechten refpeétive fpreeken , zich op geenerhande wetten, gelyk overbekend, ergens in deeze Provincie met effeét kan beroepen) alle notarieele Testamenten , hoedaane ook in allen gevalle nergens in jure Ro. mano gefundeerd zyn, zo wel buiten als binnen deeze Provincie worden geimprobeerd , zo verre (gelyk van zelve fpreekt) zich der Statuenten Legistatoire magt van dispofitie over het recht van fuccesfie uitftrekt, en dus zoo verre het recht van fuccesfie in de nalaatenfchap , waar over getes. teerd word, door voorfz. Statuit word geregeerd, als zyn de immobile goederen in de Stad en jurisdictie van Zwol gelegen, zo wel van een Vreemde als van een Ingezeten, en voorts de mobile goederen, en wat daar onder na rechte begrepen word, van een Ingezeten van Zwol, die, volgens bekenden in jure gentium fecundario (welk in hoe rerum Jiatu necesfair is geworden) gegronden rechte, geregeerd worden na de wet van het domicilium van den Erflaater, en derhalven tort en ongelyk aan Ingezetenen van vreemde Landen, welk onze Ingezetenen wederom in andere Landen zouden te ver* wagten hebben, gefchieden zoude, indien de hooge Maften van yder Land haare poteftas judiciaria in den haareiï verweigerden aan dit noodzaakelyke recht, welk niet dan met onrecht, als tot oneindige confufien en ftooring van goede ordre onder het Menfchdom, tot welkers confervatie alleen , door het Opperwezen aan yder Overigheid moreele magt gegeeven is, verweigerd kan worden.
Invoegen dit Statuit overeenkomt met die van Overysfel en Deventer (uitgezondert dat het Zwolfche Statuit niet eifcht, dat een Vreemde over zyne Zwolfche immobilia willende testeeren, aldaar zoude moeten komen, maar zulks ook voor eenig ander Gerichte kan doen) en dat door alle de voorzeide Statuiten geen andere dan gerichtelyke Testamen-



A D V Y S B O E K. 109
J^veMJ)^ voSvSLte gehouden, fcnoon ook n,,Ln d?eze Provincie opgericht. Voor 't overige, dewyl men een Wetgeever niet kan toefchryven, dat hy ftatu* eerenzoud> over iets, dat buiten het bereik van zyne Le Pislamue maïronder die van andere Souverainen is gefteld; Ift zv va™!tuuren, het zy om reden dat, pofito hoe return niet anders wezen kan, en daarom door Veen Overigheid, zonder aan anderen ongelyk te doen, anE< katorden gerecipieerd: zo is kennelyk, dat het voorfz. StatdtnTetbevit Testamenten over mobile ot immobile soederen , waarin de fuccesfie niet door de Legislatoiremagt fan Zwol' wordt geregeerd. Voord,^zoudeq ten -e v oede alhier kunnen worden aangemerkt, dat de qusestie nici mee rouleerd, of de formaliteit van het qusstieute restamen.na de wetdêr plaats, alwaar het is gemaakt, geobferveerd zy, maar over de efficacie van die forme en dus (nam forma rei mrmm es% over de efficacie van het Testament zelve, doordTTestatrice, wanneer ze nog een Ingezeten van HolVind was, aldaar Notarieel opgerecht, doch waar mede zy na Zwol is vertrokken, aldaar een Ingezeten geworden en, Z verloop van meer dan een half jaar, geftorven.
En danPis te letten dat het Zwolfche Statuit geen onderfèheid maakt en dus door ons, volgens de regul lege non disZw^etfc. ook niet gemaakt mag worden, of naam ykhet NXrieelTeftainent door de Testatrice zy opgerecht voor da? ze eene Ingezetene van Zwol is geworden , dan daar na. Gelyk ook het voorfz. Statuit geen onderfcheid maakt of
«nUitheen^ £ Poskfor immobilium tot Zwol geworden is, over alle zynemet doode te ontruimene en na te laatene goederen een Notarieel Testament mogte hebben gemaakt. Zo als mede uit het Sta■ 4S van Overysfel en dat van de Stad Deventer, hier voo. ren aangehaald, ten eenenmaale evident is, dat hier zodaaS <SSid niet kan worden gefteld, alwaar geftatueerd O 3 IS*



iio OVERYSSELSCH
is: alle Testamenten, die by de ingefetenen defer landfchap van \ hare vrye eigelyke, fo wel 'b wceglyke als onbeweegiyke ^oe'denn, , Jchulden ende obligatien, VOOR EENIG LAND OF STAD.. GERICHTE binnen of buiten deeze Provincie, na de obfervan- • tien en regten derfelver plaatfen formelyk gemaakt fyn, en by i uitheemfchen voor eenig Stad of Landgerichte binnen deeze Pro- ■ vincie alleen, fullen overal in defe landfchap ejfecl forteeren. Uit t welk geftatueerde zonneklaar is , dat door ingezetenen deezer 1 Landfchap worden verftaan, die ten tyde van hun overlyden in- • gezetenen zyn, om reden dat (het zy met de grootfte eer- • bied en conform ons hier vooren betoogde gezegd) onze1 Souverain van Overysfel geen Legislatoire magt heeft om i over het recht van fuccesfie in beweeglyke goederen van iemand , die ten tyde van zyn overlyden geen ingezeten dee- ■ zer Provincie is, te disponeeren; maar zulks altoos ftaat aan i de Wecgeever van de plaats van het domicilie ten tyd van i het overlyden. Zo dat men aan onze Hoogwyze Souverain il ongerymdheid zoude toefchryven, indien men wilde voor-. onderftellen, dat men door ingezetenen hier zoude verftaan. anderen, dan die ten tyde van hun overlyden ingezetenen zyn, die over hunne beweeglyke of onbeweegiyke goederen, of over beide, Testament gemaakt hebben, zonder dat \ 'er onderfcheid (gelyk wy ook in 't vervolg zullen toonen, dat zodaane onderfcheid met het principium van dit Statuit niet overeenkoomt) gemaakt noch een enkel woord gevon- f den wordt van ingezetenen ten tyde van het maaken van Testament: in tegendeel het woord ingezeten koomt maar een- |. maal voor en daar betekend het een ingezeten ten tyde van het overlyden, gevolglyk die dat woord meer of in een anderen zin wil doen voorkomen, om diftinótien te maaken, die figureerd iets in zyn denkbeelden, dat niet aanwezig is. Behalven, dat fchoon de Testateur tempor e faéti testamenti geen ingezeten was geweest, ook deszelvs Gerichtelyk Testament alevenswel volgens dat Statuit goed is, zo dat de qualiteit van ingezeten tempore facti testamenti nihil operetur , adeoque attendenda non fit. Carpz. part. 2. conft. 14. def. 57. 1
n. 7.



A D V Y S B O E IC "*
valle eerst de vraag of derze ver resten S£atuit die forteeren te P'^^^l^vmTe^^ , vraag wordt getrafe^ne" r°welker recht, om daar in den foncheerende goedeien °!'r/ta^de Souverain van Over, Overleedenen te fuccedeeien, aan ae »°u d w by
} ysfel de Legislatoaee■ "^g^8^ hm worden : ook koomt, dat er geen het imn f ümiteeren
. verzonnen, om de dlsP°fi^Xden ingezeten, wanneer hy tot Testamenten door de overleeden mgezeten
ingezeten is gjwong* opged*. djn ^ * als ander S^t^S^ competeert, en
i cesüe in mokka aan nooggcmc andere Souveramen
dus ookyïne meid* atque noxa vg dte andere :> ^
■ daar over wetten kan maaken Ge^kooK m>
ten om over het ree" jan ïut.^ „ na&hunne raade wetonder hunneSaxen alhier daar ten te maaken, zo dat genoemuc *± , f k „een
Sn hunne judiciaire ^^^J^Z^nNot^ ingezeten, fchoon, na da ^"^Sdln zynde, eeTestament heeft ^^^^^^bék^n: doch nig recht van zielomtren:het-™°™™d%°ieY za\ worden va§n .elk e™erandering van dog
hy elders een Notanee1 T«ï^th^ Êocesfie in zyne dè Legislatoire magt over het recht van m Souverain m0bile goederen m niemand ^ ^n j^ deele dfflp van de. ftetf d««*«h* competeerd, die in j^ ^ ^
■ in mag worden geturbeerddoor dc: Leg■ato B ^ dereSouverainen, als welke^ door waan^ * fie in cilie van den Testateur, 0^h£J^££ten. Zo als deszelvs mobile goederen, zyn kwyt gewoi ^



"* OVERYSSELSCH
ook even daarom de Testateur, is kwyt geworden het recht om met zyn voorig gemaakt Testament, ten aanzien zvrer mobilia ter plaatze van zyn nieuw domicilium te kunnen vol liaan, ten waare zyn nieuwe Souverain geen andere fokmnia in het oprechten van Testamenten requireerd, of; zo hy al andere fokmnia requireerd, dan evenswei nog indulgeerd dat een Testament van zyn ingezeten, op een andere plaats' gemaakt, m allen gevalle zal kunnen volftaan, wanneer het maar na te fokmnia van de wet van die plaats is gemaakt ee worden, 't welk het Statuit van Overysfel, als ook dat van Deventer en Zwol geenszins indulgeeren. En dit is het ltuk, dat hier altoos in het oog moet worden gehouden dat naamlyk het Statuit van Zwol, conform met die van Q. verysfel en Deventer, aan vreemde Statuiten, die toelaaten eene Notarieele form van Testamentmaaking, niet heeft willen indulgeeren maar dezelve verboden zo verre deszelvs Legislatoire magt over het recht van fuccesfie in nagelaaten goederen zich uitftrekt. Invoegen dat de regul van het hedendaagfch recht, dat men ten aanzien van de plegtigheden (externa) van een attus obferveerd het recht van de plaats alwaar dezelve verrigt word, in het ftuk van plegtigheden van het oprechten van een Testament, zo verre het anders dan gengtelyk worde gemaakt, geenszins met het Zwolfche Statuit, welk daar van eene exceptie uitleverd, compatibel is. En m zo verre, als dit Statuit met de voorfz. regul niet ftrookt, verdiend ook geene confideratie het daar uit gebooren afgetrokken denkbeeld, met deszelvs gevolgen, van/7a. tuta mixta; als zyn, die niet zo zeer de perfoonen noch de zaaken, maar voornaamlyk de form, wyze, ordre of pies tigheden der handelingen omtrent de zaaken betreffen. Voet ad tit. ff. de conftit. princip. part. 2. n. 4. Want als menden voorfz. regul wegneemt, (gelyk dezelve in zo verre door het Zwollche Statuit weg genomen is, als het daar aan niet indulgeerd) dan kan het nergens toe dienen dat men ftelle, dat 'erjtatuta mixta zyn; noch ook doet het dan hier iets ter zaak, de interna aftus van de extern* te onderfcheiden: dewyl



ADVYSBOEK. 113
wvl als dan de eene zo wel als de andere, m cas van non obfervantie, aan het zelvde recht onderworpen zyn, en de aÜus, door non obfervantie van dien, nietig is: zo dat men als dan met Gajus in L. 4. ff. quï teft. facere pos/, kan volftaan tr zeggen: ft queeramus, an vakat testamentum: imprmus ammadvertere debemus, an is, qui fecerit testamentum, habuerit testamenti fatJionem: deinde fi habuerit, requiremus an Jecundum regulas juris civilis testatus fit. Zonder dat het dan te pas koomt te vraagen, of de Testator quo ad externa heeft eeteftcerd fecundum regulas juris van de plaats, alwaar net Testament is opgerecht; doch quo*ad interna fecundum regu. las juris van de plaats alwaar de Testator is gedomicilieerd of de vaste goederen zyn gelegen ? Want dan is het jusjecundum quod het Testament moet worden opgerecht, unum idemque jus dimiciln of van de fituatie der vaste goederen re-
fP ErTdcwvl, zo als gezegd is, als dan de externa attus zo wel, als dë interna aan een en het zelvde jus onderworpen en de aStós door non obfervantie van dien nietig zyn; zo moet ook volgen, dat als dan, naamlyk wanneer men denvoorlz. regul wScnecmd, het zelvde moet plaats hebben ten aanzien der externa, als plaats heeft ten aanzien der interna, wanneer men dien regul vastfteld.
Ter plaatfen nu, alwaar men den voorfz. regul vastiteia» daar corrueerd een Testament door verandering van domicilie van den Testateur na zodaanige plaats, alwaar de interna van het Testament met de wet ftryden. Rodenburg de jure quod oritur e ftatut. diverf. tit. 2. cap. 5. & part. alt. cap 4.: gevolglyk ook , alwaar men den voorfz. reguL Jo ad externa niet fteld, neen maar, daar een Statuit op ZYn eigen fokmnia ftipt blyft ftaan, en dus zo min quo ad externa als quo ad interna aan andere Statuiten wil indulgeeren, aldaar corrueerd ook het Testament, dat aldaar quo ad externa ftryd met de wet, wanneer de Testateur zich met er woon daar na toe begeeft van een plaats, alwaar hy het Testament, volgens de wet derzelve plaats, quo ad externa L Deel, P §oed



ii4 OVERYSSELSCH
goed heeft gemaakt. En daar mede vermeinen wy zeker te zyn, dat het quaestieufe TestamentumNotariale door verandering van domicilie van de Testatrice na Zwol en haar overlyden aldaar, waar de voorfz.regul in opzigte van NotarieeleTestamenten niet gerefpeéteerd word, is irritum geworden, en dat de nalaatenfchap haarer mobile goederen, als onder de Zwolfche Legislatoire magt, over het recht van fuccesfie in de mobilaire nalaatenfchap van de Testatrice vervallen, ab intestato moet devolveeren; dewyl geen, volgens het Statuit van Zwol, wettig Testament voor handen is. Zelvs de eigen Rechtsgeleerden, die de fubfiftentie van den meergemelden regul, quo ad externa, in het Ruk van Testamenten tratteeren, bevestigen het hier yooren gemelde argument, als geevende geen andere reden , waarom het Testament niet irritum zoude worden per mutationem domicilii, fchoon na zulk een plaats, alwaar andere externa zouden worden vereifcht, dan den voorzeiden regul zelve, die wy gezien hebben te Zwol en in Overysfel te failleeren. Rodenburg de jure quod orit. e ftatut. diverf. Tit. fecund. part. alt. cap. in verbis: cum enim foris celebrare liceat a£ium fecundum loei illius exteri morem, non defiturum valere, etiam cum domum fueris rever. fus. Utique & perdurabit ille attus, quem in loco confeceris domicilii, eo Heet post mutato, en Schrassert ad Reform. Velav. cap. 30. art. 3. n. 1 & 2.
Ondertusfchen verdiend het alhier zyne aanmerking dat Rodenburg d l. noch Schrassert d. I. hier toe niet bybrengen de exceptie (te weeten van den,regul, die diéteerd negotium extingui, cum is cafus poftea incidit, unde incipere non pote. ra€) luidende: novum non esfe, ut ab initio utiliter gesta durent, etiamfi ille cafus extiterit, a quo initium capere non potuerunt. Sande ad L. 29. Wissenbach ad L. 85. §. 1. ff. de R. ¥. Hoewel Rodenburg in dat zelvde capittel die exceptie van den voorfz. regul allegeerd om te bewyzen, dat een testamentum privilegiatum a rustico ruri fattum niet irritum word , fchoon hy zich naderhand met 'er woon in de Stad begeeft, 't Welk wy niet anders, dan voor een bewys van des Mans
groote



AVYSBOEK. ïïS
«roote Rechtsgeleerdheid hebben kunnen aanmerken. Want Jv vooronderfteld alleenlyk eene verhuizing van het Land na. 4e Stad door deezen Rusticus gedaan, en dus geenzints, dat hv zich onder eene andere Souverainiteit, of onder een ander Wetgeever zoude hebben begeeven. Het eerfte konde hv goed maaken met de voorfz. exceptie, om dat hy met vooronderfteld, dat de Rusticus, door zyne verandering van domicilie, van het Land na de Stad, ook van Wetgever zoude zvn veranderd. Maar tot het tweede naamlyk, wanneei <ïe Rusticus niet flegts van het Land na de Stad , maar na eene andere Souverainiteit en onder een ander Wetgeeyer , alwaar testament* rurifacta met dezelvde folemmteiten,,als m wbe moeten verzeld zyn, zoude zyn vertrokken , konde hem de voorfz exceptie niet dienen; maar dan moest ny daar toe gebruiken den hier vooren gemelden regul foris Hcere celebrare attum fecundum loei illius exteri morem en daar op voort redeneeren, om daar mede, als het eemgfte middel goed te maaken, dat het Testament per mutationem domitiliirustici na een ander Gewest, niet zoude vervallen, gelyk wy hem hier vooren hebben hooren argumenteeren. eod.
taPk\s zynde buiten bedenking, dat het effatum, fcilicet, na. man non esfe, ut abinitio utiliter gesta durent, etiamfi^ ille cajus «xtiterit, a quo initium capere non potuerunt, gelyk in bet jus Romanum, onder dezelvde Opperheerfchappye er. Souverainiteit, gebooren en gebruikt, ook alzo nog by contmuaüe niet anders gebruikt kan worden dan m vooronderftelhng van een en het zelvde Burgerrecht, dat van een en dezelvde Hoo*e magt is geëmaneerd, aan welke de magt en gezag over dia aüus, zo wel toen ze verricht is geworden, als daarna, heeft gecompeteerd. ,
Want indien men 'er ander gebruik van wil maaken, dan werpt men het uit zyn verband en relatie, en dan moet men noodzaaklyk tot dit abfurd raifonnement vervallen: het Testament van Titius is in Holland voor Notaris en Crtiagm na de wet van de plaats in forma goed opgerecht, en M » brjtendig,
P 2 tm



n6 OVERYSSELSCH
cm dat de Souverain van Overysfel, zo lang Titius in Holland blyft woonen, geen Legislatoire magt noch gezag over het recht van fuccesfie in de na te laaten erffenisfe van Titius kan hebben. Ergo zal het Testament van Titius ook befiendig blyven, wanneer hy na Overysfel gaat woonen, en de Souverain. van Overysfel de magt en gezag over de nalaatenfchap van hem, aldaar ka. mende te overlyden, bekoomt.
Daar in tegendeel inzulken gevalle de exifientia cafus, unde incipere non potest, eerst dat Testament gebragt heeft onder de Legislatoire magt van den Souverain van Overysfel, die, zo verre zich dezelve uitftrekt, Notarieele Testamenten verbied en dus overal verbieden zoude, indien die magt zich overal uitftrekte (gelyk het zeker is dat in cas fubjecl; de Legislatoire magt van voorfz. Souverain domineerd over het recht van fuccesfie der mobilia van de Testatrice tot Zwol gedomicilieerd en overleeden) zonder aan den regul, foris licere celebrare aEtum fecundum loei illius exteri morem, zo verre Notarieele Testamenten betreft, met eenig Souverain van andere Landen te willen participeeren. En , zo als wy hier vooren hebben aangeduid, dat daar door aan Souveraine Magten van andere Landen geen nadeel wordt toegebragt, noch dezelve in hun recht van Legislatoire magt in het allerminfte verkort; zo tast en voelt ook ieder ligtelyk, dat dan zo veel te minder daar door ongelyk aan particulieren wordt gedaan, dewyl (om met een woord te zeggen het geen wy, als eigentlyk ons Officie niet raakende, hadden kunnen zwygen) yder een zich na deeze hoogwyze ordonnantie zeer wel kan reguleeren. Althans, daar de Souverain van Overysfel , als ook die van de Steden Deventer en Zwol, geen de minfte difficulteit hebben gemaakt om deeze falutaire Wet daarom niet agterweeg te laaten, dat dezelve alle Uilheemfchen, hier vaste goederen bezittende, en daar over willende testeeren, in denoodzaakelykheid hebben gefteld omkennisfe van dit Statuit (zo als ook een fubjeclus ratione bonorum immobilium zich niet excufeeren kan de Wetten van het Land, alwaar de goederen gelegen zyn, die daaromtrend
zyn



ADVYSBOEK. 117
zvn geëmaneerd, te ignoreeren) te moeten draagen , en daar lok het Statuit van Overysfel en van Deventer verSfchen, dat een Uitheemfche moet komen om daar over I 5er in de Provincie gerichtelyk te tefteeren : zo zoude men" onzes erachtens, zeer kwaalyk doen, als een juk van eenige hardigheid aan te merken , dat de Souverain van Overysfel, en in het byzonder ook die van Devenl l en Zwol, aan een Uitheemfche , in deeze Provincie komende domicilieeren, opleggen om deeze Wet (zo als 8*vei-DliFt is de Wetten van zyn woonplaats te kennen) te moeIenPwleten , en, zo hy elders een Notarieel Testament SS het zelve (dat waarlyk niec veel moeite kost) met een gerichtelyk te moeten verwisielen.
Nog eens. 't Is zo natuurlyk dat de meergemelde excep. tie of fpreuk, de ab initio utüiter gestis, ten aanzien van elders gemaakt Notarieel Testament door iemand, die naderhand een ingezeten deezer Provincie is geworden, dooi- onze Hnoee Heeren Wetgeeveren, en die van de Steden Deventer^m Zwol niet worde gerefpefteerd, dat ook de WetgeeZen van andere Landen en Steden eene der fterkfte reguls van het Burgerrecht, te weeten de Regula Catomana (ten blvke, dat het geen men daar uit haalt, in cas daar men niet met een ende«lvde Wetgeevende magt te doen heeft, niet doorgaat) , ten aanzien van de Statuiten deezer Provincie omtrent het ftuk van Notarieele Testamenten, naamlyk dat een Te tament door een ingezeten deezer Provincie, teni tydeals hv alhier een ingezeten was, elders volgens de form > van de plaats notarieel opgericht, ab initio mutiliter fattum est niet willen hebben gereguardeerd, indien zodaane ingezeten naderhand uit deeze Provincie na elders transmileerd en aldaar fterft, alwaar de wet te vreeden is met alle fodaane folemniteiten, als ter plaats, alwaar het Testament is opgerecht , genoegzaam zyn. Daar echter na de voorfz. regul van he Jus Romanum het Testament, immers ten aanSdevmobil a, zoude kunnen deugen, om dat, indien de Testateur op 't moment als hy het Testament heeft gemaakt P 3



ïiS OVERYSSELSCH
en dus een ingezeten van Overysfel geftorven was, hetTes. tarnent niet zoude hebben gedeugd, noch door dé PotesTas judictartavm eenig Souverain ter executie gelegd zvn ee worden. L 29, L 2öi.ff. de & iU sf f §y>*
senbach. 't Welk een convincant bewys opleverdf dat de confideratie van verfcheiden Souverainen , met uitfltótinï van de Regula Catoniana, veroorzaakt, dat 'er als dan SS wordt, of de:/olemma zyn geobferveerd, die de Weteeever onder wiens Legislatoire magt de erffenisfe is gevallen (dit is ten aanzien der mobilia de Souverain van de plaats alwaar de Lrflaater, toen hy is geftorven, een ingezeten is gewees? en ten aanzien der immobilia, de Souverain van de plaats al! waar die zyn gelegen) wil geobferveerd hebben. Dat ï wat betreft de Souverain van Holland &c. of de folemniavln de plaats, alwaar het Teftament is opgericht zyn geobfer" veerd; maar wat betreft de Souverain van Overykl als ook yan Deventer en Zwol; of het Testament binnen of buite£ landfch genchtelyk is opgericht? umcenVoords gelyk hier vooren is aangemerkt, dat de exceotie van den regul geen terminos habiles heeft, dan in vooronder! ftelhng van een en dezelvde Oppermagt, in dier voegen als boven met meerderen is gezegd, zouden wy ook vermeinen dat het even zo gelegen is met den regul zelve: qu<e SS liter funt conftituta, evanefcunt, fi in eum ftatun,1 devnerlt l quoimtium capere non potuerunt, Wissenbach ad. L gVfl ï. ff. de R. J Om dat wy wel bevatten, dat, toen de Tct tatnce haar Testament notarieel in Holland, aldaar woone£ de, oprechtede, het toen en zo lang zy daarwoonde?alken van het Souverain Legislatoir gezag en magt van die Pro" yincie dependeerde, om dat Notarieel Testament, ten aan! zien der mobile goederen va* de Testatrice fdie toen aldaar woonde en toen mftatu was dat haare mobilaire nalaatenfchao onder de Legislatoire magt over het recht van fuccesfie in haare na te laaten goederen, van de Souverain van Hohand zoude vallen) voor utüiter fattum te houden. Doch wv be grypen met, dat de Souverain van Overysfel of fpeciaal
die



ADVYSBOEK. n?
vsm 7vvol, die initio geen bet minste Legislatoir gezag 1/inza J aangaande dl fuccesfie in de mobilia. van haar St 31 voorfz. Testament initio utiliter faiïum zou5p hebben gêwild add. Wissenbach ad L. 3./. de R. J. n. 4. flwaar h"zeg!: verfa vice etiam ejus est veile, qui potest nolk ;
1 ê«L eneca lib. 2. * 18. yï g»»
J%!Z'toston nolle. Et Triphoninus ait, captivumfiln nuptns tïttt^Wfi, cum nee disfentire posfit L. 12.» ƒ. ? rit &tosti rev. & Sande eod. Ter contrarie is het de % Notariee Testament zo weinig ooit voor utihter fac. V°° hSndoorde Wetgever vin Zwol, dat zo ras de ÏSJMcfte ZwS k^m Woonen en dus de Legislatoire nver de fuccesfie in de na te laatene mobile goederen maS dfTestLice aan de Wetgeever van Zwol competeerde ^ fnen eenï de vraag te pas kwam of de Wetgeever van 7wohet Testament voor Ur /aSum hield,ter zeiver ? d hetvoorfz Testament voor inuUliterfa&um door voorfz. ^e^eevl i gehouden, als improbeerende alle Notarieele T?Srtf£, zo verre óeszelvs Legislatoire mag over de
flo geen Notarieel Testament van de Testatrice een bemet effeft van rechte, heeft mogen nemen. Zo dat ID' mt; Xs wat 'er van deszelvs aanweezigheid m den derhalven alles;' wf er ^eest verdvveenen is. Want al»
^Triereen?df eStl7sleen der Romeinfche RechtsgeWMen bv Sande Iz. en anderen, deeze materie traftee. «nd^'aSge^d, by der hand vat, dan moet men het S£ dus opmaaken: de Testatrice heeft IN HUNC CASUAf, dllzyZn domicilie, van Souverain en Le^totremf J hit recht van fuccesfie in haare na te laaten MOBILIA, ZXd7t ZJ, alJaar de Souverain alle Notaneele Testa;



ï2o OVERYSSELSCH
inenten improbeerd, geen Notarieel Testament mogen maaken. Derhalven, zodaane CASUS exteerende, verdwynd haar te vooren Notarieel gemaakt Testament.
Maar laat het niet genoeg zyn , het geval aan deezen toetsfteen, zonder ook den toetsfteen zelve aan andere erkende gevallen te beproeven: en dan zalmen bevinden, dat deeze de rechte lapis Lydius is. By voorbeeld per capitis diminutionem wordt een testamentum irritum, om dat de Testateur niet in hunc Cafum, als wanneer hy tam facultatem quam potentiam testamentum faciendi verlooren heeft, kan tefteeren: doch daar door dat iemand wegens fureur, innocentie, of prodigaliteit onder Curateele wordt gefteld, wordt zyn te vooren gemaakt Testament'niet irritum, om dat hy in hunc cafum, wanneer hy flegts potentiam non vero facultatem testamentum faciendi verliest, Testament mag maaken, add. Vinn. ad §. 4. inft. quib. mod. testam. infirm. Een testamentum rure faclum geld ook fchoon de Testator naderhand in de Stad koomt woonen: om dat 'er niets obfteerd, waarom hy in hunc cafum geen testamentum rure zoude mogen maaken. Wissenbach ad L. uit. C. de testam. ibique alleg. Doch dat een Uitheemfche een Notarieel Testament zoude kunnen maaken in cafum, wanneer hy onder een Souverain gaat woonen en aan deszelvs Legislatoire magt over het recht van fuccesfie in de mobile goederen onderworpen wordt, onder een Souverain die geen Notarieele Testamenten , fchoon na de form der plaats elders opgerecht, voor dugtig wil houden; zulks zoude in der daad niets anders zyn dan dat hy zich en zyne nalaatenfchap by voorraad van de Legislatoire macht van dien Souverain zoude kunnen ontdoen in ■cafum, als hy aan hem en zyne Legislatoire magt over de fuccesfie in de mobile goederen onderworpen wordt. Eindelyk een testamentum jure militari fa£tum wordt irritum post dimisfionem (want zo lang de Testator miles is, fchoon buiten alle perieul gefteld, blyft zyn Testamentum jure militari fattum, goed, en in cas van dimisfie ook nog intra annum & diem post dimisfionem , quia privilegia abfentib'üs rei
pubU-



ADVYSBOEK. 129
tk auanesotiis, forma expres/a celebratis, effSum tribuunt, }lr\^nTest, ri fiatiJtes jrufira JW'**g^ Ltrlrium prohiberent) daar uit ^^^„^If^^ hv een Ingezeten voor eenig Land of Stadgerichte binnen or Duiteïdee§ze Provincie (hoe veel te minder voor JNotans en GeSenr'emaakt, ten tyde als hy u.theemfch was, niet SSeugen en dan zoude een Testament van een UitheemfSie voor "enig Land of Stadgerichte in deeze Provincie gfm^ak?, toen hy een Inheemfche was, al mede invalide
ZyDus houden wy het daar voor, dat voorfz. Statuit in allen deele volmaakt enklaar is, en dat men (zo als: getoond) moetende verftaanWetenen en Uitheemfchend^ ten tyde vin hun overlyden zodaanige waren: het voor het overige Ketster z5 <doed, wanneer zy mogten hebben getesteerd. Se we maakt hie geen het minfte onderfcheid, en daar ïnhnoVd het te meer om alle de hier vooren aangevoerde reoT bv te b yven; zonder dat ook daarom (gelyk voorfz. Hee?en pofeeren) temeer ietsin onze voorfz. Statuit zoude hebbed moeten worden bygevoegd, om dat het een ordinair R ecipieerde regul is, dat alle Testamenten duchtig zvn"die ergens, waai-het ook moge zyn, in forma vm de Tt van de plaats zyn opgerecht, en dus ook Notarieele lltamenten , indien het Jlatittum loei fatti testamenti die voor
^WantTïaar onze Statuit klaar vast fteld, dat geene Notarieele Testamenten van Ingezetenen in 't geheel, noch van TTirheemfchen over hier gelegen vaste goederen, voor valide ÏÏlten $oudenTorden! e^dus alle Notarieele Testamen ten zo verre de Legislatoire magt van onze Hooge Heeren StatueLn zXuitftrekt, daar by worden afgekeurt • zo hebben?immers myne Heeren de Staaten vanOverystel mede reeds gedeclareerd, dat onze Overysfelfche Statuit eene excentie van den voorfz. gemeenen regel, ten aanzien van de^folemUkeiten van het oprichten van Testamenten maakt, en dus dat het, volgens onze Statuit, met genoeg I. Deel. R 1S>



i3o OVERYSSELSCH
is, de fokmnia loei fa£ti Testamenti te obferveeren, maar dat in allen gevalle Gerichtelyk moet worden getesteerd. En derhalven cesfeerd de reden, waarom die Heeren nog meer by voegingen in onze btatuit zouden defidereeren; in tegendeel volgt uit derzelver eigen raifonnement, dat 'er niets meer behoefde te worden bygevoegd, om aan te duiden, dat de bevoorens, dat iemant een Ingezeten is geworden, gemaakte Notarieele Testamenten van een Ingezeten geen effeét zullen forteeren. En dus volgt ook, dat deeze cafus niet is een cafus omisfus, die ook niet gezegt kan worden aanwezig te zyn, alwaar de woorden van de wet generaal liggen, en dus ipfis verbis alle cafus daar in worden begrepen : zo als onze Statuit, fpreekende van Testamenten van Ingezetenen en Uitheemfchen, zo wel bevat Testamenten, die zy gemaakt hebben voor als na dat zy zodaanige zyn geworden. Terwyl voor het overige ten overvloede ook nog zoude kunnen worden aangemerkt, dat de regul, lege non distinguente, fed generaliter loquente, nee nostrum est distinguere, niet om verre mag worden geworpen door figuratie van een cafus, die fchoon wel verbis legis begreepen, echter pro omisfo zoude worden gehouden, onder pra?text, dat de Wetgeever daar aan niet zoude hebben gedagt. Want wat ook in contracten en andere handelingen als onder de wetten gefteld, en aan des Richters oordeel fubjecr., hier omtrent mogte plaats hebben; zo is echter notoir, dat geen Richter de wetten zelve, waar aan hy zelve met zyn oordeel is onderworpen, onder zulk eene cenfure mag brengen; maar dat hy die, als van de Hoogfte Magt en Hoog wyze en wel be. raaden voorziening van de Hooge Overigheid, die ook, per feculum of langer of korter, zich niet heeft kunnen erinneren, daar in iets onbedagtfaam te hebben voorgezien, moet agtervolgen-, zo als ze liggen: zonder daar over zodaanig vermeende interpretatie te laaten gaan. add. loc. comm. apud Barbos. in voce OMISSIO in voc. CASUS.
En wat betreft de Aucteuren door voorfz. Heeren vervolgens geallegeerd, aangaande de werkzaamheid der wet van
de



ADVYS. BOEK.
131
de plaats, daar iemant is komen woonen, op handelingen, die hy te vooren verrigt heeft, die fpreeken of van nieuwe wetten door een Souverain van het zelvde Land gegeeven, van wien ook de ouden waren geëmaneerd; tra&eerende dus de vraag hoe verre de handelingen der Ingezetenen, na de voorige wet gefchikt, al nog by de nieuwe wetbeftendig blyven, welk geval als geenzints eene mutatio domicilii van onder de een Souverain naar de andere concerneerende, derhalven van het onze zo divers is , dat 'er over de in applicatie van dien niets meer behoefd te worden aangemerkt. Of zy vooronderftellen de hier voorgemelden ordinairen regul, naamlyk, dat een Testament, na de plegtigheden van de plaats, daar het opgericht is, gemaakt, overal formeel zy, en dat daarom ook door verandering van domicilie het zelve niet invalide zoude worden. Doch dit is door ons reeds te vooren uitvoerig getoond, op onze Statuit, welk den voorzeiden regul ten aanzien van Notarieele restamenten niet erkend en verdere redenen meer, te lang om herhaald te worden, van geene applicatie te zyn. Alleenlyk zouden wy over de plaats van Peckius de testam. conjug. lib. a cap 37. n. 1. nog kunnen aanmerken, dat hy aldaar een gevoelen oppert, dat van alle Rechtsgeleerden, die wy over den voorfz. ordinairen regul hebben geleezen, zo als onder anderen Rodenburg op de hier vooren aangehaalde plaatzen, als ook Voet ad tit. ff. de injusto rupto & irnto fatito testamento n. 12. (welke laatfte Aufteur aldaar ook de voorfz. plaats van Peckius allegeerd) word verworpen. Peckius {breekt aldaar van het Statuit van Mechlen tft. 17. art. 2. in fubftantie behelzende : " dat Man en Wyf zittende ra „ vollen bedde ende wettige Kinderen te faamen hebbende, by uiterfte wille eikanderen niet bevoordeelen mogen , 1 zonder confent van hunne Kinderen ". En hy fteld dat dit Statuit niet zoude behooren tot eene uiterfte wille van ingezetenen van Mechlen, die zy elders, voor dat zy ingezetenen waren, hebben opgericht. Om reden (zegt hy) dat dit een cafus omisfus in het Statuit van Mechlen zoude zyn. J Ra Doch



132 OVERYSSELSCH
Doch hoe zeer deeze Rechtsgeleerde hier ten eenenmaale mistast, zullen wy ons niet vergenoegen met te toonen (want dat blykt ex ipfis verbis) dat dit Statuit generaal fpreekt en, zonder ongerymdheid aan het zelve toe te fchryven', niet anders kan verftaan worden te disponeeren, dan over die gene, die ten tyde van hun overlyden ingezetenen zyn, gelyk wy over het Landrecht van Overysfel en Stadrechten van Deventer en Zwol, hier vooren hebben aangemerkt, die zich echter onzes erachtens, ruim zo goed uitdrukken door hun dispofityf te dirigeeren op de 'i estamenten zelve in verbis: alle Testamenten &c. voor eenig Land of Stadgerichte binnen of buiten deeze Provincie &c. gemaakt &c. zullen effett forteeren, en om verdere reden meer die wy hier te vooren hebben bygebragt, daar in zodaane cafus omisfus niet mag gefigureerd worden: maar ons beroepen op Statuten van den zelvden aart, by Rodenburg als ook by Voet d. I. geallegeerd, die daar van rechtdraads het tegendeel leeren en met reden bevestigen, om dat deregul (die wy gezien hebben in de Statuten van Overysfel, Deventer en Zwol ten aanzien van Notarieele Testamenten, eene exceptie te lyden) dat men ten aanzien van de formaliteit van een Testament moet zien op deforme van de plaats, alwaar het is opgerecht, niet behoort tot de INTERNA van een Testament. En hy voegt 'er by dezelvde zeer remarquable, doch omgekeerde reden, die ter plaatfen alwaar de voorfz. regul geene exceptie lyd, ook de eenigfte (zo als hier vooren is betoogd) oorzaak is, dat Testamenten elders bevoorens de veranderinge van domicilie, fchoon na differente form gemaakt, echter in loco novi domicilii dugtig zyn; zeggende, dat het abufyf gevoelen van Peckius niet kan door gaan, ten zy dat men als dan, quod falfum est, zoude moeten ftellen, naamlyk: Ultrajetlinum, annorum quindecim, cafu fortuito in Hollandia repertum, de fuis mobilibus ibi testari posfe ex lege Hollandica.
Zo als men ook, quod falfum est, zoude moeten Rellen, naamlyk dat een Ingezeten van Overysfel, by geval in Holland



ADVYSBOEK. 13$
zich bevindende, aldaar volgens de wet van Holland voor Nota s en Gefu%en zoude mogen testeeren; ^dien men wd
büia, wanneer de 1 t dezelvde reden,
0VeTnkd^zezdvS^^
dafeeTe ament, ^o«7^erW.per ^fat» « «met ben aangetoond. Welke reden,
uit voortvloeit, dat, geivK wy Testateur geen
5* i^/^KSe^ 4 uit, zo lang dejcstator 3, eenig recht gefehapen wordt;neenma , tot aan de dood van een Erflaater, het recht van in ^
fuccesfie doorj^^J^^SS^
wat daar ondf^b^|rneePCier Wetgeever is onderworpen ge^^n^w^^rll wet van deezen Wetgee:e°r egneernanee°ikd ove™ eï recht van fuccesfie in nalaatenver, geemdnet Legislatoire magt zyn gefteld,
fchapP nrdPn L?e2eerd ' welke wet de nalaatenfchap 1% ^TiTftreefd , ïen walre een Testament in die forme testau detereera, van deezen Wet.gee.
opgericht wordt bevonden , >emn *ara eene byzon.
yer reqmreeid. zo as hydaa « ^ ( lyk de
fre jf° 1'n Overvsfd, Deventer en Zwol) of i« 't g«eSatfr Waar uit' volgt^ dat een Testament door een



i34 OVERYSSELSCH
ingezeten elders, contrair de byzondere form, die de wet van zyn domicilie, daar toe overal requireerd, opgericht ten tyde, wanneer hy reeds een ingezeten was, is invalide, om dezelvde reden, als waarom ook zodaanig eene, voor dat hy ingezeten was, gemaakt Testament invalide is: naamlyk om dat het recht van fuccesfie, zo langde Erflaater leeft; zo wel in cas van reeds voor zyne verandering van domici. lie, als na dezelve, gemaakt Testament, in zyn geheel blyft tot aan de dood van den Erflaater, en, immers ten aanzien zyner mobilaire nalaatenfchap , aan geen andere wet onderworpen wordt, dan alleen aan de wet van zyn domicilie ten tyde van zyn overlyden; aan welke wet dus ook alleen het Testament moet worden getoetst zo wel in forma als in materia, of in cas van defect in forma of mateiia invalide Testament , gelyk ook in cas van geen Testament (zo als trouwens ook een invalide Testament in effecT: geen Testament is) de fuccesfie ab intestato alleen naar deeze wet moet worden geregeerd. ,
Welke gelykheid van reden ook veroorzaakt, dat een bevoorens de verandering van domicilie gemaakt Testament goed 'is, indien het ook na de verandering van domicilie in die forme gemaakt zoude hebben mogen worden. Als zynde in allen gevalle genoeg dat de wet, waar na de fuccesfie in de nalaatenfchap moet worden geregeerd, bevind dat de fokmnia, die ze vereifcht, daar in bevonden worden te zyn geadhibeerd, (
Vermeinende wy dat ook zelvs deeze demonftratie, al was 'er niets meer over te zeggen, alleen fufficient is, om de zaak ten nadeele van het Testament by de Cafus in qua^stie te moeten decideeren; als ook dat daar uit nog zo veel te meer klaar is, dat in het Statuit van Overysfel, als ook in dat van Deventer en Zwol expres hadde moeten ■worden geëxcipieerd, dat een Testament van een ingezeten bevoorens hy ingezeten was, Notarieel opgericht, va-' lide zoude zyn , indien de voorfz. Statuten zulks hadden gewild.
6 Het



A D V Y S B O E K. 135
Het verdere gepofeerdc van die ïg-^&tt „ het Statuit van Zwol wel wet|W««™™° doch dilt het
; ia die form opg*«dg **5&ÏÏÏÏ3J andere for. „ zelve daarom evenswei geen j.e* „ rmemen
men opgericht zoude onwettig,veiktoren g£
Wy geen bf**°^ het'zelve als
het argumentum a contramjenju, j |erszins „iets zoudan zekerlyk moet; doorban, ^sn^itanaeen Statuit zoude de zyn f^^L^^SSk^ te vergeefs Te* zyn: gelyk noton in ^^«J1 de verkiaaren, indien tementen van zekere fo™£*Ö*J?u verklaaren het Testamenten van alleilei ^dftruftie dat in
wilde. Want het verdient geene' verneie deeze Provincie
disponeeren, ge endiveile ieenten erdj zo dat
gelyk wy ^^^Z^jf ad jus Lubcc. p. 2. tit i. daarom ook de plaats van£^ ^dvifeurs aangehaald,
èrt. 2. «. 161. 07*??- ao° ^Q-fl.Pn;n» die te Lubec plaats "als tot eene ^^f1^^^'»^^ is. Even heeft, te hms hoorende, hiei n et van pp ^
z0 weinig doet ^^S^t een ook is voorzien, dat in het voorfz -Zwolfche^Statuit met ec ^
men niet nodig he*om «^o gen immobile goedeien te^eien. ^ ^ ovcr
daar by is vastgefteld, in wat voo ^ ^ ^
fc^jtë £ Om, al,
Zötór gfljitótóe r"SBf£nBie7eens aan te merken , dat noch overtollig en onnodig, niet■ eens Testamenten
fe/e» 2G«**f noch CTTÏlr L• % & canon. lib. 4. «I fpreckt. #». RirnsRHUS.de fgy^™}% . ^ 4. als ook £ ff RÖ^^^^^^M wilde ftellen, dat men zich Jdlcu^^ na het Room-
dat ergens in deeze Pi ovmceen 1 worden fche recht voor zeven G^n^. zou t °PET hier SdÖf^ voorzeide Advyfen der^vie.



i%6 OVERYSSELSCH
eerstgenoemde Heeren Doctoren wederlegt. In de wederlegging van het Advys der Heeren Putman zullen wy zo veel mooglyk overllaan 't geen wy daar in vinden, dat wy in het voorig Advys reeds gehad hebben.
Dus dient op dit Advys te worden aangemerkt, dat de grondftellingen deezer Heeren niet in alles overeenkomen met die van het eerfte Advys. Dewyl de Heeren Iniielleren van het laatfte Advys met ons vastftcllen, dat het Landrecht van Overysfel p. 2. tit. 5. art. 2. eene zonderlinge en van genoegzaam alle extra Provinciaale Statuten afwykende wet is, als ook (zo wy hen wel begrypen) dat myne Heeren de Staaten van Overysfel en de Souverainen van Deventer en Zwol derzelver wetgeevende magt zo verre en niet verder hebben willen uitbreiden, dan die by mooglykheid gaan kan over het recht van fuccesfie in de mobilaire nalaatenfchap van de te Zwol gedomicilieerde en overleedene Testatrice, waar over, als te Zwol zich bevindende, of na rechten daar voor gehouden wordende, de Legislatoire magt aan de Souverain van Zwol competeerd. Gelyk mede wy die Heeren toeftaan dat alhier de vraag niet vallen kan, of het qucestieufe Notarieel Testament ab initio 6? tempore fatti testamenti quo ad formam dugtig zy geweest; onder anderen, om dat wy getoond hebben, die gantfche vraag buiten de Legislatoire magt der Zwolfche Heeren Statuenten te zyn gefteld, en dus alle ter. mini habiles gemist worden, dat men zoude kunnen ftellen, dat Hooggemelde Heeren Statuenten door derzelver Legislatoire magt dat Testament door de Testatrice, in Holland woonende, aldaar gemaakt, voor ab initio quo ad formam dugtig te zyn by hun Statuit zouden hebben gewild, of dat het volgens derzelver Statuit van den beginne dugtig zoude zyn. Zo dat het niet van ongerymdheid vry te dingen is, dat Hooggemelde Heeren Staaten en de Souverainen van Deventer enZivol (zo als deeze Heeren Advifeurs vooronderftellen) op den tyd wanneer het Testament is opgericht, eigentlyk het oog zouden hebben gehad &c. alles hier vooren met meerderen wederlegt, waar toe wy ons gedragen: alwaar wy
ook



ADVYSBOEK. 121
« t in/Zit öuik non est permisf. fac. test.n. 3. tajine, «du een wg<"" f f ^r/zrz' fltflwe ad finem fuum perduci que-
teert , en men niet weet of ze wel immermeer zal of kan
aTanarnrwronsefPoeden tot de wederlegging van de hier vooTen gcmlfde advyzen der Heeren Doctoren voor wie wy ^z achting betuigen, doch zo als men ^>«m£$gm Ziens ArijttoUs,fed»iagüafnica yentas en wy zullende prin
I. Deel. v£ 1



j22 OVERYSSELSCH
cipes, waarin die Heeren, onder reverentie, zich gcabu-feerd hebben, kortelyk aanduiden en, by wege van relatie tot het hier vooren gededuceerde, wederleggen, 't Doet niets ter zaak van der voorfz. Heeren tegengeftelde gevoelen, " dat het Statuit van Overysfel, met welk die Heeren ,, Advifeurs dat van Zwol te rechte vergelyken, niet ver,, der aangaande Uitheemfchen disponeerd, dan ten aanzien „ van derzelver alhier gelegen vaste goederen, en hoe der ,, Uitheemfchen Testamenten daar over gemaakt moeten „ zyn, en niet hóe hunne Testamenten over mobilia en wat, „ na rechte, daar onder behoord, moeten zyn gefteld, te ,, minder om dat aangaande mobilia en wat daar onder be« „ hoort, alleen wordt gedisponeerd ten aanzien van Testa„ menten van ingezetenen ". Want hier vooren is getoond, dat van Testamenten van die, welke ten tyde van hun overlyden uitheemfch zyn, niet verder dan ten aanzien van derzelver hier gelegen vaste goederen door voorfz, Statuit heeft kunnen gedisponeerd worden: om dat de Legislatoire magt van de Souverain van Overysfel niet gaat over het recht van fuccesfie in nagelaaten mobile, goederen van Uitheemfchen: en het abfurd zoude zyn, wetten te ftatueeren over iets, daar men geen Legislatoire magt over heeft. Doch dat in tegendeel" ten aanzien van Testamenten van die geene, welke ten tyde van hun overlyden ingezetenen zyn, niet flegts ten aanzien van derzelver alhier gelegen vaste goederen, maar ook van hunne mobilia, en wat daar onder begreepen wordt, by voorfz. Statuit is gedisponeerd, om dat het recht van fuccesfie in de mobilia van een overleeden ingezeten, ftaat onder deszelvs Legislatoire magt. Zo dat men derhalven niet kan befluiten dat myne Heeren de Staaten van Overysfel iets aangaande Testamenten van Uitheemfchen, zo verre derzelver mobile goederen betreft, by hun voorfz. Statuit, als buiten Hoogstderzelver Legislatoire magt, zouden nebben gedisponeerd. Dewyl de Legislatoire magt over het recht van fuccesfie in mobile goederen van Uitheemfchen , ftaat aan de Souverain van de plaats van des overleedens
do-



ADVYSBOEK. 123
mcüim, alwaar hy (zo als men zegt:) l^f^J0^ een ingezetenen is geweest; aan wiens Souyerains wet dooi andere Souverainen derzelver potestas judiciana word veileend, nrn datze met recht (zo als hier vooren is betoogd) niet kan vSwe1ger?worden. 1 Voords wat betreft de plaatfen uit Bu!IUS S L 6. ff de eviü. n. 14. en ad L. ï.ff. qui testam. fa. feYeZr n. 9. &c. door de Heeren Advileurs aangehaald, forelken nie's van de wet van Overysfel; die Notarieele Testamenten improbeerd, zo verre de Legislatoire magt van de Werain over het recht van fuccesfie in nalaatenfchapÏÏn 7ich uitltrekt. Gelyk ook de voorfz. Commentarius van SnsiSoude i dan de Ordonnantie van myne Heeren de laaten van Overysfel over het uitgaan van Testamenten fan den 23 Maart 1626, en dus ook ouder dan onze Landrecht van 1630, by welke beide de voorfz. wet is geftatu-
CCFn uit dit alles blykt ook, dat het geenzins in deezen reWont s, dat meermalen in deeze Provincie zoude zyn verftaan , dat Notarieele Testamenten van Uitheemfchen omS haare mobilia en wat daar onder begrepen woidt, Sr effca forteeren. Want dit is even het zelvde dat wy hW vooren hebben aangedrongen, pofito hoe rerumftatu en eèïicïd de relatie die de ingezetenen van verfcherden Landen door Commercie, Maagfchap als anderszints tot elkanSen nebben, niet anders zonder de grootfte wanorder te kunnen worden geobferveerd, zo dat wy het daar voorhouden dat alk Souverainen verpligt zyn (gelyk wy trouwens fok memantweeten, die zich hier omtrent een contrair ?cch "zoude toeëigenen) om de Legislatoire magt over het ree vafuccesfie in mobile goederen te laaten toekomen aheen aan de Souverain van de plaats, alwaar deoverleedene ■t Sst ingezeten is geweest, en daar aan potestaten judicia, riam te verleenen. Dit is ook even het zelvde waarom myne Heeien de Staaten van Overysfel en de Souverainen van Deventer en Zwol met recht hebben mogen ftatueeren, dat Gerichtelvke en dus geene Notarieele Testamenten hunner



,24 O V E R Y S S E L S C H
refpe&ivc ingezetenen over mobile goederen en wat daar onder begrepen word, effect lullen forteeren. Dit is alme* de even het zelvde waarom, (met eerbied gezegd) zonder abfurditeit, in het meergemelde Statuit van Overysfel door het woord ingezetenen geen andeie kunnen worden verftaan, dan die ten tyde van hun overlyden ingezetenen zyn. En eindelyk dit is ook even het zelvde waarom andere Souve* rainen aan de Souverain van Overysfel tort en ongelyk zouden doen, indien zy op hun tour aan de voorzeide Statuiten van Overysfel, Deventer en Zwol potestatem judiciariam in den haaren verweigerden. Welk onderfcheid inter majestatis potestatem legislatoriam & judiciariam, hoe noodzaaklyk te öbferveeren, is te zien onder anderen by Montesqjjieux. Esprit des Loix liv. n. chap. 6. . . . Doch dat immermeer zo lang het voorfz. Statuit van Overysfel, Deventer of Zwol geweigerd heeft vop een Notarieel Testament van een ingezeten, wanneer of waar hy het zelve ook mogte hebben opgerecht, door eenig Souverain, het zy van deeze Provincie of van andere Gewesten, potestas judiciaria ofte executie zoude zyn verleend, is ons ten eenenmaale onbekend, en word ook door de Heeren Advifeurs niet gezegd by de door hen aangehaalde Sententien te zyn gefchied, die dan noch in allen gevallen geen leges maar exempla zouden zyn, quibus non est judicandum.
Waar uit wyders, in tegenftelling van het geredeneerde by de Ad vyzen der gemelde Heeren, voortvloeid, dat, fchoon het geen bedenken zoude hebben gehad, dat, wanneer de Testatrice in Holland was blyven domicilieeren en aldaar geftorven, haar Notarieel Testament ten aanzien van haare mobilia, en wat hier onder begrepen word, zoude hebben gefubfifteerd, en daar aan in zulken gevalle ook in deeze Provincie potestas judiciaria zoude zyn geaccommodeerd geworden, en dus de wet van Holland in een onverwcigerlyk fubfidium juris alhier geëxecuteerd, echter het is abufyf, dat 'het voorfz. Testament daarom in zulken gevalle goed zoude zyn geweest naar de wet van Overysfel over het oprechten van
Te$~



a d v Y S B o e K. 125
Testamenten geëmaneerd; nademaal ex ante dittis confteerd, fefiSken gevalle het voorfz. Notarieel Testament niet onder te ponstas Legislatoria van eenig Souverain in Overvsfel, aangaande het recht van fuccesfie mmpbi e goederen, zoude hebben geresforteerd, noch in het geheel een onderwerp van eenig Overysfelfch Statuit zyn geweest , noch zelv? eens geagt kunnen zyn geworden door de Souverain van Overysfel Ss Legislator over het recht van fuccesfie in mobile goederen, voor valide te zyn gehouden, W geen Souverain in Overysfel (eens vooral met diepe eerbied) in zulken gevalle recht zoude hebben gehad om het voor invalide te mogen erkennen. Wissenbach ad L. 3. ff. de K. J.n. f hier vooren reeds aangehaald. Neen maar in zulken gevalle zoude het voorfz. Notarieel Testament als goed naar ch let van Holland over het oprechten van Testamenten alhier in deeze Provincie en overal potestate judiciaria van de relpective Souverainen infubfidium ter executie zyn geholpen geworden En dat verleenen van potestas judiciaria zoude als dan niet zyn gefchied ter oorzaak van eenige wet m Overvsfel, aldaar door de Legislatoire magt van de Souverain Lfted en afgefchaft kunnende worden, maar om dat de Souverainen onderling aan eikanderen en aan elkanders niSïï daar toe, tot confervatie van goede ordre, pofito foe nrun ftatu, moraliter verbonden zyn, naamlyk om in zulken Tevalle geen potestas Legislatoria, neen maar alleen ZCZ potestas jldiciaHa te gebruiken en die aan eikanderen
t6Dm volgt wyders, in tegenftelling van het geredeneerde der Heeren Advifeurs, dat, daar nu door het domiciheeren en overlyden van de Testatrice te Zwol, als van eene ingezetene aldaar, de gantfche gefteldheid van zaaken is omfekeerd en de Legislatoire magt over het recht van fuccesfie in de mobilaire nflaatenfchap van de Testatrice aan de Souverain van Zwol is vervallen, met uitfluitmg van alle andere Souverainen, en daar nu (met eerbied gezegd) alle andere •Souverainen gehouden zyn, haare potestas judmana aan (13 ^



125 OVERYSSELSCH
het Statuit van Zwol, ten aanzien van de fuccesfie in de mobile goederen der ingezetenen aldaar ftand grypende te accommodeeren. Dat, zeggen wy, nu ook wyders volgt, dat hier moet gezien worden of 'er een wettig en den Sta* tuten van Zwol conform Testament van deeze ingezetene van Zwol voorhanden is, (gelyk wy dit ftuk hier vooren nog met meerderen hebben betoogd), hoedaane Testament echter niet voor handen is, om dat geen.Notarieele Testamenten van Zwolfche ingezetenen, waar ook dezelve mogten zyn opgerecht, gelden. Zo als ook nu wyders daar uit volgt, dat het abfurd zoude zyn, deeze gantfche, zo noodzaaklyke als onverbreekelyke maxime, naamlyk dat het recht van fuccesfie in de mobilaire nalaatenfchap van een ingezeten is onderworpen alleen aan de Legislatoire magt, en dus ook alleen aan de Wet van die plaats, het onderfte boven te werpen, of zelvs in het allerminfte te krenken, ten gevalle van ingezetenen, die voor dat zy te Zwol zyn komen woonen, elders een Notarieel Testament hebben gemaakt; welk zy, te Zwol komende woonen , met*een Gerichtelyk Testament hadden kunnen verwisfelen, en dus aan de Wet van de plaats, omtrent het recht van fuccesfie in hunne mobile goederen, met uitfluiting van andere Wetten, ftand grypende, voldoen: nu die Wet dusdaanig is gelegen, dat ze geene Notarieele Testamenten van ingezetenen over hunne mobile noch over hunne aldaar gelegen immobile goederen, voor valide wil houden.
Ais mede dat de fpeculatie, even als of hier door minder faveur aan Vreemden die nooit ingezetenen zyn geworden , dan aan die ingezetenen van Zwol zyn geworden , zoude gefchieden, vervalt.
Want voor eerst koomt deeze infpeétie hiergantfch niette pas, dewyl een Souverain aan het oprechten van Testamenten de formaliteiten hegt tot faveur van dezelve en op dat men na doode van de Testateur ter deeg en zonder eenige vreeze vanfalfiteit, fubornatie of onordentelykheden, die de uiterfte willen veeltyds onzeker maaken, van zyne wille kan verzekerd



A D V Y S B O E K. 127
zpkerdzyn, waar toe dc Souverainen in Overysfel hebben begrepen gerichtelykc Testamenten het gepaste middel te
ZyIWelke faveur indien aan Testamenten van ingezetenen, die te vooren geen ingezetenen zyn geweest, wierde verweigerd, dan zoude men, met ruim zo veel fchyn, als door die Heeren ter contrarie is geargumenteerd , kunnen defendeeren, dat alsdan aan Testamenten van ingezetenen , te vooren opgerecht, minder faveur zoude worden gedaan. Zo als het waarlyk ook in allen gevalle eene falutaire voorziening is, de uiterfte willen aan de mmfte noodzaakelykheid van naderhand iets daaromtrent te moeten bewyzen, te ex. poneeren. Daar in cas van Notarieel Teftament (ten blyke datze jure communi van zelve geene prafumtioJuris van vcracireit hebben) moet bewezen worden, dat die Perfoon een wëttig Notaris is, en dat het inftrument moet worden gerecoenofceert door de Richer of Magiftraat van de plaats des Notaris ■ doch men behoeft niet te bewyzen dat iemand Richter of Magiftraats Perfoon is, noch dat hy het inftrument
heEntenatweeden zoude de voorfz. fpeculatïe ook te veel probeeren, dat is, dat de Souverain ook minder faveur zoude betoonen aan die altoos ingezetenen zyn geweest, dan aan vreemdelingen die nooit ingezetenen zyn geworden, or immermeer zullen worden.
Als ook ten derden, is hier vooren gebleeken, dat het eeenzins van de Legislatoire magt van Zwol dependeerd om aan vreemden eenige plegtigheden in het maaken van Testamenten ten aanzien van hunne mobile goederen voor te frhrvven, als over welke goederen de Legislatoire magt omtrent het recht van fuccesfie in dezelve, aan de Souverain van Zwol niet competeerd ; neen maar de Souverain van Zwol, zo als hier vooren is gededuceerd, is m zulken gevalle verpligt aan Testamenten van Vreemden, na.de Wet der plaats opgericht, ten aanzien der mobilaire nalaatenfchap Hoogstdeszelvs potestas judiciaria te verleenenyoortg



128 OVERYSSELSCH
Voorts is hier vooren per totum, en dus te lang om wederom op te haaien, gedemonftreerd: dat de opinie, als of het Statuit van Overysfel door ingezetenen en Uitheemfchen anderen zoude verftaan, dan die tempore mortis inheemfch of uitheemfch zyn, geheel abufyf is, als ook dat het abufyf is, dat het iets ter zaak zoude doen, dat men in voorfz. Statuit niet zoude leezen van inheemfchen, die ten tyde van het oprechten hunner Testamenten nog Uitheemfchen waren.
Want dit één, zo min als het ander ftrookt, noch met de woorden van voorfz. Statuit, noch met de Legislatoire magt der Hooge Heeren Statuenten, die hier niet anders, noch minder geagt kan worden gebruikt te zyn, dan ze zich uitflrekt; noch met de reden van rechte: maar dit alles qua. dreerd , wanneer men door de woorden Ingezetenen en Uit. heemfchen verftaat, die zodaanig tempore mortis zyn, en dat de Souverain hier ook niets meer doet dan Hoogstdeszelvs recht te gebruiken, zonder andere Souverainen of derzelver onderdaanen in het minfte te' verongelyken &c. &c. is alles hier vooren uitvoerig getoond.
Ondertusfchen laat ons nog een moment by de woorden Ingezetenen en Uitheemfchen, in het voorfz. OverysfelfcheSta. tuit, ftil ftaan, en ons eens verbeelden als of in voorfz. Statuit daar door verftaan zoude worden die ten tyde van het oprechten van hunne Testamenten zodaanige zyn geweest. En iaat ons dan eens zien, wat 'er van worden zal.
Dan zoude het Statuit luiden: alle Testamenten , by de in» gefetenen deezer Landfchap van haare vrye eigelyke, zo wel beweeglyke als onbeweegiyke goederen, fchulden en obligatien, voor eenig Land of Stadgerigte binnen o f buiten deeze Provintie (TEN TT DE ALS ZY INGEZETENEN WAREN) formeelyk gemaakt en by de Uitheemfchen (TEN TYDE ALS ZY UIT HEEMSCHEN WAAREN) voor eenig Stad of Landgerichte binnen deeze Provintie alleen, zullen overal in deeze Landfchap effeEt forteeren.
En dan zoude a contrario fenfu (quod argumentum in flatu-
tis,



A D V Y S B O E K. 137
ook hebben verhandeld, waarom het qusestieufe Testament, fchoon na de wet van Holland in den beginne utiliter opge" reeht, alhier geen effect forteerd, als ook waarom de plaats" lyke formalia, alwaar het is opgerecht, in dit Notarieel Testament en handeling, die tot de dood van de Testatrice he£ recht van fuccesfie in haare nalaatenfchap in zyn geheel heefgelaaten, en welk door verandering van haar domicilie naar Z.vol toen eerst onder de Legislatoire magt van de Souverain aldaar is gekomen, hier geene confideratie verdienen.
Voorts hebben wy op het gemelde Advys aan te merken, dat wy geen verfchil kennen over de vraage, door de Heeren Advifeurs in het breede verhandeld, naamlyk: of de mobilia en wat daar onder fittione juris begrepen word, geregeerd worden naar de wet der plaats, en of dus een Ingezeten van Holland over zyne mobilia, die hier geattrapeerd mogten worden, in Holland voor Notaris en Getuigen naar de wet van Holland heeft mogen testeeren. Want als dit zo niet was; dan zouden wy niet kunnen vastftellen dat de Testatrice , te Zwol komende woonen, aldaar met alle haare mobilia en wat daar onder begrepen word, aan de Legislatoire magt over het recht van fuccesfie in dezelve, met uicfluiting van alle andere Souveraine Magten, is onderworpen geworden , en dat daarom ook het Legislatoir gezag van de Stad Zwol door ons betoogde niet buiten deszelvs paaien uitgebreid is geworden, wanneer haar Scatuit wil dat geene Testamenten aangaande erffenisfen, over welker recht van fuccesfie aan haar de Legislatoire magt toekoomt, Notarieel opgerecht, effect forteeren zullen.
Doch wy bevatten niet 't geen in voorfz. Advys gezegd wordt van een onderzoek: of het Notarieele Testament in queestie door het veranderen van domicilie der Testatrice naar Zwol, deszelvs werkende kragt zoude verlooren he bben , dan niet. Want voor en aleer tot zodaanig onderzoek te treden, behoord men, om zich geen vergeeffche moeite te geeven, eerst te weeten of een van beiden wel waar kan zyn , en dan bevind men dat het onderzoek ydel is. Want dewyl I. Deel. S een



J38 OVERYSSELSCH
een Testament by het leeven van den Testateur (gelyk in het voorgaande door ons is geftaafd) geen de minfte kragt heeft, zo cesfeert de vraag: of het die door verandering van domicilie verliezen kan: gelyk ook de diepgeleerdfte en hoog yerhgtfte Christen zegt: een Testament is vast in de do oden dewyl het noch geen kragt heeft, wanneer de Testamentmaaker leeft. Hebr. IX. vers 17. 't Welk wy niet uit waan van School, geleerdheid, maar om niet door abufyf gebruik van termen tot verkeerde befluiten gefleept te worden, hier willen hebben aangemerkt. Dus behoorde, onder correctie de vraag gefteld te worden, of het zonder werkende kragt ten papiere gebragte voorneemen of willensmeening (yoluntatis fenten. na) van de Testatrice is irrita of nietig geworden door haar domicilie en overlyden te Zwol: en dit hebben wy met ge. noegzaame preuves getoond van ja; die wy niet herhaalen maar ons daar toe gedragen. Zo als wy ook zouden kunnen doen omtrent de vier redenen, die de voorfz. Heeren ten befluite van hun Advys bybrengen.
Waar van de eerfte in fubftantie behelst: " dat de gemelde „ btatuten willen, dat hunne Ingezetenen derzelver Testamenten „ over beweeglyke en onbeweegiyke goederen, voor eenig Stad of „ Landgerichte binnen of buiten deeze Provincie zullen moeten „ opricnten, en een voorfchrift geeven aan die geene, die ten „ tyde van het oprichten van hun Testament, ingezetenen en dus „ daar aan onderworpm zyn, hoe die naamlyk hun Testament ,, zullen oprichten ; doch dat die Statuten volgens het gezond be„ grip, niet handelen van Testamenten bereids voor heen ob?e~ „ recht. r&
By welke Helling deezer Heeren Advifeurs niet is in acht genomen, dat men, om te weeten of eene uitlegging van eene wet met het gezond begrip overeenftemd, zich als dan de wet dient voor te ftellen zo als ze is geconcipieerd 'j welk echter, die Heeren hier niet doen. En men dient voorts te zien, of men de wet in die conceptie, zo als ze ligt opvattende, als dan eene abfurditeit zoude volgen, 't zy die rapport zoude hebben op de magt van den Wetgeever, 't
zy



A D V Y S B O E K. 139
zy op iets anders; hoedaane dbjurditeit echter die Heeren niet aantoonen. En daarom achten wy onnodig, het tegendeel van dit gepofeerde verder dan reeds gedaan is, te dcdu* ceeren.
Hoewel wy 'er dit nog zouden kunnen byvoegen, dat het Stadrecht van Zwol in 't geheel geene mentie van ingeze. tenen noch van Uitheemfchen maakt, die ook in het Land. recht van Overysfel, noch in 't Stadrecht van Deventer niet te pas zoude zyn gekomen, indien aldaar, ten aanzien van dispofitien over immobile goederen tusfchen ingezetenen en Uitheemfchen geen onderfcheid was gemaakt geworden. Waarom in het Zwolfche Statuit alleen flaat: alle Testamenten, die by EMéNDE &c. van zyne vrye eigelyke, zo wel beweeglyke als onbeweegiyke goederen voor eenig Land of Stadgerichte binnen ofte buiten deeze Provincie &c. gemaakt zyn &c. ten blyke dat deeze Heeren Statuenten geen andere bepaaling in deeze hunne wet hebben willen admitteeren, dan die in de natuur van zelve gefteld is, naamlyk dat dit Statuit zich uitftrekt, zo verre als de erfenisfen van mobile of immobile goederen, waar over die Testamenten door etnande gemaakt zyn, vallen onder de Legislatoire magt van deeze Hooge Heeren Statuenten, en dus zo verre het daar van dependcerd, om dezelve Testamenten, in die vereifchte forme gemaakt, te doen effect forteeren of niet; zonder dat 'er onderfcheid in het Statuit gemaakt word, of die Testamenten zyn gemaakt van iemant toen hy reeds ingezeten was, of toen hy reeds vaste goederen te Zwol hadde: of niet. En vooits kan men althans ten aanzien van de mobilaire nalaatenfchap van iemant, niet eer dan by zyn overlyden weeten, en uit de plaats van zyn domicilie, dat hy dan heeft, opmaaken, of de erffenisfe van zyne mobilia dependeeren zal van de Legislatoire magt van Zwol: gelyk wy ook getoond hebben, dat in het meergemelde Statuit van Overysfel door Ingezetenen en Uitheem, fchen worden verftaan, die zodaane ten tyde van hun overlyden zyn, 't welk wy niet wederom herhaalen zullen: ab S 2 leenlyk



Ho OVERYSSELSCH
leenlyk 'er nog byvoegende, dat, zo men 'er door verftaan wilde, Ingezeten ten tyde van het oprechten van het Testament , alsdan, boven de verdere reeds getoonde abfurditeiten, daar uit ook nog deeze zoude volgen, dat myn Heeren de Staaten in hunne Statutaire dispofitie een cas zouden vervatten , waar in het Statuit zelvs niet eens door myne Heeren de Staaten, men gefvvyze door Souverainen van andere Landen, zoude worden gerefpecteerd : naamlyk het cas, wanneer een ingezeten van Overysfel, elders naarde form van de plaats, een Notarieel Testament maakende, daar op uit deeze Provincie demigreerd en fterft. Dat andere Souverainen in zulk een geval niet op het Statuit van Overysfel zouden reguard neemen, is reeds hier vooren verhandeld, maar dat ook zelvs de Souverain van Overysfel aan zodaa* nig Teftament alhier potestatem judiciariam zoude verleenen, is nergens anders aan toe te fchryven, dan dat in onze Statuit niet word gezien of iemant, ten tyde van het maaken van het Testament, een ingezeten van deeze Provincie zy geweest, dan niet; neen maar alleen, of zy ten tyde van zyn overlyden zodaanig was.
Men berispe ons niet als of men daarom het woord emande in het Zwolfche Statuit, ten aanzien van Testamenten over mobile goederen met diftinétie zoude moeten verftaan van iemant, die ten tyde van het maaken van zyn Testament, een ingezeten is geweest; even als of het anders tegen gezond begrip aan iemant, die geen ingezeten is, eene forme van Testament, ten aanzien zyner mobile goederen by voorfz. Statuit zoude worden voorgefchreeven. Ter contrarie 'tis emande, zonder onderfcheid, wiens mobilaire nalaatenfchap onder de Legislatoire magt van den Souverain van Zwol, over het recht van fuccesfie in dezelve behoord: 't is derhalven iemant, die ten tyde van zyn overlyden ingezeten is van Zwol, zonder dat de wet onderfcheid maakt, wanneer of waar hy zyn Testament voor den tyd van zyn overlyden gemaakt heeft. Met een woord, 't is iemant, die als ingezeten verpligt is, de wet van Zwol te weeten en te gehoor-
zaa-



ADVYSBOEK. 141
tarnen, indien hy wil, dat eenige by hem gemaakte uiterfte Sïle erTea forteeren zal. Dus indien de gemaakte■ uiterfte 1 1p Nntadeel 's opgerecht, heeft hy zich zelve te impuTeè en da hy die E in e'ene Gerichtelyke heeft. veran. derd En dkftryd te minder tegen het gezond begfip: om tt rboven en behalven alle de ander reden ter contrarie, die m 7n antecedentibus overvloedig hebben bygebragt) zo -fang de Testateur leefde, zyn Teftament ^nder kraeht is, ° ;om,nt ppni«r recht verkreegen, en dus de zaak van
St^SK^^^^^ in ^ gten . niet aüeen, maar ook om dat met zyn te vooren, toen de TestS-noch geen ingezeten van Zwol was, elders op«rirhr Nomrieel Testament, door hem aan de wet vanZwol Ste voldaan^ ï fnoch ooit'door de Legislatoire magt van zïtweto^ inzaage hadde, voor wettig gehouden, fcT als h ervooren getoond) maar aan de wet van andere c LinVn die echter geen Legislatoire magt hebben over het r htTar; fuccesfeVde mobilaire nalaatenfchap vaneen tZwo gedomicilieerd overleeden Testateur. En hier is wpderom notabel het defect van applicatie van argumenten, rnomen Tt wetten van één en denzelvden Souverain, op lie vTn twee of meer Souverainen. Want als een onder daan eenmaal de wet van zyn Souverain in he verrichten van een" handeling is naargekomen dan kan het zich zo Sen aanzien, dat hy het, by eene naderhand geëmaneerde KweJan dien zelvden Souverain niet, ten ware die ï ,^rX zuto gebied, wederom behoeft te doen, fchoon file ; no^in zyng geheel en de handeling zonder werkende { t en aan niemant daar uit eenig recht verkreegen is , Ïeïvk'Keizer Justinianus beweerd in Nov. 66. Maar .dit lal zich niet overbrengen op het geval, alwaar geen nieuweUt is geëmaneerd, noch derhalven gezegd kan worden, Tan lene voorige wet van die Souverain door zyn onderdaan eenmaïtrzyn voldaan, en dat het buiten zyn toedoen zoude zTn dat hy verpligt zoude worden, om aan de nieuwe wetTmet die handeling de novo te verrichten , wederom te S 3 V4WP



142 OVERYSSELSCH
voldoen - maar daar iemant door verandering van domicilie en dus door zyn toedoen zich onder de oude voet, aan wel. ke hy nooit voldaan heeft, van een ander Souverain begeeft met een acte over iets, waar over de Legislatoire magt aanrnemant anders , dan aan zyn nieuwe s-ouverain complteerd; eene acte, die noch geen werkende kracht heeft;eene aéèe, waar uit aan niemant eenig recht verkreegen is; en dus eene aóte , die alles in zyn geheel heeft gelaaten. In welk geval, volgens alle gezond begrip, niet door eene nieuwe gepromulgeerde wet van den Souverain, maar door de verandering van Staat en conditie van den transmigrant, die door zyne verhuizing zyn oude jus cirile is kwyt, en aan dat van een ander Souverain onderworpen gewórden, zodaane age, zo als is een Teftament nietig word , indien zy met voldoet aan het jus cirik, van deezen zyn Souverain waar naa zy moet worden geanimeerd, gelyk wy in den beginne van ons Advys en vervolgens met meerderen getoond hebben, dit zeer wel met de rechten en gezond begrip o vereen te komen. En dit kan ook nog dus worden gedemonteerd; te weeten een Testament is eene a&e, die geende mmfte werkende kragt heeft zo lang de Testateur leeften dus is t enke en alleen het jus civik van den Testateur ! na welks vereifchte dat Testament is vervaardigd, welk die aéte ofte Testament foutincerd en draagt tot aan zyn over. lyden, als wanneer eerst het jus qucefitum van den Erf4. naam beginnen kan. Gevojglyk als de Testateur dat £ cmle, welk zyn I estament tot hier toe gedragen heeft, verliest; dan vervalt zyn Testament; ten ware zyn door trans, migratie nieuw verkreegen jus civile, waar van het recht van fucceshe in zyne nalaatenfchap dependent geworden is, in dat Testament deszelvs vereifchte fokmnia vind, en het daar om verder tot den dood van den Testateur transporteerd • welk argument volmaakt inftemd met het geen wy in den beginne dc jure Romano hebben aangeroerd, • ™rt fngwt de overige drie vermeende drangredenen, in het Advys van voorfz. Heeren gevonden wordende; de!
wyl



ADVYSBOEK. 143
wvl daar in niets voorkoomt, of het is reeds by dit ons Advys zelvs meer dan eens wederlegd; zo verzoeken wy dat het ons moge gegund worden, ons ter wederlegging van die» tot den gantfchen inhoud van dit Advys te mogen gedra-
§GEn wat eindelyk aanbelangt de Refolutie der Stad^ Zut. phen van den 12 Febr. 1744 > luidende als volgt:
dien verfcheidene vreemde Perfoonen, welke wel genegen zouden zyn zich alhier te komen neder zetten, edoch daar „ van worden tegen gehouden uit vrees, dat derzelver lestamenten of andere uiterfte willen, weke zy daar ter , plaats hebben gemaakt, fecundum leges loei, alwaar vrye dispofitie over hunne goederen hebben, alhier met zouden valideeren, immers veel dispuit onderworpen wezen, hebben haar Ed.en Achtb.om zulks zo veel mooglyk uit de 1 weg te nemen, in de 14 dagen voor Petri goedgevonden en verftaan, dat alle Teftamenten of andere uiterfte wil" Ier, gemaakt by zodaanige perfoonen, welke van buiten " binnen deeze Stad en Schependom haar met 'er woon zul" len komen te begeeven, zonder op nieuws te testeeren 01 " gemaakte- dispofitien voor Schepenen hier te doen com" firmeeren , van die kragt en waarde gehouden zullen " worden, als of de Teftateur of Testatrice waren overlee* den ter plaatze alwaar getesteerd hebben: het welk nog" tansgeen plaats zal hebben omtrent die geene, welke alhier " Borneren of Inwoonderen zyn geweeft en zich met er " woon na elders hebben begeeven, ten ware zy aldaar ge. " duurende de tyd van tien jaaren fixum domicilium hadden
" Ivn wy "onder correftie, van gevoelen, dat de voorfz. Refolutie van geene applicatie op de gemelde cafus pof He \sy noch eenige verandering aan ons daar op geadvifeerde kan
t0Nietnalleen om reden, dat men ter decifie van die quaestie, toucheerende het recht van fuccesfie in de mobilaire nalaatenfchap van gemelde Testatrice, als door haar domicilie en



*44 OVERYSSELSCH
overlyden tot Zwol, onder de Souverain en Legislatoire magt van die Scad vervallen, alleen in het oog moet houden het Statuit van voorfz. Stad; welk, gelyk ook het Statuit deezer Provincie, waar van de Stad Zwol kennelyk een der Hoofdlieden is, en van de mede Hoofdftad Deventer, klaar difteerd, dat over na te laaten goederen, waar het recht van fuccesfie onder de Legislatoire magt van deeze Stad is gefteld, geen andere Teftamenten, dan die voor eenig Land of Stadgerichte NB. binnen of buiten deeze Provincie zyn ge. maakt, en derhalven alhier geen reden is te vinden, waarom men, tegens alle reguls zyn toevlugt tot wetten en ge. woontens van andere Landen of Steden, en dus ook tot ee. ne Stads Refolutie van Zutphen zoude mogen neemen. add. Goris adverfi tra£t. 4. §. r. Maar ook om dat de Statuiten van Gelderland of Graaffchap Zutphen en fpeciaal ook die van de Stad Zutphen nergens dicleeren, d .t Teftamenten van ingezetenen over haare beweeglyke goederen , en wat naar rechte daar onder behoord, eh over hunne aldaar gelegen vaste goederen, zo wel buiten Lands als bin.^' nen de Provincie of Stad refpeclive, voor een Land of Stad. gerichte zullen moeten worden opgerecht ; noch ook dat Uitheemfchen over hnnne immobile aldaar gelegen goederen, zo wel buiten Lands als binnen, gerichtelyke Teftamenten zouden moeten maaken, invoegen dat aldaar (contrair het Statuit van Overyffel, Deventer en Zwol) geene exceptie word gemaakt van den regul, dat Teftamenten, in wit form het' ook wezen moge, na de wet der plaats van hunne oprichting gemaakt, overal valide zyn. neen maar die regul aldaar zonder exceptie word vast gefteld. >chrassert ad R°form. Velpv. cap. 30. art. 3. zo als ook fpeciaal hetStadrecht van Zutphen tit. 30. art. 4. ê? f^^.fpreekende vin de folemniteiten in het oprechten van Testamenten alii-tar te obferveeren, niet dieïeerd dat ock die folemniteiten in Testamenten van ingezetenen buitenlands gemaakt, zullen moeten zyn geobferveerd, of dat de Testamenten van ingezetenen buitenlands gemaakt, gerichtelyk zullen
moe-



A D V Y S B O E K. 145
moeten zyn opgerecht. Doende ook even zo min hier iets ter zaak, dat volgens Schrassert in cod. Gelr. Zutph. m voc. Teftamenten^. $. de Landrechten van Zutphen tit. 13. art.i. vereifchen ; dat de Teftieringe und maeckinge gerigtelyck geschiede voor den Rigter, waer onder die Testateur und maecker
Vermits in allen gevalle in dit Statuit niet word gefproken van Testamenten van ingezetenen, ook zelvs buiten Lands Gerichtelyk moetende zyn gemaakt. Zo dat (dewyl Testamen. ten van ingezetenen van de Stad Zutphen, elders naar form van de plaats opgericht quo ad formam valide ,zyn, zonder dat aldaar eene exceptie van den gemeenen regul m deezen opzigte word gemaakt) wanneer men de voorfz. Refolutie der Stad Zutphen van den 12 Febr. 1744, oppervlakkig en zonder het intrinfique van die (want als men ze ter deeg betrast, dan is het geheel anders, gelyk beneden zal worden gezegt) in te zien, fpeóteerd, als dan geacht zoude moe en worden, dat de Heeren van Zutphen zouden hebben willen wegneemen de bedenkelykheid, die 'er, in cas een Statuit toehatom overal, naar de wet van de plaats van het opredten van een Testament, Testamenten te maakengemaakt mogte worden, naamlyk of het wel waar is , dat in zulken cas een Testament, door iemant, bevoorens hy ingezeten was, elders na de formaliteit der wet van de plaats opgerecht, niet tegenftaande zyne verhuizing, beftendig zoude blvven, gelyk het in een ander cas, naamlyk wanneer het Statuit Vzo als dat van Overysfel, Deventer en Zwol, ten aanzien van Notarieele Testamenten) van het nieuw domicilie niet toelaat, dat door een ingezeten een Testament in zulk eene forme elders worde opgericht , _ alsdan altoos geen bedenking heeft, dat het Testament niet blyft fubfifteeren Waarom de Rechtsgeleerden als Rodenborg de jura quod oritur e flat. diverf. part. alt. Tit. 2. cap. 3. en Schrassert ad Reform. Velav. cap. 30. art. 3- «• 2- om de iubuftentie van het Testament, in het eerfte cas, te beweeren de non fubfiftentie van het zelve in het tweede cas vastftel-
L Deel. T len;



146 OVERYSSELSCH
len; als geevende tot eenigfte reden van fubfiftentie van dien in het eerfte cas, dat de ingezeten, terwyl hy ingezetenis, over al, naar de formaliteit van de wet van de plaats, Testament mag maaken, daarom ook zyn bevoorens elders gemaakt Testa. ment valide blyft, feilende dus vast dat het anders door veranving van domicilie zoude invalide worden: gelyk wy deeze om« gekeerde reden , hoewel ten aanzien der interna van een Teftament, hier vooren hebben zien gebruiken door Voet ad tit. ff. de injujl. rupt. 6? irrit. fa£t. test.
Dus zoude men 'er over moeten redeneeren, indien de voorfz. Refolutie van de Stad Zutphen wilde aanduiden, dat een Testament elders in forma naar de wet van de plaats door iemand, die naderhand te Zutphen koomt woonen, gemaakt, duchtig zal blyven, zonder dat hy als dan nodig zoude hebben, op nieuw te tefteeren, of die gemaakte dispofitien voor de Heeren Schepenen en Raaden der Stad Zutphen te doen confirmeeren.
Doch dat zulks de intentie van die Refolutie niet zvn kan, blykt: J
Voor eerft, om dat de Stad Zutphen geene Testamenten van haare ingezetenen, het zy voor, het zy na dat ze inge. zetenen geworden zyn, elders naar deforme van de plaats gemaakt, quo ad formam, voor onduchtig, bevoorens die Refolutie, gehouden heeft, maar ter contrarie, voor duchtig, zo als het ook geen fchyn of fchaduwe heeft, dat ooit iemand zyne verplaatzmg van domicilie naar Zutphen zoude geftaakt hebben, flechts om dat hy aldaar wederom op nieuws moeste testeeren, of zyne gemaakte dispofitie voor Schepenen aldaar doen confirmeeren, zo hy anders maar de vrye magt behield om over zyne goederen te disponeeren, zo als hv wilde. *
Ten tweeden, blykt ook uit de woorden, Testamenten of andere uiterfte willen, welke zy daar ter plaats hebben gemaakt, fecundum leges loei, ALWAAR VRYE DISPOSITIE OVER HUNNE GOEDEREN HEBBEN, dat in voorfz Refolutie met op de uiterlykheden of forme van de Testal
men.



ADVYSBOEK. 147
menten word gedoeld, maar op de interna, waar toe be. hoord de vrye dispofitie over de goederen, die zodaane Demigranten ter plaats van hun voorig domicüium hadden , doch te Zutphen komende woonen, verlooren.
Ten derden, om dat men anderszints zoude moeten veronderftellen, dat gemelde Stads Refolutie van Zutphen, in fine, aan de na elders verhuisde, doch te Zutphen met 'er woon geretourneerde ingezetenen in 't toekomende niet zoude toeftaan het geen te vooren toegeftaan was, naamlyk dat zv, zonder onderfcheid van de jaaren, die zy zich uit de Stad Zutphen met 'er woon geabfenteerd hadden , elders woonende en Teftament maakende naar de form van de plaats, daar zy het oprichteden , zodaanig Testament, quo ad formam, gaaf behielden, wanneer zy wederom in de btad Zutphen kwamen woonen. Daar in tegendeel het oogmerk van vooriz. Refolutie is, aan de eene zyde ter aanmoediging van Vreemden , om te Zutphen te komen woonen, aan dezelve een pr> viWie toe te ftaan, dat, ongeacht de verandering van domicilie naar voorfz. Stad, hunne Testamenten niet Hechts, quo ad externa, (want dit was te vooren ook reeds zo,) maar ook qua ad interna zouden blyven fubfiftecren, daar ze anders, volgens het orthodox gevoelen der Rechtsgeleerden, gelyk wy met Rodenburg en Voet in onze Advys hebben getoond, niet zouden kunnen blyven validceren; hoe wel Peckius daaromtrent ter contrarie disputeert, wiens in deezen opzigte verkeerd gevoelen wy, met de voorfz. Aufteuren en andere redenen meer, hier vooren hebben gerefuteerd En aan de ande"e zyde, is het oogmerk van vooriz Zutphenfche Stads Refolutie, dat, onder pretext van dit faveur en pnviWie, aan Vreemden verleend, de Stads wet, betreffende de bepaalde faculteit van over na te laaten goederen te kunnen disponeeren, niet zoude worden geëludeerd, door ingezetenen, die zich quafi met 'er woon voor een korten tyd |a elders zouden begeeven, om aldaar Teftament te maaken, en daar in eene vrye en aan de Stads wet van Zutphen ongebonden dispofitie over hunne goederen te gebruiken, en ver.
1 2 vm*



148 OVERYSSELSCH
volgens wederom naar Zutphen retourneeren. Waarom die Hooggemelde Heeren Statuenten by voorfz. Refolutie heb. ben bepaald , dat een geweezen ingezeten, om van dit privilegie te kunnen gaudeeren, tien jaaren (welke in jure worden gehouden voor een longum tempus) van Zutphen met 'er woon abfent moet zyn geweest, op dat daar uit manifesteere dat, hy niet Hechts is verhuisd om zich van de wet van de Stad Zutphen , over de bepaalde dispofitie over na te laaten goederen, te ontdoen. Welke wet door Schrassert word aangehaald in cod. Gelr. Zutphan. in voc. Testamenten §. i. in verbis : in de Graaffchap Zutphen, zo verre iemant geen erfgenaamen in de op of afgaande linie heeft, mag men testee~ ren over de helfte zyner gereede en ongereede goederen. Lantr. van Zutphen tit. 13. art. 1. In de Stad Zutphen over zyne aangeërfde en aangeftorven goederen, in den cas voorfchreeven, tot een derde deel, ende over zyne aangewonnen goederen tot de'helfte toe. Stadr. van Zutphen tit. %o.art.&c. En wat betreft de woorden van voorfz. Zutphenfche Stads Refolutie, zonder op nieuws te tefteeren, ofte de gemaakte dispofitien, voor Schepenen alhier te doen confirmeeren, dezelve bepaalen het vergunde privilegie, conform aan de oorzaak waar om het vergund is geworden. Dat is, om die vreemde perfoonen die uit vrees , dat derzelver elders reeds gemaakte dispofitien zouden nietig worden, wederhouden wierden, zich inde Stad Zutphen met 'erwoon neder te zetten, te ontheffen van de vreeze (als 'er ftaat) dat derzelver Teftamenten of andere uiterfte willen, welke zy daar ter plaats hebben gemaakt fecundum leges loei, alwaar vrye dispofitie over hunne goederen hebben, alhier niet zouden valideeren ; en geeven dus te kennen, dat die reeds gemaakte Testamenten of andere uiterfte willen zo moeten blyven leggen als zy waren , toen die vreemde perfoonen daar mede in de Stad Zutphen zyn gekomen. Zo dat dezelve Testamenten of uiterfte willen, indien zy bevoorens goed en duchtig waren, zulks alnog by continuatie zullen blyven ; of indien zy toen niet deugden, alsdan alnog voor altoos onduchtig moeten blyven liggen, zonder op nieuws te testeeren, ofte de gemaakte dis.



A D V Y S B O E K. H9
pofitien voor Schepenen alhier te dóen confirmeeren. Tot hoedaane nieuwe te maaken dispofitien of confirmatien van voorgaande elders , bevoorens de verhuizing naar Zutphen, opgerecht Teftament de Heeren Statuenten het voorfz. privilegie niet hebben gelieven te extendeeren; als zeer aanftootelyk en tot ergernisfe aan andere ingezetenen, die cvn zo wel als de nieuw aangekomen, 't hunne tot conlervatie en welzyn van de Stad contribueeren, en den voorrang van ouder ingezeten of burgerfchap hebben, zullende verftrekken , indien hun zulks niet insgelyks werde geconcedeerd, dat is, indien het ganfche Statuit, waar by de vrye dispofiüe over na te laaten goederen zo zeer is gereftnngeerd, met wierde weggenomen en geabrogeerd.
Aldus by ons ondergefchreeven falvo mehari, gedaan binnen Oldenzaal en Ootmarfum den 5 Sept. 1775.
P. Hueert Dr. B. Nagel Dr. J. W. Racer Dr.
IX. CONSULTATIE.
Confultoir Advys, over de vraag: of, de aanfielling van een Ontvanger der reële en perfoneele Landsmiddelen van t Gerichte Ootmarfum, behoord tot de Goedsheeren; dan, of de Gemeen■ten Boeren en Meyerluiden, het recht zouden hebben om m hunne diftritten tot Ontvangers of Collecteurs aanteftellen zulke Perfoonen, die zy goedvinden, over zulke Middelen die zy m Redemtie hebben, en dewelke zy ook alleen, zonder en buiten last van de Goedsheeren en Eigenaar en, te betaalen zouden fchuldig zyn ?
Cafus pofitie.
De Goedsheeren des Gerichts Ootmarsfum hebben, by formeele Refolutie van den 9 Oftob. 1764 tot Ontvanger van 's Lands middelen, reëel en perfoneel aan gefteld, den RichT 3 ter



150 OVERYSSELSCH
ter van Ootmarsfum Dr. P. Hubert , na dat ter zeiver tyd de Heer Graav van Rechteren tot Noortdcuringen die in den jaare 1723 door de Goedsheeren was aangefteld tot Ont* vanger van deeze zelve middelen, reëel en perfoneel, zich daar van had geabdiceert.
Hier op ontftaat verfchil over den ontvangst van de Perfoneele, of in redemtie zynde middelen, alzo Herm. Cramer, deeze middelen thans manièrende, fuftineert; dat de Gemeentens, Boeren, en Meyerluiden, en niet de Goeds, heeren, 't recht zouden hebben in hunne diftricïen tot Ontvangers of Collecteurs aan te Rellen, zulke perfoonen, het zy Schouten, Richters, Ontvangers, of Particulieren, die zy goedvinden, overzulks Middelen, die zy in redemtie hebben , en dewelke zy ook alleen, zonder en buiten last van de Goedsheeren en Eigenaaren, te betaalen zouden fchuldis? zyn.
En dat de Boermannen deezes Gerichts, of wel de Boerrichters , of Setters, als derzelver reprafentanten, in eene vredige en rustige posfesfie zouden zyn, orri een Ontvanger, of Collecteur, van de perfoneele middelen, aan te ftellen.
Gelyk ook de ontvangst der perfoneele middelen, die de Boeren in redemtie hadden, ook niet door of naamens den Heer Graav van Rechteren bekleed, of bediend was; en dat derhalven de ontvangst deezer perfoneele middelen niet vacant zoude zyn, vermits dezelve in 't jaar 1749, den 26 May , volgens zekere Acte van begeevinge door de Boerrichters, of Setters van de meefte Markten, aan hem, H. Cramer , zoude zyn opgedraagen tegens drie per cent, alles by de Requefte op de naam van Boerrichters, Setters en Gecommitteerdens der refpeétive Markten gecoucheert, van den 23 Oétob. 1764, breeder vermeld.
Waar tegens aan zyden van de .Goedsheeren word geurgeert: dat, gelyk de Meyerluiden zodaanig recht, om een Collecteur over hunne redenatie-middelen aan te ftellen , indien hun dat al waarlyk competeerde, nogthans de dispofitie daar over, zonder twyffel aan hunlieder Goedsheeren, als ten
hoog.



ADVYSBOEK. 15*
hoosften by de maniance deezer middelen geinteresfeert, 't zvelpresfe, 't zy tacite, kunnen overlaaten, dus ook de zaafe van den perfoneelen ontvangst in 't Genchte van Ootmarsfum op dien voet door de Goedsheeren behandeld was , zedert de exiftentie van de Republycqueaf aan , m eene ongeintm Zlpeerde fuccesfie tot heden toe, zo dikwyls, als er eene vaca. Zegeixfteerd had; zelvs, niet tegengaande de Boermannen zich daar tegens hadden in oppofitie gefield.
Gelyk zulks uit zekere pro memoria, en exti aften uit het Goedsheeren boek, zoude blyken.
Dat de Heer van Noortdeunngen anno 1723 door de Goedsheeren zynde aangefteld tot Ontvanger, zo wel van teperfoneTe, als reële middelen, den zeiven ook ten aanzien zo wel van het een,, als ander, door zyne fuccesfive Situten, als namentlyk eerst Dr; g^™'^ hand Dr. Westerlo , toen den Richter Nilant, en vervoleens Willem Cramer , had laaten waarneemen; en dus, ge%l aüe deszelvs Pr.decesfeuren in officie aanflellinse der Goedsheeren, zo wel van het PERSOINÜ^^, ZfS, geprofiteert had; gelyk zulks uit de afrekeningen konde blykfn, en inzonderheid uit het convenant tusfchen deï Heer Graav van Rechteren tot Noortdeunngen, en Willem Cramer (de broeder van Herm. Cramer, die nu Z^Tfoneele uit eigener hoofde pretendeerde) over de ad. nnniftratie der perfoneele, zo wel als reële, middelen, mgeSan zo verre was het 'er van daan, dat de Boeren, of IS de Boekrichters, en Setters, als hunheder reprefentanten, in de posfesfie van aanftellinge zouden zyn.
nat of fchoon Herm. Cramer 111 't jaar 1749 hard be' eonnen de perfoneele middelen te manieeren, in plaatfevan fvS broede? Willem Cramer, met wien het contraft over dfatomiftratie van de reële en perfoneele middelen door den Heer Graav van Rechteren gemaakt was, deeze laatfte Sthans ter goeder trouwe gemeend had, datzulks was, en S, voor rekeninge, en ten profyte van zyn Hoog Geb. Sr als origineelen Ontvanger, zo wel van 't perfoneele,,0»



152 OVERYSSELSCH
van 't reële; gelyk zyn Hoog Geb. Geftr. zedert, nu en dan, eenig geld van Herm. Cramer ontvangende, ter goeder trouwe gemeend had, zulks op rekeninge, van 't geen aan dezelve uit den Ontvangst der perfoneele middelen competeerde, te ontvangen,' hebbende in 't zomer des afgewekenen jaars 1764. hem Herm. Cramer doen fommeeren, om met zyn Hoog Geb. Geftr. te treden tot liquidatie ; als wanneer (en niet eerder) deeze laatste eerst met zekerheid ontdekt had, dat men aan dezelve zyne qualiteit, als Ontvanger van het perfoneele, quasstieus wilde maaken; behalven dat dit alles gepasfeert was buiten de Goedsheeren.
En eindelyk dat, wat aanbelangende het falaris van colleéte, de ontvangst der perfoneele middelen, zo wel als van de reële, van alle tyden herwaards , by de Goedsheeren tegens vyf ten honderd begeeven was; gelyk ook alle Ontvangers, zo wel de Heer van Noortdeunngen, als alle deszelvs prasdecesfeuren in officio, deeze vyf genooten hadden, ja dat Herm. Cramer zelvs hier van vyf per cent, immers van diverfe Markten, genoot.
Quceritur.
Of uit de geallegeerde ftukken niet ten genoege rechtens bewezen wordt; dat de Goedsheeren van 't Gerichte Ootmarsfum zyn in eene wettige posfesfie, en, dien ten gevolge, berechtigd tot de begeevinge van den Ontvangst niet alleen van de reële, maar fpeciaalyk ook van de perfoneele middelen, van, en over hetzelve Gerichte, invoegen dezelve door haar op de perfoon van den Richter P. Hubert op den 9 Oétob, 1764 is geconfereerd? -
Gezien by ons Ondergetekenden voorenftaande Cafus Pofttie, met het Quceritur daar uit refulteerende; en wyders geëxamineert, de aan ons ter deezer zaake ter handen gefielde Copyen (doch ongeauthentifeerd, in die fuppofitie, dat dezelve met de authenticque overeenkomen) van volgende Documenten, als naamentlyk: Me van aanftellinge van P.
Hu-



ADVYSBOEK. i$3
Hubert in dato den 9 Ottob. 1764; wyders de fustehue van Herm. Cramer, vervat by zeker Request van den 23 Odob. 1764, op den naam van Boerrichters, Setters, en Gecommiteerdens der refpeStive Markten van Ootmarsfum met de bylaagen; en wel inzonderheid daar onder, zekere Aéle van protest van den 8 Octob. 1764; en deszelvs Acte van aanflelhnge ondertekend door eenige Boermannnen in dato den 26 May 1749 i voorts eene zogenaamde, Pro memoria, nopens het recht der Goedsheeren in deezen, getrokken uit 't Goedsheeren boek met de extracten daar toe relatyf van N. 1. tot 28, wyders A£te van Conventie tufichen den Heer Graav van Rechteren tot Noortdeunngen ter eener, en Willem Cramer ter andere zyde, over de administratie of het verwalteren van den Ontvangst der perfoneele, zo wel, als reële middelen voor zvn Hoog Geb. Geftr. in dato den 12 Dec. 174IJ voorts Atteflatie, met preefentatie van eede, afgegeeven door den H-er Graav van Rechteren, nopens 't geen er ten aanzien van de administratie der perfoneele middelen, inzonderheid zedert dezelve by Herm. Cramer gemanieert is gevvorden, gepaffeert is, in dato den . .. Maart 1765.
En eindelyk met alle attentie overwogen, en gelettet, waar op in deezen tot eene rechtmaatige beantwoordinge van het Ouceritur, aan ons voorgefteld, te letten Ronde. _
En"wel inzonderheid, dat, offchoon het wel zulks is, dat de Opgezetenen het zyn , die haare middelen in redemtie neemen; dat zy het zyn, waar mede de Provincie contracteert ■ en eindelyk, dat zy derhalven ook daarvoor refponfabel', en executabel zyn; nogthans deeze confideratien niet uitfluiten, noch wegnemen, dat deeze Opgezetenen, voor zo verre zv Meyeren zyn van Goedsheeren, het recht om eenen Colleéteur over haare redemtie-middelen aan te ftellen aan hunne refpeftive Goedsheeren niet zouden kunnen overlaaten, expreiïe oftacite, ten dien effeóte, datde Goedsheeren dit recht mogen exerceeren, met uitüuitinge van haare Meyeren, in zulke Carfpelen, daar van dit hun rechtge-
i Deel. V Ja



i54 OVERYSSELjSdH
Ja al begreep men ook de zaak al eens zo, dat de faculteit van de Meyerluiden, om eenen Collecteur, of Ontvanger , over haare perfoneele middelen aan te ftellen, behoorde onder de clasfe van de res merce facultatis, zo was zulks nogthans, ten aanzien van de Meyeren des Gerichts Ootmarffum, niet meer eene res merce facultatis gebleeven ; Res merce. facultatis enim non ufu, & prcefcriptione extinguuntur , ft adverfarius fimul libertatem ufu ceperit, quemadmodum Ca jus in Lib. 6. pr. de fervit. prced. urb. loquitur, id eft, dominum (hier de Meyerluiden) exercere jus fuum volentem prohibuerit, dominus vero in ea prohibitione per longum tempus adquieverit. Leyser med. ad Pand. fpec. 462. med. 7. Zynde het zeker, dat men voor zodaanige prohibitie , door de Goedsheeren aan de Meyerluiden gedaan, moet aanzien de aanftellinge van een Ontvanger fpeciaalyk over de perfoneele middelen, door de Goedsheeren, niet tegenftaande de tegenkantinge der Boeren, gedaan in 't jaar 1723 , en zelvs, zo 't fchynt, ook houden moet, het geen 'er gepasfeert is Anno 1681. gelyk by Pro memoria N. 21 te zien als wanneer naamentlyk de Goedsheeren, ordre ftellende op het betaalen der redemtie-penningen, ftatueeren, dat deeze redemtie-penningen immediaatelyk aan den Ontvanger van Twenthe by een ieder Markte zouden betaalt worden, ftellende tot dien fine een habil en fuffifant Collecteur, ter arbitrage, ende welgevallen van de geïntereffeerde Goedsheeren van de Markte, en dat, die zulks komen te contravenieeren, in een boete van 25 g-gls. zouden vervallen zyn.
Doch terwyl zulk een recht van aanftellinge eenes Ontvangers wel niemand voor eene res mera facultatis zal aanzien, zo legt het onderhevig geval nog in oneindig fterkere termen:
Nademaal het met de analogie van rechten zeer beftaanbaar is niet alleen, maar ook in veele gevallen gebruiklyk, dat de dispofitie vaneenig recht, aanftellinge, of electie, word geconfereert in arbitrium tertii', of fchoon zodaanigen tertius al niet daar by direcï geïntereffeert mogt zyn. Hoe veel te meer zal dan zulks in eenig geval, als het onderhevige,



ADVYSBOEK. iSS
vige, kunnen , en behooren, plaats te hebben ? daar niemand meer belang heeft by de maniance van de perfoneele middelen, dan de Goedsheer zelvs, van wiens Erve deeze middelen , de zaak nauwkeurig befchouwd wordende, afgaan ; en welke ten eenenmaale gezuiverd en betaald moeten wezen, eer hy 't minfte genot van zyn Erve, of revenue van zynen Meyer, kan verhoopen, welke Meyer m zyne meubilcn, leevendige haave en gewasfen, met éen woord, in 't geen hy bezit, geëxecuteert wordende, de Goedsheer zyn legaale hypotheecq, dat is, alle zekerheid, die hem door de wet voor zyne reeds verfcheenen, loopende en toekomende pachten, gegeeven is, word weggenomen, dus men eigentlyk niet zeggen kan, dat deeze middelen zonder, en buiten last, van de Goedsheeren en Eigenaaren betaald worden.
Ta het zoude een pattum licitum, honeftum, allezins rationabile, en dus in rechten zeer beftaanbaar zyn, wanneer een Goedsheer van zyne Meyers bedong, dat zy, zekere 's Lands middelen pachtende, aan hem de benoeming van den Collecteur daar van overlieten; om 't inteieft, 't geen hy daar by heeft, dat zodaane Pachtpenningcn, door zyne Meyeren verfchuldigt, tydig ten Comptoire gefourneert wordende , zyne Meyeren buiten executie, en zyne legaale hypotheecq op haare mobilia , en gewaflen, als voor de huure van zyn Erve na Landrechte geobligeert, in wezen, en geconferveerd bleve, mits dan dan nog zodaane Collecteur of Ontvanger, gehouden blyft, zich te qualificeeren na ordres van
den Lande. ■' i_Ü
Dit nu vooraf in aanmerkinge zynde genomen, is het ons wyders voorgekomen, de exercitie van dit recht door de Goedsheeren des Gerichts Ootmarflum, in. cas van redemtie, uit de extracten van het Goedsheeren boek, by de Pro meinoria, niet alleen, boven Menfchen :geheugen, maar zelvs van het begin der Republycq af aan, in eene ongeinterrumpeerde fuccesfie, tot heden toe, en wel met cxclufie der opgezetenen, of Meyerluiden, zo klaarlyk te blyV - 2 ken ,



156 OVERYSSELSC II
ken, en daar gedaan te worden, dat het onzes erachtens geene redenmaatige' contradictie fehynt onderhevig te .-yn. I Invoegen wy met geene apparentie altoos hebben kunnen gisfen, hoe het mogelyk zy, dat de Proteftanten by hunne I Acte van Protest van den 8 Getob. 1764 hebben kunnen zeggen, dat zy (te weeten de Boermannen of Boerrichters, en Setters, als haare vermeende Repnefentanten in deezen) in eene vreedigeen rustige posfesfie van dit recht van aanftellinge zouden zyn; daar zy in tegendeel, zo verre ons gcbleeken is, geen een enkelde Aüus Posfesforius of 't geen 'er na gelykt (uitgenomen de praïtenfe begeevinge van den 26 Mey 1749 , waar van in 't vervolg nader) hier toe betreklyk, aantoonen: maar in tegendeel de onheuglyke posfesfie, en de prcefcriptio immemorialis ten eenenmaale aan de zyde van de Goedsheeren is; welke prcefcriptio immemorialis van die kragt is, ut per omnia vim privilegii habeat, zodaanig ut, etji Lex exprejfe ad juris cujusdam adquifitionem CONCESSIONEM PRINCIPIS defidiraret, prcefcriptio tarnen immemorialis fufficiat, Leyser med. ad Pand. fpec. 4.6l.med.9Ö3 ro. Alles, ongeachtet 'er al elders eene tegengeftelde wet, of gewoonte mogte zyn. Prcefcriptioni immemoriali enim locus est contra legem. c. 1. de Prafcript. in 6. óf contra confuetudinem. Id. ibid. med. r £f 4.
Voorts hebben wy, en uit de aanftellinge van den Heer Graav van Rechteren tot Noordeuringen by de Promemo. ria N. 27. en uit de Acte van Conventie tuflehen zyn Hoog Geb. Geftr. ter eener, en zynen Verwalter W. Cramer , ter anderer zyde, in dato den 12 Dec. 1741, moeten be* fluiten, dat, gelyk dezelve door de Goedsheeren tot Ont-vanger der perfoneele, of redemtie middelen, was aange^ fteld, zyn Hoog Geb. Geftr. dus ook werkelyk, in die qualiteit, van 't perfoneele genooten heeft; althans dit is zeker, dat zyn Hoog Geb. Geftr. eenmaal tot Ontvanger van 't perfoneele door de Goedsheeren aangefteld, en daar van ook werkelyk in 't bezit geraakt zynde, daar in geene verandering heeft kunnen, en mogen plaats grypen, zo
lang



A D V Y S B O E K. iJ7
i*«a dezelve hoé ia leeven was, of den ontvangst niet mogte ^wSffifert in handen van die geenen, waar int hy denzelven ontvangen had, dat is, in handen van de Goedsh eren- zo-der welker wille, en weeten, nies dooi de Boe, ~n rpn n ideële van dit Goedheerlyk Recht vahaeiyk , heeft Smn^rondemomen worden; al was het ook met expres r rï vin den Heer Graav van Rechteren zelvs ge^tóS^S Szins evident is, dat de Goedsheeren IS OnSer der perfoneele middelen moesten houden den geenenT die door haar eenmaal daar toe was aangeiteld, S dSaïaïteit werkelyk bekleed had, en zulks tot het overfvden xefiSte- of abdicatie van denzelven toe, als wan^cr^Aen niereerder, eene vacature exfteerende , et dan ook êerft te pas kwam, dat de Goedsheeren hier over op nieuws disponeerden, gelyk zy gedaan hebben op
deW9an?St K Gnav van Rechteren tot NoortdeuringenOntvanger geweest van 't perfoneele , zo moeten wy fastfte en, dat dezelve het geweest is u t kragte van de der Goedsheeren van 1723, ge yk zulks uit:de 7elvs Commisfie geblykt, by de Pro memonet N. 27. En is dezelve ookwerkelyk in het genot daar van geweest,_ en daar voor door de Boermannen erkend, zelvs tot het jaar i7AoI gelyk de Boermannen zelvs niet fchynen tegen te fpreeken§; hoe komt Hy 'er dan af? Ja het » met te beIrvDen; hoe Hy 'er van kan ontzet worden, zonder zyn E als rned'e tegens wille en dank, en zelvs ook zonder weeten van de Goedsheeren , zyne Committenten ?
Terwyl het allenthalven naar rechten inconteftabel is; dat, trelvk niemand aan een ander, buiten zyn wille en weeten, lyn reclTof posfesfie, kan inter verteer en, zulks fpeciaalyk ten aanzen Van de Pachters of Meyerluiden, met ronde wooiden uitdruklyk ten Landrechte geftatueert is, willende lat de Pachter en of Meyerluiden,noch door conmventie, verzuim» ff£eÏÏsh2d?£h an'derzins (veel min dan door een gehand Contract of Afte , gelyk die van den 26 May 1749) *» EJ;
V 3 *e-



i53 OVERYSSELSCH
genaar des Goeds in zyne posfesfie, en eigendomlyke gerechtig, heid, niet mogen verkorten, noch daar uitbrengen, buiten deszelvs Eigenaars weeten en wille, Landr 2. D. 9, Tit. i<r. Art.
En gelyk zulks aan de^gefamentlyke Boermannen niet heeft vrygeftaan, zo is het onnodig hier by te voegen, dat enkele Boerrichters, of zulke, die zich als Setters van de Markten quahficeeren, en uit dien hoofde (hoewel dan ook nog verkeerdelyk in eene zaak, als deeze) den naam van reprefentanten der Markten geeven (gelyk die acte van den 26 May 1749, door 14 of 15 zodaanige lieden is afgegeeven) noch zo veel te minder bevoegt waren zulks te onderneemen, tot prejudicie der Goedsheeren van het geheele Gerichte; al was het ook, gelyk reeds gezegt is, gefchied met den wille en expres confent van den Heer van Noortdeunngen , waar van wy egter het tegendeel moeten afneemen uit deszelvs afgegeevene Atteftatie, over welkers vordere ingrediënten, als het recht der Goedsheeren niet direct raakende, het overtollig zoude zyn, ons hier verder uit te laaten, of uit het voorgevallene, daar in vermeld, in deezen verder te argumenteeren.
En terwyl wy aldus, onder correctie, hebben moeten vast ftellen, dat de Goedsheeren van Ootmarsfum van oucis, tot heden toe, bevoegt zyn, eenen Ontvanger der perfoneele middelen haarer Meyeren aan te ftellen, zo hebben wy het mede daar voor moeten houden, dat zy recht gehad hebben óm zulks te doen op den voet van ouds gebruiklyk, te weeten, tegen 5 per cent.
Terwyl, indien het al waar was, dat de Meyerluiden zulks minder gemanieerd konden krygen, 't geen wy onnodig achten in deezen te inquireeren, zulks nogthans aan haar de magt niet gaf, om onder dat pretext het recht der Goedsheeren te ontwringen, maar alleen , op zyn best genoomen, aan haar een onderwerp van verzoek aan h.unlieder Goedsheeren zoude kunnen uitleeveren, om by eene begeevinge van deezen Ontvangst dc menage te betrachten; hoewel het aan de ande*
re



A D V Y S B O E K. 159
re zvde ook waar is, eensdeels, dat in geheel Twenthe, alwaar de Colleftevan de perfoneele middelen, als een bene. ficie of ambt geconfidereert word, gelyk wy bericht zyn , vyf ten honderd by de Ontvangers genoten word , mits dan voor kwaade reftanten inftaande, of acte van devoir
t0En andêrendeels, dat het aan ons uit de Hukken by de Pro memoria, en uit het convenant, van den Heer Graav van Rechteren tot Noortdeunngen met W. Cramer ingegaan , gebleeken is, dat dit Collefteloon, en by de voorige Ontvangers, en by de laatstgenoemde, den Heer van Noortdeunngen fin wiens plaatze als nu de Richter Hubert is aan. gefteld) genoten, en op dat emolument de begeeving door de Goedsheeren in vroeger tyd fucfesfivelyk gedaan is gewor-
deSm welke, en andere redenen en rechten meer, die des noods breeder zouden konnen worden gededuceert, wy Ondergetekenden, onder correftie, van Advys zouden zyn: dat de Goedsheeren van 't Gerichte van Ootmarfum zyn ineene wettige posfesfie, en dien ten gevolge begerechtigd tot de begeevinge van den Ontvangst, niet alleen van de reële, maar fneciaalyk ook van de perfoneele middelen, van en over het zelve Gerichte, invoegen dezelve door haar op de perloon van den Richter P. Hubert op den 9 Oftob. 1764 * geconfereerd.
O T Niterd Dr. F. C W. Ruhlein Dr. J. W. Racer Dr. R. MetelerkampDi-. H. W. Ravesteyn Dr. A. N. Fabius Dr.
1 ■
X. CONSULTATIE.
F en Janlegger verfeerende omtrent een begaan Delitt, van reële Jniurie ,en daar in zyn fundament ftellende, is verplicht een ten eenemaalen Maar en overtuigend bewys te produceeren; en geen Gedaagde behoeft te verantwoorden) of aan te toonen wie den



160 OVERYSSELSCH
Aanlegger beledigd heeft; mits zich onder eede purgeer ende dat hy zelv de Daader niet en is.
In zaaken voor my Joan Kuiper van Holthutzen , wegens Hooger Overigheid Scholtus, ftrydig en ongedecideerd hangende tusfchen Jan Denneb oom Aanlegger en Impetrant ter eenre, op en tegens Gerrit Dikkers , zynde de derde zoon van Gerrit Dikkers uit de Postwagen tot Holten, Gedaagde en Geimpetreerde ten andere zyde; alwaar de Aanlegger deede pofeeren , dat de Gedaagde, op den 19 Augusti 1711 des avonds omtrent zonnen ondergang, by den Aanlegger (de Paarden naar de maate hebbende gebragt en zich naar huis_ begeevendej onder weg zoude zyn gekomen, en met hem in gefprek geraakt over het weêr, en inkoopen van Veulens, en dat hy den zeiven, zonder woord of weerwoord onder eenige dreigementen , met het dikke en agterffce van de zweepfteel, voor het hoofd zoude hebben geflagen, even boven het oog, daar op immediaat zyn mes getrokken en hem Aanlegger daar mede zodaanig te keer gegaan, dat deeze boven verfcheide kleine fneeden aan dc wange, neufe en voor op de rechter borst, een vervaarlyke wondinge , van een confiderabele langte, breedte en diepte, ja zelvs meerder, als het voorfte of nagellid van de middelfte vinger op de rugge zou hebben ontvangen en bekomen, en tot bevestiginge van het welke, en om de zaak daar over te vervolgen, hy ook den eed, ingevolge van het Landrecht part. 2. 'tit. 21. art. 3, met opgerichte vingeren, tot God Almachtig hadde gezworen, met praïfentatie van dien eed als nog de novo in prsefentie van de Gedaagde te willen praesteeren; wien ten gevolge, de Aanlegger deede concludendo contendeeren, dat de Gedaagde by definitive Sententie zou worden gecondemneert, om aah den Aanlegger, voor zyne geleedene pyne, fmerte, verzuim en reële injurie boven het meesterloon, met zyne ap. en dependentiën van dien , te moeten opleggen en"betaalen eene fomma van vyf duizend Guldens, Judicis moderamine falvo; verklaarende bereidwillig te zyn mee fo. .. lem-



A D V Y S B O E K..
161
lemneelen eede tot God Almachtig uit te zweeren, zodaanen perikel en hoon om geen geld of goed van de geheele wereld wederom te willen uitftaan, met condemnatie van den Gedaagden , in de kosten deezer proeeduure, of &c.
Waar en tegens de Gedaagde deede zeggen, dat den Aanlegger , verfeerende omtrent een Delict, en daar in zyn fundament ftellende, naar rechten verpligt is, om te moeten produceeren een ten eenemaal klaar en overtuigend bewys, en waar in hy geheel en al te kortfehoot; en dat de Gedaagde geenzints behoeft te verantwoorden ofte aan te toonen , •wie den Aanlegger die wonden hadde toegebragt of geiniligeerd; en dat die eene Getuige met naame Truyken Hendriks , by de reproductie mede onder eede hadde verklaard , dat zyde beide worftelaars hadde gekent voor Gerrit en Willem Dikkers , en niet geweeten dat den Aanlegger een van die beide worftelaars was geweest, als na dat zy weder uit het Broek gekomen zynde, hadde hooren zeggen, dat Jan Denneboom eene van de worftelaars was geweest, en zulks ter oorzaake van de fchemertyd en verre afgelegentheid van de plaats, daar die beide geworfteld hadden, zulks dat de kondfehap. pen van Truyken Hendriks daar door komende te corruee* ren en te vervallen , vervolglyk geene ftmiplena probatio gefuftineerd , veel min het jus jurandum fuppletorium plaats gegeeven zoude kunnen worden; en dat overzulks de Gedaagde by manquement van des Aanleggers bewys, kost en fchadeloos behoord te worden geabfolveert, zonder iets te prtefteeren, of zich met eede te expurgeeren, alzo niemand behoeft te zweeren, tot zyn eigen fchande ofte fchaade; weshalven de Gedaagde deede ex dittis dicendis £? nobili Judicis officio fupplendis, omni é? meliori modo concludeeren, dat den Aanlegger in zynen genoomen eifch en conclufie zoude worden .verklaard, niet te zyn ontvankelyk, en hy Gedaagde daar van kost- en fchadeloos geabfolveert, ofte &c.
Hier Over gezien, en met alle naauwkeürige voorzichtigheid geëxamineerd de Prothocollaria, beginnende van den 30 Aug. 1711, en eindigende met den 14 Juny 1714 fub
1. Deel. X No.



i62 OVERYSSELSCH
No. i. Voorts Eifch en Aanfpraak groot 230 art. zonder de concluüe voor Jan Denneeoom , gemunieert met de Documenten fub litt. A. B, C, &c. tot N incluis, No. 2. De Hembdrok, Hemd en Hoed, No. 3. Antwoord incidenteel voor Gerrit Dikkers junior, Verweerder, No. 4. Antwoord voor Gerrit Dikkers junior groot i2rartykels, behalven de concluüe, gefterkt met een Document/ui A, No. 5. Het Protocollair Reces in dato den 29 Sept. 1712, bekleed met een Document, ivo. 6. Replycq voor Jan Denneboomgroot q86 artikels zonder conclufie, nevens de Documenten fub litt. O, r, R, S, T, No. 7. Procuratie door Jan Denneboom en deszelvs Huisvrouw op den 12 Sept. 1710, voor de Heer E. Daandels Scholtus en Gerichtsluiden tot Heerde gepasleert op Dr. Cramer en Procurator Bootsman, No. 8. Duplycq voor Gerrit Dikkers groot 412 artikelen fine conclujione, cum documentis fub A, B, No. 9 Attestatie van Secretaris Harmanus Coops in dato den 6 Febr en geëxhibeerd den 1 Maart beide 1714, No. 10. Kondfchap van Iuïtbert Santvoorts en Hendrik Aalberts belegd den 1 febr. 1714, en geëxhibeerd den 1 Maart daar aan volgende, l\o. ir. Request van Dr. Cramer aan den Scholtus Kuyper vanHolthüizen, appoin&ementin datoden 14 Maart 1714, met het Certificaat daarachter, N. 12. En eindelyk Copie van eene Sententie door Doctoren J. Calencamp en Theod. Oueisen, geweczen en voor het Stadsgerichte van Enfchede den 20 Juny 1687 gepronuntieert, N. 13. Alles in conformiteit van den, daar van opgerichten, en ter wederzyden beteekenden Inventaris in dato den 27 July 1714. En volgelyk gelettet, waarop tot rechtelyke decifie en'adminiftratie van onpartydige Juftitie te letten Ronde. _ Onder anderen, dat alhier, voornaamentlyk in confideratie moeten komen twee poincten, als eerst of deeze proeeduure zoude konnen gedecideert en afgedaan worden, zonder het praesteeren van eene eedelyke verklaaringe; en ten anderen, zo neen, aan wien het jus jurandum behoorde te worden opgelegt en gedefereerd. Aangaande het eerste, is
het



ADVYSBOEK. 163
het bekend rechtens, quod uti actore non probante, reus, licet nihil prceftiterit, debeat abfolvi. I. 23. Cod. d. probat. I. 4. C. d. edend. ita e contrario condemnari, fi probata per attorem inten* tione, necesfariis exceptionum fuarum, in quibus vice actoris fungitur, probationibus deftituatur. Fab. Cod. lib. 4. tit. 1. def. 4. n. 1, 2 <üs? 3. ex Ulo Carpz. part. 1. conft. 23. d<?/. 3. n. 1, 2. en dat het dierhalven dan te inquireeren is, of de Aanlegger het facturn in qusstie, volkomen hebbe bewezen, dan of deeze zyne attestatien en probatien als over zaaken, quee ratione loei ÓP temporis difficilis probationis, Êf ht quibus prezfumptiva & conjecturata probatio, non tantum fufficit, fed etu am testes inhabiles ad probandum admittuntur, voor genoegzaame en in rechten vereifchte bewyzen in cas fubjecl: gereputeert en aangenomen behoorden te worden. Waar over dan geconfidereert, dat de Aanlegger wel verfcheidene atteftatien en kondfehappen van eenige Menfchen, ten fine van ^bewys heeft geproduceerd, maar welke geene van allen hebben verklaard , dat zy den Aanlegger , op dien tyd, by den Verweerder hebben gezien , veel min dat de Gedaagde, den Aanlegger zoude hebben gefiagen, ter aarde gefmetcn, en noch minder gefneden, ja zelvs zeer weinige , dat de Gedaagde met zyn Paard naar de maate gereeden is, welke gelegen was , naast de maate van den Heer Richter Kuiper van Holthuizen , die de Aanlegger in pacht hadde , en werwaarts hy om zyne Paarden in de weide te brengen , alzo 'er goed gras was, mede was gereden ; uitgenomen alleenlyk zeker Vrouwsperfoon genaamd Truyken Hendriks, welke wel verklaart, dat zy, ftaande omtrent de paal by de boom te Holten, gezien heeft twee perfoonen worftelen en dat Gerrit Dikkers de onderleggende perfoon met de eene hand vast hield en met de andere fneed, en zy ondertufichen de onderfte hoorde kermen en klagen, welke beide zy vermeinden Willem en Gerrit Dikkers te zyn, doch na dat Gerrit Dikkers (de Gedaagde in deezen) losgelaaten hadde die gene , welke onder gelegen hadde, dat zy als toen gezien hadde, dat de" onderfte den AanlegX 2 ger



164 OVERYSSELSCH
ger indeezen was; welke Truyken Hendriks, niet meer als eene enkeldeGetuige zynde, zoo heeft niet konnen worden geoordeelt, dat de Aanlegger het faétum in quseftie legaliter en voldoende naar rechten, hebbe beweezen; want gelyk een ééne Getuige, in 't geheel zonder eenige andere adminiculen, geen geloove verdiend, l.g. C. d. tefiib. zoorequireerende rechten vervolglyk tot genoegzaam bewys, geen minder Getuigen als twee, 12 ff. d. teftib. Masc. deprob. vol. 1. qucest. 5. n. 117. modo fint omni exceptione major es, Gail l. 2. obf. 93. n. 16. en waarom den Aanlegger het faótum in quajltie, ook niet voor volkomen naar rechten bewezen achtende , daarom gefuftineerd heeft, dat deeze onvolkomene preuve in cas fubjecl:, alwaar zaaken by avond en ontyden, en buiten de praefentie van Menfchen voorgevallen, difficilis probationis zyn, voor genoegzaam bewys behoorde te paffeeren en aangezien te worden: cum ad probationem eorum, quee de no£te cjf clam fiunt, fufficiant probationes per preefumptiones feu conjetturas, & quod in talibus leges 6? jura contentafunt levioribus probationibus, quam in kis, qua, palam in aperto fiunt, quod regulariter in omni materia difficilem probationem habente locum habet, uti inquit Gail. lib. 2. obf 93. n. 17 6? 18. Mant. d. tac. conv. t. 1. lib. 8. tit. 14. n. f. Masc. d. prob. vol. concl. 397, n. 8. maar overmits nog tusfchen partyen contentie is, of dit gepasfeerde feit, zy een zaak ratione loei & temporis, difficilis probatu , ofte niet, zo Haat te confidcreeren, dat eerstelyk ten opzichte van de plaats dit feit niet gezegd zou konnen worden te zyn difficilioris proba» tionis, ter oorzaake het zelve volgens depofitie van den Aanlegger zelve zou gefchied zyn op een publicque weg, waar by en omtrent niet alleen de Menfchen alle momenten ko. -men en gaan, om haar Paarden en Vee, na en uit de weiden te brengen en te haaien, en de gemeene weg daar heen en voorby gaat, en langs welke men ook naar het Broek, Beusberg, Soerberg en Hofmansmaate gaan kan, maar daar niet verre van daan geheele huisgezinnen woonen, als Roe. loff Jansen en Jan Slyter , die beide getuigd hebben, dat



ADVYSBOEK. 165
2V in haar huis zynde, de Gedaagde daar voor by hebben zfen ryden naar deeze fteege of weg toe, gelyk ook Egr. bert S and voort en Hendrik Alberts onder eede verk aaren dat omuent deeze plaatze en weg, alwaar den Aanleg, ge?'zoo gehandelt is, verfcheidene huizen ter wedej^den • laan en wel in fpecie vier genocmt worden; dat al mede fen r\gZrle\an l tyd, dit "feit niet geconfidereerd zoude konnel worden te zyn difficile probatu, om rede™*>™h" zelve volgens eedelyke verklaaringen van wederzydlche genroduceerde en gereproduceerde Getuigen, nog zoude moeSn gefcSed zyn, een uur, halve of qnartier uurs voor of mmers omtrent zonnen ondergang, als wanneer de Men fchen hunlieder dagelykfche zaaken nog waarneemen, geIvk de Aanlegger, met anderen nog even te vooren van Deventei was gekomen, en zyne Paarden naar de weide gewt hadde en de Gedaagde mede, door Hendrik Vin•£ TVrouw van Dirck Visser, Roelof Jansen en
de fteegeof weg voornoemd, gelyk ook de mede: Getuige TruykIn Hendriks nog na dit gepasfeerde, na het Broek £ gegaan en wedergekomen, ten blyke, dat de fchemertjd rScheidl nog niet verre gevordert moet zyn geweest, t ffiaanSe ty! en plaats eene voorgevallene zaak naar
tinsCit, nam non hoe aicitur ex w v".r ^ * ;
fubjeft andere en rneer Getu gen welkede " S deufe
hebben) ut. patel ex jam u ƒ dmonia &c. nee non en-
mina noüurnos tempore commisfa, g«e üiaem aijie ^ A 3



166 OVERYSSELSCH
cuntur probationis &c. ut commisfa in eremo, nemore, mon.
te, aliove loco fecreto &c. plura exempla recenfentur a Menoch.
de arb. jud. quee ff. lib. 2. caf. 116. per tot. ("daar nogthans die
op een publicque weg en by de zonnefchyn gefchied is) ft>.
cus vero in aliis, in quibjus, etfi alii testes attu non intervene-
rint, habitu tarnen intervenire potuerunt, prout homicidium, NB.
violentia, injuria &kisjimilia, in crim. part. 3. queest. 114. n.
35, 36. Masc. d. prob. vol. 3. concl. 866. n. 9, 10. vid. fe?
Grat. disc. Forenf. vol. 2. cap. 274. n. 12. & fuut ratione lo-
ci é? temporis factum feu deliStum dicitur difficilis probationis, ó?
propterea inhabiles admittuntur per illam regulam, quod veritas
per alios haberi non potest, ita etiam contra, quando fumus in fatto feudeliSto commisfo de die, in villa, feu civitate, ac in via feu alio loco publico, non admittuntur testes inhabiles, quia ea*
dem ratione loei 6? temporis non fumus in cafu, in quo posfit du ei veritatem aliter haberi non posfe, Farin. tract. de testib. lib. 2. tit. 6. queeft. 62. n. 56. vid. ibid. n. 28. c? feqq. unde-re', quiritur (inquit Gratian.) quod probetur alios testes non reperiri, nee aliter veritatem habertposfe, quia femper quis pro. duceret inhabiles, dicendo, quod alios non habet, fed opus est, quod ex illius natura habitu verifimiliter alii non potuerint intervenire; in cafu autem nostro (pergit idem) non fumus in fafto, in quo-defui natura alii non potuerint adesfe, cum potius conftet de contrario 6?c. cum prcctenditur factum esfe in loco non abfeondito fed cunCtis patente &c. als in cas fubjett in terminis Disceptat. for„ torn. 3. cap. 525. n. 7, 8. men dan deeze bewyzen, door den Aanlegger geproduceert, welke anders in zaaken, die waarlyk difficilis probationis zyn, meerder reflectie zouden verdienen, in cas fubjecr. voor geene genoegzaame preuve heeft konnen erachten , en aanneemen, om de Gedaagde uit kragte van dezelve te condem. neeren: waaromme dan den Aanlegger ook zich op dat fundament alleen niet hebbende durven betrouwen art. 207 208. van Aanfpraak, gefuftineerd heeft dat hy het getuide, nilfe van Truyken Hendriks , als eene irreprochabele Getuige met nog zoo veele andere adminiculen voor zich heb-
bende,



,w, Aanlpfftrer of Verweerder den eed zou oenooren ge len deduceeren: waar omuun uw v r • Truyken
ren Eed iemand ««SSefwföuJiS «fa ï* van het eeryre, is het u\iech^' XJmmno «ceptio ^« fa-
J fn /dur. loc. met dat g^J6> fem repenatur.
fetorioycum vel mmma g{ jurcindum fup*
A pletorium impediatur aejern jjerj i y
7S3- «• 33- «Vnder folemneelenEede heeft ver. I dat Truyken Hendriks , UI1"cl -.prrichten naar het Broek klaard, dat zy o»^f^S?0™de StïSt den paal,
by den boom tot iioiten, iw v ,. zyn
dlagde Gerrit Dikkers en nog een ^der, me zy Broeder Willem ^IKKj^f e^ t korswyl' te zyn, daar na, zien worftelen, meenend^rh^kp°el;Sfen, en wel in fpecie dat die worftelaars ter *^xW f™™'* d £t de de Verweerder boven en de ander onder, als me e, ^ Verweerder, de onderleggende met de ^ ha ^
ben vaft gehouden, hy in het fhy-
egter te hebben konnen ondericheiaen, «bp» ? ^



168 overysselsch
den gebruikte, en dat zy, als deeze beide van malfcmrWn waren wel gezien heeft', dat den oXften£d1"4 boom den Aanlegger in deezen is geweest, en zy Lm heeft hooren kermen en klagen, en dat de Verweerder ?h m/n volk verneemende, denbAanlegger heeft TosgeS,ttn tegens
w^^
gekentLeft ^w^STggi^ Sm?Sdfcf ofd" "1 fprong enindeheggekroop, bySeï^^X^]?
u^tZ^uiZ TustSrï^ fuppleri
wyl in zodaanig cas het evenswei rechten/nW /f.' de" 'er eene testis ocularis zy ■ maar da r ?n V g Cg IS'dat rcerd word, ^ «S> ^M Rt "°g gGrequi"
lykteinquireeren, of deeze Getuige 'J? ™ Hr °lg" voor eeD£ zodaanige te houden zv of rffpr- J Hendriks, confidereerd, daddeëzÏSiSm^flfeïte^****. terrogatorien ƒ„* & onde'SïverkfearSfe5? °P hebben, dat deeze Gedaan j , eft' Sezlen te
eene hand vast hield^met ï ^der^tfr'0, ?*$ de en dat zy, wanneer deeze beide worftSaar van £5^?] waren , wel gezien heeft Haf- j i ^an meander
Aanleg erindeez^
zeiven jaars, mede op interrogatorien S k i? ' des voonge verklaaringe met eede Smtrt' maar W expreslyk geftendigt den Aanlegger als Ho fk b'
losgelaaten hadde, wel gekent teThcbbon 7 /?edaaSde l™ alzo herhaalde «^ftffiTï^ ker zoude wezen, en te meer gelood v^en^L^Zl
haare



ADVYSBOEK. 169
haare depofitie ter inftantie van de Gedaagde den 4 May 1712 gedaan (waar by zy verklaard, bevoorens niet geweeten, maar uit het Broek weder gekomen zynde, van zyne Nabuuren gehoort te hebben, dat hetéénen Jan Denneboom, den Aanlegger indeezen is geweest) daar tegens'ie:s zoude konnen opereeren_, dewyl eene Getuige varieerende, in zyne verklaaringen, voor een of meer Gerichten, op verfcheldene tyden, de eerfte gerichtelyke atteftatie geprefereerd zoude moeten worden voor de tweede , prcefertim cum timor fubornationis esfe potejl, quia fcilicet publicatce fuerint au tcftationes, Fach. lib. 9. controv. cap. 84. Fab. cod. 4. tit. 15. de ff. 4. te meer nog, om dat deeze Truyken Hendriks ter inftantie van den Aanlegger, niet alleen geweigert, maar zelvs weg gelopen, en na drie gedaane citatien, haar getracht heeft te verfteeken, als uit de verklaaringe van den verwalterScholtus en onder-Scholtus refpeólive fub S en T, genoegzaam is gebleeken; zulks dat men zou konnen fustineeren, deeze Truyken Hendriks , voor een Getuige omni exeptione major gehouden, en den Aanlegger gevolglyk tot den fuppletoiren eed, geadmitteerd zou mogen werden, voornaamentlyk, dewyl 'er nog andere miniculen en prafumtien (naamentlyk dat verfcheide Getuigen, de Verweerder naar die ftege of weg omtrent die tyd hebben gezien ryden, en de Gedaagde niet aantoond zyn alibi of dat iemand anders als toen daar by of omtrent is geweest) concurreeren. En insgelyks aan de andere zyde gereguardeerd, dat deeze Ge. tuige Truyken Hendriks , in dien haar eerfte, en naderhand nog herhaalde verklaaringe al ftand moefte grypen en meerdergeloove verdienen, als de tweede, die zy ter inftantie van de Gedaagde heeft gedaan, nogthans iets anders fchynt te verklaaren, met te zeggen, dat zy in den beginne niet anders heeft geweeten of het was Willem Dikkers, en naderhand hooren zeggen, dat het Jan Denneboom (den Aanlegger in deezen) was, even of zy van Jan Denneboom niet hadde geweeten, of hem niet hadde gekent, als naderhand van hooren zeggen van zyn Nabuuren, en wat anders hem L Deel. Y wel



i7o OVERYSSELSCH
wel gekent te hebben, in ipfo fatto, zo haast als de Gedaagde hem hadde los gelaaten, of zo als zy van malkanderen waren, en over zulks varieerende, is niet alleen in haare depofitien, op verfcheiden tyden, naamentlyk den 12 January 1712, ter inftantie van den Aanlegger, en op den 4 May daar aan volgende ten verzoeke van den Verweerder, maar ook perlifteert zy nog by die variëteit in haare derde verklaaringe, ter inftantie van den Aanlegger den i5 0cT;ob. daar aan volgende, ad art. 5 et 6. in uno et eodem judicio. En of wel haar eerste verklaaringe al voor de tweede geprefereerd zoude worden, zo heeft nogthans de eerste iets van haar kragt en geloofbaarheid, door de veranderinge van de tweede atteftatie moeten verliezen, met dat effect, dat zodaane Getuige niet meer voor omni exeptione major in rechten kan aangezien, en daarom den fuppletoiren Eed, aan den Producent niet gedefereert zou mogen worden, adverte ta. men(inquitMYHsmG.') quia per fecundam testificationem deliberatur prima, adi-o ut ad eam roborandam non posfit deferri juramentum in fupplementum probationis parti, cum talis testis non fit omni exceptione major, cent. 2. obf. 86. n. 7. Güid. Pap. dec. 546. in addit. verb. primce fietur. Veel minder, zo een Getuige varieert in een en het zelve Gerichte, als op het negende interrogaat van den Aanlegger in dato 15 Oótob. 1712, ad art. 5 ei 6 is gefchied, Menoch. d. arb. jud. quceft. lib. 2. cent. 2. caf. ro8. «. 2. want deeze Getuige eerst den 7 January 1712 ter inftantie van den Aanlegger ad art.,13 verklaart hebbende, dat zy hem, als de Gedaagde hem los liet, naamentlyk op ofte by de plaats daar de worfteling of het feit gebeurde wel gekent heeft, en naderhand, den 4May 1712, op verzoek van de Gedaagde ad art. 5 £5? 6. gevraagt zynde, of zy met waarheid en volle zekerheid konde verklaaren, datéénen van deeze worftelaars was geweest Jan Denneboom , verklaard zy zulks bevoorens niet geweeten te hebben, maar door hooren zeggen, dat het éénen Jan Denneboom is geweest, als van zyne Nabuuren heeft vernomen , toen zy wederom uit het Holterbroek kwam; welke woorden niet anders
ver-



ADVYSBOEK. 171
verftaan konnen worden, als dat zy bevoorens, eer dat zv uit het Broek gekomen was, en zulks van zyn Nabuuren hadde hooren zeggen, en confequentelyk niet terftond m loco faüi, heeft geweeten, dat de eene Jan Denneboom was geweest, ia des tydes (te weeten van het worftelen) Jan Denneboom om de fchemeravond niet heeft gekent, maar naderhand heeft hooren zeggen, dat hy het zoude geweest zyn, en confequentelyk deeze getuigenisfen, zoo met contraneerende immers van malkanderen vaneerende zyn. Vanus autem dicitur testis, qui indirecte deponit contrarium ejus, ^dmtea depofuerat, Farin. tr. d testib quzst. 66 n. 2. en van eene zodaane Getuige zeggen de rechten, quod non pi obat,Lv lrh de testib. 6. part. princip. cap 4.
all n. iv Menoch. d. arb. jud. queeft. lib. i.caf. 108. Waai bv dan nog geconüdereert, dat de Getuige Truyeen Hendriks haar zeer ongewillig gedragen hebbende, om ter inftantie van den Aanlegger gerichtelyk getuigenis te geeven, zoo door het weglopen, als door haar in de kelder te veifteeken niettegenftaande, zoo veele gerichtelyke citatien; en in welke onwilligheid zy haar van haar Ouders, door haar naar een andere plaats te laaten verzenden, volgens haar eigen bekentenisfe, en in fpecie door haar Moeder, door het beletten van het praesteeren van den eed, haar nog heeft laar en aanzetten, in geenen deele voor een testis omni exceptione major , gehouden zoude mogen worden : Testis enim f "rubftrahens a dicendo testimonio, &> testificarirecufans redditur rufpetJ.us, et contra eum oritur prcefumtio, EvERH. dc L estil cal 6. part. ï.princ. 'tL 13. 6? testis m refpondendo mo- ofus pMumitur dubiLs &> incertus &> fic fuJpeOus etiam refutatur\ Farin. tr. de testib. lib. 2. tit. 2. queeft. 60. n. 40. ita ut heet: testis ob plures defeÜus minorem mereatur fidem, *arin. Mé aucefl. 62.11. 381. Daar en boven, mdien deeze Getuige voor legaal en omni exceptione major, al erkent zoude konnen worden , zoo word nogthans niet univerfahterm alle zaaken den fuppletoiren Eed aan partye, welke een zodaanige Getuige voor zich heeft, gedefereerd: nam, etiamin caufis civih-



■7» OVERYSSELSCH
& magnis et arduis, quando fcüicet «M ma agitur Lémé émmm re, (als in cas fubjeéf zoo wel aan de Es 'a s föm portement) v„ mxmlum jurmti fjf^ f
turn dvmnneauit, part. i. cmjl. «. if. £ Zr tl P&ZT cusjit juramento purgationü. parUi cvPJ't?'
ima,fed ad «mdmmtimem injuffüimtia mdmTprlrful
ab.



AD V Y S B O E K.
i73
abfolvantur, fed fe fuamque confcientiam per juramentum purgent, verba funt Berlich. art. i. concl. 52. n. 1, 13. en is daar van een geheel decifoiren text in ons Landrecht part. 2 tit. 2i. art. 4. meldende: " dat die gene zo van den dood„ ilag of keurbaare wondinge beklaagd word, zonder dat „ daar toe genoegzaam bewys word by gebracht (uti in cafu „ prcefenti) en nogthans mede op den weg, in 't veld of an„ ders daar dat gefchied was, geweest hadde, die mag hem „ ontfchuldigen met zyn eene hand, dat is, met eede; welke ontfchuldiginge met de eene hand, of jusjurandum purgationis, niet gefteld is aan het goedvinden van een Beklaagde , om dezelve impune en indsfinite te mogen verweigeren, maar alleen, om daar door, indien 'er geen ge. noegzaame bewyzen tegens hem zyn, de moeiten van procedeeren te konnen voorkomen, Mevius ad jus Lub. lib. 4. t. 1. a. 2. n. 4. maar is dezelve anders genoodzaakt, als 'er indiciën en praïfumtien tegens hem zyn, dien Eed te praesteeren, Gor. ad conf. Velav. cap. 2. art. n. en word by verweigeringe daar van pro confesfo gehouden, Berlich. part. r. concl. 52. n. 45; uitgenomen nogthans, wanneer hy zyn on. fchuld met andere wettige middelen, zoude willen bewyzen, Berlich. all. concl. 52. n. 29 et feqq. 41; doch ftaat het zei« ve aan het oordeel van den Richter, naar bevindinge van zaaken, Menoch. de arbitr. jud. qucest. lib. 2. cent. 3. caf. 274. loc. all. invoegen men om de zwaare en verfcheidene prefumtien, tegens de Gedaagde geproduceert, den zeiven van het jus jurandum purgationis, zo en als den Aanlegger by zyn Replycq art. 46. ook zeiven gefuftineert heeft, niet heeft mogen libereeren, noch van de kosten vry fpreeken, als anders, wanneer'er minder indiciën waren voortgebracht, wel gebruiklyk is, Berlich, all. concl. n. 50. naar prtefentatie van eede abfolveeren, vide Vallens, de jur. can. tit. d. purg. can. n. 6. Fab. Cod. lib. 4. tit. I. def. 5.
En om deeze en andere redenen en rechten meer, ik Scholtus voornoemd, met toegetrokken Advys van de Ondergetekende Rechtsgepromoveerdens, God en de Heilige Juftitie blootelyk in aanfchouw neemende, doende recht, verftaan, Y 3 dat



174 OVERYSSELSCH
^Gjf!fde/P de vifrwekenften dag, na pronunciatie deezes, zo als dan rechtdag is, anders op den eerften daar aan volgende, zich met Eede tot God Almachtig zal heb. ben te zuiveren, en te verklaaren, dat hy op den 29 Aug.
Z a 9 Pu W6g' °mtrent twee fch00t weeg« van den paal, yde?boAom,en met verre van de maate van my Scholtus den Aanlegger niet heeft geflagen met de zweepfteel, nnrh ? ZJ" aan#eZ1Cht' nochinhet achter fchouwder blad vaï Feff SJ?ïqra metfn mes, kneden, welke praeftatie van Eede gefchied zynde, verklaare ik fby manquement
Se n^den AanlGggeï ï Zynen dfch ^ genomen^ clufie niet te zyn ontvankelyk, de Gedaagd! daar van abfolterende; met compenfatie van koften.
J^^^ff^ gCadvifeert b™ CH. Vestrink Dr. R. Erkelens Dr.
XI. CONSULTATIE.
Advys en Sententie over de exceptio inqualificationis ten aan zien van de aanftellinge door een conjunSt Per^Z en Ut% confors, voor V Stadgerichte van Oldenzaal.
In inddenteele zaaken voor deezen Achtbaa-en en in dee zen Geiurrogeerden Stadsgerichte van Old-nz^l ongedecideerd hangende,tusfchen de Erfgenaamen van T van Assen ongineele Pandeifcheren en in deezenGerequkeel' dens, ter. eenre; op ende tegens Procurator Hm»7mAt brink ongineele Pandweerder en in o^eezeï.Ë^S^ anderen zyde; alwaar, na dat Procurator du Po^ , " s be diende van de ongineele PandeiTchers en inddenteele Ge" requireerdens op den 25 Janu. 1740, voor het Ad tbaare" Stadsgerichte van Ootmarsfum , hadde gedaan pandini on i! meubilaire goederen van den origineelen '^^^^
ci.



ADVYSBOEK. 175
cidenteelen Requirant, om daar aan onder afflag van alle bewvslvke betaalinge en gerichtelyke kortinge, te verhaalen een ïomrna van veertig Guldens, door hem voor des Comparants principaalen van de Wed. Kragt ontvangen, en den origineelen Pandweerder en incidenteele Requirant daar tegens pandkeeringe hadde ondernomen, en na dat vervolgens Tan van Assen de rato caveerende voor zyne mede Erfgenaamen, en geadfifteerd met voorfchreeven Procureur du Pont die hy verklaarde voor zynen Bedienden te erkennen, op den 21 Maart daar aan volgende, voor deezen gefurrogeerden Achtbaaren Gerichte, hadde gediend van justificatie van pandinge, en de origineele Pandweerder en in deezen Requirant op den 23 May 1740 van antwoord, gelyk den mede Procureur du Pont als bediende van de Erfgenaamen van van Assen op den 4 July daar aan volgende van Replycq; de origineele Pandweerder en in deezen Requirant op den 7 Nov. deszelven jaars, eerst verzogt hadde, dat de procureur du Pont, vermits hy ageerde uit naam en van wegens de Erfgenaamen van van Assen , zyne qualificatie mogte edeeren, of dat hy Requirant by defecT: van dien, genoodzaakt zoude wezen daar over exceptie te proponeeren; en de Procureur du Pont daar op gezegt hebbende, dat de gerequireerde qualiteit, by reces van den 21 Maart ten Prothocolle, waar toe hy zich refereerde, ervintelyk was, zo droeg de origineele Pandweerder en incidenteele Requirant, verder in fubftantie voor, dat 'er op den even gemelden21 Maart geene qualificatie van de Erfgenaamen van van Assen geëdeerd zoude Z3T1, maar dat Jan van Assen de Procureur du Pont alleenlyk voor zyne bediende zoude hebben erkent; en vermits Jan van Assen van zyne mede Erfgenaamen des tydes, noch ook daar na, geen qualificatie vertoond hadde, behelzende de magt van fubftitutie, dienvol. gens de Procureur du Pont mede niet hadde gefubftitueert kunnen worden; dat egter dezelve, willende ageeren uk de naam van de Erfgenaamen van van Assen, zyne qualiteit zoude moeten vertoonen, en zulks door hem nu niet ge-
u ci mi



i76 OVERYSSELSCH
daan zynde, zo objicieerde de origineele Pandweerder aan denzei ven , de exceptie van inqualificatie in vim dilatoriam, en concludeerde tot adraisfie van dezelve, met de kosten; waar tegens nu de Procureur du Pont in zyne qualiteit regereerde, eerjlelyk, dat volgens Landrecht part. i. tit. 4. art, 7. perfoonen malkanderen in den vierden graad in den bloede beftaande, den een voor den ander mogten compareeren, en haare gemeene zaaken aan den Gerichte verrichten, gelyk dan ook Jan van Assen op den 21 Maart was gecompareerd, caveerende de rato voor zyne mede Erfgenaamen, en ftellende hem Procureur du Pont aan tot zyne bediende: dat wyders de Erfgenaamen van van Assen bekentlyk waaren, de Zusters en Broeders of zo na Zwagers, en dus binnen het beftek van de wet; dat hier omtrent niets en deede, dat de cautie de rato niet werkelyk ware gefield, alzo de incidenteele Requirant dan daar over zoude hebben moeten conclufie neemen; en ten tweeden, dat hy Procureur du Pont tacite in zyne qualiteit zoude door de partye weezen erkent, en overzulks zo concludendo contendeerde dezelve , dat aan tegenpartyen zyne conclufie, indiervoegen als ze lag zoude worden ontzegt, met condemnatie van dezelve in de kosten.
Waar na dan nog een incidenteel dispuit door de origineele Pandweerder en in deezen Requirantgemoveert zynde, over de kosten van eenige door Procureur du Pont inbedongene Documenten en retardati procesfus, waar in hy egter by interlocutoire Sententie van de Heeren Advocaaten D. Dumbar en S. H. ten Brink, gepronuncieert den 11 Febr. 1743 heeft gefuccumbeert; vervolgens op den 25 Febr. en 15 May 1743 is gediend van Replycq en Duplycq incidenteel, refpeétivelyk; en dus het quaestieufe poinél: gebracht in dieftaat, dat daar in by deezen heeft mogen worden gevonnist.
Hier over gezien en met behoorlyke attentie geëxamineert deProthocollaria, beginnende met den 25 Juny 1740 en eindigende den 6 Maart 1741,fub. No. 1. Documenten van de
Erf-



ADVYSBOEK. 177
Erfgenaamen van van Assen van A tot K, fub No. 2. en van A tot F, fub No. 4. Documenten van Procureur Albrink, fub A, B, en C, IW3; en twee Documenten, A, B, fub No. 5, beneffens de rekeningeu van de bediendens des PandweerdersiVü. 6; en van die van de Pandeifchers, No. 7 : alles volgens den daar van opgerichten rcchtelyken Invcntaris, in datoden 17 April 1741; mitsgaders de voorfz. inter 0cutoire Sententie van gemelde Heeren Referenten; zynde alle die ftukken te zaamen weder in deezen incidenteele proeeduure gebracht, fub No.i. Verders de nadere Prothocollana beginnende den 25 Febr. 1743 , en eindigende den 8 Jury 1743 s No 2. En eindelyk de Rekeningen van parthyen Bedienden, fub' No. 3. Alles volgens den Inventaris daar van den 15 Tulv 1743 opgericht, en by de Secretaris J. Palthe, Hendrik Albrink, Jan van Assen en G. J. Niterd onderte. kend; en gelettet waar op tot goede en onpartydige Justitie in deezen eenigzins, te letten ftonde:
Inzonderheid, dat niet alleen de gemeene rechten leeren: non admitti procurator es absque mandato, in quo judicium Jubllautiatur, Carpzov. dec. part. 3. decif. 204. n. 1. maar ook by 't nadere Reglement van de Staaten deezer Provincie van den 14 April 1719, art: 2. wel uitdrukkelyk is geftatueerd : dat tot voorkominge van alle quastien omtrent de inqualijicatie van Bediendens vanparihyen, alle DoÜoren, Advocaaten en Pro* cureurs, in 't begin van zaaken gerichtelyke Volmachten van hunne ahfente MeesUrs of Principaalen , het zy dezelve inheemfch of uitheemfch zyn, zullen moeten bybrengen\ ten waar e de Mees. ter of Principaal in het begin van de proeeduure, zelve nevens de Bediende mede in -jt Gerichte compareerde , en den zeiven al. daar voor zynen Bedienden erkende en verklaarde, en zulks ten Prothocolle liet recesfeeren. Zo dat het recht hier omtrent ten vollen klaar zynde, alleenlyk deeze twee pomften te onderzoeken zouden zyn; naamentlyk , of de Procureur du Pont tot geftendiginge van de qualiteit, waar in hy telkens aan t Gerichte is gecomparcert, te wetten als Bediende van de Erfgenaamen van van Assen , hebbe vertoond zyn last cn I. Deel. % qua-



i78 OVERYSSELSCH
qualificatie om de zaaken van dezelve te mogen waarnee-, men ,• dan, of hy ook door iemand van we:?en dezelve Erf genaamen in 't begin der zaake voor haarlieder Bediende is erkend : doch , vermits dezelve nergens het eerlte heeft gefuftineerd maar wel het tweede, en geoordeelt, dat nadien Jan van Assen op den 21 Maart 1740, by het dienen van juftihcatie van pandinge, de rato hadde gecaveerd voor zyne mede Erfgenaamen, en geadfifteerd met hem Procureur nu Pont, den zeiven hadde verklaart te erkennen voor zyne ™ iw!' f*J& zyne quaIiteit zoude k°nnen geblyken;
don,- ilV Cen]lk te Tmineeren ftaan' of die qualificatie dooi Jan van Assen als voorfchreeven gegeeven, aan de perfoon van den Procureur nu Pont, voldoende i aan het bovengemelde 2 * art. van 't Reglement van 1710, en hy Procureur vervolgens uit kracht van dezelve, voor de Erfgenaamen van van Assen, deeze pandproceduurehebbemogen waarneemen en vertreden. B u
hefrIlVTl™?™ ditP°inain aanmerking neemende, dat anl% J'r * i M:*-art-7- nadrukkelykftatueerd: dat alle conjuncte perfoonen malkanderen tot in de vierde graad van bloedy^antfehap of zwagerfchap beftaande, by gelegenheid ^daar zo haast geen Volmacht zoude konnen worden itgJaS^nS^hS-
S^tSTf' ondercaMis ^ rato, voor malkanderen tn Rechten mede zullen mogen toegelaaten worden te ageer enen wyders uit de formeele certificatie van Burgermeesteren' Schepenen en Raaden der Stad Goor, in dato den 14No vemb 1740 , ter requifitie van den origineelen Pandweerder °;o\X ftjdeifchenm , op den 2 No3 dat 1aJI\, L !' a ' ; overgegeeven, confteerende , t J. I r AssEN1.dle °P d^n 2i Maart de rato voor zyn! mede Erfgenaamen heeft gecaveerd, is een volle Broeder van, Geertrutd van Assen getrouwd aan Wilhelm TW maker van Aleida van Assen, Derk Hermen van™v en van Burgemeester Hendrik van Assen te zaamen Kinderen van Gerrit van Assen en Catharina MargZ J™ sen; en dus het poincl van verwantfehap in den tweern graad
be-



ADVYSBOEK. 179
beweezen zynde, zo heeft men geene redenen kunnen vinden, waarom niet Jan van Assen als conjuncte perfoon , van zyne Zusters en Broeders, in rechten voor dezelve willende ageeren, zulks niet zoude hebben mogen doen, mits de rato voor dezelve caveerende; te meer, dewyl het zo uit de pandinge op den 3 Nov. 1758. naamens de Erfgenaamen van wvlcn Burgermeester van Assen, gedaan voor 't Stadgerichte" van Ootmarsfum op zodaanige penningen, als Procureur Albrink voor rekening van de wed. Kragt hadde ontfangen, fub No. 2. Ut. B. als ook uit de cesfie van deeze gepandede penningen, door gemelde weduwe den 24 Nov. 1738, gedaan aan dezelve Erfgenaamen van wylen Burgermeester van Assen, en welke de origineele Pandweerder en in deezen Requirant, met eigenhandig gefchrift en ondertekeninge onder die cesfie heeft aangenomen te voldoen, fub No. 2. Ut. E. is gebleeken, dat de gelibelleerde veertig Guldens aan de Erfgenaamen van wylen Burgermeekcr van Assen zouden competecren, waar onder mede ipfo jure volgens de inmisfie ab intestato behoord Jan van Assen , en alzo mede dezelve een deelgenoot is van de prsetenfie ten laste van den Pandweerder, welke nog in 't gemeen en onverdeeld aan de gezaamentlyke Erfgenaamen toebehooren; en dan geconfidereerd, dat deeze Jan van Assen niet alleen uit hoofde van de naverwandfehap, maar ook om dat hy is een participant van deeze praetenfie en Corfors litis, zo heeft hy mede volgens dat recht voor zyne mede Confortes litis fine mandata en cum cautione de rato alhier mogen ageeren , vid. Brunnem. ad l. 2. a de confort. ejusdem Ut. n. 2. Cognatis enim ad dun. tur confortes litis, qui fcilicet caufam et litem communem habent, agentes fimul in eodem libello, eackmque instantia et coram eodem judice; admittuntur ideo litigantes de raio caventes .pro confortibus litis absque exhihitione maniati, Carpzov. dec. part. 3. dec. 205. n. 16. En het welke in terminis, van gezaamentlyke Erfgenaamen, waar by een zwager als een conjuncta perfona voor zyne aangetrouwde zuvtcr absque mandata ageerde , mede alzo word gedecideerd by Wamez.
Z 2 ««ƒ•



180 OVERYSSELSCH
conf. cent. 2. conf. 73. pr. en n. 3. Mev. part. 1. Dec. 88. et part. 3. Dec. 285. et part. 4. Z)ec. 361. idqus prcefertim propt er caufce conjunclionem c5* proprium inter esfe, Brunnem. öd /. 21. c. de. procur. n. 19. waar by dan nog voor het derde komt, dat in alle gevallen waar in een conjun£ta perfona geadmitteerd word, om voor een ander te mogen ageeren, zodaanig een conjuncte perfoon, niet anders daar van kan worden gerepelleert, quam fi adverfarius probet contrari. am domini voluntatem , juxta Busium ad l. 39. ff. de procur. Christin. adll.Mechl. tit. 1. art. 25. n. 13. Wamez. d. n. 3. het welke nogthans "de incidenteele Requirant nergens heeft voorgegeeven, veel minder bewezen; behalven dat men wel het contrarie zoude mogen fustineeren , uit de overgelegde certificatie der Magiftraat van Goor, aangaande de maagfchap der Pandeifcheren, alzo dezelve afgegeeven is ter requifitie van de Erfgenaamen van van Assen , en alleenlyk dienende, om de gecontesteerde maagfchap der Pandeifcheren , die door den Procureur du Pont was geallegeert, in deeze proceduuren te bewyzen, waar uit dan te gelyk het medeweeten en toelaaten van Jan van Assen en van Procureur du Pont door de mede Erfgenaamen om deeze zaaken uit te voeren geëvinceerd wordende, daar door ook een mandatum prcefumtive word geprobeerd: Jdeoque (inquit Zanger) fi patimur procuratorem nostro nomine gerere in judicio & caufam nostram trattare , neque contradicimus, pro confentientibus habemus\ in tr. de except. part. 2. cap. 8. «• 3°-
Tegens welk alles in geene aanmerkinge hebben kunnen komen, de redenen door de incidenteele Requirant hier toe geallegeert, dat naamentlyk, de admisfie van zodaane con. junóte Perfoonen alleen zoude zyn gepermitteerd, in gevalle , waar in zo haast geene Volmacht konde worden uitgebracht, alzo het Landrecht hetordinaris geval, wanneer conjuncte perfoonen voor malkanderen mogen ageeren , uit? drukkelyk voorftellende , geenszints de andere gevallen, waar in zulks by de gemeene wetten mede is gerecipieerd,
daar



ADVYSBOEK, 181
Laf door heeft buiten gefloten: ftatuta enim quando dispo«unt id quod jus commune , interpretantur et hmitanturjh hndum jus commune, debent enim intelligi,utqmmminm S , leedant jus commune; Christin, ad 11. Mechl. m pra. h d n s r Want zeker is deeze dispohtie van 't Landrecht «rlomen uit het gemeene recht v. I. 35- /• * Wjr. alwaar fok weT§ 2. gezegt word, debebit abfentem defendere, doch ester daa? door niet verboden, in alle andere gevallen daar S, hnït en is, voor een conjunft perfoon te ageeren, ÈrSrZ ad U. Mechl d. k art. *S n «3. waarom men ook in het Stadrecht van Deventer 2. deel ii. Ut. ïf. ar hS welk byna in alles met het Landrecht van Overysfel ov^eenkomt, hier omtrent het.zelve, doch generaalyk en 7onder die claufule geftatueerd-vind.
Van minder belang is voorgekomen de tegenwerping van den Reqnirant in deezen, dat, de cautie de rato met werkefvk zoude zyn geperfeftcerd, alzo hy daar op dan eerder en wel mede antelitem contestatam hadde moeten infteeren, Ztihabitionis cautio ^-^&SèÖ Ceten Td n'me/d"cSê Te rïto , zo aJI die door Ja* van Assen den 2. Maart 1740 is gedaan , genoegen te hebben genomen: imo licet defettus mandati femper allegan Srtarnen cautio de rato post litem contestatam oppom non
fKy^P^ Bauw ad L 1 4°' f' deprmir' n' Dus heeft dan de Perfoon van Jan van Assen als conjtmcta Zona et confors litis voor de mede Erfgenaamen van van AsS mo*en ageeren , en vervolgens mede in die qualiteit ^nd mogen gevolmachtigen, om deeze zaak van de gemeene Erffenaamen, in rechten waar te neemen en te verucden, gelyk hy dan ook conform het meergemelde ^art ™n't Rememcnt van 1719, in het Gerichte op den 21 Maart mo £TrStor du Pont, aldaar mede prsfent, voor IUIbediende heeft erkent,- want of wel by Landrecht, plrt. 1 tit 2. art. 13 , is geftatueerd: dat memand een ander Z 3 •



18a OVERYSSELSCH
magfubftitueeren, dan in wiens Volmacht de claufule met macht van fubftitutie gevorderd word, zo lyd het egter in rechten geen bedenken, dat iemand die gequahficeerd is om eens anders zaaken waar te nemen, als een voogd, curateur of adminiftrateur, mede bevoegd is, om uit dien hoofde een bediende tot rechts zaaken aan te ftellen, zo 'er maar van deeze zyne qualiteit confteere, Carpz. proces f. jur. tit. 5 art 5. n. 19 en 33, en gelyk dan Jan van Assen als conjuntta perfona en confors litis by dc Landswet geauótori. feerd is, om voor zyne mede erfgenaamen en conforten te ageeren, procuratorem conftituere, appellationem interponere, i?no et debitorem perfonce conjunttce arrestare, Peck de jur. fist. cap, 43. n. 10. zo heeft het hem in die qualiteit niet'kun' nen afgeweezen worden, om tot die zaak een Procurator ad lites aan te ftellen: zulks dat hier mede vervalt de captie door den incidenteelen Requirant hier over gemaakt; ge' lyk mede van alle fundament gedeftitueert is, deeze 'zyne fustenue, dat Jan van Assen de Procureur du Pont alleen tot zyne bediende, maar niet van zyne mede erfVenaamen zoude hebben aangefteld en erkent, daar nogthans dezelve Jan van Assen by dc meergemelde afte van den 21 Maart 1740, niet alleen compareert op zyn eigen naam en perfoon, maar ook daar by voegd, de rato caveerende voor zyne mede erfgenaamen geadftfteerd met Procureur du Pont, die comparant NB. voor zyn bediende erkend, en diend &c. welk erkennen voor zyn bediende niet anders genomen zou konnen worden ten op. zichte of van wegen Jan van Assen, als in die qualiteit, waar in hy is gecompareerd en heeft gediend, dat immers mede is gefchied als caveerende voor zyne mede erfgenaamen; behalven dat de geheele veertig Guldens geëifcht wordende, dezelve aan de gezaamentlyke erfgenaamen, en niet aan Jan van Assen alleen toebehooren, waar en boven nog niet alleen de zaak ten principaalen tot dus verre, maar ook het reeds gedecideerde incident gevoert is niet op de naam van voorfchreeven Jan van Assen alleen, maar op die van de erfgenaamen van van Assen.
Alzo



A D V Y S B O E K. 183
c~A~rA « mede des incidenteelen Requirant. ^ÏÏJt^SSS! * 5*31* 2 Deventer part. £ ^nM^«f^^S5S0r du Pont niet tegenftaande ri. art. 9. dat ^ocuicuoi requiütie, een vol-
zyne gedaane cautie de rato, op nad.ie equn , Sadit^oude moeten vertoonen^
mCt TE&SËÏ ^ f" maar door de
rai' dit daar oe ónder cautie de rato ongehouden is,
,üa perfona, die daartosaw lifi tie af £e ]eiden «3
en van dewelke dan J^Q bSev^i in te laaten m de zonder dajc«n ^^tSÏSïSie düaitoire ex■quaastie, of de ^^J™^^, van de verdere erfgenaa-
" ' ™L, "éhouden zyn haare Volmacht «f
ichyncn, zullen^houden z5 ;t te vert00nen " ; en
» v»» de wed rputy * «^ excipieeren w.lde,
art. 8. Zoiemanaceg« , troccdun, ten minftcn
MJ antlftx * ?'n ,°'ST"Z. I exatt. part. t. tap.
T^St&^,k-
c//. «. 21. j incidenteelen Requi-
De verdere raifonnemen en van den incin de(Jld
rant en die van ™ndre^^
dat men ze in pasfant zal kunnen ^edenegg ' lcgde de Requirant fustineert, hem 74(f^n*^competeeren , en rekeningen van Hendrikjan ^ elibelleer. daar tegens ten minften P^^I™ eïTdat dan ook in de 40 Guldens te mogen ^^Sèrf"^^ zouden dit zelvde geval de vier oveiige ^dei-ir^n obfteeren de exceptio plus petitionis, zo kan dit cötu ne



184 OVERYSSELSCH
geventileerde different noch koud noch warm maaken, alzo i dat poincl van compenfatie by definitive Sententie ten principaalen zal moeten worden gedecideerd, 't zy van wegens voorfchreeven Hendrik van Assen zelve, een gevólmaehtia de in deezen ware gefteld, 't zy Jan van Assen als vooren voor dezelve heeft gecaveert: quid enim interest partis ad. verfa , an inftrumentum a fingulis quibusdam exhibeatur, an vero ab iis de rato caveatur, cum utroque cafu habeat, quominus vi. tioriam rapportans ejfeftu ejus periclitetur, ac fi cum aiiis confortibus litis negotium esfiet; femper enim ei prcefidio est cautio prcefiita, unde vel faltem de inter esfe tutus erit, & fatisfattionem fibi promittere poterit, Carpz. decif. part. 3. dec. 205. n. 79. Coren obferv. 3. Gelyk dan eindelyk ook hier niet té onderzoeken ftaat, of de origineele Pandweerder en in deezen Requirant, met voorfchreeven Hendrik van Assen over deeze gelibelleerde 40 Guldens hebbe getranfigeert of niet, nam hcec tranfattio in omriem eventum, abloribus abfentibus atque non comprobantibus , nulla ratione in fua portione obesfe de. bet, als in terminis zegt, Wamez. confil. cent. 2. conf, 73.n 7 nog ten allcrlaatften, ook niet, of de meergemelde Henbrik van Assen, zy de voornaamfte executeur en direcfeur van de gemeene zaaken der Erfgenaamen, dan niet, nam potestas exequendi (in omnem eventum') non prceripit heredibus atticnes ipfo jure competent es, Wamez. loc. all. n. 10.
Zo dat men alle de argumenten van den incidenteelen Requirant naauwkeurig en onzydig befchouwende, en dezelve alle van zo weinig gewigt bevindende, geenszints heeft mogen difficulteeren , denzelven zynen incidenteelen eifch en conclufie te ontzeggen, mede in de kosten te condemneeren; alzo niet alleen volgens de gemeene rechten §. j. inft. de peen. torn. litig. quod improbus feu temerarius litigator debeat adverfario fuo damnum &? impenfas litis inferre, maar ook wel expresfelyk volgens ons Provinciaal Regiem, van 1693. arr. 10, alle de gene die ongefundeerde exceptien tot ophoudinge van. zaaken moveeren, (zo als de incidenteele Requirant zulks, gelyk volledig is beweezen, ih deezen heeft
• ge-



ADVYSBOEK." 185
gedaan) daadelyk in de kosten zullen worden gecondemneert, zonder die tot uitdracht van zaaken te refervecrcn.
Om welke dan en andere redenen en rechten meer, Wy Burgermeesteren Schepenen en Raaden der Stad Oldenzaal, Gefurrogeerde Richters in deezen, met toegetrokken Advys van de ondergetekende Rechtsgepromoveerden , doende recht; verftaan: dat de origineele Pandweerder en m deezen Requirant, in zyne incidenteele eifch en genomene conclulie op den 7 Novemb. 1740 genomen, ten fine van admishe van de exceptio inqualificationis ten opzichte van den Procureui du Pont, in vim dilatoriam, behoord te worden verklaard, celvk hy verklaard word by deezen, niet te zyn ontvanke]vk, de origineele Pandeifchers en in deezen Gerequircer. dens daar van abfolveerende; condemnecrende wyders den incidentcelen Requirant inde kosten van dit incident, taxeerende de rekeninge van Dr. Niterd op twaalf Guldens en tien Huivers, en die van Procureur du Pont op zes en twintig Guldens, festien ftuivers en agt penningen, mits beide onder eede verklaarende, haar deeze zaak wel eer meerder dan minder te competeeren: ordonneerende verders aan den onEineelen Pandweerder, om op den 14 dag na pronunciatie deezes, voort te proccdeeren naar Landrecht: met nogmaalige recommandatie, van deeze zaak met geene nodelooze incidenten langer op te houder.
Aldus geadvifeert binnen Campen den 16 JNov. 1744-
H. Vestrink Dr. Abr. Vestrink Dr.
XII. CONSULTATIE.
Advys en Sententie nopens eene quastieufe ledige plaats agter een huis; mor het Stadgerichte van Steenwyk.
In zaaken voor de Wel Edele en Acbtbaafe Magiftraat der Stad Steenwyk, controvers en ongedecideerd tuslchen de I. Deel. • . A a Heer



i85 OVERYSSELSCH
Heer Burgermeester Arent van Ruinen Requeftrant ter eene, en Jan Eisen benevens Anna ter Hel Gerequestreerden ter anderen zyde. Gezien en geëxamineerd de wederzydfche Aéhtaaten en Documenten , conform den Genchtelyken Inventaris van den 4 January 1754; ende op alles rypelyk gelet, zoude ik ondergefchreeven indien ik in derzelver zaaken Richter was, decreteeren en verftaan, dat de Gerequeftreerden fchuldig en gehouden zyn, om aan T H^r Requeftrant te moeten laaten volgen en afftaan; de halficheid van de quajstieufe ledige plaats agter Helmerinks huis, mits binnen veertien dagen bewyzende, dat zyn beide zusters geweest zyn in het zelvde geval, als de Heer Remonltrant; naamentlyk, dat de Gerequireerden zedert de aankoop door des Remonftrants vader in het jaar 1714 gedaan, geen derdendeel van honderd jaaren, gcduurende derzelver zusteren meerderjaarigheid, daar by gerekent de tyd, welke haar vader na die aankoop geleeft heeft, in de posfesüe van de ledige plaats zyn geweest, ten tyde van het pra?fenteeren van het Request van den 17 July J7|3; en den zei ven Heer Remonftrant zyn eifch op de andere halficheid van die plaats ontzeggen, met compenfatie dan nog van de kósten.
De voornaamfte redenen waarom zodaanig advifeere, zyn deeze: dat de Remonftrant te vergeefs de zaak by zyn contra berichten heeft willen begrepen hebben, als of zyn request alleen maar tendeerde, ten einde de Heeren van de Magiftraat ex officia hém zouden verleenen de gerichtelyke opdracht_ van de qua;stieufe ledige plaats, uit krachte van de executonaale aankoop van wylen zyn vader, en dat hyhier geen party zoude zyn van de Gerequireerdens ; om dat by hetzelve request fpeciaalyk word gevordert, dat Hun Wel Ed. en Achtbaare dezelve als detenteurs van deeze ledige plaats zouden deposfideeren, en hem ten fpoedigften doen hebben het effect, van dien aankoop, 't welk dezelve niet hebbende kunnen of vermogen te doen, zonder deeze Beklaagden daar over te hooren, door derzelver Bericht by Contra.



ADVYSBOEK. 187
trarequest de zaak is litispendent geworden , hebbende deeze daar by gefustincerd, dat zy van die ledige plaats meer als een derde deel van hondert jaaren waren geweest in een geruste posfesfie, en mitsdien des Requirants eifch en ver. zoek was ongefundeerd, immers voor als nog, en zo lange zylieden door geen beter recht daar waren uit gebracht, zulks dat deeze zaak daar mede is gekomen tot een formeel rechtsgeding, daar in niet alleen de Eifch tot ontledigmge van de posfesfie, en het recht: waarom ? in discusfie is gebracht, maar ook Parthven als dingplichtig tegens malkanderen bekend fraan, de Heer Requeftrant als Aanlegger, qui cognofcitur in Judicio ft agit Kom. conf 217. Afflict. decij. 268. êf Dec. confil. 43. & 487. en de Gerequireerdens als Gedaagden of Verweerderen voor zo veel zy zich tegens den eifch hebben gefteld in oppofitie, reus enim est, a quo quid petitur in Judicio, Cicer. I*k]U de orat. zynde het dus een formeele contradictie, te willen, dat iemand de posfesfie van een goed aan hem zal ontledigen, en evenwel ftaande te houden, dat men tegens zulk een geen aftie heeft, gelyk des Heer Requirants Bediende dus meer als eens by zyne Contraberichten beraifonneerd. „1
Ja indien dezelve bv zyn Request cenvouwdig en alleen had verzogt, dc Gerichtêlyke opdracht, en de Heeren van de M^iftraat die aan hem hadden geaccordeerd, zo zoude zyn Ed. daar mede ter bevorderinge van zyn oogmerk nog niets gewonnen hebben, om dat hy dan evenwel nog het zelvde dispuit als nu met de Gerequircerden zoude moeten onderdaan, om dat Schepenen cn Raaden met die overdracht te verleenen, geenzints zich verplicht hadden, om aan hem te moeten leveren, de posfesfie van de geheele ledige plaats, waar van de halffcheid bereeds door verzuim van zyn moeder was verloren.
Als de zaak was van merkelyk gewigt, zoude men in de eerfte plaats in bedenkinge hebben moeten neemen, of dezelve moeste worden begreepen ten petitoire of wel ten posfesfoire, ofte ook ten principaalen of in exceptivis, en in A a 2 de



i83 OVERYSSELSCH
de behandehnge van dien in overweeginge brengen, verscheidene pomftiheufe quaestien van rechten en praótycque; doch, om dat de zaak is van zeer geringe importantie , en ook der Gerequireerden eerfte contraconclufie in zo verre ook ten principaalen kan geduidet worden, als zy contendeeren tot abfolutie van den Eifch en by de woorden voor alsnog, metfpecificeeren of naamachtig maaken eene dilatoire exceptie; en wel voornaamelyk, om dat het, het zy men hier eerst ten posfesfoir of in exceptivis hadt gevonnist, de zelvde quasstie dan nog wederom ten petitoir of ten principaalen hadt moeten geventileert, en daar by onderzogt worden, wie van beide Parthyen, en hoe na tot de gelibelleerde ledige plaats begerechtigd was ,• 't welk men tot voorkoming van verdere onnodige procesfen over een zaak van zo wei. nig gewigt als deeze, een ledige huisplaats, die in het jaar 1714 by pubhcque distra&ie maar tien Goudguldens heeft kunnen gelden, vermeend heeft te moeten voorkomen: te meer, om dat die zaak ten petitoir en principaalen wydlopig genoeg 13 behandeld, om, daar over alzo te kunnen oordeelen; perunet enim ad judicis officium tollere fomenta & occafiones htmmU 21. ff. de reb. dub. L. 13. §■ 3-^rfcequisfimum f. de ufufr. & quemad. quis utat. fi fier i potest, reftringere, non autem laxare, nefims unius fiat principium alterius L. 13. C. dejud & L 20. C. de agric. L.11. in fin. C. de reb. cred. unde vulgo dicitur lites abbreviari publice interesfie. Dat men aan de Heer Requirant heeft toegekent de halffcheid van de ledige plaats in quajstie, te weeten een derde voor zyn perfoon, en twee derdens wegens zyne zusters, voor zo veele zy met hem in hetzelve geval zyn geweest, dat de proscriptie geduurende haare minderjarigheid zo lange geflaapen heeft, dat men met kan zeggen, dat de Gerequireerden dezelve plaats bv haare meerderjaarigheid een derde deel van honderd jaaren hebben bezeten; zulks is gefchied op een fundament, datzv als erfgenaamen van haarlieder vader uit kracht van de executoriaale aankoop, tot het cifchen van de overgifte van deeze halve plaats bevoegd zyn geweest, L. 4^. ff. de ufurp.&>
ufu.



ADVYSBOEK. 189
„?M RL 2. f. pro emptor.; en dat het verzuim van zulks
Kaden: res enim pupiüares durantetopubere f^f^f <nr,n tosCe docet Paulus in L. bom fidei 48. ff. de acquir. rer. ZtnL Tc.de pmfmm 30 vet 40 annorum ; het welk by ZLandlech part. L tit. 10. art. t. word uitgedrukt met drwooTden :dat de pr^fcrïptie tegens Minderjaarigen geen Toegang heeft, maar geduurende demmderjaangheid
» ^^^£Xn'^ dat dezelve eenig recht heeft op de andere halffcheid; want het zy men vast field , dat zyn ouders in gemecnfchap van goederen hebben geze?en, of daar buiten, zo is het zeker, dat de ledige plaats g ftaande huwelyk aangekogt, aan de moeder voor d ihavfcheid heeft toebehoord; en zelvs ftellende, dat er zedert de aankoop niet naar omgezien was, en dat dezelve door de Gerejuireerdens was bezeten, zo is derzelver posfesfie en mSiptie van meer als een derde van een eeuw wettig en wel begroeid; alzo ex actis confteerd, dat zyn moeder eerst fa het jaar 1751 is overlceden , Landr. d. part. 2. tit. 10.
^Zonder dat hier tegens eenige confideratie meriteerd, dat de moeder het recht van aankoop van deeze ledige Plaats onverdeeld en in gemeenfchap heeft gehad met haare kinderen, alzo derzelver privilegie van minderjarigheid haar niet konde te ftade koomen, om de lapfus of voortgang van de pratfcriptie ten aanzien van haare hsuvfcheid te fluiten: fi caufia (inquit Voet. ad Ut. ff. de minor. n. 41.) Zinori fuerit cmn majore communis, dum forte fratres mmores malresque fimul danmofam hereditatem adiverunt, au pretw viZli cLmlnis prcedii fecerunt diftrattwnem, ^inonbus quidm uro Fiia Parte adverfus aditionem venditionemque-fubvenienduiA foret, reMquis autem ad communicandum refiitutioms beneficium patrocinari non posfet cetas captorum fua facilitate mmorum h unie. c. fi in comm.,eod, cauf. in integr. reftit. P°Pf-. Gelyk ook geen opmerkinge verdiend het geen de ReqmAas ranc



ipo OVERYSSELSCH
rant by zyn eerfte Contrabericht tegens de prajfcriptien zo breedvoerig heeft gededuceerd; in fubftantie daar op uitko. mende, dat de Heeren van de Magiftraat, .als naamens de Provincie exccutoriaale verkooperen van de ledige piaats, ex efficio, zynen vader door eenformeele overdracht, in den eigendom, en voorts ook in dc posfesfie moesten hebben gefteld, pro primo.
Pro fecundo, dat tegens den Heere ofPrince van denLan. de geen prajfcriptie plaats heeft.
Pro tertio, dat de praefcriptie zoude cesfeeren, wanneer een Souverain iets moetende doen, daar in nalaatig blyft j als in cas fubjeót, om hem Requirant te ftellen in het recht yan de aftueele en reële posfesfie van het verkogte. naar betaahnge der kooppenningen, als zoude blyken uit het 29 art. van de Ordonn. van den 50"^ penning.
En pro quinto, (zynde de vierde tegenwerping, dat de prasfcnptie geduurende de minderjaarigheid der kinderen hebbe gefiaapen,. reeds ten zynen voordeele zo veel de eene halvfcheid van de leedige' plaats betreft, aangenoomen,) dat deeze plaats, den Souverain was geaffecteerd voor het fchoorfteengeld, en op die wyze gekoomen in of .onder deszelvs domeinen, welke naar rechten geen prafcriptie onderhevig waaren.
Niet het eerste, om dat het de post van des Requirants vader Was, om de overdracht en ledige posfesfie van de Heeren van de Magiftraat te verzoeken , hebbende zelvs zonder dat, uit kragt van de aankoop die posfesfie kunnen aanvaarden; zynde door zyn verzuim, en opgevolgde negligentie van zyn moeder te wege gebragt, dat de Gerequireerdens ten aanzien van des moeders halvfcheid een recht van pra?fcriptie hebben verkreegen; en gefteld , dat die overdracht en posfesfie na expiratie van de Losfe voort verzogt en geobtineerd was, en, dat zyn vader en vervolgens zyn moeder die plaats door de Gerequireerdens den tyd van een derdendeel van honderd jaaren gerust hadden laaten bezitten, zo zoude die overdracht en posfesfie dan nog niets kunnen
uit-



A D V Y S B O E K, W
•* orvm nl/n men naar verloop van die tyd niet meer UltWï wie te voeren eigenaar of posfesfeur is geweest, ne Vra § nlWn of de tegenwoordige posfesfeurs zulk een "Tc ™ feiefon^ord hebben bezeeten, gelyk ten prore6rS - „iwo^ Ke Gerequireerdens het zelve alzo ge.
^^SX^i^ hvan het pr3efenteeren vaa
l!^tXZ^^^ en Steden nimmer h nn?r eieenaars van de ledige plaats zyn gewecft, en by %^ fM^$ tegens den Heer valt geen 'prcefcnptu,
alhSniet ttM om Sdê Provincie met het ontvanJÏ™Tt£pVe^l™ was voldaan, en Requirants vader Shoeder als zy de inruiminge van de verkogte ledige ?nnK hvtvds verzoet hebbende niet hadden kunnen bekoten zich daar ove?Saan de Heeren van de Magistraat , en £.< noods aan de Heeren ordinaris Gedeputeerden hadden ph adresfeeren, en verzoeken, het cffeft van de execu-
hen de hand te bieden; zynde ten procesfe niet geblee§3. dat zy daar toe ooit inftantien hebben gedaan, maar wel het tegendeel, dat naar die plaatsin meer als een derde
n ^S^M ÏÏRS^ van affeaatie van
5:rin deezen opzichte het voorfchreeven fpreekwoord, te% den HeerKalt geen pnfcriptü, al zo weinig te pasfe
^Ê^mlM^ de kosten zyn daar in OPWen dat de Requirant meerheeft geëifcht, als hem fam rechte toe kwam, en de Gerequireerden minder afgeSn als zy hadden moeten doen; en hier is een mutua ïTnria zonderlinge opgemerkt, dat deeze laaste tot het afft an v^de lSlv4eidPniet gehouden waren zo.lange haar niet gebleek, dat haar des Requirants en deszelvs Zusters



192 OVERYSSELSCH
minderjaarigheid obfteerde; hebbende beide Parthyen deeze zaak ook wel veel korter en met minder kosten kunnen behandelen.
Aldus geadvifeerd binnen Zwol den 30 Auguffc. 1754.
W. van Arnhem Dr.
XIII. CONSULTATIE.
Advys en Sententie over de termini probatorii in de Provin' cie van Overysfel.
In incidenteele zaaken voor de Wel Edele en Achtbaare Heeren van de Magiftraat der Stad Stecnwyk, ftrydig en ongedecideerd hangende , tusfchen Jan Eissen, en naar deszelvs overlyden deszelvs Erfgenaamen, benevens Anna ter Hel origineele Gerequireerdens en in deezen incidenteele Requiranten ter eener; tegens de Heer Burgermeester Arent van Ruinen origineele Requirant, en in deezen incidenteele Gerequireerde ter andere zyde: alwaar de origineele Requirant in de allereerfte inftantie by Request van den 17 Jn'y 1753 hebbende verzogt, " dat Hunne Wel Ed. en ,, Achtb. de origineele Gerequireerdens en Gerequestreer. „ dens als dctenteurs van zekere ledige plaats achter Hel„ merinks huis, aldaar by wylen deszelvs vader Albert „ van Ruinen, by executie wegens restant vuurftedengeld „ in het jaar 17V4 aangekogt, en ook aanftonds ten dage „ des palrnflags betaald, van gerichtswegen zouden depos„ fideeren, en den Requirant ten fpoedigften immers bin„ nen r4 dagen, doen hebben het effecl: van den voorfchree„ ven aankoop en betaalinge ". Waar tegens .de origineele Gerequestreerdens hebbende geobjicieerd de exc i-ptien van prjefcriptieri j met contra verzoek: " dat Hun Wel Ed. en „ Achtb. den Requestrant wilden' vetklaaren in zyn gedaan
verzoek niet te zyn ontvankelyk, en dezelve af te wy-
„ zen



ADVYSBOEK. 193
„ zen &c. " by decreet van den 29 Oclober 1754 , met toegetrokken Advys van een zeer voornaam Rechtsgelcerden verftaan was , " dat de Gerequireerden Ichuldig en „ gehouden waren , om aan den Heer Remonftrant te „ moeten laaten volgen en afftaan , dc halvfcheid van „ de qua;stieufe ledige plaats achter Helmerings huis, „ mits de Heer Remonftrant over 14 dagen aut interim be. „ wyzende , dat zyn beide zusteren geweest zyn in het „ zelvde geval als de Heer Remonftrant; dat, naamentlyk „ de Gerequireerdens zederd den aankoop door des Remon„ ftrants vader in het jaar 1714 gedaan, geen derdendcel ,, van honderd jaaren geduurende derzelver zusteren meer„ derjaarigheid, daar by gerekent de tyd welke haar vader „ na den aankoop geleeft heeft, inde posfesfie van die ledige „ plaats zyn geweest ten tyde van het prsfenteeren van het „ request van den 17 July 1753» denzelven Heer Remonftrant zyn eifch op de andere halvfcheid van die plaats ont„ zeggende ; gelyk mede in cas het gerequireerde bewys mogte deficieeren in opzichte van één of beide zyner zusteren op het derde part of de beide derde parten der " geiibelleerde ledige plaats dezelvegecompeteerthebbende, ', en aan den Requirant gecedeert enaangeërft, waarvan '„ het bewys als vooren mogte deficieeren, met compenfa„ tie van kosten ".
En vervolgens op den 12 November 1754^ zynde de 14de dag na de pronunciatie van voorfchreeven Decreet, in den Gerichte is verfcheenen de origineele Requirant, en ter voldoeninge van deeze Sententie heeft gtëxhibeert extract uit het Doopboek van de Stad Stcenwyk, onder de hand van den Custos de Boer, contineerende de fpecifique tyd, op welke Clasyntje en Hendrina van Ruinen, des Reauirants beide zusters aldaar gedoopt zouden zyn: in verwachtinge, dat de Gerequireerdens het zelve extraft voor fufficient zouden aanneemen: dan dit niet willende doen, zo bood de Requirant aan om een ander extraft door de Heer Secretaris Tuttel uit het bovengemelde Doopboek geëxtraheerd , en in forma bekrachtigt te mogen exhibeeren: l Deel B b welk



194 OVERYSSELSCH
welk extract dan de Gerequireerdens ook voor als nog niet voldoende aanneemende, en zullende afwachten, dathetgereferveerde nader extract, van zyde des Requirants op een nader termyn zoude worden geëxhibeert, om een nader termyn van beraad daar op te kunnen neemen, en voorts te delibereeren , of en hoe verre het zelve zullen kunnen aanneemen dan niet: zo heeft ook de Requirant de voorgedachte extracten onder de hand van de Heer Secretaris Tuttel nader geëxhibeerd op den 3 December daar aan volgende, verklaarende te verwachten, dat de Gerequireerdens nu mede daar in genoegen zouden neemen, en zich vredig houden, en men dus van zyn zyde eindelyk mogte bekomen het effect der Sententie.
Waar op dan vervolgens de Gerequireerdens by reces van den volgenden 17 December, fpecificatie hebben geëifcht, ten opzichte van des Requirants beide zusters, of de Requirant naamentlyk één of twee derde parten wilde hebben: en zonder dat dezelve ten opzichte van zyn zuster Hendrina van Ruinen, die getrouwt is geweest aan den Heer Hendrik Esvelt , en uit dit huwelyk mede kinderen nagelaaten heeft, ook eenig het minfte recht van cesfie of aanervinge bygcbrachtofbeweezenhebbe; en verders verklaarende, dat •ay Gerequireerdens veerdig waren de Sententie promptelyk te voldoen, maar de intentie van den Requirant niet kennende , overzulks na deeze voorgegaane verklaaringe en fpecificatie eerst zullen kunnen "weeten hoe verre zy fchuldig zouden zyn aan meergemelde Sententie te moeten pareeren. En daar op de Requirant by reces van den 24 Dec. weder geantwoord, dat hy het onnodig en zich ongehouden hield, om nadere fpecificatie te geeven, allegeerende voor redenen, dat de Sententie vergeleeken met de Extracten van den 3 December volkomen by fupputatien zouden aan•toonen, voor wat gedeelte hy Requirant tot de halvfcheid van de quaestieufe ledige plaats begerechtigt zoude zyn: en renvoieerende de Gerequireerdens ten opzichte van de party van zyn zuster Hendrina, en deszelvs overgebleevene
ku>



ADVYSBOEK. 105
kinderen, tot het vóormaals ten procesfegeëxhibeerde Testament, van den 6 Novemb. 1748, en 't geproduceerde Advys, blyvendedaar op nu nader het effect dier Sententie
verwachten. , „ . , j 1 1
Op welk gerecesfeerde, de Gerequireerdens dan weder by reces van den 28 January 1755 kwamen te zeggen, dat het felsen, dat dc Requirant aldus de geheele halvfcheid van de questieufe ledige plaats pretendeerde; doch dat zy Gerequireerdens niet anders konden computeeren, dan dat het derde part van Clasyntje van Ruinen mede was verjaard; dat ten opzichte van de cesfie of aanervinge van de portie van Hendrina van Ruinen, het Testament noch het Advys hier voor gemeld daar toe hielp, vermits de moeder aaarby v?n haare portie vervallen zoude zyn verklaard. Behalven, dat de Reouirant ten opzichte van deeze zeiver niet zoude bewezen hebben, dat de Gerequireerdens geen derde deel van honderd jaaren, geduurende deszelvs meerderjarigheid, daar bv eerekent de tyd dat haar vader na de aankoop gelecft hcbbe, in de posfesfie van die ledige plaats geweest zouden zyn op den 17 Jufc *753- prafenteerende vorders cn vcrklaarende ter nakominge van welgemelde Sententie, aan den Requeftrant gewillig afftand te doen van het derde nart van de halvfcheid van de qusestieufe ledige plaats, zo aan dezelve is geadjudicecrt geworden , en onder employ van deeze praefentatie concludeerende, dat de Requirant in de twee andere derde parten van de halvfcheid van voorfchreeven ledige plaats achter Helmerings huis ten opzichte vin deszelvs twee zusteren Clasyntje en Hendrina van Ruiken niet ontvankelyk zal worden verklaard, en de Gerequireerdens daar van ingevolge welgemelde Sententie zullen worden vrygekent, met condemnatie van den Requirant in de kosten zederd de pronunciatie van meergemelde Sententie, door dezelve veroorzaakt, en die nog verder zullen veroorzaakt worden, ofte &c. , _ .
En de Requirant hier tegens by reces van den 30 fcept. i7«, na gedaane casfatie en roieeringe van zyn reces van b B b 2 den



ipó* OVERYSSELSCH
den 18 Maart, met aanneeminge der kosten, weder zeggende, dat hy wel mede bekende, niet anders te kunnen compüteeren, dan dat de portie van zyn zuster Clasyntje van Ruinen mede gepraefcribeerd was, en het derhalven alleen zoude aankomen op de portie van wylen zyn zuster Hendrina of die gepraefcribeerd was of niet: en daar op voorts toetredende, om eensdeels by fupputatie het manquement in deeze praefcriptie van deeze portie aan te mogen toonen, en anderdeels om fchoon zich daar toe ongehouden achtende, te bewyzen, dat niemand dan de Comparant eenig recht daar op hadde, produceerende ten dien einde onder de letter C. zekere certificatie, door den Heer Lieutenant en Ondermajor der Stad Namen Hendrik Esvelt afgcgeeven binnen Namen den 24 May 1755, met verder by voeginge, dat als nu verwachtede, dat de party hem zoude afftaan twee derde parten van de geheele plaats, en by onwilligheid daar • van zullen worden gedeposfideerd, zonder dat hy Requirant ten fine van die ontleediginge een nieuwe conclufie zoude of behoefde te neemen.
Zo deeden de Gerequireerdens by hun reces van den 4 November daar aan volgende, in fubftantie zeggen, "dat „ alzo 'er by de Sententie van deh 29 October 1754, ver„ ftaan was; dat de Gerequireerdens fchuldig en gehouden ,, waren, om aan den Requirant te moeten laaten volgen ,, en afftaan de halvfcheid van de quaestieufe ledige plaats „ achter Helmerings huis, mits de Requirant over 14 da,, gen of interim bewyzende, dat zyn beide zusters geweest „ waren in het zelvde geval als de Requirant, breeder daar ,, by geëxtendeerd, en de Requirant binnen deeze bepaalde „ tyd maar hadde overgelegt, een extract uit het Doop„ boek van den Koster, onder referve nader onder de hand „ van den Secretrais Tuttel te mogen exhibeeren, doch ,, zonder de minfte meldinge, referve of inbeding van eeni„ ge andere bewyzen te maaken, veel weiniger die over te „ leggen; zo zoude het van zelvs fpreeken, dat de Requi.„ rant naar verloop der tyd by de Sententie geepreefigeert;
» en



ADVYSBOEK. «97
en na 'er zelvs conclufie ofte contraconclufie genomen "was onbcvoeïJ was om eenige verdere ot nadere " mïtenze bew«en te mogen appliceeren of by brengen; 11e ufc de 'Gerequireefdens *™J\?™^Ü2
;:to p«te1fcDoluCentdaar byiOVorge.e3t/»i C, met " l„Cw"rPtre°SVdaen Requirant' by reces van den r6 De-
* ^eSL^cesfra vanden.17 Decemb. 1754 en 28Janua; f H i7« en dul na verloop van de terminus probaton" 2 tem by 3e 1 enSmtie gefteld, hy dezelve ook door " LterTeure middelen van bewyzen zoude mogen tegen " Saan " en vervolgens onder exploratie van het nobile > ^ro^rcontraeoVludeerde , »;f «VdWWd li
„ quirancen&euiV;„f-pmh ten naasten rechtdage te
„ van den 3'^ Septemb 1755, fubmitteeren ter tópre.
„ moeten n^d^°^ °het reeds gehandelde en inge„ tatie van de Sententie op m. s Achtbaare te
" arnarrtrbeSfmet de kosten ofte &c. »
* Hte over sezien en met alle vlyt geëxamineert de irukJ?Zn devoSproeeduure, benevens het Advys en de
nende den n Novemb. 1754. en el.nJ°„Ï0L;" der ;7nJ7)>i No. ld. De e.«ra«en « het Doopboek *r



193 OVERYSSELSCH
Stad Steenwyk-; fub No.- ij en 18. Het quaestieufe Doen, ment, fub C; ofte de certificatie van de Lieutenant H. Es» veld , fub No. 19; benevens bet incidenteele Replycq en Duplycq ,fub No. 20 en 21; alles conform den Inventaris ter vergaderinge van de Magiftraat van Steenwyk gemaakt den 5 July 1757 •> en by derzelver Secretaris Tuttel betee. kent,- e-h gelet met alle attentie, waar op in deezen eenigzints te letten ftonde.
Voornaamentlyk, dat het uit de ftukken des voorigen procesfes in de allereerfte inftantie is gebleeken, dat het poinét, waar over parthyen daar by controvers waren, naamentlyk , den eigendom van de ledige plaats achter Helmerings huis, by Sententie van den 24 Octob. 1754 hier voor gemeld , is geterminecrd, zonder dat een van parthyen daarvan hebbe geappelleerd, en overzulks'voor zo verre die Sententie eene zekere ofte pure condemnatie ofte abfolutie behelsde, niet alleen in rem judicatam is ergaan, maar ook parthyen in deeze nadere inftantie meermaalen hebben verklaard, daar by te acquiefceeren, en daar aan te zullen voldoen.
Doch gemerkt by dezelve Sententie alleenlyk, aan den Requirant een pure adjudicatie is gedaan van een derde part van de eene halvfcheid der quasstieufe ledige plaats,en eene pure adjudicatie van de andere geheele halvfcheid; en daar nevens de twee overige derde parten van de eene halvfcheid onder zekere conditie,Ji probaverit vel non, aan dezelve zyn geadjudiceert ofte geabjudiceerd; zo heeft het niet kunnen manqueeren of de Requirant wilde die, deeze gereëveerde twee derde parten zich aanmaatigen, heeft dit hem geinjungeerde bewys binnen den tyd van 14 dagen daar by gefixeerd moeten produceeren, gelyk dezelve dan ook niet nagelaa? ten heeft, op den 14 dag de ftukken van dit zyn vermeende bewys daar toe in deezen Gerichte te exhibeeren, fustineerende daar mede aan de conditie hem by Sententie opgele'gt, te hebben voldaan, en zeggende te verwachten dat de Gerequireerdens hem als nu zouden laaten genieten het effect van deeze Sententie.
Edoch



A D V Y S B O E K. «99
vtAmfh dit nretenfe bewys door de Gerequireerdens niet
afcmü, Matth. VVese.vbec. faraMl. ai t,t. jr. ie re ,ua.
"' *ê of wel de Requirant hier en daar pasfim m by zyn reKn ot wei <ie n.Lquu.1 ft wlUon fu(b_
ces van den 3° r P ' , nmleldnse van de gepretendeerde neeren, dat dezelve tot°" e™ftjeui| ledige plaats,
.de p*t* judicis in deezen maar zouüen zy ^
den Richter nog met is ten einde gebracnt, en nadere Sententie f*^^^M3ïta Brtffi
«tfifc gemeenlyk met andjs gegeeven ' nditie
rer. for. part. i, conft. 26. def..10 ^ Rich(er
.zodaane Sententie ^l"^we%S gefteld worden, geJn remjudmtam ergaat, en tei cxeaiüe g ^ me(.
Jyk na Harïmanisus Pistor, mer vwi ö &



aoo OVERYSSELSCH
meerderenigeftendigt, Ludov. Gunther Martini comment. ad ord. jud. Sax. tit. 34. §.31. m 133. om reden, dat de Sententie als dan gene de minfte twyfelachtieheid meer is onderhevig. Sigismund. Sc accias de f ent ent. Glosf. lA.qucest 14- n. 10. Maar wanneer ter contrarie het onderzoek van zodaanig eene conditie door de ontkenninge van de partv en deszelvs oppofitie daar tegens, van meerder omflag is. zodaanig dat dezelve eerst en voorafmoet liquide en zeker ge. maakt worden, zo fpreekt het van zelve, dat men te vooren met tot de executie kan of vermag te treden, quando enim fententice appomtur quod venit implendum ante perfeclionem aclus tmportat conditionem, #> fuper ea fententia non vidi dubitari de ejus vahditate fed folutn an ad ejus executionem posfit pro. cedi non fabla pnus liquidatione, idem Sc accias n. 55 en zou de alsdan plaats moeten hebben het geen dezelve «. 14 daar te vooren fchoon tot refolutie van een andere qusesti'e raiionneerdin deeze woorden: fuper adimplemento ipfius conditionis aha requiritur fententia, ut cum judex condemnat reum, Jt attor probaverit fi? abfolvit, fi non probaverit, quia fuper iZ fis probationibus postea est difceptandum & pronunciandum, an Jü probatwn nee ne. En waarom zelvs de origineele Requi rant by Duplycq incidenteel art. 115. nolens yolens zyn toeftemminge heeft vergeeten te geeven , daar hy zegt, " dat dit „ Wel Ed en Achtb. Gerichte nooit anders zouden kun„ nen veritaan, dan dat door hem met exhibitie der dooo„ cedulen aan de Sententie genoeg gedaan zy ".
Zo is dan de origineele Requirant niet alleen verplicht eeweest, om naar inhoud der Sententie legaliter te moeten be wyzen, dat zyne beide zusteren of eene van beide zyn se weest in gelyk geval met hem Requirant: maar ook gehou-" den af te wagten, dat de Rechter over de valeur van dit be wys, vermits het zelve na examinatie van de Gercquircer" dens niet voor voldoende is aangenoomen, voor alle verdere* proceduuren, zsme uitfpraak doen zal. Ex co enim d^Eto R. prebatw accesfrit, lis. fin', m accipere dekt. Da vid Mev 'dupart. 2. dec. 301. n. 6. En dan alhier verder tusfchen pa^
tyea



ADVYSBOEK.
20I
tyen verfchil zynde ontftaan, over de uitgeftrektheid van den terminus probatorius in deezen, en of het Document ■fub C, na den by Sententie gepraefigeerden tcrmyn, by dee. zen proceffe heeft mogen geappliceerd worden; zo zal men voorts tot de examinatie van deeze beide poincten moeten toetreden, en deduceeren wat daar in Landrechtens zy.
En wel ten opzichte van de uitgeftrektheid van denferminus probatorius in deezen, heeft men uit de wederzydicne dinstaalen mogen opmaaken, dat partyen wel in zo verre daa? in eens zyn, dat zy vermeenen en toeftaan, het den origineelen Requirant niet geoorlooft te zullen zyn, om na den by 'Sententie gepraefigeerden termyn van 14 ^gen, die de terminus probatorius, en vervolgens ook peremtorius /oude zvn, na 't zeggen van Joan Schrassert ad conj. veTaTcaiui. art. i.n. 1. van Matth. Berlichius en van andere Schryvers meer, eenige verdere Documenten over te leasen, tot bewys van het geen den Requirant by Sententie te bewyzen was geinjungeerd Doch heeft dezelve orgineèlë Requirant by zyn reces van den 16 Decemb. 1755 loco Antwoord, en nader by zyn Duplycq incidenteel art. 106 en 114 alleen willen fustineeren, dat hy daar tegen Wet hadde aangegaan , alzo dit geproduceerde Document,Jub C niet zoude behooren tot het voorfchreeven bewys, rum by Sententie opgelegt, maar tor een geheele andere en laatere ciucestie, hem post actam caufam & latam fententiam, en na 't verloopen van dien terminus probatorius by recesien van den 17 Decemb. i754 en 28 January 1755, door de Gerequireerdens gemoveerd , over den eigendom van de portie van zvn zuster Hendrina van Ruinen, en welke hy dus ook met posterieure bewyzen zoude mogen tegengaan en debatteeren. . 7
Dit alles niet tegenftaande, heeft men nogthans zyne nchterlvke toeftemminge niet kunnen noch mogen geeven aan zulke verkeerde ftellingen, die tegens het geftatueerde by ons Landrecht, en tegens het gerecipieerde m onze prac tycque aanloopen, nochte voet willen geeven, dat eemgq Cc er"



202 OVERYSSELSCH
erroneufe opinien in de manier van procedeeren voor onze Overysfeifche Rechtbanken komen door te breekcn: want gelyk Joan. Schilter in prax. jur. Kom. in for. Sax. t,xercit. 12. §, 34, zeer wel zegt: nequaquam proces/urn hodkrnum ad jus Justinianeum exigendum esfe, zo moet men zich ook wel wagten van niet altoos in on?e manier van procedeeren zich te beroepen op die van Saxen of van andere Provinciën, fchoon die anders wel veel met de onze overeenkomen, vid. Christ. Nessink Voorreden op 't Landr. van Overyjf. p. ***. 3. en p.. 344. &c. neen maar men moet alleen volgen de ftyl en manier van procedeeren, die voor de Rechtsbanken deezer Provincie, alwaar de proeeduure aangevangen is , word geobferveerd, vid. Will, van der Meulen over de Ordonn. van den Hove van Utrecht, rubr. ftyl en man. van procedeeren art. 1,^4. Zo dan de Lex unica Cod. ut, quee advocatis partium defunt, judex [uppleat, ooit plaats kan vinden, gelyk dezelve ook omtrent het doen obferveeren van de maniere van procedeeren, mede zyn applicatie vind, Joan. Schrass. ad conf. Velav. cap. 15. rubr. n. 2. zo zal zulks dan wel mede in het onderhavige geval zyn; en zo heeft men zich dan verplicht gevonden, om kortelyk alhier te deduceeren, welken terminus dan naar praefcript van ons Landrecht, in tegenftellinge van die welke by de Saxifche en andere Statuten is vastgefteld, de probatorius, en hoe verre die peremtoir zyn mag; en om voorts parthyen ook aan te wyzen den weg, waar langs dezelve verder deeze proeeduure zullen moeten dirigeeren: non modo enim cum Jent en. tiam profert jus fupplet judex, fed etiam in procesfu ei adintegrum est interloquendo partes deducere ad justam viam, jus fuura profequendl, prout id narratis congruum reperit, David Mevius decif. part. 3. dec. 351.
Ten opzichte dan van deeze terminus probatorius naar 't Landrecht van Overysfel, bevindt men by het inzien van den tienden titel van het eerfte Deel alwaar befchreeven word: hoe men verders voor het Gerichte zal procedeeren en txceptien proponeereny dat aldaar aan ieder partye twee, ja
fom-



A D V Y S B O E K.
203
fomtyds drie termini probatorii worden vergund. De eerfte fmminus vind men by de Aanfpraak en Antwoorcl art. 4. De tweede by het Replycq en Duplycq, waar by men1 allé verdere bewysdommen en probacien voegen mag. want zelvs is een Aanlegger niet gehouden, om alle zyne bisdommen eenmaal en te gelyk by zyne Aanfpraak, te voegen , maar alleen zo vecle daar van als hy daar toe nodig oordeeld ; gelykerwys zulks nader confteeren mag uit de titel van Contumacien art. 3. alwaar een Aanlegger na zyne gedaane Aanfpraak by üitblyven en contumacie van z n party, nog mag dienen van intendit bekleed, met alle ftukken van bewys. Boven deeze twee probatoire termynen aan ieder party verleend word hen nog verleend eenderde en art! 5 gepermitteerd, om by het Triplycq en Qiiad-uplycq nog bewyzen te mogen leggen, wanneer u-t he Duplycq geblyken mag, dat eenig Document of bewys daar by «leit, malitieufelyk achtergehouden en gefuppnmeerd w-ire, ra moer ftrekke tot pofitie van nieuwe feiten, als Tot ftraffe der attestaten ofte inftrumenten ten Rcplycque adnex. En eindelyk, wanneer dan de procesfen alzo volfchreeven en in ftaat van wyzen gebragt zyn, Landr. Ut. 97 art 4 ofte van eenige wyder inbrengen vroeger gercmmcicérd wielde, Landr. part. 1. Ut. 15- «rt. 4.dan eersr S 'èr in caufta geconcludeerd en advys gefchept worden,
^ieï'nli eciTs tegen overftellcnde de Saxifche en andere gemeene manicre van procedeeren, zo zal men daar by aart teder nartv maar een terminus probatorius toegelaaten vinden. Te w e en, na voor af gegaane Litiscontestatie, die maar eenvouwdiglyk met woorden,en zonder adphcatie van cem. ge ftukken gefchied, Roèërt. Marakta fpec. aur. membr. fo » 4 ga*, dc Richter over om partyen de termynen probatoir' voor te fchryven, fpec. aureum actu 3. n. n Deeze ttZus lrobateriJ nu word mcerendcels den Aanlegger opoelegt, om dat die gemecnlyk iets affirmeerd , cn de Gedaagde de negative houd, Bekkd. Carpzov. m procesf. Ut.
C c 2 I3'



2?4 OVE.RYSSELSC IX
13. art. 1. n. 2. doch in gevalle dat de Gedaagde af firma, tue litem contesteerd, en zich alleen -fundeerd op eene peremtoire exceptie, by voorbeeld, van transactie, zo word dezelve het bewys daar van opgelegt, en tot het producee. ren van dien, een terminus probatorius verleend, Jo. Carpzov. ibid. n. 17 en 20. Hier tegens word de wederparty hy zy dan Aanlegger of Verweerder eene terminus reproba. tonus verleend, Bened. Carpzov. proc. tit. 13. art. 2. n. 17, 18. Doch beide deeze termini en de probatorius en de reproba. torius komen daar in overeen,dat ze egaalykperemtoirzyn, Robert. Marant. fpec. aur. actu 3. n. 2. ita ut, eo elap. Jo, amphus quis ad probationem non admittatur, Carpz. d. art. 2. 11. 48. zo nogthans dat het een Richter, ut pote cui nunquam in caufa concludatur wel geoorlooft zy, om redenen een van beide beter of nader bewys te injungeeren. Vidi eer. te, zegt August. Leyser ad ff. fpec. 259. med. 3. aliquot in actis ad nos misfis fententias, quibus judex, fcepe ex confilio Collegiorum juridicorum, ei, qui jam olim intra tempus defimtum probare jusfus fuerat ê? probationem quoque fufceperat, fed Judici plenam fidem non fecerat, meliorem probationem tnjunxit. Ten aanzien nu van de termini probatorii in Gelderland, en derzelver peremtoriteit kan men behalven de verdere Commentarius van de Heer Schrassert over 't Landr van Veluwen cap. 18. art. 1. nog zien deszelvs Codex Gein'. Zutph. art. manier van Procedeeren §. 1 en 2.
Zo confteerd hier dan uit deeze vergelykinge, dat de termynen probatoir by ons Landrecht gegeeven, veel milder en ruimer zyn dan die by de gemeene Saxifche en andere Statuten zyn bepaald, en dat overzulks van de laatste tot de eerfte niet kan worden geargumenteerd.
Wanneer men dan nu in het onderhavige geval heeft bevonden, dat by de Sententie van den 29 Oéïob. 1754, den origineelen Requirant de eene of twee derde parten van de halvfcheid der queestieufe ledige plaats is, of zyn toegewezen onder conditie, fi probaverit, en deeze ook dit bewys heeft op zich genomen, zo kan men geene redenen vinden,
waar.



A D V Y S B O E K- 205
waarom, terwyl de origineele Gerequireerdens fit'ijWJ als nlbffifant hebben geacht, en tot met ontvankelykhe d van let zelve gecontraconcludeerd; waarom naamentlyk, denzevenP^irant niet geoorloofd zoude zyn, om by wyze van Replycq zyne nadere bewysdommen daar toe over te
^nt voor eerst, zo zyn de woorden mits de ^antbe. wyze, dezelve, of van gelyke betekemsfe, dm men, van alia Aanforaaken in diverfe aétien gebruikt vind, gelyk Landr. « TtTiTart i. Dat een Aanlegger na rechte zyn Aanfpraak p. 1. tit. ia. art. i.^cu ss D d Arrestant zyn
moet venficeeren, part. 1. ut. 5. an. 13. « ■> Aanfpraak moet doen, en Regiem, van 1719.- artic.iu Dat in fevTvan pandkeeringe de Pandeifcher zyne n%f^^£ èdinge doen zal; en daarom komt dan ook het bewys alhier onlelest weder in de termen van een ordinair proces, en moet vervolgens aan zodaanig eenen, dien dit bewys 1 opSït, d^or^ane termynen van bewys daar toe ver eend lorden eer men verdergaat: Judicis enim est lapfum termiT^SatoS^eVare antequamad ulteriora procedat, quo fine ZnPclditurvia probandi quee favorabilis est tjpotius amphZdlquam coartlanda, Dav. Mev. dec. part. 2 dec oj.*.j. En moeten overzulks mede in dit geval, eerst alle die bewyzen Tot adftruftie en refutatie van dit W?*™*™*^ worden overeelegt en be egent, eer dit nader proces kan Tezegt worden volfchreeven en in ftaat van wyzen gebragt te Ivn- trobationes enim post fententiam recipiuntur, fi Judex eas liokTe^vZerit, quod fiere nulVibi prohibetur: vel quod vent 7, fententia vires fufpendit "W^*"™' rxnt recept* & probata intentie attoris, BenedCarpz pm. tit 16 art. 2. n. 65. en dan eerst kan dit poinct , or naamentlyk het gene te bewyzen opgelegt was, waarlyk bewezenuwof niet, eerst door de nadere Sententie vereffent worden: nam tune liquefcit id, de quo per fententiam effeüm pronunciabitur, ibid. n. 67. ^ ? Foor het tweede, gelyk een Gedaagde na het ndienen van een Aanfpraak vooraf eifchen mag aditie van alle ftukken en
C c 3



2o<5 OVERYSSELSCH
bowysdommen die de Aanlegger tot verificatie van zvn Aanfpiaak zoude mogen willen gebruiken, om daar na te deite men ™ ÏaI dl ™k Wï toegeeve^ dan in öppofitie kow nZ'JS r aIhl°r ?edü 20 SeIegen geweest; alwaar de
SnSfr1*^" ZiGh in deeze" ******* aldus S hebben, en hadden dezelven dit bewys zo liquide
f n'adactZy(laar y hadden wiJIen acquieiceeren, zo had de eerfte Sententie daar mede haar volle beflag gekreegen, en m rem judicatam gegaan, gelyk men ook in dat verïeTni/1 de Heer AdvifeurVdie verbeeldinge is ge. weest, dat dezelve m contincnti zoude geprobeerd hebben kunnen worden, even gelyk het na de gemeene rechten ge.
c^Z TS C,mt0Ir,e e*cePtie»> « rem düatoriam teobücieeien, ut mpediant litis ingresfum, maar die dan ook in contmenti moesten beweezen worden, Matth. Wesenbec parat, ad tit.ff. de except. n. 7 # I0. 'Maar ^J^SS zulke peremtoire exceptien , die niet zo liquide bevonden worden, tot post litis contestationem worden gerejeéteerd, en als dan plenane daar over gedisputeerd word, Wesenbec tl) UT CC? °Vei* dit 0ns q^tieufe poincl, in continenti met voor beweezen aangenomen zynde, verftaan moeten worden gerenvoyeerd tetyn, ad flnanl ProcesfuS o dl %iZ 11VerV0lSens !edfJ S^iete zodaane termini probatorii aL hetzelve proces hadde mogen gebeuren, wanneer het rairvelyk by eene ordinaire Aanfpraak was vervat geweest
len derden, zo men deeze Sententie al wilde in diervoegen interpreteeren, dat de intentie van den Heer Advifeur met zo zeer zoude geweest zyn, om na het afloopen van reeds één proces , partyen weder zich te laaten afmartelen door een tweede, en zulks over een gedeelte van het geen waar over reeds eenmaal was gclitiscontestecrd 'tproces voldongen en Sententie uitgefproken , etTlLpartv' en met zo zeer tot een ordinair proces, als wel tot een extraordinair en fummier proces zoude hebben willen verwvzen; zo zoude dit doch geene veranderinge in deezen oo zichte mogen geeven, vermits by zodaane fummiere manier
van



ADVYSBOEK. 207
van procedeeren , wel de folemniteiten en langwyligbeid van een ordinair proces worden voorbygegaan, doch egter de fubftantieele en de intrifique vereiichtens van een ordentlyke gerichtshandelinge daar in worden geobferveerd, ita ut nunquam nifi prcevia fatti narratione quali quali & petitione a£toris, fubfecutaque rei refiponfione, probationeac defenfione litigantium audita & caufa fufficienter cogmta , fententia I ferri debeat, fed judicium ita temperandum, ne caufam conqueren. dilitigantes arripiant ,quod non fatis fint auditi&c.~Bi>.x. Carpz. proc. tit. ï, art. 1. n. 3*- en derhalven ook de Re-
plycque van den Aanlegger met zyne bewysdommen in deezen niet zoude mogen afgefneeden worden.
Ten vierden, ware de intentie van den Heer Advifeur an. ders geweest, zo hadde dezelve wel,, by eene interlocutie, poinften van officie openende, partyen tot nadere productie van dit geinjungeerde bewys hebben gerenvoyeerd, om zulks voorgegaan zynde, dan eerst zyne defmitive Sententie over het een en ander pure te laaten volgen , gelyk dan zulks ook meest gefchied en de voorzigtigfte wyze van decreteeren geoordeeld word, Hartm. Pistor, obf. 119. n. 26. Ludov. Gunth Martin, ad ord. jud. Sax. tit. 34. §. 1. n. 133, Het welke dan alhier niet zynde gefchied, vervolgens geoordeeld heeft moeten worden, dat m cas van discrepantie over de volledigheid van dit bewys, partyen daar omtrent als in een ander ordinair proces zouden mogen voort procedeeren. . , . .
En zo dit alles nog niet genoegr.ware, om de termini probatorii in deezen ruimer te mogen neemen, en de gettelde terminus al voor zo peremtoir gefteld en gehoudens zoude moeten worden , zo zoude doch in allen gevalle aan den origineelen Requirant gepermitteerd hebben moeten worden, om het Document fub C, in dit geval te mogen appliceeren, en zulks om redenen, by dezelve Requirant eenige rmaaten gcallegeerd, naamentlyk om dat het zelve niet zo zeer tot verder bewys en adftruétie van zyne reeds ingebragte ftukken en pofitien diende, als wel



so8 0VERYSSEL>CH
tot debat van de nieuwe pontien, door de origineele Gerequireerdens by derzelver Antwoord van den 28 January 17555 in hoedaanige gevallen het "by ons Landrecht geoorlooft is, na 't verloop der ordinaire termini prbatorii, nog eenige bewysdommen tot distractie alleen van welke nieuwe feiten of pofitien te vooren malitieufelyk achtergehouden en gefupprimeerd, by nadere bewyzen te produceeren, Landrecht part. 1. tit. 10. art. 4. en 9.
Waar mede men dan het voornaamlle point dat alhier in questie was, naamentlyk omtrent de remotievan 'tDocument fub C voor genoegzaam gerefolveert houdende, en de conclufie in het einde deezes te maaken, daar mede gead. ftrueerd, zonder egter het principaale point in 't minfte niet te willen hebben aangeroerd, direct, of indirect; neen maar partyen daar omtrent laatende ongepraejudicieerd ,• zo heeft men dan nog tot verklaaringe en verkortinge deezer proeeduure, waar toe men zich ex officie (cum ad of. ficium judicis fpeStet erra'ntes ad rectum ordinem redigere, quando jus id pofcit, Dav. Mev. decif. part. 3. dec. 351.) verplicht vind, dan nog daar nevens moeten verftaan, dat dit reces van de origineele Requirant van den 30 Sept. 1755, voor zo verre het de principaale zaaken raakt, gehouden zal worden voor Replycq in deezen, en de origineele Gerequireerdens , contentcment zullende moeten neemen, met de daar by vooraf gedaane royeeringe van het gerecesfcerde van den 18 Maart daar te vooren, met aanneeminge der kosten daar over gevallen, vervolgens by wyze van Duplycq het zelve zullen mogen bejegenen, ofte anders daar tegen te mogen handelen naar derzelver goeden raade op den vier wekenften dag, na pronunciatic van dit decreet.
Omtrent de kosten heeft men'wel in ferieufe overweeginge genomen het geftatueerde by het nader Reglement van het jaar 1719 art. 10. ten aanzien van het fabriceeren van ongefundeerde exceptien en incidenten, waar na dan de incidenteele Requiranten in den eerften opflag, wel in de kosten van 't zelve incidenteel zouden hebben moeten worden gecon-
dem-



ADVYSBOEK. 209
demneerd: doch hier tegens weder in aanmerking hebben, de genomen, dat de origineele Requirant in zyne handelingen van deeze nadere inftantie uitermaaten heeft gefluctueerd , en in alle zyne recesfen voor dat van den 30 Septemb. 1755, niet alleen niets zekers heeft bepaald of gecifcht, maar altoos in vago zyne pofitien en petitiën gemaakt, ook nergens conclufie heeft genomen, en zelvs geiustineerd daar toe niet verplicht te zyn ; door al het welke dezelve geoordeeld heeft mogen worden eenigermaate oorzaak te zyn, van de confufien in deeze proeeduure te vinden , en die men door deeze interlocutoire Sententie ten zynen faveure in beter order heeft mogen fchikken en interpreteeren: en wyders geconfidereerd , dat de origineele Gerequireerdens omtrent het point, waar over het incident was, benevens de origineele Requirant in thefi zyn geweest in een gemeen erroneus gevoelen , in welken gevalle de kosten wel mede worden gecompenfeerd; zo heeft men geoordeeld, de incidenteele Requiranten alleen in de kosten van de beleennge, nevens de fportulen te hebben moeten condemneeren, en de overige te compenfeeren,
Om welke dan en andere redenen en rechten meer, Burgermeesteren, Schepenen en Raaden voornoemd, met toegetrokken Advys van den ondergetekenden Rechtsgepromoveerden, tot toedieninge van onpartydige Justitie recht doende, verftaan, dat de origineele Gerequireerdens en incidenteele Requiranten in derzelver incidenteelen eifch en conclufie by reces van den 4 Novemb. 1755 gedaan en genomen, tot remotie van het Document fub C, behoorden te worden verklaard niet te zyn ontvankelyk, gelyk dezelve daar in niet ontvankelyk verklaard worden by deezen, de incidenteele Gerequireerde daar van abfolveercnde. Veiftaande wyders, dat de origineele Gerequireerdens contentement zullen moeten neemen met de royeeringe van het gerecesfeerde van den 18 Maart 1755, en met de aanneeminge der kosten daar over gevallen door de origineele Requirant by reces van den 30 Septemb. daar aan volgende gedaan, het zelve reces, dat
L Deel. D d in



2io OVERYSSELSCH
me is, voor Replycq gehouden zal worden, op den vierwP kenften dag na pronunciatie deezes, by w^e'van D ca' zullen mogen bejegenen, ofte anders daar tegen™ handden
SPllfRVer g°eden ra?de' met «mdemnatieSn deinddenteele Requiranten in de volle fportulen en adv^pennS-
|erendee.°Venge °m redene7compèn:
Aldus geadvifeerd binnen Campen den 19 Augustus 1757.
Abr. Vestrink Dr.
XIV. CONSULTATIE.
^SÈ^S^W de ExcAePtim' tibi adverfus me non ITlril ^U eo modo ^uo aSis> male agis, Vow M Scholten Gerichte van Coevorden.
In zaaken voor my R. Haasken wegens Hooger OvenV lair van den ifi Miart- T-r/c-, a ° -nxce protocol.
Adam W oidaa^de Z°ïlZ'e lyt™ ^
d^TMatSTjf ^anlesfer in z>™ W#<* op aen ri ruaait 1760, hadde doen citeeren ïanttpv w„ p
zien



ADVYSBOEK. 21 ï
zien dienen van Eifch en Aanfpraak, ter zaake van trouwbelofte en bezwangeringe, dooropgemelde des Gccitecrdens zoon gegeeven en gedaan aan des Citants dochter, als ten dage dienende nader zoude gedemonftreerd worden , met verzoek &c. Gelyk dan ook de Aanlegger de gezegder qualiteit op dien 20 Maart 1760 deede exhibeeren Eifch en Aanfpraak tegen voornoemde Jantje Wossum , weduwe van wylen Adam Wossum als moeder en wettige voogdesfe van haare minderjaarige zoon H. Wossum; daar by onder employ van alle falutaire middelen en beneficiën rechtens , pofeerende: dat de zoon van de Gedaagde Henrik Wossum genaamt, door ommegang met des Aanleggers dochter Willemina Henrica Cramer geheeten, deeze laatfte door fchoone woorden en beloften van trouwe, zo verre hadde weetcn te verleiden, dat hy met dezelve vleefchlyk hadde geconverfecrd, zodaanig dat hy haar hadde bezwangert ; dat hy Aanlegger niet anders hadde verwacht, of hy H. Wossum zoude geen zwaarigheid altoos gemaakt hebben, om baar daadelyk te eeren en in facie ecclefice naar kerkelyke en politicque ordonnantiën te trouwen; te minder, alzoo het heel Coevorden bekend was, dat de conditie van den jongman geenzints tegen die van de gezwakte perfoon zoude kunnen opweegcn, zo als ook zyn ouders altoos verklaard zouden hebben tegens het huwelyk niets te hebben, en het zelve te accordeeren, gelyk de Gedaagde niet zou kunnen en men ook niet vertrouwde te zullen willen ontkennen; dat des ongeachtet, deezen U. Wossum zich in allen opzichte toonde'weigerig te zyn, zo dat 'er niets anders over was, dan per legitimos tramites hem te noodzaaken, waar toe hy na bekende rechten verplicht was &c.
Dat achtervolgens deeze principen van rechte, des Gedaagdens zoon, uit krachte van trouwbelofte, gecorroboreerd met de approbatie van de Gedaagde, en deszelvs Eheman (voor weinige dagen, na dat men de citatie bereeds tegens hem Oöa. in gereedheid hadde gebracht, deezer wereld overleedenwas) verplicht zoude zyn, om ces Aanleggers D d 2 doch-



212 OVERYSSELSCH
dochter te moeten trouwen, met eede willende uitzweeren, door hem op belofte van trouwe te zyn bezwangerd, ter- wyl men ook niet vertrouwde dat zulks in judicio ontkend zoude worden, en by zo verre tegens apparentie dit mogte gefchieden, dat hy dan evenswei altoos gehouden was, tot dotatie, onderhoud voor kind of kinderen , waar van zy I bevallen zoude, en kraamkosten te moeten betaalen; zo had men de Gedaagde in qualiteit als in 't hoovd deezes gemeld op huiden moeten doen citeeren, om deeze Eifch én Aanfpraak aan te hooren doende vervolgens onder Imploratie van 't nobile judicis officium contendendo concludeeren: '? dat, „ by definityf vonnis van dit Ed. Gerichte zoude worden „ verftaan , des Gedaagdens zoon Hendrik Wossum voor. „ noemd, te zyn gehouden en verplicht, om des Aanleggers ,, dochter Wielemina Henrica Cramer in facie ecclefice naar „ kerkelyke en politycque ordonnantiën daadelyk te moe„ ten trouwen; hier op eerst recht verwachtende : edoch „ by zo verre deezen Eifch mogte ontftaan, dat in eventum „ als dan dezelve haar zal moeten doteerenhet kind, of „ kinderen, waar van zy bevallen zal, alimenteeren, on„ derhouden, en de kraamkosten betaalen , allezints met „ expresfen eifch van de kosten deezer proeeduure, ofte „ &c.
Waar tegens de Gedaagde eodem die öf judicio ten prothocolle deede zeggen, alhier geciteerd te zyn naamens haar zoon, zich te Amfterdam in zyn beroep ophoudende, en aldaar naar alle gedachten wel in 't geheel verblyven zullende , dat zy aan den Citant de Secretaris Cramer wel heeft willen verklaaren, dat die of zo een zaak haar in het geheel niet aanging, dat zy ook de qualiteit als voogdesfe niet zoude of konde aanneemen, maar dat zy zich als haar droefheid van haar Ehemans overlyden een weinig zoude zyn bedaard, daar over aan Hooger Overigheid zoude addresfeeren, om 't poincl: van tuteele te reguleeren, doch dat zy onverminderd haar recht, buiten de wheeren en defenlien, die haar zoon of haar in eeniger manieren mogten te ftade komen,
ver-



A D V Y S B O E K. 213
verzoet copie van den Eifch en Documenten, met een termyn van zes weeken; voorts met protest van kosten, ftd, lende dit ad decretum in cas van oppoütie..
Wien ten gevolgen ook de Gedaagde op den 1 May 1760 heeftgeëxhibeerd Antwoord, waar by dezelve, na vooraf haar beklag gemaakt te hebben, dat men, wanneer zy in haare vou! droefheid zat over het jongst fmertelyk affterven van hlaren Eheman, haar weinig dagen daar na ontrusten kwam me^erae eerroovende calange en zelvs Gerichtelyke daTvliXVover eene folie, die haar zoon, een jongeling K? xliaaren, gepleegd zoude hebben aan de dochter van hem AaStegTer; een laak die haar verbaasde, aange. z?en zvT noch ifgtelyk iemand in deeze plaats, van eenige roette tofchen haar beide ooit hadde hooren fpreekenl dat ondertusfchen haar zoon door haar op ontboden en op dit ftuk onderhouden zynde, haar by herhaal, de 1 eeren by al wat heilig en waarachtig was, hadde verzekerd, met deeze dochter geene de minfte gemeenfchap van ïi V™ lèeven gehad of gehouden te hebben, men gezwyge ^S^erecognofceerd te hebben, zo als hy fuo uZon meTee& zich claar van zoude kunnen zuiveren, men ge?wyge wat van het fpecieufe belooven van te trouwen fan de andere zyde geprcetexeerd, waar zoude wezen, al he? welke zy Gedaagd! by provifie enuntiative tot conferva. «SvaTna2 «raseer hadde moeten te kennen geeven, tonder zich over de zaak in 't geheel of ten deele m te laaten ie Z westatio; dat ligtelyk door die gene welke het'als zyn voogden ter zyner tyd zoude incumbeeren om hem e befchermen , en van injurien te vryen , nog wel tender zoude moeten verhandeld worden: vervolgens nader rich daar over bezwaard heeft gehouden, dat men haar SS^UenTbügeeren, en een qualiteit als voogdesfe opdlgTn dat zy daar van reeds by het indienen van de AanSk on denlo Maart had geprotesteerd, dat zy zulks als ^ deed en haar by reiteratie declareerde , " dat haar TICS geftalte in "het geheel niet toeliet de voogdye u 3



214 OVERYSSELSCH
„ van haar kinderen of zoon te verzoeken, of haar daar toe ,, te-laaten employeeren
Dat daar uit proflueerde en in confideratie moest koomen, eensdeels, dewyl 't by Aanfpraak manifesteerde, dat de aftie aan haar Gedaagde gemaakt niet haar zeiven in perzoon, maar direct haar zoon proprio, nomine toucheeren zoude, en dat zy daar maar ingelleept wierde als zyne legüima tutrix; anderdeels, dat het ten aanzien van het recht een zeker arti. cul was, dat die gene, welke pofeerde, dat iemand eene quahteit van rentmeester, gemachtigde, erfgenaam of voogd van een derde droeg, zulks bewyzen moest) of de Requirant elders geprobeerd hadde , dat aan de Gerequireerde waarlyk eene zodaanige feitelyke qualiteit geinjungeerd en opgelegd is , men gezwyge dat die aan haar geinponeerd zynde, zy dezelve aanvaard zoude hebben, en van het eerfte lid zo weinig als van het tweede niets ter Aanfpraak gevonden zullende worden , vermeinende de Gedaagde aan hem Requirant te kunnen objicieeren de exceptien " tibi „ adverfus me non competit aÜio, & eo modo quo agis, male „ agis ". Actori enim affirmanti incumbit probatio , & alle. gans qualitatem , in qua fe fundat, eam probare debet, five fit actor, five fit reus, doch met dat onderfcheid, dat een negativa facti van zeiven en zonder eenig ander bewys gehouden, wierd .genoegfaam geprobeerd te zyn , en dat zy voor dezelve gedingende, dus een intentienem fundatam hadhet welk hier ook te min van eenige fpeculatie konde wor! den, om dat de qualiteit van voogdesfe aan een moeder of grootmoeder niet ipfo jure competeerde of opgelegd was maar door het recht aan haar fatto judicis ex caufa kon toegeftaan en ook geweigerd worden, als zy het verzogt • en geenzints, als zy het noch verzogt noch weezen wilde'- 't welk onnodig ware te probceren, alzo ons Landrecht p' 2 t. 4. n. 2. op dat fubjea dispofityf was, beftaande de ratio juris daar m, dat gelyk by het recht de tuteele ten aanzien van een man anders doorgaans voor een onus geconfidereerd wierd, waar van hy zich zonder wettige redenen niet kon
vryen



A D V Y S B O E K. 215
'tn'dan vóom foniïdereerd, dat de Gedaagde zelve nog in prfentievan Lr parthy ten protocolle » ^roeren dat zv die qualiteit niet aanvaarden wild- , geïvz zv zeker yk niet hadde behoeven te doen, om dat zulks haar Sereen was opgelegd, en ook nooit om voorgemelde Sn kol opgedrongen lorden, en ^SSSS^S gewaande aflie, tot nog »c nergens, zo yen e haai gcWceKen was soedsevonden hebbende te renuntieeren of dezelve ncIr rJ Haanzo als naar rechten behoorde, zo zoude ovei
^Wnar 7v Gedaagde, zonder zich in een zaak die naar noen fiTerfoon,nolin qualiteit raakte, intelaaten; primo caju ■ T Ont haar zoon quafi de daader zoude zyn; fecundo S' om dat zv die qualSit lochenende, nergens daar van S^£«~nlinceéld was, of zoude kunnen worden; eindeyk cl S dicendis noUliterque /^f?^^ 3 met expresfe ^«tHS^S?.
^ fi©S 5e
" SSfdéïr eTbroïdefJot™^ fcfiaadeloofe abfo" foS van des Requirants eisch in haaren reguarde, ofte % wierd geconcludeerd tot een alzülken finem of fines als
felsen?dewyl de Gedaagd! in primo termino by Aanfpraak verklS had " geen voogdesfe te willen zyn , en zich by r hooger Overigheid te zullen adresfeeren om * Huk van tu-



2i5 OVERYSSELSCH
veiS^'HgUlfT "ï hy, ter, &oeder trouw niet anders, JndTmnlt^^ 8 8 df dezeIve de tuteele gedeclineerd, en',
vppLi f d! ht,sPendente zaak met dezelve te kunnen vei volgen; dan dat zy daar van niets met al gedaan hebben-
van Antwoord, en tegen alle billykheid peremtoir van in qualificatie geëxcipieerd, dat hy niet van intentie wa? of
SggeTlon'h°emh^t0tde V°°^e ™*£r™o£ Sïïïi ? c ■ vo3komen om 't even was, wie de voogdye ampleéfeerde, was 'er maar iemand, daar hv in die qualiteit tegen procedeeren konde; dat hy haafhL moeten
b eeZken^T0r W6ttige ™°S*°°k> ™ lang hem niet en ge. bleek, dat zy geen voogdesfe zyn wilde, dat hem zulks nu geblykende,- hy wel recht zoude hebben om haainlite te
ÏStV 5? df 7 Zich ^ de» overmombS behoorlyk hadde geaddresfeerd, en het poinft van tuteele hadde doen reguleeren, zo als zy gerichtelyk ten prothocolle haaan« S' doerat hy dat niet zoude doen, maarln ?egendfei' in haare verklaaring dat zy geen voogdesfe zyn wfide be rusten, ende proeeduure tegens haar niet meer z^ude'ver" volgen maar ftaaken: dat hy ten blyke vTn Ln zich bv Requeste hadde geaddresfeerd by Hooeer Overigheid p? doen ru iende het geen zy anders had^ehooren te doen verzogt had, dat haar zoon ter zaak voorfchreeven met mom boirs mogte worden voorzien, ten ware dat de Hee^LW de gedenuntieerdealnog mogte kunnen of betvin te oef fuadeeren, om voogdesfe te blyven, en met tennfn,! P deeze exceptie ten principaalen f ofandersToJ^'w deeren, waar op men de dispofitie te gemoer LI fi i men de Gedenuntieerde daarom meTefTJ^'iT"*1 wachting dat dezelve zouden wezen onbezwaardf om in met al een genoegen te np™™ ""^zwaard, om hier aan de l*mJ^£^^g*™ men; ten einde anti termmum te kunnen weeten ï * » genoegen nam of niet: afeints prZZïTnL^Z
kos-



A D V Y S B O E K. 217
kosten fchaaden en interesfen &c. Gelyk het ook by de ftukken ten Replvcque overgelegt , gebleeken is, dat de Aanlegger inmiddels zich by Requeste aan den Heere Drost van Drenthe heeft geaddresfeerd , en daar by zodaanig verzoek gedaan, als by de voorfchreeven denuntiatie reeds gemeld ftaat. Welk Request gefteld zynde geweest in handen van de Beklaagde om daar op binnen agt dagen te berichten, vervolgens ook de Heer Droft by appoincfement van den 12 Juny 1760 op het zelve heeft geapostilleerd woordelyk: „ dewyl naar rechte onmondige of minderjaarige kinderen „ en pupillen niet zonder voogden mogen blyven, maar tyA deiyks met momboiren moeten worden voorzien, zo wierd ,, buiten pray'udicie van beide partyen omtrent de lkispen„ dente zaak de Scholtus van Coevorden geau&orifeerd , „ oai de weduwe van Wossum als nog voor de tyd van agt „ dagen in haar keur of beraad te geeven, de voogdye van „ haar onmondig kind, ofte zo zy 'er meer mogt hebben
van alle haare onmondige kinderen op zich te neemen, „ en dien na by verdere verweigering of manquement van „ declaratoir (zo 'er inmiddels van geen momberftellinge by „ Teftament van de vader mogte geblyken) over het on„ mondige kind, of zo 'er meer mogten zyn over alle de „ onmondige kinderen van gemelde weduwe te ordonnee„ ren en te beroepen, twee van de naaste en bekwaamfte
bloedverwanten, of by gebrek derzelver twee andere ge-
qualificeerde pcrzoonen, zynes Gerichts onderhoorig, en " zulks als naar Landrechten van Overysfel; en zoude deeze " ten allereerften aan de Scholtus van Coevorden, en de
Secretaris Cramer qqa. moeten worden geinfmueerd
&c. "
" Wi'en ten gevolge ook de Gedaagde by bekendmaakinge op den 24 Juny 1760, zo aan den Heer Scholtus van Coevorden als aan den Aanlegger haar declaratoir, dat zy de voosdye over haare onmondige zoon niet zoude aanneemen, en zy wel lyden mogt dat de Heer Scholtus twee van de naastbeftaande perzoonen tot voogden over dcnzelven nomil. Deel. E e neer-



si8 OVERYSSELSCH
neerde, hebbende afgegeeven, en dezelve Gedaagde voorts eodem die, in Judicio mede verzogt hebbende, dat tot momboiren mogten worden gefteld en geauótorifeerd, Laurents Wispelweg en Wildrik Wildriks , zo hebben ook dieperzoonen deeze voogdye aangenoomen, en zyn daar toe by het Gerichte als toen ook aangefteld geworden.
Ondertusfchen en kort na het dienen van Bericht door de Gedaagde op voorfchreeven Request van den Aanlegger, valt de zesweekelyke dag of termyn van den 12 Juny 1760 in, op welke termyn de Gedaagde in 't Gerichte compareerende ten prothocolle deede zeggen: " Dat ongeacht zeke,, re infinuatie, die maar alleen, uit verleegentheid, en om „ van zyn kwaad begonnen proces afteraaken, gefchied zou,, de zyn , nu door den Requirant op deszelvs antwoord ge„ diend moetende worden, zy ftond te wagten en te waren ": waar op de Aanlegger een termyn van zes weeken verzogt én bekomen hebbende, in dien tusfchentyd weder by infinuatie van den 2 July 1760, de Gedaagde ante terminum deede proponeeren, dat dewyl deszelvs zoon thans met momboiren voorzien was, het hem Infinuant voorkwam ten eenemaal vergeevs werk te zullen zyn , om de proeeduure te. gens haar, als wettige voogdesfe van haar zoon H. Wossum geëntameerd hebbende moeten worden, ten wederzyden te vervolgen , ten ware men lust mogte hebben over de refufie der gemaakte kosten ten wederzyden voort te procedeeren, of niet kon goedvinden om ten wederzyden, draagende ieder zyne eigene kosten van verder procedeeren te defisteeren; in val van acceptatie deezer propofitie verklaarende, daar in te zullen berusten, fin fiecus protesteerende, om door deeze overbodige offertes zich in geenen opzichte te willen heb ben gepraejudicieerd, daar op de Geinfinueerdens verkiezing zullende te gemoet zien etc.
Doch waar tegen de Gedaagde in fubftantie by Contramemorie van den 17 July 1760, deede voordraagen: " dat zy „ haar recht gebruiken , en de proeeduure vervolgen zoude." Waar na voorts de Aanlegger nog eenmaal op den 18 Sept.
1760,



ADVYS BOEK. stip
1760, ten Prothocolle mede onder meer anderen deede verklaaren: " dat hy het vervolgen deezer proeeduure oordeelde „ ten eenemaal nutteloos en temerair te zyn , en overzulks „ met inhajfie van zyne praefentatie op den 2 July gedaan, „ in hoope dat de weduwe Wossum dezelve alnog zoude ge„ lieven te accepteeren, en van de proeeduure met hem „ defifteeren, fin fecus ten allerkrachtigsten tot zyn yolko„ mene decharge was protestcerende, tegens deeze chicane, „ en de kosten in deezen zo onverantwoordelyk te vcroor„ zaaken, onder emplooy van dezelve prsefentatie, zich ,, op de Justitie verlaatende in etc.
Tegen welk gerecesfeerde de Gedaagde by nader reces op den 30 Oct. 1760 weder declareerde: " dat zy nooit noch „ immer van haar fentiment reeds een en meermaalen gede„ clareerd , zoude veranderen " , met byvoeginge: dat, „ dewyl zy het reces voorfchreeven niet voor eene inci„ denteele eifch om deeze proeeduure uit hoofde van een andere of laatere, tegen de voogdye geëntameerd te „ moeten ftaaken , konde houden, zy niet zoude nalaaten „ ter naaster termyn by incidenteele eisch te vorderen, dat „ den Aanlegger (zo niet kon goedvinden om in alles daar van in folemni forma te cedeeren of verder te procedeeren^) „ die proeeduure Landzedelyk zoude moeten vervolgen etc. verzoekende wyders " comparitie en handelinge , en by faute van dien bedingende, contumatie falva purga over vier wecken , alzoo reeds ten principaalen geantwoord was, ", mitsgaders effeft van dien, verftek van verder fchryven, ' ftellende dit als dan ad decretum &c. "
Op 't welk de Aanlegger een termyn van zes weeken hebbende verzogt en ook aan hem geaccordeerd zynde, zo heeft vervolgens, alzo de weduwe Wossum in zyne gedaane voorflagcn geen genoegen had genomen, om van verder procedeeren in deezen ter wederzyden te defisteeren op den 11 Decemb. 1760 incompleet, en op den 5 Maart 1761 compleet, ingediend recesjus in fcriptis tegen de weduwe van wylen Adam Wossum Gedaagde, daar by onder proE e 2 test,



220 OVERYSSELSCH
test, en met inhaefie van aan allen deezen nodeloozenomflag en kosten geen part of deel te willen hebben, tot justificatie zyner conduiten alvoorens voordraagende: " dat het ex „ aiïis evident was, dat hy, wanneer des Gedaagdes Ehej, man zeer fubit op den 2 Maart 1760 was koomen teover„ lyden, en de acfie, die hy tegens de jonge H. Wossum « tot confervatie van zyns dochters gefchonden eer moest inftU >, tueeren, geen langer vertrek lyden kon, de Gedaagde , », na dat haar man eenige dagen te vooren ter aarde befteld » was, tegens den 20 van dezelve maand Maart tot het aan„ hooren van Eifch en Aanfpraak had geciteerd en de qualia teit gegeeven van wettige voogdesfe van deezen haaren zoon: ,, dat hy gemeend had zulks te hebben mogen en moeten „ doen, om dat deeze tuteele, niet faSto judicis ex caufa,fed „ ipfo jure, nullo antecedente fatlo vel citra aliud faiïum, fine „ judicis aut prcetoris inter pofitione, & vifolius legis, op haar s, vervallen zoude zyn, zo dat hy niemand anders als haar „ voor voogdesfe konde en vermogte aan te zien, zo lang zy j, niet toonde met 'er daad , dat zy die voogdye declineer„ de, alzo de wet haar van zelvs tot voogdesfe aanftellende, de praefumtie allezints daar voor was, dat zy die voogdye „ conform de wet excerceerde &c. "
Vervolgens , zonder op de eerste articulen van 't Ant„ woord te regereeren, " wyl die geheele materie in de pro,, ceduure tegens de momboirs, thans rechthangende, het „ onderwerp van verhandelinge moest uitmaaken , onder „ employ van alle gewoonlyke beneficiën van rechten, met „ imploratie van het nobilisfimum judicis officium &c. 't ein,, dens van dit rccesfus perfifteerende voor Replycq, doch „ alleen ten aanzien van 't poincf. van kosten ofte &c. met „ iterativen eifch van kosten ".
Van welk reces in fcriptis de Gedaagde by weder reo=s van den 2r May verzogt hebbende declaratoir: "waar voor „ de Aanlegger dat Libel had gedestineerd, en of hy van „ zyn eifch in de zaak zelv tegen haar defifteerde , dewyl by „ dat Libel conclufie zag neemen, die niet univerfaliter rela„ tyf was tot de voorige, maar bloot tot de kosten etc. "
En



A D V Y S B O E K.
S2 I
En dc Aanlegger daar tegen by nader reces van den 2 Tuly 1761 hadde doen zeggen: " dat zyn reces in fcriptis was
een Replycq zodaanig gefchreeven als hy na fituatie deezer „ zaak vermeende te mogen en moeten gefchreeven worden,
en dat hy het verzoeken van declaratoir niet anders kon „ aanmerken als eene ongeoorloofde vraag, waarop hyzon„ der conclufie niet verplicht was te antwoorden . -
Zo heeft daar op de Gedaagde, (na eenige tusfchen handelingen van partyen, zo over 't completeeren der fchriftuure des Aanleggers als anders) op den 4 Maart 1762 gediend van Duplycq, en onder emplooy van menigvuldige rechten en redenen; en wel in de eerste plaats fuftineercnde alhier „ in een cas te verfeeren, daar ten principaalen gehtiscontes-
teerd was; waar uit zoude moeten volgen, dat over al dat
geen, 't welk in die litisconteftatie gebracht en begreepen
was, door een Richter defmitive geoordeeld moest wor" den, condemneerende of abfolveerende alzo haar Gedaag2 de in of van 't een of ander; om dat de litiscontestatie het " fondament van 't Rechtgeding was, waar aan de Colhtigan-
1 ten zodaanig waren gebonden en verknocht dat er geen
2 ander middel op te vinden zoude zyn, om daar van in" yita parte ontfiagen te worden , al wilde men de kosten ' betaalen, of zoude ex parte attons den eifch in t geheel
moeten toegegeeven worden, mits betaalende de kosten, of ex parte rei proutjacet, cum inter esfe et expenfis litis voldaan worden &c. " , , Voorts naar gehouden Debath van 't geen men haar wyders hadde voorgeworpen, alles achtende wederlegt te hebï ben, daar mede geperfifteerd voor Duplycq, en ter conclufie als naar rechten, met herhaalde eifch van kosten, " ofte met imploratie van 'tnobile Judicis officium fuper omm,1 bus & fingulis êfc "
Hier over gezien, geleezen, en met alle attentie geëxamineerd hebbende de Atia Protocollaria , beginnende met den 20 Maart 1760, en eindigende den 26 Maart 1707, rub No. 1. Eifch en Aanfpraak voor den Aanlegger met een Document fub J, geëxhibeerd den 20 Maart 1760, Jub E e 3 iVö'



aaa OVERYSSELSCH
No. 2. Antwoord voor de Gedaagde geëxhibeerd den i May 1760 ,fub No. 3. Recesfus in fcriptis loco Replycq voor den Aanlegger met negen Documenten, geteekend A, B, C, Z>, Ey F, G, H, i, geëxhibeerd den 5 Maart 1761, fub No. 4. Re. cesfus in fcriptis voor de Gedaagde compleet, geëxhibeerd den 29 Otz. 1761, fub No. 5. Drie Documenten, geteekend A, i?, C, voor den Aanlegger geëxhibeerd den 4 Febr. 1762, gehoorende by 't Replycq, No. 6. Duplycq voor de Gedaagde met drie Documenten geteekend No 1, 2, 3, geëx-, hibeerd den 4 Maart 1762, fub No. 7. Recesfus in fcriptis voor den Aanlegger compleet geëxhibeerd den 16 Sept. 1762, Jub No. 8. Protocollandum voor den Aanlegger compleet geëxhibeerd den 2 Juny 1763', /wè AT0. 9. Kort Perfiftit of Inplycq voor den Aanlegger nude geëxhibeerd den 28 Febr, 1765, fub No. 10. Quadruplycq incompleet voor de Gedaagde geëxhibeerd den 18 July 1765, compleet geëxhibeerd den 28Novemb. 17 65, fub N0. 11. Recesfus in fcriptis voor de Gedaagde geëxhibeerd den 8 Jami. 1767, fub No. 12. Memorie van kosten voor den Aanlegger, als mede de Rekeningen van deszelvs Bedienden, eene van Dr. H Hubert en twee van Dr. J. W. Racer, doch naderhand overgezonden onder couverte , fub No. 13. Eindelyk Rekening van de Gedaagde, fub No. 14. en deszelvs Bedienden Dr. J. van Hattum en Pr. Smook, Jub No. 15. Alles conform den Inventaris hier van op den 9 April 1767 opgericht, en door den bcholtus van Coevorden B. Haasken nevens Partyen weder zydfche Bedienden beteekend, en gelettet waar op in deezen eemgzints te letten ftonde: en wel inzonderheid , dat fchoon er van zyde van den Aanlegger by deszelvs Eifch en Aan. lpraak van 20 Maart 1760 de conclufie ten principaalen is genoomen: " dat by definitif vonnis van dit Edele Gerichte „ zoude worden verftaan des Gedaagdes zoon Hendrik Wos„ sum gehouden en verplicht te zvn , om des Aanleggers „ dochter Willemina Hendrina Cramer in facie ecclefia „ daadelyk te moeten trouwen, ofte in eventum dezelve te „ doteeren, etc. met de kosten", en daartegen van zyde van
de.



AD V Y S B O E K. 223
de Gedaagde by Antwoord van den 1 May 1760 zyn geobiicieerd de exceptien tibi adverfus me non competit aiïio, Jeu eo modo, quo agis male agis, tot admisfie van die beide excep. tien zaamen of van ieder van dezelve in 't byzonder, en by order tot kost en fchadelooze abfolutie van des Aanleggers eifch ten haaren reguarde concludeerende, of tot eenen alzulken fine ofte fines, als etc, en vervolgens ook na dat door toedoen van den Aanlegger, welke het meest daar aan gelegen lag, dat de minderjaarige zoon van de Gedaagde voornoemd, over welke zy de landzedelyke voogdye weigerde aan te neemen, met andere voogden wierde voorzien , het zo verre gebracht was, dat de Heer Scholtus van Coevorden 00 ordre van de Heer Drost van Drenthe en ten verzoeke van de Gedaagde, op den 24 Juny 1760 twee van de naaste en bekwaamfte bloedverwanten, naar Landr. van Overyslel tot voogden over deezen onmondigen Hendrik Wossum hadde geordonneerd en beroepen, tegen welke voogden dan voorts deeze adie de novo geinftitueerd is; de Aanlegger uit dien hoofde de Gedaagde, zo voor als na, een en andermaal hadde doen infinueeren en voorflaan, om deeze proeeduure tegen haar niet meer te vervolgen, maar die te ftaaken, het welk doch nu na k ftellen van nieuwe voogden te vergeevs zoude zyn, ten ware men luft mogte hebben over de fefuüe der gemaakte kosten van wederzyden voort te procedeeren en haar voorts proponeerde, of niet konde goedvinden, om ten wederzyden, draagende ieder zyne eigene kosten, van verder procedeeren te deüfteeren; verklaarende, bv deeze propofitie, in val die alzo geaccepteerd wierd te zullen beruften, en zo niet, protefteerende van door deeze overvloedige offertes zich in geenen deele te willen hebben eeDraeiudicieerd; en daar op door de Gedaagde iterativelyk verklaard zynde, dat zy haar recht gebruiken en vervolgen zoude nochte van haar fentiment een en andermaal gedeclareerd, veranderen, daar na door den Aanlegger op den 11 Dec 1760 en 5 Maart 1761 is gediend geworden van Recesfus' in fcriptis, en ten einde van 't zelve geperfifteerd



OVERYSSELSCH
ITlcf^Jf' tenriZÜn van^Pointl vankosten,
en ook daarnainde wyders is gediend van Duplycq t Tryplycq, Quadruplycq; en het uit deeze forma va\r proce deeren in den eersten opflag wel zoude fchynen, als of Alhier de principaale zaak, te weeten, de eifch enf conclufie ^Lprincipaa en gedaan en genoomen, tot trouwen, ofZin°S tum tot doteeren, alhier nog mede in causfa zoude zyn en daaromtrent eenige renetten gemaakt moiten woS' zo zal het nogthans, wanneer men acht geeft op de verander nee van deftaatdeezerproeeduure, daar wy thans overluseerel welke dezelve na het ftellen der nieuwe voogden oSaan heeft, en op hetgeen daar van tusfchen partyen ab d«kS? trovers is overgebleeven, mitsgaders op \ geen van dlzelve proeeduure, by eene nadere inftantie op de voorTenoemdl nieuwe voogden van Hendrik Wossum is overlebSt daar uit ten klaarsten blyken, dat alhier niet mee?de prt cipaale eifch en conclufie tegens de Gedaagde in quató aï voogdesfe van haaren voorfchreeven minderjarigen zoon en dus in effefte tegen den minderjaarigen HkJkxk Wossum zelve gedaan en genoomen, in controverfie is, maar aïeen eene prayudiciaale qtiestie, te weeten, over de wettïzhZ van de proeeduure tegens de Gedaagde in haar a^K^S! tameerd mitsgaders over de gefundeerdheid van deefceT tier, tibi adverfus me non competü actio, feu eo modo 1 affs male agis, door de Gedaagde daar tegen by antwoord tn hfl ren reguarde geobucieerd, waar van het gevolg is geweest dat na het aanftellen van de nieuwe voogden, over haS pupil, en het reëntameeren van de aclie tegen dezelveW den, vervolgens wel deeze Gedaagde buitln den p^eK gelaaten, doch alleen 't poinét van kosten vlnLTo^eter mmeerd is gebleeven, en dit laatfte aanleiding heeïTS&Z ven tot de continuatie van deeze proeeduure. g g
n.11?\ Zr l G;d3agde by «aar Daplycqpasfim enfpeciaal art. to &>fq.heeft geavanceerd, dat de Aanlegger od den jo Maart 1760 gediend hebbende van een AanfpKf Li bel, houdende eifch en conclufie, om de Gedaagde 3ls moe".
der



ADVYSBOEK. 225
der en zogenaamde wettige voogdesfe van haar zoon H. Wossum in cas matrimonieel in eene van beide alternativen met de kosten van de procesfe te doemen: en de Gedaagde daar tegen by Antwoord een contrarie conclufie genoomen hebbende tot een kost en fchaadelooze abfolutie van dien gedongen, parthyen daar door waren verfeerende in een cas, daar ten principaalen gelitiscontesteerd is, poogende de Gedaagde dan verder uit die opgemaakte fluitreden op te marken, dat de Aanlegger, van deeze a&ie poogende te renuntieeren, niet konde gelibereerd worden van de kosten deezer proeeduure: zo heeft men egter by examinatie van het geen door den Aanlegger aan de eene, en door de Gedaag. de aan de andere kant, in dit geding gebracht, en voorts daar in alleen gebleeven is, daar by bevonden, dat het voorgeeven van de Gedaagde, als of hier ten principaalen gelitiscontesteerd zoude zyn, niet algemeen tot eifch en conclufie by Aanfpraak gedaan en genoomen, maar alleen ten refpeóte van de Gedaagde, en de daar by aan haar geattribueerde qualiteit van voogdesfe, relatief kan zyn; gemerkt de ■ Gedaagde op de tegen haar zoon genoomen alter, native conclufie tot trouwen of doteeren, by Antwoord, noch in 't geheel noch ten deele (noch ook in eventum, in cas bevonden mogt worden deeze actie tegen haar in haare qualiteit wel en te recht te zyn geinftitueerd) hebbende geantwoord , of daar over gelitiscontesteerd, maar ter contrarie geprotesteerd, van zich daar in niet te willen hebben ingelaaten, ateart. 16 en 49 van 't Antwoord, en onder zodaanig protest alleen geobucieerd de exceptien tibi adverfus me non com< petit aÜio, feu eo modo quo agis, male agis, met conclufie tot abfolutie van des Aanleggers Eifch en Aaanfpraak, dochbloote]ykter\ haarenreguarde, dat is voor zo verre het enkel en alleen haar perzoon en de haar toegefchreevene qualiteit van voogdesfe overhaaren voorfz. zoon betreft; overzulks deezegenoomene conclufie van haare zyde de oorzaak is geweest, dat ook het eerfte poincr, geheel buiten de contestatie der parthyen en buiten deeze procesfe gc blecven is, en in plaatfe van I. deel. F f dien



M* OVERYSSELSC II
dien het tweede porn-ét, te weeten van het wel of kwaalyk aanvangen deezer proeeduure tegen de Gedaagde in haar voorfchreeven qualiteit, alleen door de Gedaagde in litem getrokken zynde, zo is dit poinól vervolgens ook alleen het onderwerp geworden van parthyen disputatie, an quippe juris ordo poftulat, ut prius conftet, anactioni fit locus, quam ut, quod est in atïione, in litem admittatur, cum de hac contendere et discuterefupervacuumfit, nifi aÏÏione competente. Dav. Mevius, part. 16. decis 382. Hoedaanige qusestien ook daarom in der daad tot een judicium prcejudiciale behooren, jfudici' um quippe prcejudiciale dicitur, quando contra agentem opponitur quod fine aüioneagat, Rob, Maranta, infpec. part.A, distintT;, 20. n. 15.
Ten welken opzichte het geen onderfcheid geeft, of een Aanlegger ze! ven geen aótie competeerd, dan of wanneer hem al zodaanig een actie competeeren mogt , dezelve echter de Gedaagde niet raakt: dicitur enim aEtori jus agendi non es. fe, cum ipfi non competat, feu ejus non interfit, aut fi ei com. petat attio & interfit, reum tarnen eadem actio non teneat, Joan. Zanger, de except. p. 3. c. 20. En wanneer de Aanlegger tegen de voorfchreeve door de Gedaagde by Antwoord ten principaalen genoomene concltifie, na dat 'er andere voogden in de plaats van de Gedaagde geordineerd en aangefteld waren, en na verfcheide infinuatien, ten einde om deeze proeeduure als thans van geen nut kunnende zyn, draagende een ieder zyn eigene kosten, alzo te ftaaken, aan de Gedaagde gedaan te hebben, doch zonder eenig fucces, by een recesfus in fcriptis geperfifteerd heeft voor Replycq doch alleen ten aanzien van het poinÜ van kosten, zo is ook van deszelvs zyde in dit zyn Perfiftit of Replycq alleen begreepen geworden het geen 'er van de zyde van de Gedaagde in haare genoomene conclufie by Antwoord gebracht was, voor zo verre het de omftandigheden der zaak als toen medebrachten, alzo een Aanlegger ten opzichte van de geobjicieerde exceptien in zo verre de partes van een Gedaagde waarneemt: exceptionis enim probatio
in-



ADVYSBOEK. 227
incumbit, alleganti D. Mev. part. 6. Dcc. 410, cum probandi onus non incumbat Jlttori, qui ad replicandum provocatur, fed Reo, qui exceptionem principaliter in Judicium deducit, Joan. Henr. Berger. Oecon. jur. lib. 4. tit. 32. thes. 1. n. 14. En hier uit, (zonder dat men zich alhier in een breeder onderzoek aangaande de natuure deezer excepticn, zo als dezelve in deezen zyn geobjicieerd geworden) in te laaten, zal nu ligtelyk kunnen- worden opgemaakt, wat men alhier te oordeelen hebbe van de litiscontestatie ten principaalen , waar van de Gedaagde zo breed by het Duplycq heeft willen opgeeven, dat in deezen door haare conclufie ten Antwoord gefchied zou zyn : want deeze haare zogenaamde htiscontestatie geenzints over de principaale zaak ofte actie alhier geinftitueerd zelve, ofte over de non competentie van dien gegaan zynde , enim tune demum conteftari dicitur; quando Reus ad principalis negotii narrationem et petitioncm congrue refpondit, en waar over dezelve expresfelyk protefteerde geen litem te willen contefteeren ,• maar alleen over de perfoneele qualiteit van voogdesfe, ten welken reguarde deeze proeeduure tegens haar geëntameerd is'geworden, als welke qualiteit zy gefuftineerd heeft niet te bezitten, en dus het principale negotium ofte litem ipfam flegts fecundum quid, gelyk men 't noemd, getoucheerd hebbende: zo heeft men het van de zyde van den Aanlegger mede alzo moeten begrypen, dat dezelve by zyn recesfus in fcriptis of Replycq perfifteerende by zyne ten Aanfpraak genoomene conclufie, immers ten aanzien van het poinÜ van kosten daar mede insgelyks te kennen heeft gegeeven, dat, blyvende de principaale zaak door de verandering der omftandigheden, bifiten dit geding, de geobjicieerde exceptien tibi adverfus me qua tutricem non competit ac» tio 6? male ideo agis, invoegen en maaten dezelve door de Gedaagde waren geproponeerd , onbeweezen en ongefundeerd zynde, en dus gerejecteerd moetende worden, hy Aanleg, gèr overzulks tegen haar in haare qualiteit in zo verre een Joede Aanfpraak gedaan heeft gehad, waar by hy dan mede 6 F f 2 - ten



228 OVERYSSELSCH
ten aanzien van het pointe van kosten het welk alleen tusfchen parthyen was overgebleeven, als toen, en mede al nog, zoude moeten triumpheeren; zo heeft dan de Aanlegger mede niets anders gedaan als het voetfpoor te drukken, 't welk de Gedaagde heeft gelieven mteflaan, en heeft aldus per modum replicationis, utpote qua jus exceptionis refolvitur pr. inft. de replicat. beantwoord, het geen de Gedaagde by forme van eene litisconteftatie ten principaalen ten haaren regudrde in hoe Judicium heeft willen brengen en niet meer.
En dus nagefpoort hebbende wat eigentlyk alhier dan na de intentie der partyen zelve in litis conteftationem gebracht zoude zyn, zo zal men daar uit kunnen opmaaken wat men van de gepretendeerde renunciatie van de lis en aélie ten principaalen tegen de Gedaagde, welke de Gedaagde art. 36 van Duplycq voorgeeft dat door de Aanlegger in fine procesfus gefchied zoude zyn, te oordeelen hebbe; te weeten, dat zo "'er van zodaanige renunciatie, waar op de Gedaagde mogt doelen, al iets ten procesfe te vinden was, zulks in allen gevallen op gelyke wyze, als ten aanzien van de litisconteftatie aangetoond is, niet van de principaale zaak by Aanfpraak voortgebracht, maar alleen van de exceptien door de Gedaagde , als voorfchreeven is , geobjicieerd , en van de conclufie uit dien hoofde ten haaren reguarde genoomen, te verftaan zoude zyn: gelyk Bernh. Bachov. ad Treute. vol 1. disp. 12. tit. 3. leerd, dat op deeze wyze de litisconteftatie ten aanzien van peremptoire exceptien begree. pen moet worden : adeoque, inquit, hoe cafu reo affirmante (f aÜore negante, litis contestatie inducitur, quatenus hic (Reus) excipiendo es? asferendo attoris, aÜor contra replicando & negando vices rei fuhit.
Daar 'er ter contrarie nergens ten procesfe eenig blyk is voorgekoomen, dat de Aanlegger de gefundeerdheid deezer door des Gedaagden geobjicieerde exceptien, zoude hebben erkend en_ daarom van de inftantie tegen de Gedaagde in haare qualiteit geëntameerd, afftand gedaan, en die weder tegen de nieuwe voogden begonnen: maar wel is dit de
waar-



A D V Y S B O E K. 229
waarheid, dat alle de praefentatien van den Aanlegger alleen daar toe hebben geftrekt, om, terwyl het poinét van de voogdye, vermits de volftandige weigering van de Gedaagde om die aanteneemen, nu door tusfchenkomst van hooeer Overigheid nader by 't Gerichte gereguleerd was, en dus de proeeduure tegens de Gedaagde, in de qualiteit van voogdesfe geëntameerd, door het cesfeeren van deeze haare qualiteit, en van de reprafentatie van haare pupüle van zeive mede kwam op te houden, deeze proeeduure dan alzo mede als ten eenemaal onnut te ftaaken, draagendepaithyen , vermits alzo de gemoveerde exceptien in medio gelaaten wierd, van wederlyden haare kosten: doch welke praefentoS een en andermaal door de Gedaagde, welke den Aanlegger in de knel meende te hebben, men zie Reces van den *o Oa. 1760, is van de hand geweezen. Daar noch het tegendeel van dat de Aanlegger van zyne adie zoude hebben gerenuncieerd, zo waarachtig is, dat de Gedaagde by 't zelvde Duplycq art. 28, 29, 149 en 320 zelve heeft moeten bekennen, dat men nergens in het geheele Replycq, nochte ook in eenige van des Aanleggers inhnuatien een klaare afftand ten principaalen heeft geinfereerd, en dat dezelve mede niet volleken in zyn geheel volgens de gemaakte litisconteftatie gefchied zoude zyn.
Dewyl dan het officium der ondergeteekenden als Kicbters of Referenten in deezen, zal gaan moeten over hetgeen in dat Judicium is gebracht geworden, L. ^ff;fnm'ilv-n™ faltem de eo quod libello fuit comprehenfum, fed de quo ex aüis JR probatis etiam extra libellum conftat, August Leiser Med. adkfpec. AÓS.med. 10 #18, het welk eemglyk zyn de kosten der proeeduure, zo als dezelve door den Aanlegger teeen de Gedaagde in haare qualiteit geëntameerd, en de oppofitie daar tegen door de laatsgemelde ondernoomen is, zo ?al de decifie van dit poinft, te weeten tot welker last dezelve kosten zullen moeten komen, alleen afhangen van het onderzoek van de wettigheid of onwettigheid deezer geëntameerde proeeduure zelve, en van de oppofitie daar te* F f 3 SeQ



ft3° OVERYSSELSCH
gen gedaan cum expenfarum condemnatio fit accesforia, L 16 de ar dm. Judic. & idem jus fit in accesforiis, quod eft in principa* ^'f1AM}™D. mpatroc. pup. tit de tut fif cur munere c. 0. n.5±.nmc & Judicis cognitie- defumtibus esfe debet, cujus eft de principah negotio, Ant. Faber in Cod. Lib. 3. tit. 12. def 10 er 15.
Na al het geen hier voor is geavanceerd, om te betoogen dat de oppofitie der Gedaagde, geconcludeerd hebbende tot kost en khaadeloofe abfolutie van des Aanleggers Eifch en Aanipraak ten haaren reguarde, niet een abfolutie ten principaalen van haaren zoon als principaale Gedaagde, waarover de bedaagde by Antwoord wel expresfe geprotefteerd heeft, zich noch in 't geheel noch ten deele te willen hebben ingelaaten, maar in der daad een abfolutie van haar perzoon ten reguarde van de haar toegefchreevene qualiteit van wet. tige voogdesfe over haaren zoon, van deeze inftantie, involveerde, zalmen niet veel moeite behoeven aantewenden, c-m het poinél van verfchil in deezen te bepaalen, het welk dan alleen daar in beftaat: " of de Aanlegger bevoegd „ is geweest de Gedaagde in deeze omftandigheden van zaa„ ken in qualiteit als moeder en wettige voogdesfe van haa„ ren minderjaarigen zoon in rechten te dagvaarden, dan „ of hy het zelve onwettiglyk en informeel gedaan heeft, „ en gevolgelyk in de kosten van dien alnog behoord te „ worden gecondemneerd. "
De refolutie van deeze quaestie hangt alleen af van de vraag, of de Gedaagde ten tyde deezer begonnene proeeduure, was de wettige voogdesfe van haaren minderjaarigen zoon, ofte ten minften daar voor gehouden konde en mogte worden , dan niet? Welke qu^stie dan ook principaalyk van parthyen met alle krachten is geagiteerd, en voor en tegen gedisputeerd, en te gelyk het onderwerp uitleverd van hetgeen by de Ondergeteekenden in deezen Advyze voornaamentlyk zal behooren te worden onderzogt, en ten fundament zal moeten verftrekken van het vonnis in het einde deezes te vellen.
Om



A D V Y S B O E K. 231
Om dit dan naar behooren na tefpooren, heeft men te reflecteeren,. dat gelykerwys jure Romano de voogden daar toe wierden geordonneerd, om voor de minderjaarigen zor. ge te draagen, zo ook by 't Landrecht van Overysfel p. 2. tit. 4. ordre is gefteld, dat onmondigen by het verfterven hunner ouderen, daadelyk, of zo ras mogelyk weder met voogden wierden voorzien, ten einde derzelver perzoonen en goederen te mogen befchermen. Terwyl nu de rechten den voogden en voogdyen aangaande, als op het gemeene recht der natuure zyn gegrond: tutelam enim 6? curam non adeo Romanis proprius, quam omnibus gentïbus communes esfe facile liquet, hinc multis in partibus communi jure natura regimtur, Gotl. Gerh. Titius Jurispr. priv. Rom. German. lib. 6. cap. 15. c. 1. zo is het mede geen wonder, dat die van de Provincie van Overysfel ten naasten by mede op denzelven leest als die van de Roomfche Monarchy gefchoeid zyn. , < .
Want daar Jure Romano de wettige voogdye, dat is welke uit kracht van de bloote wet plaats had, in de eerfte plaats gedefereerd wierd op de naaste vrienden ab intestato, op dat alzo de genen welke 't voordeel der erffenisfen te verwachten hadde, alzo mede den last om die te bewaaren behoorden te ondergaan, L. l.pr.ff. de legit. tutor, zonder onderfcheid te maaken tusfchen de vrienden van vaders ofte moeders zyde, welke by de 118 Nov. cap 4 en 5 is opgeheven: zo heeft dit zelvde ook al nog met zeer weinige veranderingen , met alleen in de Nederlanden, Legitima enim tutela (zegt van Leeuwen Cens. for. p. 1. lib. i. c. 16. n. 9.) auum eam non penitus refpuant mores etiam nunc proximioribus cognatis defertur, dat is gelyk Titius C.all. 9iofpreekt: cognatis habilibus qui in fuccesfione ab inteftato proximi funt, maar ook in de Provincie van Overysfel plaats, want aldaar by 't Landrecht p. 2. tit 4. art. 4. geftatueerd is, dat wanneer by Teftament geene momboiren geftelt zyn, als dan de Drost of. te de Richter by fpeciaale auélorifatie des Drosten, ofte de
Magiftraat (want dus moet 'er geleezen worden, vid. art. 3,8,
15,



«32 OVERYSSELSCH
15, en niet des Magifiraats, gelyk 'er abufivelyk in den druk van 1676" eii ingelyks in die van 1724 ftaat) daar onder de minderjaarigen woonen, tot de momberfchap ordineeren en beroepen de naaste en bekwaamfte van hun bloed, en by gebrek derzelver andere gequalificeerde perzoonen, den Gerichte onderhoorig, en dezelve by indutte daar toe disponeeren , of anders met boeten compelleeren. Echter worden by 't voorfchreeven Landrecht art 2 en 3, van deeze alge. meene foort van voogden uitgezonderd en boven alle gepraefereerd de vader of moeder, grootvader of grootmoeder; doch de moeder en beftemoeder alleen by privilegie auth. matri Cod. quando mul. tutelce officio fungi pot., dewyl de voogdye anders een post van mannen is, Landrecht art 2. L. i(5. ff. de tutel.
Schoon nu wel naar gemeene rechten en uit kracht van voorfchreeven auth. matri getrokken uit Nov. 118. c. 5. een moeder en grootmoeder by het aanvaarden deezer voogdye behoorden te renuncieeren van een tweede huwelyk en van het beneficie van het Vellejaansche Raadsbefluit de vrouwen verleend, Paul. Busiüs ad tit. f. de Ligit. tutore n. 2. zo is zulks echter by het Landrecht van Overysfel van dezelve niet gevordert geworden, gelyk zulks mede niet by 't Stadrecht van Deventer part. 3. tit 3. het welk op deeze materie zeer na met de Overysfelfche Rechten overeenftemt, noch te by meerandere coftumen deezer Landen niet gerequireerd word, en overzulks buiten gebruik is geraakt, gelyk de Raadsheer Willem van der Meulen ad Confuet. Ültraj. rubr. 31. art. 2. n. 3 getuigd: ceterum , (zegt hy,) mater & avia ut libero, rum tutrices fint, Senaiusconfulti Vellejani auxilio & fecundis nuMiis renunciare tenentur, per ditt. auth. matri, quod moribur noftris regulariter non obfervatur, adeoque five mater tejlamento tutrix data fit, five ei legitima confirmetur ex Magiftratus decreto tut e la nee fecundis nuptiis, nee SCto Vellejano renunciare tenetur, nifi iis in locis, ubi jura municipalia hoe expresfe requirunt.
Maar alleen is ten deeze opzichte ter aangehaalde text
Land-



A D V Y S B O E K. 233
Landrechtens art. 3 geftatueerd, "dat wanneer een vader of„ te moeder, grootvader of grootmoeder, welke de mom„ berfehap zyner kinderen of kindskinderen heeft aangenoo„ men, zich wederom veranderzatede alsdan dezelve byden „ Drost, Scholtus of Magiftraat zyner wooninge bevorderen „ zal, dat die voorfchreeve kinderen en kindskinderen ter „ goeder tyd, en zulks nog voor de huwlyks proclamatien „ met andere voogden worden voorzien, en aan die zelve „ bewys en erfuitinge gedaan ".
Zulks dat alhier zich een groot onderfcheid opdoet tus. fchen het opdraagen der voogdye aan zulke naaste vrienden en bloedverwanten, (buiten de ouders en grootouders) welke voormaals Jure Romanos).* wettige voogden, tit. ff.de leg. tut. en by Landrecht tit. 4. art. 4. als de naaste tot de momberfchap geordineerd en geroepen worden, als welke alle niet te min het decreet van den Magiftraat of Richter daar toe nodig hebben, dB. art. 4. conform het geen de vooraf aangehaalde Rechtsgeleerde Busius ad L. 5. n. 2. tit. all. de ^ iegit.tut. daar van getuigd: denique R appofite, (zegt hy) Bartolus hoe loco notat, licet legitima tutela defcratur ipfo èure, tarnen eam a Magiftratu nihilominus oportere decerni: quod R mcribus obtinet, R conftitutione Caroli Quinti provifum est, AuousTiE^o. 1548 5 als mede W. van der Meulen ad d,i£t. rubr. 31. art. 1. §. 12. die dit in zo verre mede op de hedendaa^fche naaste vrienden als zogenaamde wettige voogden appliceerd, wanneer hyzegt: lex ipfa Jure Romano legitimam tutelam certis perfonis def er at, L. 5. ff. de leg. tut. a magiftratu tarnen ut decernatur, vel confirmetur mores requu runt, R quidtm cum inquifitione, Zyp^eus not. jur. de tutor. R fic legitimorum tutorum apud nos nullus est ufus; en tusfchen den vader en moeder als wettige voogd en voogdesfe hunner onmondige kinderen, by affterven van een van beiden, van welke men by Landrechten niet geftatueerd vind, dat dezelve eenige aanftellinge of qualificatie van *t Gerichte behoeven, gelyk zulks van den anderen geboden word, Landr. d art 4.: zo dat een vader en moeder ipfo jure dc wettige 'i. Deel. Gg voogd.



J34 OVERYSSELSCH
voogden zyn hunner minderjaarige kinderen, by den afgeftorvenen echtgenoot nagelaacen, gelyk alzo by de costumen en ufantien der Stad Utrecht rubr. 3 c art. r geordonneerd is, „ een man zal zyn kinderen vermomberen ■? , en art. 2. „ desgelyks zal een weduwe haare kinderen zelve vermom., beren ": het welke in 't nieuwe Reglement over de voogdyfchappen aldaar in het jaar 1767 geëmaneerd art. 6 aldus ltaat uitgedrukt: " man of vrouw, onmondige, uitlandinge ofte „ anders toezicht behoevende kinderen by eikanderen in „ echte verwekt nalaatende, zonder nogthans eenige voor,, zieninge over de voogdye of toezicht der gemelde kinde„ ren te hebben gemaakt, zal de overgebleevene weduwe,, naar of weduwe conform deezer Stads ordinancie voogd „ of voogdesfe zyn ". Gelyk dit by 't Landrecht van Zutphen tit. 19. art. 4. en van Veluwen cap. 40. art. 7. aldus uitgedrukt word: " de langstleevende van de ouderen is en ,, blyft der kinderen momboir ". «
Althans met relatie tot den vader en moeder, zoude men de reden van het aanvaarden der voogdye over hunne kinderen, door dezelve ipfo jure & fatto en zonder nader decreet en confirmatie van 't Gerichte, mogen toefchryven aan de oudcrlyke magt, welke aan dezelve zo door de natuur, fum jus parentum in liberos nafcatur ex obligatione eos educandi, als by de dispofitie van rechten gegecven word, dat zy daarom ook de natuurlyke en wettige voogden hunner kinderen zyn , waar van daan ook de hedendaagfche manier van fpreeken, " als vaderen wettige voogd, als moeder en wet„ tige voogdesfe " haaren oorfprong ontleend, zo wel aan de Hoogduitfchers als Nederlanders eigen, fchoon 'er ten nauwften genoomen tusfchen die beide qualiteiten een weiendlyk onderfcheid kan gemaakt worden, vid. J. II. Berger Oecon. Juris Lib. i.tit. 4. §. 4. n. 2. Want daar andere voogden een acfe hunner aanftelling noodig hebben om gcqualifi. ceerd te zyn, de zaaken hunner pupillen in rechten te vertreden en waar te neemen: zo hebben een vader of moeder als natuurlyke voogden geene zodaanige aóten van nooden:
immu-



A D V Y S B O E K. 335
immunis enim a confirmatione, c? tutorii impetrati tutor qucm naturakm vocamus, Bened. Carpzov. proc. civ. Lib. 5. o jt n. 6. hoe est pater, qui post mortem uxoris bona libcrorumfuo. rum materna adminiftrat, quee adminiftratio etiam post nuptias fecundas durat. — Ratio hujus immunitatis est, quod rrvera non jure tutelee, fed jure patri* potestatis bona materna adminiftrat pater; abufive autem tutoris 6? tutelae, vocabulis utilurhicjus Saxonicum lib. 1. art. ra. cum fit fpecies patri* potestatis, Toan. Schtlter prax. Rom. Germ. exercit. 37. §. 42. kn ten opzichte van dé moeder word dit op dezelvde wyze beredeneerd: denique mater adhuc magis abufive tutrix naturalis dicitur Jure civili, at competit matri Jure gentium & monbus Teutonicis queedam potestas in liberos, prefertim post mortem pairis, lege Wifigothorum lib. 4. tit. 2. c. 13. patre mortuo filn in matris potestate confiflunt.
Dat ook ten aanzien van het aanvaarden der voogdye over de kinderen door de moeder binnen deeze Provincie geene serichtelyke qualificatie daar toe thans meer te pas kan koomen , ofte al voor lang niet te pas heeft kunnen koomen, zo die aldaar voormaals plaats mogte kunnen gehad hebben, kan uit het geen voorfchreeven is ligt opgemaakt worden: w-uit terwyl naar gemeene rechten, een moeder tot de voogdye niet mogte worden geadmitteerd, dan na dat zy gerenurcieerd had aan 't Senatusconfultum Vellejanum, en van niet weder te zullen hertrouwen, zo was het daar toe ook nodig, dat dezelve in 't Gerichte vcifcheen, cn aldaar deeze renunciatie in forma presteerde, onder welke renunciatien zv vervolgens verklaarde de voogdye over haare kinderen aanteneemen, en meer gefchiedde 'er niet na t gevoelen der Dodoren; equidem Jac. Gotiiofredus inL. fin.Lod. Iheod. de tutor. creand. aSt. postulari tam tutelamfu impttran, hodie nihil opus est, vel confirmari. Et J. Meier C. A h t. th. 3. covmunem dettorum opinioncm tradit esfe, quam cY Bartolus in auth. matri c. quando mulicr, v. 17. centra disfmtuntcs defendit, ac fufficere, ut mater tutelam agmfcat coram ',udtce& renunciet beneficiis. Daar nu deeze renunciatien der moeder G g 2



*$6 OVERYSSELSCH
by het aanvaarden der tuteele over haare kinderen al ten tyde van Paulus Busius, die in 't begin van de 17de eeuw geleeft en gefchreeven heeft, niet meer gefchiedcie, geiyfc 'er deeze Busius van getuigd, ad L. 1. ff. de legit. tutor. n. 10. denique & plurimum locorum moribus renunciationes ea non ufurpantur, matres tarnen tutrices ibidem fine omni txceptione obligantur, en het Landrecht van Overysiël van het jaar 1630 ook geen het minfte gewag daar van maakt, gelyk ook deeze renunciacien al lang op andere plaatfen meer zyn afgefchaft, vid. S. van Leeuwen cenf. for. p. 1. c. 16. n. 12. Joh. Voet ad tit. ff. de legit. tutor. n. 4. W. van derMeülen ad confuet. Ultraj. rubr. 31. art. 2 en 3. Joh. Schrassert ad conf. Velav. c. 29. art. 7. n. 3, zo is het ligt te bevroeden , dat een moeder geene zodaanige renunciatien meer in 't Gerichte behoevende te doen, ook geen reden meer had om in den Gerichte te verfchynen en te verklaaren, de voogdye over haare kinderen aan te neemen, maar dat zy vervolgens ipfo jure & faÜo de voogdye aanvaarde, of daar in op dien voet als haar afgeftorvene man bleef continueeren.
En wanneer men eens verder nagaat, dat 'er by 't Landrecht van Overysfel p. 2. tit. 2. art. 15 geftatueerd word, ingevalle dat het huwlyk door het affterven van een der echtgenooten komt gebrooken te worden, dat als dan de langstleevende deezer echtelieden met de kinderen by de o. verleedene geprocreërd, zal blyven in gemeenfchap zitten, tot dat behoorlyke erfuitinge zal zyn beweezen , of dat 'er eene wettelyke inventaris zal zyn overgeleeverd. Stadr. van Deventer part. 3. tit. 2. art. 18. ofte dat 'er uitkoop van kinderen gedaan zal zyn, vid. Stadr. van Vianen en Ameiden rubr. 7. art. 4. en men deeze gemeenfchap met de kinderen alzo gemeenlyk ziet continueeren, tot dat de langstleevende een tweede huwelyk aangaat; zo bevind men, dat in het eerfte geval het ftellen van voogden, het maaken van inventaris en eene daar na te doene erfuitinge, niet te pas kan koomen, of plaats vinden; en daarom is het, dat van
het



ADVYSBOEK. 23?
het ftellen van voogden met den aankleeve van dien dooiden langstleevenden der ouderen in dat eerfte geval by 't Landrecht geen gewag gemaakt word, dan wel in c tweede geval, wanneer deeze langstleeven.de ouder weder komt te hertrouwen : folet enim plerumque commumo manere, donec alter conjugum adfecunda vota tranfat, Paul Busius adlS?f. profocio, en tot zo lange blyft dan ook de moeder ipfo pi. re de voogdye over haare kinderen en derzelver goederen aanbevoolen, doch deeze hertrouwende, moet als dan ter eoe Ier tyd by den competenten Richter of Magiftraat bevorderen, dat haare kinderen met andere voogden werden voorzien, en aan dezelve bewys en behoorlyke erfuitinge gedaan van haarer kinderen aanbeftorven ouderlyk goed, naamentlyk uit hoofde van de gecontinueerde gemeenfchap, ofte anders meer, te weeten by erffemsfe ofte legaaten, Landr. part. 2. tit. 2. art. 15 op hen gedevolveerd, Landr. part. 2. tit. 4. art. 3.
Daar het dan nu uit het geen voorfchreeven is, zonneklaar, zo men meend, gedemonftreerd is, dat een moeder aanftonds na het overlyden van haaren Elieman ipfo jure zo wel naar het Roomfche als het Overysfelfche Landrecht de wettige voogdesfe van haare kinderen word: zo is het mede zeker dat zy vervolgens ook deeze qualiteit blyft behouden, tot dat zy daar van word gereleveerd, en een ander weder daar mede bekleed. . ' _
Want terwyl jure Novellarum matri R avia Jecundum ordtnem tutelam fubire permittitur, en zo ook by Landrecht wanneer zy die aanneemen willen, zo worden dezelve niet gedwongen om zulks tegen haaren wille te zyn, non enim hcec tutela matris R avia necesfaria est , verum permisfa duntaxat ' pormifit enim Imperator ipfis eam habere fi yellent, non autem conflitwt, ut eam fufcipere R retinen coatUesfent , cum alias 'tutela legitimce esfent necesfaria five jufta, w. van der Meulen ad d. rubr. 31. art. 2. §. 1. J. Damhoud. tn patroc. pupill. ad tit. f. de tut. R curat. mun. c. 5. ». 16. Doch om daar van bevryd te weezen, is het met genoeg G g 3 zich



538 OVERYSSELSCH
zich de zaak der pupillen niet aan te trekken, neen, maar gelyk het al Jure Romano veteri in L. 2. ff. qui pet. tut. vel curat. geftatueerd was, dat een moeder voogden over haare onmondige kinderen moest verzoeken, wilde zy niet van derzelver erffenis verftoken wezen, even gelyk een grootmoeder zulks ten opzichte van haare kindskinderen doen moest. arg. I. 2. §. 28. ff. ad Sctum Trebell. zo is het al nog derzelver ph'gt, om wanneer zy zich bezwaard vind deeze voogdye op zich te neemen, zich daar over aan den competenten Rechter te addresfeeren, zich van deeze voogdye te excufeeren, en die neder te leggen, en daar nevens te verzoeken, dat 'er' andere voogden in haare plaats over haare kinderen mogen worden gefteld; overmits dit zonderlinge privilegie door Keizer Jqstiniaan by de meergemelde authentica aan de moeder en grootmoeder ten aanzien der voogdye over haare refpeétive kinderen en kindskinderen gegeeven, geoordeeld is van die extenfie te zyn, dat zelvs het Gerichte buiten kennis van zodaanige moeder ofte grootmoeder, geen voogden zoude mogen ordineeren en aanftellen, gelyk op de auétoriteit van Bartolus, dit avanceerd P. Büsius ad L. 1. ff. de legit. tut. en daar van deeze reden geeft, " dat zo „ zy zelve geen voogdesfe begeerd te zyn, het als daneven„ wel haar pligt is, te bezorgen , dat 'er voogden over de „ onmondige kinderen gefteld worden ". Nam fi ipfa tutrix jionfit, tarnen ad ejusfollicitudinem pertinuit, uttutoris peter et. add. Lamb. Stryktus ufus modern, ff. tit. qui pet. tut. vel cur. n. 1. quando vel tutelam fufcipere recufant, vel ad fecunda vota', tranfeunt, tenentur liberis petere tutores, etiam curatores ex jure hodierno 16. n. 3. Gelyk dit alzo mede geleerd word in ..de Keizerlyke Statuten (welke by veelen voor de-zogenaamde gemeene befchreeven rechten worden gehouden) fol. x^.edit. 1640 met deeze woorden: " maar indien de moeder geen „ momborinne wil zyn, gemerkt zy daar niet toe bedwongen „ mag zyn, zo zal zy binnen eenen halven jaare na de dood ,, van haaren man, voor den Rechter en Overheid komen, en begeeren daar, dat die haaren kinderen zouden willen
5, twee



ADVYSBOEK. 239 twee deu-delyke gefchikte en treffelykc mannen geeven "
^wanneer deeze op voor verhaalde wyze zich met aan het
'^fr^?eii berórgeo, blykt even klaar uit de daar aan-
\o?X dTde ar? van 't Landrecht, alwaar gefproken
Vdgfin 1 et geval van het trouwen, en daar by geftatuword van het gevat van of grootmoeder.
r« wooninee zullen moeten bevorderen, dat deeze kinderen SS ter goeder tyd en nog voor de procla-
™r£! met andere voogden worden voorzien &c., met die matien met anacre v g q v&n voogden
byvoegmge, dat, wanneer oee« tegenltaande £en] m??ttoïwe? deï ven denwel gehouden blyven tot
tyd vanzes weeken, nda^%~P^amzelv8 zodaanig , weezen geflchied, by _dubbelde ooe , J htsmiddelenzul.
&^%^^W>«* U«* M ***
'Vn^nierda^wie^nders als de overgebleevene moeder ^ £ naaste om wanneer zy zelve geen voogdesfe begeert IS de naaste, om w * d * dan andere v00gden
JSffi Di wlerd al by den Keizeren DiocleW fpn Xximiaan voor iets vreemds en ongehoords aanTI'vn da?eei moeder geen voogden over haare zonnen g ^ïawten^dJs, matrmfiliU tutorem nolle petere, jSTS^iKm plZm mi fi eam neglexisfe perjptlerü êm ê Ma&ram im mores non prohbetur, U



24o OVERYSSELSCH
6. Cod. qui^ dare tut. vel mr. posfunt. En wie is het meest van dei zeiver omftandigheden en intentie geïnformeerd, om van de voogdye geëxculèerd te mogen zvn, als zy zei! veV want is er een gtheeJ huis van man èn wyf beide, ofte van een van beide, te weetendelangftleeven.deoverlee! oen , ofte dat de fituatie van zaaken in 't fterfhuis zodaanig is , dat de Jangftleevende zelve ten miiërabel ofte voogdno. dig perloon ware (op welke wyzen de woorden een-van bei. «WWh ir-vart°'^lpart. 2. tit. 4. art. 13. kunnen Uitgelegd worden) zo zyn volgens deeze artikel twee van de E*»™ }e* wederzyden verplicht , dat zelve den Buigemeesteren m der tyd, Schout of Richter te meidenmaar wanneer na t overlyden van den man de vrouw overöiytt met onmondige kinderen, wie zal van dit fterfvalkennis kunnen geeven aan het Gerichte, ten deezen einde, dat deeze kinderen met voogden zouden behooren te worden voorzien, daar de wet duideiyk de moeder als voogdesfe &,hD ™ erkcnd> en daar in blyft beruften, dat loge re7C daar Üoe °Pë^gen mogte zyn, deeze wel zorge zoude dragen, dat 'er dan andere voogden buiten tot voogden over deeze kinderen wierden geordÏÏ
En dus uit het te vooren gededuceerde ten klaarsten aangetoond zynde, dat volgens "rechten van Overy fel een moeder na doode van haaren Echtgenoot ipfo jure de wet. tige, joogdesfe is van haare kinderen, zonder dat zy daar toe in den Gerichte behoeve de verklaaringe te doen van deeze voogdye aanteneemen, zo ishetmede geen wonder, dat men zulks nooit anders in die Provincie, of in die Landen welke het recht van.dieProvincie gebruiken, heeft zien paS ren. Althans de Ondergeteekenden verklaaren dat hun nooit een geval is voorgekoomen, dat een moeder de voogdye over haare kinderen nader in een Gerichte hebbe aangenomen; gelyk mede de Advocaat Pieter Hubert op een qusstie, daar men een bewys van de aanneeminge der voog. dye van een moeder over haare kinderen had gevorderd, op
den



ADVYSBOEK.
241
den.3ïAug. 1756 geadvifeerd hebbende, in Maaken tusfchen Berend van Kinkelen origineele Pandweerder en Excipient, en de weduwe van wylen Jan Lankheet origineele Pundweerderfche en Geëxcipieerde, voor 't Gerichte van Haaxbergen geventileerd, verklaard heeft, bezwaarlyk te kunnen gelooven, dat 'er één acte zoude kunnen worden geproduceerd, waar by in deeze Provincie een vader of moeder de tuteele van het Gericht verzogt had, en op dat verzoek zoude zyn aangefteld; en dat zulks dan nog een fuperflue cautele geweest zoude zyn, welke aan de bekende contrarie obfervantie geen hinder zoude kunnen toebrengen. Daar nu de practycque zo algemeen en zo conftant met het geftatueerde by Landrecht confpireerd, en 't zelve alzo 't beste komt uit te leggen, arg. L. 37. ff. de legibus, zo zal men dit ftuk hier mede voor voldongen mogen houden, en van verder bewys fuperfedee'ren, na dat wy hier ten overvloede en als met den vinger nog zullen hebben aangetoond, dat niet alleen de Heeren Droste van Drenthe, en 't Gerichte van Coevor. den, maar ook de Gedaagde zelve in dat begrip geweest zyn, dat wanneer de Gedaagde de voogdye over haaren zoon niet begeerde aan te neemen, zy als dan niet te min verplicht was te Irezorgcn, dat haar zoon van andere voogden by 't Gerichte wierde voorzien.
Het eerste dat ons hier omtrent voorkoomt, is deverklaaring van de Gedaagde zelve by de eerste comparitie op den 20 Maart 1760 ten Prothocolle gedaan, waar by dezelve onder anderen zegt: dat zy aan den Citant den Secretaris Cra. mer wel heeft willen verklaaren, dat die of zo een zaak (te wecten van haar zoon) haar in 't geheel niet aangaat, dat. zy ook de qualiteit als voogdesfe niet zal of kan aanneemen, maar dat zy zich als haar droevheid over haar Ehemans overlyden een weinig zal zyn bedaard, daar over, NB. aan Hooger Overigheid zal addresfeeren om het pointe van tuteele te reguleeren. Zonder echter iets van haar kant hier omtrent te doen, dient zy op den 1 May daar aan volgende van Antwoord; alwaar zy art 19 dit bv veranderinge in deeI Deel. H h zer



242 OVERYSSELSCH
zer voegen herhaald, dat haar lighaams geftalte in het geheel., haar niet toelaat de voogdye over haar zoon te verzoeken, ofte haar daar toe te laaten employeeren, en te gelyk objicieerd de' exceptien tibi adverfis me non competit a'ctio, & male agis. De Aanlegger dan ziende de onwilligheid der Gedaagde om andere voogden te verzoeken, gelyk zy zelve geno-.-gzaam aangenoomen had te zullen doen, addresfeerd zich by Request aan den Heere Droste van Drenthe als overmomboir in deezen, en verzoekt dat zyn Hoog Welgebooren Geftrenge in plaatze van de moeder, voogden over deeze pupil gelieft aanteftellen, ofte anders naar Landrechten p. 2. tit. %. art. 4. ' den Scholtus van Coevorden daar toe aucto rifeeren: welk laatfte de Heere Droste naar ingenoomen bericht van de Gedaagde, by Apostille in datoden 12 Juny 1760 decreteerd, by aldien de Gedaagde al nog binnen agt dagen van beraad ' zich niet declareerde deeze voogdye op zich te neemen. De ' Gedaagde verklaard zich op den 24 Juny daar aan volgende te perfifteeren by haare refolutie van de voogdye niet aan te zullen neemen. Waar op de Gedaagde zelve eodem die, daar toe, zo 't fchynd, door 't Gerichte aangemaand, om alzo en aan't Landrecht p. 2, 4, 3, en aan 't apoinctement van den Heere Droste Van Drenthe te voldoen, in 't Gerichte compareerd, verzoekende in gevolge ordinatoir van den Heere Droste van Drenthe van den 12 Juny voorfz., datover haaren minderjaarigen zoon tot voogden mogten worden aangefteld de Heer Laurens Wispelweg en Wildrik Wildriks , welke voorts ook by het Gerichte daar toe zyn aangefteld en geauclorifeerd Zie daar dan de Gedaagde door decreeten van Hooger Overigheid, en van 't Gerichte proprio motu genoodzaakt en gebracht, om conform de dispo. fitie der wetten (Ant. Fab, Cod. I. 5. tit. 18. def. 2. Mater, filii pupilli nomine, conventa ab hereditario creditore, fi neget fe iutricem, condemnanda est, ut intra breve tempus arbitrio Judi~ cis flatuendum, pet at ipfa pupillo tutor em, Dav. Mev. dec. pars 8. dec: 30Ö. placuit refcripto a matre pupillorum exigere, ut, fi %uos habeant tutores, nominet, aut, fi careant, petat) voogden



ADVYSBOEK. 24.3
den over haaren zoon te verzoeken, alzo zyde voogdye niet wilde aanneemen. Terwyl dezelve des niet tegenftaande in 't vervolgen der proceduuren heeft willen blyven fustineeren, noch tot het een, noch tot het ander verplicht te zyn geweest.
Aldus dan ten genoegen rechtens zynde betoogd, dat de Gedaagde ten tyde deezer aangevangene proeeduure naar rechten ipfo jure als moeder was de wettige voogdesfe van haaren minderjaarigen zoon, de principaale Beklaagde in deezen , tot zo lange 'er andere voogden over denzelven naar behooren waren geordineerd, en dat zy en niemand anders voor voogdesfe konde en moeste gehouden worden: zo ziet men klaar, dat de Aanlegger geen ander perfoon dan demoeder in deeze haare qualiteit heeft kunnen en mogen doen dagvaarden om de actie tegen haaren zoon te inftitueeren , op zich te neemen, en haaren zoon in deezen te defendeeren: en. dat derhalven de geobjicieerde exceptien, dat tegen haar in deeze qualiteit niet geageerd konde worden, van alle fundament ontbloot zyn; want zo lang 'er geen andere voogden waren aangefteld, bleef zy de qualiteit van wettige voogdesfe. behouden, cum quis prcefumendus fit eo titulo posfidere quo potest, èf de quo conf at, Ant. Fab. Cod. lib. 6. tit. 12. def. i. illud enim fubintelligitur quod ex. jure oritur, donec aliud prebatur, .quod fatti est, D. Mev. dec. part. 2 dec. 142. n. Li het ftond alleen aan haar om van die voogdye debito rnodo te renuncieeren , en andere voogden te verzoeken , op 1 dat haar zoon niet zonder opzicht en befeberminge mogt zyn, vooral daar dezelve met zulk een actie voor'tGerichte' wierd aangefprooken, cum contra indefenfos mincres tutorem vel curatorem non habentes, nulla fententia proftrenda fit. L. 45. f.dere judicata. Wel is het waar, dat iemand tegen een pupil welke geen voogd heeft, a£tie willende inftitueeren of een Gerichtelyke denuntiatie doen, in de eerste plrats zelve wel voogden voor een pupil mogen verzoeken, by voorbeeld de naaste vrienden kunnen aanzoeken, om zulk een verzoek werkftcllig te maaken, en by weigeringe van H h 2 de-



M4 OVERYSSELSCH
dezelve, zulks zelve doen, Dav. Mev. decif. part. 4. dec.
95, & Joh. Voet ad tit. ff. qui petant tutor. curat. Doch 5 u #ee? plaatze wanneer deeze pupil reeds een wettige voogd heeft, by de wet daar toe van zei ven aangefteld, en opentlyk daar voor bekend, gelyk by Landr. vader en moe. der, grootvader en grootmoeder zyn, want deeze blyven die qualiteit behouden, tot dat 'er anders by 't Gerichte over gedisponeerd is, en kunnen derhalven ook in die qualia^XT' 1 Genchte grepen en gedagvaard worden. Op dezelvde wyze als een proces tegen kinderen en erfgenaa-
vnn, 10 re??n VerVO'Sd maS worden> fchoon zichSnoch linigffirfgenaam verklaard hebben, zo langzy denBoe. tl J r! rGU §erePudiee^, Litem adverfus euminfiüutam, qui decesfit fuperftmbus liberis profequi aStor potest contra Me. ros tamquam heredes, in eamque rem petere ut ad judicem evo. eentur. Justa emmjreejumtio est, patris heredem esfe eum, qui fiJÉ %-Ket- Fsfit alfl™rei nifi a quo tempore eer turn esfe incipit, abflinuisfe, Ant. Fab. Cod. Lib. 6. tit. 12. def 2 Wel ke decifie nominatim mede door Da vid Mevius part. '2 dec' 142. is geadopteerd, dubia enim vel obfeura alia posfedendi'causJa ,, adverfus hberos ut heredes agitur atque proceditur. Dus
kehl °°ri ITa mF V°°gd 2° lang in Techt™ aanfpraa! kelyk, tot dat de andere voogden effeffivelyk zyn aangeiteld qui enim cogitur petere tutorem non prins officie fuo fat is fecisfe mtelligitur, quam cum tutorem dak curaverit Zitl telam agere velit & posfit. Ant. Fab. Lib. 5. tit. \Tdef.
v,Trnefr nVIJe deeze Reehtsallegaaten op het onderhe. vige geval worden geappliceerd, wie moet nietten hoSn gefurpreneerd zyn en verwonderd ftaan, zo over den verkeer" den, en zoude men haast moeten zeggen, onnatuurlvken handel (cum tutela matri. deferatur propter ^&affe^ mtimiorcm,$. Stryk. uf.mod.ff. tit.de legit. tut.9,u%on &> matris officio &> pietati incumbat, ut petat filio pupflo tu torem, Ant. Fab. all. I. 5. tit. ,8. def. 2.f van decXïde dat zy zelve de wettige voogdesfe zynde, niei^^
VOOg«



ADVYSBOEK- 245
voogdye niet heeft willen aanneemen, maar zelv geen zorge draagen, dar 'er andere voogden in haare plaats wierden aangefteld, om voor het interesfe van haaren zoon te vigileeren: als over derzelver reukeloosheid, dat zy, na dat het poin<ft van voogdye des niet tegenftaande door auctoriteit van Hooger Overigheid gereguleerd was naar behooren, nogthans deezen procesfe heeft willen blyven ftaande houden , dat zy verkeerdelyk als voogdesfe is aangefprooken, en dat zy na dat 'er eene nieuwe inftantie tegen de nieuwsgeftelde voogden begonnen is, echter deeze proeeduure tegen alle vriendelyke prsefentatien heeft willen voortzetten, en zulks alleen ten einde, om den Aanlegger de kosten der eerfter inftantie te doen betaalen en refundeeren. Dit nu is het poinét dat in deezen nog te examineeren en te decideeren ftaat.
Terwyl hier voor nu betoogd is, dat de Gedaagde in haare qualiteit als voogdesfe te recht is gedagvaard geweest, en derhalven de exceptien tibi adverfus me &c. et male agis door de Gedaagde ten haaren reguarde geobjicieerd, gerejetteerd zouden moeten zyn geworden, indien over dezelve alnog zoude moeten gedecreteerd worden: zal het daar uit zeer ligt op te maaken zyn , wat men van de kosten daaromtrent veroorzaakt, te oordeelen hebbe: doch hier van zal men nog wat bepaalder behooren te fpreeken.
De kosten waar over hier principaalyk gecontroverteerd is geworden, zyn de kosten van de eerfte inftantie, waar by de Gedaagde in haare qualiteit is geciteerd geweest. Dewyl nu getoond is, dat de Aanlegger deeze inftantie tegen de Gedaagde wel en naar rechten begonnen heeft, zo konde dezelve fn de kosten daar van niet gedoemd worden, of fchoon zy zich ook daar na van deeze tuteele geëxcufeerd heeft; quum enim pendente lite filius dicat fe abftinere (zegt Ant. Faber Lib. 6. tit. 12. def. 2. by vervolg van de pasfagie hier voor uit denzei ven Auéteur geallegueerd) nee probari posfit immixtio, nullam eo nomine expenfarum condemnatiomm pati a£tor debet. Deeze inftantie dan wel begonnen: H h 3 zyn-.



246- OVERYSSELSCH
zynde, hadde de Gedaagde op zulk een frivool en abiïiyr pretext, dat zy geen voogdesfe was, nochte wilde weezen, geftremd moeten zyn geworden, door haare gedaane oppofitie, en geobjicieerde exceptie van eene informeele Aanfpraak tegen haar onder den naam van een abfolutie van des Aanleggers eifch ten haaren reguarde. Want de GeSr> ^ m de„eerfte P1^ deeze proeeduure in haare qualiteit kunnen voldingen, of zo zy zulks niet -begeerde, zo had zy m de tweede plaats andere voogden in haar! plaatte moeten verzoeken, en dezelve verzogt en gekreegen hebbende, zo hadden deeze voogden in haare plaatze in 't Proces moeten treden, en op dien zelvden voet als voogden t zelve moeten vervolgen: gemerkt de Gedaagde hoe ongeneegen ook fchuldig is geweest de voogdy inmiddels, en tot het weder aanftellen van nieuwe voogden, waar te neemen; en dus ook dit proces in zo verre op te vatten, of in ftaatte houden, en 't zelve proces nevens deadminiftratie van alle andere zaaken te zaamen aan de nieuwe voogden te extradeei-en , waar van zy dan ook geen kosten voor haar te wachten had, cum tutor agens causfam pupilli, fijufiamliti. gandi rationem habeat, etiamfi fuccumbat, expenfas a pupillo repetit, P. Rebuff ad Conft. reg. tit. de expenf. p. 66%. n. 56. Joan. Garsias de expenfis cap. 20. n. 17. Matri enim tutori Juccesjon ea qiue ex adminifiratioHe tutela debet, perfolvere debet, Sam. Stryk. uf. mod.ff. tit. qui pet ant tut. 2. even gelyk andere voogden, die zelvs verplicht zyn om zaaken geduurende haare voogdye aangevangen, ook na het eindigen van dezelve ten einde te helpen brengen, fic ut in iis cesjans, po cesfat periculo , perinde ac fi tutela nondum fimta ' esJeJi ]■ Voet ad tit. ff de adminift. fif perk. tutor. n 15
Ln is daarom ook de Gedaagde responfabel voor hetgeen zy nagelaaten heeft te doen, qui enim pro tutore agit, eandem ' fidem & dihgentiam , ad quam et veri tutor es obfiricti funt, adhibeat, unde non modo de gestis, fed et de non gefiis, fi modo attigerit ea qua non ges fit, aut cum non attigisfü, alius ea ges» turus fuisfet. Id. ad tit. ff. de eo qui pro tut. en dus mede voor '
de



ADVYSBÖEK. 247"
dc koften, die de Aanlegger hier door, en door her, ftrem« men van die eerfte inftantie heeft geleeden.
Hier tegen kan in geen confideratie komen, dat de Aan-' legger na het aanfteHcn der nieuwe voogden eene nieuwe inftantie tegens dezelve begonnen hebbende, daar door van de eerfte inftantie zoude hebben afgezien, en dus verplicht de kosten daar van naar 't prafcript van 't Landrecht van Overysf. p. 2. tit. 12. art. 7. te refundeeren:. want dat hier aan geen inftantie is gerenuncieerd, is te vooren betoogd: dan, de eerste inftantie door des Gedaagdes dubbelzinnig antwoord en opgevolgd proces over de kosten wordende opgehouden, en dus alzo tegen de nieuwe voogden niet kunnende worden vervolgd, was het noodzaakelyk deeze aétie by een nieuw libel en eene nadere inftantie aan te vangen: Non enim ex eo folo, quod jus eligendi in litem deducta fuit, ipfa eleftio dif. ferri aut irnpedri debeat, ut infimili ait Ant. Fab. Cod. I. 8. tit. 15. dé£ 10. ook kon het Libel ofte de Aanfpraak van deeze proeeduure niet worden afgenoomen, terwyl daar tegen ten principaalen geantwoord was. Niet te min bleef de Gedaagde fchuldig aan de kosten door het ftremmen der eerfte inftanrie veroorzaakt, fchoon de Aanlegger om van die moeite af te raaken meermaalen aan de Gedaagde gepraefentcerd had, die van wederzyden te draagen, en ondertusfehen dit vexatoire en nodelooze proces te ftaaken, doch 't welk teffens door de Gedaagde is van de hand seweezen: en dus ieder by zyn recht gebleeven is.
Dewyl het dan gebleeken is, dat de exceptien tibi adver. fus me non competit attio, & eo modo quo agis, male agis, i door de Gedaagde by Antwoord geobjicieerd, zyn ongefundeerd, en zeer te onrecht geappliceerd, en dat de Gedaagde in haare conclufie tot kost en fchaadelooze abfolutie van des Aanleggers eifch ten haaren reguarde, verklaard zoude moeten zyn geworden niet te zyn ontvankelyk, wanneer deeze qua;stie principaalyk nog tusfchen .parthyen ware overgebleeven te decideeren; zo heeft ook de Gedaagde (cum condem. natio expenfarum pendeat ex eventu litis, Ant. Fab. Cod. lib. 7„
tit-



248 OVERYSSELSCH
tit. 15. def. 58.) de condemnatie in de kosten van deeze proeeduure met kunnen ontgaan; niet alleen om deeze generaale redenen, quod qui temer e h. e. fiulte, fatue, fine confilio, five in tota htefive m parte & in quodam incidenti egit, ration,> i/lius temer itatis lit expenfas fit condemnandus, P. Rebuff. adconflRegias traSt.de expenfis pag. 660. n. 7. p. 663. n. 2. Waarom ookby t Reglement op de Rechtspleéging in de Provincie van Overysfel van den 8 April 1692 art. fo verftaan is, » dat „ de gene welke bevonden worden eenige ongefundeerde ex„ ceptren ofte incidenteele proceduuren toe ophouding van „ zaaken gefabriceerd te hebben, daadelyk in de kosten zonder „. dezelve tot uitdracht van zaaken te referveeren, zullen , worden gedoemd ": maar ook, om dat de kosten van alle vertraaginge in de procesfen veroorzaakt door het weigeren ofte Uitftelien van zyne qualificatien in cas van voogdyen, ofte om dat men weigerachtig is reekeninge van zyne voogdye te doen, en diergelyke ten laste moeten koomen van die gene, die dezelve heeft veroorzaakt, cum enim tutoris vel curatoris legitimatie- funïïat confiitutioncm adtoris, necesfe efl ut de ea pnmum Judici fides fiat, in tantum, quod fi exhibere dijperat, tutorum vel euroforum in expenfas retardati procesfus condemnatio fuccedat, Bern. Greven concl. pract. lib. 2. concl 107. n. 63, & vix est, ut non debeat ob temzranam litem ad expenjas condemnari tutor, qui pupillo rationes recufat, Ant *ab. Cod l. 8. tit. 7. def. 4. zonder dat hier aan eenige verandering kan toebrengen, dat de Aanlegger by zyn recesfus tnfcriptis, loco Replycq, geperfifteerd heeft voor Replycq, doch alleen ten aanzien van het pointt van kosten , en deeze de kosten zyn zoude van de Eifch by Aanfpraak gedaan, welke daar na tegen de nieuwe voogden de novo is geinftitueerd, het welk daarom de Gedaagde ook zo paradox is voorgekoomen,_ dat zy by Duplycq art. 36 en 37 dit wel tot het eenigfte poinft in quasstie heeft willen ftellen, " of de Aan„ legger na het renuncieeren van zyne lis en a&ie ten prin„ cipaalen tegen de Gedaagde niet alleen vry zy van de 5, kosten te refundeeren, maar dat de Gedaagde daar in
„ bo-



ADVY.SBOEK. H9
boven zulks aan den Aanlegger zoude moeten doen". Want wat den eerftgemelden, ofte den Aanlegger betreft, zo heeft de byzondere behandeling der zaak door de Gedaagde , aanleiding gegeeven, dat deeze zaak by een nieuwe inftantie tegen de aangeftelde voogden hervat heeft moeten worden, zonder echter daarom alleen aan de kosten der voorige inftantie onderheevig te zyn, cum & fcepius obvenire pos fint taks circumflantiee quee mutationem libelli (daar hier het Libel niet veranderd is, maar vernieuwd ofte herhaald te. gen de nieuwe voogden, terwyl 't de Gedaagde niet meer over de admisfie van haare exceptien, maar quafi over de ■kostengeluste voort te pieken,) etiam post litis contestationcm (welke hoedaanis! hier geweest zy, hier voor is aangetoond) permittunt, 6? actoremfimul a refiiiutione expenfarum Hberant, Aug. Leyser. med, ad f. fpec. 468. med. 27. gelyk mede een Aanlegger tot geen kosten verplicht is, welke een zoon als erfgenaam convenieerd, die daarna van de erfirenis ablfincerd: nee periculum expenfarum vereri debet, fi fort e abfii■ nuisfe paterna hereditate probentur (liberi), jufia enim prafumtio est, patris haredem esfe filium. Nee fi lite pendente dicat filiusfe abftinere, nullam eo nomine expenfarum condemnationcm paii debet aci,r, A. Fab. Cod. lib. 6. Ut. 12. def. 2. En ten aanzien van de laatsgemelde ofte de Gedaagde, zo waren de kosten by deeze conclufie ten Replycque bedoeld, kosten van de gedaane Aanfpraak , waar tegen de Gedaagde een conclufie ter contrarie van abfolutie van den eifch ten haaren reguarde, by Antwoord ten principaalen heeft genomen, en dus in der daad, die van deeze geformeerde oppofitie over haare qualificatie als voogdesfe, ofte haare die toe kwam of niet, te weeten of zy ab attoris petitione, cum tutrix non es* fet, cum expenfis hadde moeten worden gcabfolveerd , en zy in deeze haare principaale zaake ongefundeerd bevonden wordende, zo komt het daar uit by een wettig gevolg voort te vloeyen, dat dezelve mede.in die kosten van deeze geweeze proeeduure behoorde te worden gecondemneerd. Waar by nog komt, dat de Aanlegger, door deeze hande-
I. deel. I i Un-



250 OVERYSSELSCH
Jingen van de Gedaagde, genoodzaakt is geweest een nieuw Libel tegen de aangcftelde voogden te moeten formeeren daar anders het eerfte Libel, in manieren als hier voor gedetailleerde, ook tegen deeze laatere voogden had kunnen dienen. Zulks de Gedaagde, alleen deeze kosten heeft veroorzaakt , en daarom fchuldig is die wederom te ei ftaaden ,• en dit alles te meer , dewyl zy dezelve kosten op tweederiey manieren had kunnen ontgaan , wanneer zy zulks ernftelyk begeerd had, gelyk hier voor is aangetoond: ofte ten minften, met meer dan haare eigene weinige te draagen hadde gehad, by aldien zy de menigvuldige pnefentatien van den Aanlegger niet telkens met de grootfte verachting en zeer onbedachtzaam had verworpen, cum fcire delmem, Utium exitumfemperesje ineertum L. 51. ff. de peculio, lüesque utut Witter inftitutce aut profecutce fint, tristem tarnen fcebe habere eventum, vid. Joh. Ga&sias de expenfis & meliorat. eau 20 n. 20. r
Om welke en andere redenen en rechten meer, ik Scholtus voornoemd, met toegetrokken Advys van de OndergeteekendeRechtsgepromoveerden, recht doende; verfta- dat, vermits de exceptien tibi adverfus me non competit aclio, feu eo modo quo agis, male agis, door de Gedaagde in deezen geobjicieerd, wanneer daar over eene rechterlyke Sententie zoude zyn ergaan, gerejecteerd zouden hebben moeten worden, met condemnatie van de Gedaagde in de kosten van dien, overzulks de Gedaagde, dewyl deeze proeeduure over de gefundeerdheid deezer geobjicieerde exceptien, (niet tegenftaande het grief ten welkers refpecle dezelve geobiicieerd zyn geweest, al voor lang heeft opgehouden ƒ en over het poinct van kosten daar uit geproflueerd, is vervolgd, al nog behoord te worden gecondemneerd , gelyk dezelve gecondemneerd word by deezen, in de kosten daar over gevallen; taxecrende de rekening van verfchot van den Aanlegger zelve op eene zomma van negen en zeftig guldens en zestien ftmvers, en die van deszelvs Advocaat Dr. H. Hubert op een zomma van drie honderd vyf en dertig guldens en
twee



ADVYSBOEK. 351
twee fèuivers, en dan nog de rekeninge van Dr. J. W. Racer op een zomma van drie en dertig guldens en tien Huivers , daar onder niet begrepen de zomma van drie guldens wegens verdiend falaris in zaaken tegen de voogden van H. Wossum , op eene aparte memorie gedeclareerd ; doende een ieder van dezelve, des gerequireerd, ook met eede, de verklaringe, dat hun deezer zaake halve refpeótivelyk eer meerder dan minder competeerd.
Aldus by ons Ondergeteekenden geadvifeerd binnen Campen den 19 July 1768.
Abr. Vestrinck Dr. G. J. Stennekes Dr.
XV. CONSULTATIE.
Advys en Sententie over de exceptie van non obfervati ftatuti & informalitatis, voor het Stadgerichte van Hasfelt.
In exceptioneelc zaaken voor Burgermeesteren, Schepenen en Raaden der Stad Hasfelt, al nog ftrydig en ongedecideerd hangende , tusfchen die van het groot Schippers Gilde der Stad Hasfelt voornoemd, origineele Arrestanten en in deezen Geëxcipieerden ter eener, op en tegen Schipper Rinse Jans, origineele Gearresteerde, en in deezen Excipient ter andere zyde; alwaar de Arrestant by justificatie van Arrest deede voordraagen, dat de Gearresteerde op den 12 July 1774 te Hasfelt zynde gekoomen, cn uit zyn Schip hebbende gelost vyf en dertig Pasfagiers, het aan de Arrestanten was geblecken, dat de Gearresteerde die Pasfagiers by Zeeburg op het Y hadde ingelaaden, bedingende voor vracht van ieder perzoon vyf ftuivers; zo alsverfcheidene pasfagiers zulks verklaard en bevestigd hadden by de, attestatie fub A, en anderen mede voor Heeren Schepenen fub B; en voorts confteerde uit de kondfehap van Wopke Claas van Workum fub. C, hebbende op voorfchreeven I i 2 tyd



352 OVERYSSELSCH
tyd als Knegt gevaaren by Schipper Anne Jans de Vries > en zynde ooggetuige geweest van het gepasfeerde Jaaden dier pasfagiers. Dat de Arrestanten als uitmaakende het Grootfchippers Gilde van Haifelt, en met exclufie van aile anderen het recht hadden om pasfagiers van Amfteldam en het Y by Zeeburg naar Hasfelt te transporteeren, althans dat zulks niet gepermitteerd was aan de Gearresteerde die in Vriesland woonde en te huis hoorde , overzulks hadden moeten refolveeren om tegen de Gearresteerde te procedeeren. Dat wat dit gealiegeerde recht van de Arrestanten aangaat, om by provifie geene andere Octrooyen of Ordon. nantien aan te haaien, of uit den aart en natuur der Gildens en Gildewetten te betoogen, dat de Arrestanten alleen bevoegd zyn om perzoonen en goederen van Hasfelt op Amfteldam en vice ver fa te transporteeren en voor vracht te vaaren, dat 'er in het jaar 1737 over de defterentie nopens het vaaren van de Zwolfche en Hasfeler Schepen , een conventie met de Heeren van Amfteldam gefloten was; en daar by geconvenieerd, dat geen Schipper het zy uit het Verkensgat of van elders uit het Zwarte water, te Amfteldam of aan Zeeburg koomende met beesten, turf, hout of eenige andere waaren, als mede geen leedige Schepen koomende van Haarlem , Delft, Leiden en Rotterdam of eenige andere plaatzen aan de ftadspaalen of wel binnen de boomen ergens binnen de Stad (Amfteldam) ook niet aan Zeeburg eenige Pasfagiers of Maayers zullen vermogen mede te neemen naar het Zwarte water, maar zullen dezelve moeten worden gevoerd door de ordinaire veerfchipperen aan de veeren leggende , ieder in zyn diftrikt. Dat wel de boegliggeren (zynde de ledige fchepen van het veer) in zekere gevallen Maayers mogen laadenj doch daar voor geen minder geld vorderen als door de ordinaire Veerfchipperen gedaan word; en dat de Veerfchipperen van Zwolle en Hasfelt in de maanden Juny en July geen Arbeiders of Maayers van Amfteldam zullen mogen overbrengen voor minder dan 6 Huivers ieder perzoon, op verbeurte van vyf en twintig guldens; en dat daarom de Gearresteerde



ADVYSBOE K. 253
de zynde een Schipper van Bolsward in Vriesland die noch te Amfteldam, noch te Zwol, noch te Hasfelt in 't veer is, niet is bevoegd geweest om op den 11 July 1774 aan Zeeburg Pasfagiers in te neemen, en na Hasfelt over te brengen, nochte zulks te doen voor vyf ftuivers ieder Pasfaaier; en dat daarom de Arrestanten bevoegd waren geweest , om tegen den Gearresteerden of wel op zyn Schip te procedeeren by arrest, en dezelve by weete tedoenciteeren als fub A, doende vervolgens ex diftis dicendis nobiliterque 'fupilendis concludeeren: dat by Sententie van Hun Wel Edele Achtbaare zal worden verftaan; dat de Gearresteerde Schipper Rinse Jans van Bolsward niet is bevoegd geweest om op den njuly 1774 de gelibelleerde Pasfagiers aan Zeeburg in te neemen en herwaards over te voeren; condemneerende denzelven dien ten gevolge, om de daar van gebeurde vracht aan de Arrestanten te reftitueeren en te erftaaden, mitsgaders in de poenaliteiten zo op het vaaren van Pasfagiers door onberechtigden, als op het minder neemen van de bepaalde vracht geftatueerd; met ordre aan de Gearresteerde, om zich in 't vervolg van zulks te doen te onthouden: ofte wierd geconcludeerd tot alzulke einde, als ex causfcs meritis zal worden bevonden te behooren; met ook condemnatie in alle de kosten deezer proeeduure , het gearresteerd vaartuig , daar voor executabel verklaarende, ofte &e.
Waar tegens van zyde des Gearresteerden by Exceptionsfehrift van den 13 Oftober 1774 is worden voorgedraag gen; dat fchoon hy meend in ftaat te zyn aan te toonen, dat deeze geheele Arrestproceduure alleen animo vexandi was aangelegd, en op loutere verdichtzelen en tegen de waarheid aanloopende pofitien rustende ; hy echter zich by proviüe daar tegen per modum exceptionis genoegzaam gedekt oordeelde, en daarom verder kwam voor te draagen, dat het de plicht van ieder Aanlegger was, om niet alleen de duchtigheid van zyn actie te bewyzen, maar ook voornaamcntlyk, dathy naauwkeurig zorg draage, dat hy in gevolI i 3 Se



254 OVERYSSELSCH
ge 't praefcript van de wet een behoorlyke en met dc actie óvereenftemmende ingang van rechten verkieze; en die ver* kooren hebbende, hy daar omtrent ingevolge de praótycq en ftyl van de plaats alwaar hy zyne aftie gedenkt te inftitueeren te werk gaat; en daarby dezelve zodaanig inrichte en vervolge, als met het prcefcript van de wet overeenkoomt. Dat de Arrestanten verkoozen hebbende, hunne gefustineerde ac, tie by arrest werkftellig te maaken , zy dit arrest hadden behooren te doen en te vervolgen , zo ais de pra&vcq voor de Stad dit mede brengt. Dat het hieromtrent buiten contest zoude zyn, dat men voor dit Stadgerichte gewoon is zich naar het Landrecht van Overysfel te reguleeren, ipeciaalyk in gevalle daar het Stadrecht komt te zwygen, en dat het Landrecht als een Jus contiguum aldaar op gelyke wyze als te Steenwyk in fuhjidium geapprobeerd en aangenoomen zoude zyn, in zo verre het tegen hunne privilegiën, plebifciten en costumen waar van zy in deugdelyke gebruike en obfervantie zyn, nietftrydende is. Dat derhalven terwyl 'er te Hasfelt bekentelyk omtrent de Arresten en de manier van procedeeren van dien, geen fpeciaal Statuit gevonden word; de Arrestanten het onderhavige arrest hadden behooren aantcleggen en te vervolgen, zo als by Landrecht part. i. tit. 5. art. 4. was voorgefchreeven; te weeten, dat in zaaken, daar een Man met zyn goed door bezaate word te rechte gebracht, de bezaate op het goed tot drie veertien dagen vervolgd zal worden , en daar na binnen veertien dagen aan den Eigenaar, een ofte meer, daar van de weete uitgezonden , ofte anders de bezaate voor verlaaten en als niet gehouden worden. Dat echter de Arrestanten zulks niet hebben achtervolgt, maar op den 12 July 1774 het arrest hebbende gedaan, en vervolgens zonder het zelve op den veertienden dag, of zo zy zulks om de vacantieniet raadzaam geacht hebben, op den eerften Rechtdag na de vacantie te vervolgen, en op den 12 Augustus daar aan volgende by Reces verzogt, dat 'er een termyn van justificatie mogte worden gefteld, en daar van aan de Gearresteerde kennis gegeeven,
ge-



A D V Y S B O E K. 255
KlvlE vervolgens ook gefchied is, uitwyzens de weete daar van afgezonden.* Dat hier tegen obfteeren zoude , dat deeze tae van procedeeren van 't Landrecht by't Reglement van het iaar 1719, alwaar maar een termyn gefteld word, zonde zyn afgefchaft; alzo de Reglementen zo van het jaar 1692 als van"i7i9. te Hasfelt in de practycque met zouden zyn gerecipieerd , gelyk zulks in verlcheidene artikelen hier by geahegeerd plaats hadde, en verder uit zekere verklaard van de Magiftraat aldaar, in dato den *9Septemb. 17Ó9 conitee'ren konde; dat overzulks dit Arrest ten eenemaal zoude zyn nul, nietig en informeel, en voor verhaten en als niet gehouden moeten worden, en de Arressancen verplicht zoilden zyn aan den Gearresteerden alle kosten , fchaaden en intresfen door deeze hunne wederrcchtelyke en ïnformeele conduite veroorzaakt, te erftaaden"; en de Gearresteerde bevoegd om zich in deezen van de exceptien informaMaf*, nullitatis &> non obfervati ftatuti te bedienen, en aan dezelven te objicieeren, onder imploratie van t nobile Judicis officium in omisfisfupplendis, ex dictis, dicendis omni meU Zdo concludeerende, tot admisfie van dezelve te zaamen en van ieder derzelver in 't byzondcr, en by order tot kost enfchaadeloofe abfolutie van deeze inftantie, met ont. flag van de gearrefteerde effeften uit het zelve inlormeele ennulle arrest*, met de kosten, ofte &c.
Fn waar tegens de origineele Arrestanten en in deezen Geëxcipieerdens onder emplooy van de redenen en motiveri in het breede by Antwoord exceptioneel van den »5 Oftobet 1774 geallegeerd, hebben gecontraconcludeerd, dat by Sententie van deezen Wel Edelen Achtbaaren Stadtgerichte zal worden verftaan, dat de origineele Gearresteerde en Excipient in deezen, in zyne exceptioneele conclufie niet en is ontvankelyk, en dat overzulks de geobucieercteexceptien informatitatis, nullitatis & non obfervati ftatuti, in voegen en maaten alhier geobmoveerd, zullen w*™^**™*** met condemnatie van den Excipient in alle de kosten, ichaaden en intresfen daardoor gecaufeerd; en met ordre, om op



256 OVERYSSELSCH
een zeker termyn, op deezerzydfch Justificatie ten piincipaa-
pZltTeeV^^ °fCe' ™* mdi0ri ^oflZZ.
tiP^jf1* ^Veragenien, en met de vereifchte attentie geëxamineerd, de acta Prothocollaria van den n Oftober ïWtot
arrest' T$ ^ ï^' fub No' £ arrest, cum documentis A, B, C. D, E* F G ff Chl
rl'tt' ExcAePtionsfchrift, cum documentis i, b\ c\d Jub 1\0 3 Antwoord exceptioneel, cum documentis,A,b\ r.'Jiff;4; exceptioneel, iV0. c. Onver-
vankelykDeclaratoir voor de Gearrefteerde, geëxh beerd den
rLÏZemhl Recesfus infiriptis voor t
Gearrefteerde geëxhibeerd den 10 Janu. 1775,% No 7 Recesfus tn fcriptis voor de Gearrefteerde geëxhibeerd den 3i Janu. 1775, fub No. 8. Kondfchap van AnneW
TanuilE?\Tïv Ge^eft5erde, geëxhibeerd den 3 janu. 1775 fub No. 9. Duplycq exceptioneel, fub N 10 Recesjus zn fcriptis voor de Gearrefteerde geëxhibeerd n compleet den 10 April 1775, en aan den Heer-SecVetaïfe weder overgegeeven den 25 April i77Ufub No. 11, en Perfiftit voor de Arreftanten geëxhibeerd den 25 AprillU7£ fub No. 12. Alles ingevolge conform den in den Senatu /e formeerden en door den Heer Secretaris en parthyen Bedienden op den 26 May 1775 beteekenden Inventaris ; en •plet op. alles, waarop tot het vellen van een rechtmatig vonnis in deezen eenigszints te letten ftonde uunaaclg Inzonderheid, dat de origineele Gearrefteerde bv zvn Exceptionsfchnft verklaard hebbende, dat zich tegen SiTch ten pnncipaa en by provifie genoeg gedekt oordeeld" per mo -dum exceptionis, daarom ook de principaale zaak niet a s Ter loop heeft aangeraakt, maar zyne geheele defenfieïn de ad ftruclie yan zyne geobjicieerde exceptien gefteld net welk dan gefchied zynde in conformiteit van het Landr pari t tit. 10. art. 7. waar by de Gedaagde, die op de: Aanforaak eenige exceptien declinatoir of dilatoir mó^voorSeT verboden is daar benevens te gelyk in dlzdll? fchriftfure
ten



ADVYSBOEK. 257
ten principaalen mede te antwoorden, wanneer hy over dezelve exceptien decifie gedenkt te verwachten; zo zullen wy daar mede te gelyk ons gedispenfeerd vinden, om ons in eenigerraaaten over de zaak ten principaalen in deezen uit te laaten, en daarom mede ons oordeel opfchorten over de vaieur der kondfchappen, by de jultificatie van arrest ge - • appliceerd, en welke aanleiding hebben gegeeven tot verfcheidene dingtaalen en ftukken, welke tusichen het indienen van het Replycq en het Duplycq beide exceptioneel, ten Prothocolle zyn gedicteerd en nader, geëxhibeerd. . En derhalven overgaande tot de examinatie der exceprien informalitatis c? non obfervati ftatuti, zo als dezelve in deezen door de Gearrefteerde zyn geobjicieerd, ten einde de nulliteit deezer proeeduure in de abiblutie des Gearrcfteerden van deeze inftantie, daar uitte deduceeren; zo is deeze grondflag van de nulliteit der procesfen die in het niet obferveeren der forme en maniere van procedeeren by de Statuten en gewoonten gepraefcribeerd beftaat, te overbodig in rechten bekend, dan dat men zulks met veelen zal behoeven te adftrueeren. Want, gelyk de wetten in 't generaal daar toe zyn ingefteld, om daar na te leeven, leges enim & facri canones in medio pofiti funt, negotiis peragendis iertas formas inducentes, ad illasque obfervandasvitas hominum adftrinxerunt, ia odiumque & poenam trans gr-esforum aliter gesta et lege inter. dicentefaëta pro infcëlis, casfis etinutilibus haberi ,ac nullius r«boris et momentifore eadem lex flatuit, Sebast. Vant. de null. proc. in rubr. n. 14., zo moet men ook naauwkeurig acht geeven, dat men de forme en maniere, waar na men zyn recht vervolgen en procedeeren moet, ten naauwften obfervecre, etiatn videbit (zegt dezelve Rechtsgeleerde cap. de. mo:do & ordine «.7.) ft fuerir.t frvati rtiiqui termini & orddfub. ftantialis, qui ex ftylo ipfius curia, in qua causfa agitatur ,/crvari confuevit; by poene van de nulliteit uer -procednuren,,. quoniam quidquid ftatumti, vel principi, quod obf rvetur, & fit
srdo, placuit, cenfetur ordo jubftauiialis icUirco, fi mo.
I. Deel. K k dus



258 OVERYSSELSCH
dus ille & or do non fervaretur, procesfus es/et nullus, ld. capr de nullitate n. 54.
Want men bevind dat by alle welgereguleerde Rechtban- ken een zekere manier van procedeeren plaats heeft, waar naar de zaaken in rechten worden begonnen, vervolgd en ten einde gebracht: procesfus enim Judiciarius in genere niMl aliud est, quam modus et ordo procedendi in judicio, in controver* fis forenfibus, lege, ftatuto ac confuetudine approbatus; Bened. Carpzov. in pree. tit. t. rubr. pr. vel, legitima litis apud judicem trattandee ratio $ vel, ftylus curice in difceptanda lite obf ervandus, vid. Lüdov. Gunth. Martini comment. for. in rubr. n. tl Daar nu zodaanig eene manier van procedeeren by een wet, ftatuit of reglement afzonderlyk word voorgefchreeven, komt dezelve gemeenlyk voor onder de benaaminge van Gerichtsordeningen, Ordonnantiën en Inftructien, en deeze hebben dus de kracht van gepromulgeerde wetten en ftatuten; gelyk men dit alzo ziet obferveeren in de Ordonnantiën en Inftruélien op de ftyl en manier van proce. deeren voor de refpeétive Hoven van Juftitie binnen deeze en andere landen , en de claufulen daar by gemaakt zulks genoeg aanduiden: dan, wanneer van zodaanige ordre en manier van procedeeren, 't zy in 't geheel, 't zy in eenige poincten , geen befchreeven wet of ftatuit exteerd, zo komt dezelve voor onder de fpeciaale benaaming van ftyl en obfervantie; en geevt niet anders te kennen, dan eene uTfance en gewoonte daar omtrent van langen tyd in gebruik* ■tst enim apud pragmaticos ftylus, ut Baldus defcribit, confüe. ludo alicujus fori judicialis; vel ut presfius loquamur: confue. tudo curiae in ordinatione litium longo ufu obfervata, W. vak der Meulen ad ord cur. Ultr. rubr. van ftyl §. r, en gelyk na 't gemeene fpreekwoord gewoonte een wet maakt, zo heeft zulk eene welhergebrachte ftyl en manier van procedeeren mede de kracht van een wet verkreegen: daar vandaan komen de gemeene fpreekwyzen, ftylus legis vim obtinet, Nicol.. Everh. in loc. a.ftyl. curia; ftylus pro lege fervandus,
Pets»



ADVYS B OEK. 259
Pëtr. Rebuff. ad conf. reg. procsm. ftylus curies pro lege est, R obfervari debet ftricte, Dav. Mev. lib. 22. dec. 170. n. 5. R lib. 9. dec. 30. «. 4. Ja zelvs word aan de ftyl toegefchreeven de -kracht om aan een wet of ordonnantie te derogeeren: ftylus curice, zegt Ludov. Gunth. Martinus lib. Landr. tit. 4. §. 1. ra. 264. juri R rationi conformis pro lege habetur, juri fcripto R ordinationibus quibuscunque derogat, ac propterea a peritis Judicibus obfervandus. Geen wonder is het dan ook dat aan de overtreedinge van deeze ftyl en obfervantie in de manier van procedeeren, dezelve poenen als aan de overtree^ dinge van andere wetten en gewoonten, zyn vastgehegt, en alzo geannulleerd word, het geen daar tegen word ondernoomen, ita ut, fi contra ftylum judicetur , fententia fit ipfo jure nulla; quare R refcripta, qua adverfantur ftylo, prafumuntur obreptitia, W. van der Meulen loc. all. fin.
De Gearrefteerde in deezen, dan objicieerende de exceptien van informaliteit en non obfervati ftatuti, welke in het vervolgen van deezen arreste door den Arreftant zouden zyn begaan, onderfteld daar mede, dat 'er een diergelyke forma en maniere van procedeeren in cas van arrest zoude exfteeren, en 'er een wet of Statuit van voor handen zy: dan, vermits een iegelyk Excipient deezer geftalte, naar Landr. part. I. tit. 10. art. 9.*Aanlegger word , en derhalven verplicht is het fundament van zyne exceptien naar rechten te bewyzen en daar te doen, nam qui excipit probare debet quod excipitur l. 9. ff. de prob. 'R in exceptionibus reus attoris partibus fungitur, ideoque intentionem fuam adimplere debet l. 19. ff. eod. zo zal men in deezen behooren te onderzoeken, of dé origineele Gearrefteerde en in deezen Excipient, aan deeze zyne verplichtinge voldaan hebbe, en ten genoegen rech* tens geprobeerd, welke de ftyl en manier van procedeeren of welk het Statuit zy, 't welke in 't vervolgen van arres.ten voor 't Stadgerichte van Haffeit is voorgefchrecven, "en in deezen geobferveerd heeft moeten worden.
En hieromtrent bevinden wy, dat de Excipient art. 106 fqq. van Exceptionsfchrift pofeerd, dat men omtrent de maK k 2 nier



»6o OVERYSSELSCH
nier van procedeeren als anderszints, voor {'t Stadgerichte van Hasfelt gewoon is zich naar 't Landrecht van Overysfel te reguleeren, fpeciaalyk ingcvalle, daar het Stadrecht zwvgt, als in welke gevallen het Landrecht als een Jus contiguuml op een geJyke voet als te Steenwyk, in fnbfidhm geapprobeerd zoude zyn en aangenoomen, in zo verre tegen derzelver privilegiën, plebifciten en costumen, waar van zy in deuirdelyk gebruik en obfervantie zyn, niet ftrydende is, trachtende dit geavanceerde met de refolutie van RidderfchaD en Steden van den 7 July ^29 te bewyzen. Dewyl nu bekend, lyk omtrent de arresten in de manier van procedeeren van dien, geen fpeciaal Statuit gevonden word, als art nr van Exceptionsfchrift-, zo zoude het naar de gedachten van den Excipient van zeiven ïpreeken, dat de-Arrestanten het onderhavige arrest naar inhoud van 't Landrecht part 1 tit 5. art. 14. hadden moeten aanleggen en vervolgen, dat is' het arrest tot drie 14 dagen te vervolgen, en niet één arrest doen, gelyk zy echter gedaan hadden. Terwyl het in deezen niet zoude obfteeren; dat by 't Reglement van den 14 Aprü 1719 art. 22. dit artikel Landrechten* in zo V r veranderd is, dat de arresten op iemands goederen aangelegd, niet meer als éénmaal zullen worden gedaan, alzo noch dit Reglement, noch dat van den 8 April 1602X Hasfelt in de praftyeque gerecipieerd zoude zyn; edvk zulks uit verfcheidene obfervatien contrarie aan dezelve elementen, en een verklaaring van de Magiftraat van Hat feit zelve, in dato den 29 Sept. 17691 daar by fub Dgem. phceerd, zoude confteeren. s ^
Wanneer men dit geheele raifonnement van den Excipient, zo als het ligt, te zaamen neemt, zo komt men £ uit in de eerfte plaats te verneemen, dat 'er geen oartSf her Statuit van de Stad Hasfelt exfteerd of vcfoZnTn is twelk overdeordre en manier van procedeeren in cas van ar* resten handeïd; en m de tweede plaats, een asfumtfefo\% voorgaande,- naamentlyk, dat, terwyl 'er geen dierst particuher Statuit daar van te hasfelt, rnJT^Kfé
mogen



A D VY SBOEK. aóï
mogen volgen het generaalc Statuit van de Provincie, dat is, het Landrecht van Overysfel.
Dan, fchoon men daar in wel heeft mogen berusten, dat *er geen zodaanig particulier Statuit van de Stad Hasfelt in deezen exteere, of voor h inden zyj zo heeft liet doch den Ondergetekenden moeten voorkoomen,dat daar uit geenzints komt te volgen, dat dan al ftraks het Landrecht van Overysfel in deezen heeft moeten worden geobferveerd, alzo men in het nalpooren van het geen voor recht op zekere plaats moet gehouden worden en geobferveerd, by gebrek van een particulier Statuit van de plaats, niet ten eerften moet overfpringen tot het generaale Statuit van 't geheele Landfchap , maar dat men tusfchen beide nog behoord te onderzoeken zo 'er mogelyk niet daar ter plaats een gewoonte voorkoome ofte obfervantie exteere, welke men mede in allen deeleevcn gelyk een wet ofte ftatuit verplicht is te achtervolgen. Want gelyk de coftumen ofte de confuetudo een gedeelte van het recht uitmaaken , fchoon niet befchreeven, zo zyn ook van alle tyden af de Richters gebonden geweest, om mede zo wel naar de oude gewoontens, als naar de befchreeven rechten te oordeelen en te vonnisfen; zodaanig een artikel is 'er al geinfereerd geweeft in de lnftruótie voor het Keizei lyk Kamergerichte van het jaar 1495 door Keizer Maximiliaan den eersten , dat naamentlyk de Asfesforen van dien, boven het geen in de Keizerlyke rechten geordineerd was, moeften oordeelen naar ieders Vorjlendoms, Graaffchaps, Heerfchaps en Overigheids heerkomen en gebruiken', gelyk mede in het Ryks Hofgerichte ordinantie gelaft word, naar eens ieders Stads, Lands, Oorts en Gerichts gebeur elyke, geallegeer de en geprobeerde privilegiën, goede ordening en gewoonheid, decreeten, befcheiden oordeel te richten, vid. Car. Gottl. Knorr obf. ad Ludo v. do£t. ff obf. 9. En het is mede by ons in de praótycq gerecipieerd, dat men in de eerfte plaats inzie of 'er ook een befchreeven wet of Statuit voorhanden zy, en dat men by mangel van het zelve de onbefchreevene wetten, dat is, de gewoonte en obfervantie moet nalpooren voor en al eer men tot de generaaK k a ie



*<fe OVERYSSELSCH
ie wetten van de Provincie zyn toevlugt neemt : deeze ordre word alzo by Lamb. Goris adverf. tratt. 4. «. I. voorgefchreeven, quodfi, inquit, definienda fit aliquacontroverjia, hunc, meo judicio, ordinem non fine fruthi ftr»abis. frimo mfpicienda est confuetudo, fi qua in fcriptura redacta. becundo, eodem non exiftente, recurrendum est ad eam, quee non jenpto conftat. Tertio, fubeat analogum confuetudinis. Quar. to, fi fingula hcec deficiant, fuccedat jus civile. Doch itaat ten opzichte van de hier ter neder geftelde order en regel des Gelderfchen Rechtsgeleerden te letten, dat deeze woorden pnncipaalvk behooren by het geen hy even te vooren gezegd bad, fi antiqui patriee mores, quetve a principibus, or. dimbus — conftituta funt, defecerint: dan, vermits hy ach. ter t woord ordinibus, heeft laaten volgen de woorden ainsve qui in municipiis condendce legis potestatem habent; zo zoude het jus of de confuetudo metropolis aldaar, te weeten m municipiis, nog voor het jus civile in aanmerkinge behoo-' ren te koomen; gelyk by Joan. Faber ad tit. inft. de jur. nat tf gent. by denzelven daar ter plaatze aangehaald, word geleerd, en by Goris zelve by de annotata ad Uturn %. 1 uitdrukkelyk mede word aangenoomen, ex communi doEtorum cpmione, deficiënte ftatuto loei inferioris, recurrendum esfe ad fiatuta metropolis, post complures citatos affirmatSESASTiAAv, Mevius, terwyl het woord Metropolis, in hetFranfch la Metropole m hetonderhayige geval, niet zo zeer de betekenisfe heeft van de Hoofdftad van 't Rykof van 't Landfchap, als wel ui 1: gemeen te kennen geeft en aanduid, het Ryk ot t Landfchap, waar onder de colonien en municipien zvn xesforteerende; gelyk de Oost-en Westindifche colonien van diverfe ryken en Landfchappen in Europa dependeerende, deeze Ryken en Landfchappen refpeftive al nog voor haare metropolen houden, en dezelve alzo by den Schryver van de Histoire politique R philofophique — des deux Indes, en anderen genoemd worden: waarom men by ons meer het woord regio of provineia in tegenftelling van 't woord mu mcipium, gewoon is te gebruiken, gelyk by Joan. Voet.
ai



ADVYSBOE K. 263
ad tit. ff. de Jufi. ü? Jur. quoties inter duos pluresve lis est, infpiciendum est ante omnia, an non municipalis aut provincialis juris fcripti verbis , aut mente atque' fententia, decifa fit. His deficientibus ad jura non fcripta, inveteratas regionis confuetudines recurrendum. Hoe zeer nu zulks alles in deeze Nederlandtche Provinciën algemeen van alle tyden begreepen is, kan by Paul. Voet de ufu juris civilis &■ canonici in Belgio cap. 5. §. 8. en de auóteuren aldaar aangehaald, in 't breede worden nagezien, welke alle affirmeeren, ProvinCias nostras esje conjuetudinarias, & pro diverfitate locorum tot diverfas esfe confuetudines, fiatuta diverfa. En wat de Provincie van Overysfel in 't byzonder betreft, is het uit de werken van den Zwolfchen Rechtgeleerden Paulus Busius overbekend , hoe men in zyn leevtyd, te weeten, omtrent het begin van de voorleedene eeuw, wanneer het Landrecht van Overysfel van het jaar 1630 nog niet geconcipieerd of geëmaneerd was , zich aldaar naar de oude Vaderlandfche rechten en gewoontens, welke ook deezen Lande en Luiden by de fuccesfive Landbrieven der Landsheeren expresfelyk voorbehouden zyn, in judicando heeft gericht, wanneer dezelve van 't gemeene of Romeinfche recht devieerden, vid. ad. I. 44. n. 6. ff. loc. cond.
6 ad l. 59. ff. pro focio. Maar het is ook daar en boven bekend, en 't confteerd ten klaarden uit de refolutie van Ridderfchap en Steden de Staaten deezer Provincie van dea
7 July 1629, dat, wanneer by 't reformeeren van'tLandrecht, de Steden Hasfelt en Steenwyk verfchreeven zyn geweest, om haar bedenken daar over ter Staatsvergaderinge in te brengen, en derzelver Gedeputeerden verklaard hadden, dat hunne Principaalen tegen het concept van 't Landrecht aan dezelve gecommuniceerd niets hadden, mitè dat de privilegiën, plebifciten en costumen hunner Steden daar door niets wierden gederogeerd: dat, zeggen wy, Hun Edel Mogenden als toen hebben gelieven te verklaaren, dat door dit tegenwoordige nieuwe Landrecht, der voorfchreeven twee Steden privilegiën, plebifciten en cos*
ta-



264 OVERYSSELSCH
turnen, daar van zy in deugdclyk gebruik en obfervantie zyn, niet zullen wezen gederogeerd.
Op deeze gronden van rechten ons dan bevoegd vindende , om by ontftentenisfe van particuliere Statuten binnen de Scad Hasfelt, het onderhavige verfchiipoinót over de informaliteit in het aanleggen van 't arrest in deezen, zullende zyn, te mogen decideeren naar de costumen van Hasfelt: zo hadde men met recht mogen verwachten, dat hier van zyde van de eene ofte van de andere parthye zoude zyn geallegeerd zodaanige aften, in het aanleggen van arresten op Schepen ofte andere roerende goederen binnen ue Stad Hasfelt voor het Stadgerichte aldaar gepleegd, waar uit men naar rechten zoude hebben mogen opmaaken, welke costume ofte fonne van procedeeren, ten deezer opzichte aldaar in deugdelyk gebruik en obfervantie ware geweest. Dan, men heeft uit bekentenisfen van beide parthyen ondervonden, dat ook hier van geen voorbeelden voorhanden zyn, en men is daar in nog nader bevestigd geworden door de verklaaring van den Heer Secretaris'deezer Stad, aan den tweeden Ondergeteekenden gedaan, dat naamentlyk met een der Bedienden van den Excipient in deezen, het Stads prothoeol hadden nagezien, doch daar in niets ontdekt, wat tot opheldering van deeze duiftere zaak zoude mogen dienen; en het koomt den Ondergefchreeven zeer plaulibel voor , de reden daar van deeze te zyn, dat naamentlyk, de arresten op roerende goederen, te Hasfelt voormaals niet tot de jurisdictie van de Stad, maar tot die van dc Heer' Hoogfchout hebben behoord ,• gelyk zulks ten klaarften geëvinceerd word, uit de Refolutie van Ridderfchap en Steden van den 27 May 1620, by den Excipient zelve art. 326. van Replycq aangehaald; waar uit blykt, dat de Magiftraat van Hasfelt zich alstoen verfcheidene zaaken hadden aangemaatigd, welke Hun Edel Mogenden oordeelden aan den Scholtus van Hasfelt wegens de Hoogheid te competeeren; en daar onder met naamen, dat ais een Schip met een touw aan de Stadswal vastgemaakt was, zy daar op, als ook
van



A.DVYSBOEK. 265
•wan gelyke op alle andere vreemde perzoonen en goederen, by haare Borgeren berustende , door haare Stadsdienaaren arresten lieten gefchieden, en de judicatuure daar van aan zich neemen, met excluiie van den Scholtus; dat de Magiftraat van Hasfelt daar over gehoord zynde, by Hun Edel Mogenden is verftaan , dat deeze Magiftraat daar toe niet begerechtigd was, en dezelve wyders geordonneerd, dat zy zich voortaan van zodaanige arresten zouden onthouden , en ,de Scholtus daar in zyn ampt van wegen de Hoogheid vredig en onbefpierd laaten excerceeren. Dus het gantfeh niet vreemd moet voorkoomen, dat 'er noch ten Prothocol van 't Stadsgerichte van laatere tyden iets van zulke arrestproceduuren 'gevonden word, noch dat men daar van eenige informatie by die van den Gerichte deezer Stad en deszelvs Suppoosten heeft kunnen ontdekken, gelyk men anderzints gewoon is zich omtrent den ftyl en de obfervantiea te informeeren by de Suppoosten van ieder Hof van Justitie , die zich daar inlangen tyd hebben geoeffend, W. van des. Meulen sip de ordonn. van den Hove van Utrecht, rubr. van ftyl ende maaier, art. r.
Schoon wy dan in deezen mede ontzet zyn van zodaanige iudiciëele acten of andere getuigenisfen van perzoonen die de Gerichten der Stasi Hasfelt by woonen, welke ons van de costume, en de ftyl en manier van procedeeren in het doen en aanleggen van Arresten op Schepen , voor 't Stadgerichte, aldaar, zouden lubben mogen eclaircisfeeren; hebben wy echter gemeend , hier by niet te kunnen noch temogen blyven berusten; gemerkt in deezen by het intresfe van parthyen die in lite zyn, het interesfe van de Stad Hasfelt zelve mede in confideratie koorat, als welkers privilegiën haar door" de Heeren Staaten deezer Provincie plechtelyk gercferveerd en toegezegd, in allen declen onverkort behooren te blyven en geconferveerd, en dus ook door alle bekwaame middelen.behoord te worden verhoed, dat aan dezelve Stad* niet worden geobtrudeerd een forme en maniere van pro-' cedeeren die niet voor haar Stadsgerichte gebruikelyk is, daarmede ftrvdt, of daar van devicerd.
I. Deel. L 1 De-



266 OVERYSSELSCH
Dewyl het nu uit de hier voor geallegeerde refolutie van Ridderfchap en Steden van den 27 May 1620 is hoornen te confteeren, dat 'er voor dat jaar arresten op Schepen, die met een touw aan de wal lagen, en op alle andere vreemde perzoonen en goederen by de Burgeren berustende, door ofllcie van wegen het Gerichte der Stad en door Stadsdienaaren zyn aangelegd geweest, en de Magiftraat zich dejudicatuure daar over had aangetrokken, en niet de Hoogfcholtus: zo zal men dan, om de manier van procedeeren in het aanleggen van de arresten op Schepen te Hasfelt te ontdekken, behooren na e gaan, welke eene manier van procedeeren voor het jaar 1620, aldaar heeft plaats gehad, en wel fpeciaalyk ten aanzien van het doen van één ofte van drie arresten.
Wanneer men dan hieromtrent de andere Landbrieven en Landrechten raadpleegd, vind men dat de arresten of bezaa. tingen in deeze Provincie reeds van de oudfte tyden hebben Plaats gehad als te zien is in den Landbriev van Bisfchop Johan van Vernenberg van het jaar 1365, des maendaghes in den Cruce daghen (*), alwaar een boete van drie pond gefteld word, tegen die geen die de bezettinge breekt; en verder twee penningen payements gefteld word voor'tgeen den Richter van bezettinge neemen zal. En in den Landbriev van David van Burgundien van den 6 Juny 1478 ft), alwaar by wyze vanretorfie het bezetten van vreemde dienstluiden Binnen deeze Provincie geoorloofd word, en in andere reformatien op voorige Landbrieven meer. Ingevolge van dien is ook by de reformatie op eenige poin&en der Landrechten van Overysfel van den 29 Maart 1600, de bezaate of arrest gebracht, onder de gebeurlyke ingangen van rech. ten in civile zaaken, gelyk zulks nader by 't Landrecht van het jaar 1630 part. 1. tit 5. geinhcereerd word. En wanneer men dan vervolgens in aanmerking neemd, dat onder
dea
„.P 2a /et Stuk *: °v* Gedenkjiukkeni vervattende ci,
3^fö&« Srvan «a*^
(t) Aldaar bl, 157.



ADVYSBOEK.
den titel van bezaünge in de voorfz. reformatie van het jaar 1600, ten opzichte van de forme van het aanleggen van arrest, alleen deeze woorden voorkoomen: ende die bezate zal ten platten Lande by gebrek des dienaars zo wel door eenen ingezetenen , ais in de Steden door eenen burger gedaan mogen worden, zonder dat men aldaar ontmoet de diftincfie, die by 't nieuwe Landrecht tit. van arrest art. 14. gemaakt word5 dat, naamentlyk, in zaaken, daar een Man mét zyn goed door bezate te rechte gebracht, die bezaate op het goed tot drie veertien dagen zal vervolgd worden; zo heeft men wel kunnen vallen in 't gevoelen van Lamb. Goris ad confuet. Velav. cap. 10. art. 2. het welk door den Heer Nessink in zyn aantekening over den voorgemelden 14 artikel, mede word geadopteerd; te weeten, dat deeze herhaalinge van 't arrest tot drie veertien dagen, kennelyk uit het Saxifche recht is overgenoomen , en toenmaals eerst by het Landrecht .als een wet geintroduceerd; gelykerwys de voorfz. Rechtsgeleerde Goris alzo mede redeneerd ten opzichte van het 2. art. Cap. 10. van 't Landrecht van Veluwen, waar by uitdrukkelyk verftaan wierd, dat, wanneer iemand eenig gereed goed wil laaten bezetten, zulk een bezaat maar één reis zal duiven laaten doen; en waarop die Rechtgeleerde aldus aantekend: nee absqite causfa, quod reformatores innuunt femel tantum arreflandum .esfe, cum credibüe fit antehac repetüum aliquoties arrest adonis aüum ufu obtinuisfe, ad exemplum fcilictt Juris Saxonici, Re. Althans wanneer men de oudfte van de befchreeven of gedrukte Land- en Stadrechten, van deeze en. andere nabuurige Provinciën raadpleegd, zalmen bevinden, dat daar by maar in 't algemeen van éénarreftop roederen te doen gefproken word; by voorbeeld, by de Costumen der Stad Utrecht van 't jaar 1550 rubrica 20. art. r. rn in 't gefchreeven. Siadretht van Zwol van H jaar 1565 m '4 zesde boek art. 24. alwaar by bezettinge van eenig mans of vrouwen goed, de Scholrus daar van kennis gecvt aan den genen wiens goed gearrefteerd is, en een tyd van zes wecken aan den zei ven werden gelaaten om hun goed te ontzaatenof Lis £e



*6S OVERYSSELS- CM
te vertalen; gelyk daar van mede niets gevonden word ft» 't Reglement op de manier van procedeeren van 't Scholten. gerichte aldaar van het jaar 1602 ; nochte ook in 't gefchreeven Stadrecht van Steenwyk van het jaar 1609 ; ja zelvs bevind men zulks nominatim by 't Landrecht van Zutphen van het jaar 1604. tit. 4. art. 3. geftatueerd, te wceten, om maar éénmaal bezaate te doen; desgelyks by 't Landrecht van Ve. luweü van het zelvde jaar 1604. tit. 10. art. 2; en zulks is» mede te befluiten uit de Ordonnantie en manier van procedeeren voor de Stad Arnhem van het jaar 1617. art. io,- en wanneer 'er by 't Stadrecht van Deventer part. 2. tit. 3. art. ■ 6. geftatueerd word, dat alleen arresten voortaan met éénbeflag gefchieden zullen , &c. mag men uit al het geen hier voor geavanceerd is, billyk opmaaken, dat 'er te Deventer in de praftyeque ingeflopen zynde, dat men of driemaal beflag op gearrefteerde goederen deed, in navolging van 't geen nu nieuwlings ten Landrechte gedisponeerd was, of dat de praótycq daaromtrent telkens' varieerende, de Magi. ftraat aldaar nodig geacht hebbe daar op een vasten voet te beraamen. Gelyk deeze variatie in de pracfyeq Ridderfchap én Steden telkens mede aanleiding heeft gegeeven om zo in het jaar 1600 als in het jaar 1630 de Landrechten te reformeeren, ten einde, gelyk in de Voorredens van dezelve gezegd word, in het adminiftreeren van de Justitie, en de forme van procedeeren ten platten Lande, gelyke, éénethande en vaste voet en ordre wierde geobferveerd. Immers, gelyk men in gevallen van arresten op perzoonen met zo veel fpoed procedeerde, dat men de Aanfpraak zo haast doenlyk en ten langften binnen vier en twintig uuren doen moest zo zal men zekerlyk ook de arresten op goederen , voor al beweeglyke, mede wel ten fpoedigften hebben willen afdoen , volgens den regel by de Costumen van Gent van . het jaar 1563 voorgefchreeven, rubrica 4. art. 7. dat men (naamentlyk in materie van arreft) ufeerd te procedeeren in diligentie. Althans, dat het repeteeren van het arrest tot driewaal veertien dagen? voor een gantfeh fuperflue formaliteit
moet



A D V Y S 11 O E K. ®#
moet gehouden worden, is zelvs ten allerduidelykften te leeren in het Reglement van het jaar 1719 art. 22. waar by het Landrecht van 1630 ten deezen opzichte is veranderd, en verftaan, dat de arreften op iemands goederen aangelegd , voortaan niet meer als éénmaal zullen worden gedaan; en dus weder het oude en eenvoudige Landrecht is inge-
V°Wanneer men nu, na al het geen hier voor verhandeld is, het'geval en de qusestie befchouwd, die hier voor handen zyn, daar wy vinden eèn ftil ftand van arresten op Schepen te Hasfelt voor het Stadgerichte aangelegd,, zedert het jaar 1620 tot het jaar 1774, (als wanneer 'er tusfchen de Heeren van dé- Magiftraat van Hasfelt, aan de eene, enden Heer HoögfchÖUt aan dc andere kant' een conventie over de jurisdictie in cas van arresten , aldaar gemaakt is, welke
\ in dc maand Oftober 1774 ter approbatie van Ridderfchap en Steden is gepatenteerd) ert daar wy dus eene gaaping van
' 154 jaaien vinden,- en wanneer men dan eens voor een 00genblik zich anderhalv eeuw fe rug laat voeren , om de pra&yeq van die tyden in 't ftuk van arresten te Hasfelt te befchouwenr zo zalmen, denken wy, in deeze onzekerheid Biet het minfte fundament vinden, om voor vast en zeker te kunnen ofte durven ftellen, dat men voor het jaar 1620 te Hasfelt conftantelyk gewoon is geweest , met drie arresten op Schepen en' andere roerende goederen te procedeeren; het wulk echter de post van de Gearrefteerde zoude zyn'te bewyzen, dewyl dezelve zich op die gewoonte of manier van procedeeren aldaar gebruikelyk beroept: fi enim dubitatur, an utentium moribus confuetudo induEtafit, cum. id ipfum fatti fit, illam per eum, qui eamdem allegat, eiquf confidit,. doceri necesfe est, Joan. Voet. ad tit. ff. de legib* n. 32.,- en waar toe hem de allegatie van 't Landrecht van het f aar 1630, als waar van men te Hasfelt by het notoir ontbreeken na dien tyd, van gevallen, waar in 't zelve van' applicatie zoude kunnen zyn, van geen nut heeft kunnen; wezen. Maar als men in dit twyfelachtige de regelen van: L 1 3 r-ech*



«7° OVERYSSELSCH
rechten zal willen volgen, zo hebben wymeer moeten overhellen om te befluiten, dat men voor het jaar 1620 te Hasfelt maar één en niet drie arresten in foortgetyke gevallen gewoon is geweest te gebruiken.
En om hier niet breedvoerig te zyn, heeft men maar alleen aan te merken, dat, gelyk men wel voor vast mag houden , dat van ouds binnen deeze Provincie maar één arrest heeft plaats gehad, men het alzo mede daar voor houden mag, dat die gewoonte alzo heeft blyven continueeren, en 2ulks om redenen, dat men hier geen bewyzen of wettige praefumtien ontmoet, waarom men zoude moeten gelooven dat de voorige gewoonte voor de emaneering van 't Landrecht van het jaar 1630 afgefchaft zy geweest: duobus enim modisfit abrogatio ftatuti, primo contrario ftatuto, David Mevius ad jus Lubec. quaist. prcelim. 7. n. 60. Alter abrogandi modus, est confuetudo contraria, ibid. n. 70. Want het geen in de affchaffing van wetten en ftatuten plaats heeft, word mede geobferveerd ten aanzien van de afichaffing van costurnen en gewoontens. Terwyl nu de wetten en ftatuten op tweederley wyzen worden afgefchaft, te weeten , do"r een nadere wet of ftatuit, of door een contrarie gewoonte ; zo worden ook de gewoontens, gelyk door een nader ftatuit, zo ook door eene contrarie gewoonte geabrogeerdjura enim. loquentia de ftatutis, óf qucestiones decifa inftatutis] habent locum in confuetudinibus; quando funt in lisdem terminis &> eadem ratio, cum bonum fit argumentum de ftatutis ad confuetudines l. 32. /. de legib. ubi ftatutum. confuetudo non differunt, Petr. Rebuff. ad conf. reg. protem. gl. 5. n. 13 r. Dewyl men nu de affchaffing van een ftatuit niet mag prafumeeren, maar dezelve dient te bewyzen, non prcefumitur ftatuti abrogatio fed probanda est, Dav. Mevius d. loc. fjf decif. lib. 3. dec.èo.n.71, zo is dan de prcefumtie mede daar voor,' dat eene voorige. algemeen gerecipieerde gewoonte is blyven vigeeren, zo lange 'er niet bewezen word, dat dezelve is afgefchaft; en zo hebben wy dienvolgens naar rechten moeten befluiten, dat de. manier van procedeeren met één en
niet



ADVYSBOER 27*
niet met drie arresten te Hasfelt is blyven fubfiftecren, immers tot liet jaar 1620 toe, en dus nog tien jaaren voor dat by het algemeene Landrecht van de Provincie daaromtrent voor een vast Regiement is geftatueerd, dat men in deezen met drie arresten zoude moeten procedeeren.
En eindelyk, wanneer men al eens zoude willen onaerftellen, dat hieromtrent voormaals een verfchillende manier van procedeeren zoude hebben plaats gehad, en dat de practycq daaromtrent hadde gevarieerd, zo dat men met zoude kunnen zeggen, dat hier eene zekere en vaste gewoonte of obfervantie geweest ware, mos enim, fi varhis fuit, confue» tudinem non facit, Joan. Schilt, excercit. 2. ad ff. §. 21. zozouden wy doch volgende de regelen van billykheid en het algemeen recht, meerder hebben moeten advifeeren voor het beftaan van de in deezen gehoudene manier van procedeeren, als om dezelve voor informeel en onwettig te verklaaren; als hebbende de Arreftanten in deezen gevolgd, niet alleen de oudfte en eenvouwdigfte wyze van arrester» te doen, maar ook te gelyk de hedendaagfche pra&ycq, begrepen in het allerlaatfte ftatuit dat dienaangaande geëmaneerd is; te weeten het Reglement van het jaar 1719. art.. 22. zo dat men in dit twyffelachtige zeggen mogt, dat dezelve Arreftanten de thans vigeerende Landswet en gerecU pieerde praótycq als den veiligften weg hebben willen volgen: fi enim non apparet, quid aiïum fit, erit confequens ut id agamus, quod in regione, in qua aEtum est, frequentatur. I. 34. ff. de reg. jur. Zulks mede een Rechter, wanneer die na alle mogelyke aangewende-moeite en omzichtigheid, een zaak niet ten allerklaarften. kan opfpooren, daar in verkiezen moet een gevoelen, dat het minfte afwykt van billykheid , l. 200. ff. de reg. juris; en daarom ook verplicht is, een geobjicieerde nulliteit of informaliteit van de handte wyzen, wanneer hem de zaak duister, of ten minften, twyfelachtig voorkoomt: infuper, inquit Sebast. Vant. d#milit. proc. cap. uit, n. 12. ftudere Judicem oportelit, num* quid mllitas objetta aliquo mofa ex jure vel ex facie obfufcari,
vd



m OVERYSSELSCH
velfaltem. dubia reddi posfit; quoniam.re exiftwte dubia, contra nullitatem, &> aStus ut fiustineatur, £f magis valeat, quam pereat, judicari debebit.
Om welke dan en andere redenen en rechten meer Burgemeesteren. Schepenen en Raaden voornoemd, met toegetrokken advys van de ondergeteekende Rechtsgepromoveerdens, God en de Jufticie blootelyk in aanfehouw neemende,, en recht doende,- verftaan: dat de geproponeerde exceptien informalitatis, nullitatis & non obfervati ftatuti, behooren te worden gerejefteerd, gelyk dezelve gerejecteerd worden mits deezen, met condemnatie van den Excipient in alle de kosten deezer exceptioneele proeeduure: gelastende denzelven Excipient verder, om op den veertienden da? na de pronunciatie deezes, op de gedaane Justificatie van arjest voort te procedeeren, als naar rechte. Aldus geadvifeerd binnen Campen den 4 Novemb. 1775.
R. Veen Dr. Abr. Vestrinck Dr.
XVI. CONSULTATIE.
Advys en Sententie over de Qjcestie: of, de testamentaire Clau fa le, waar by een Grootvader zyne Kindskinderen benevens zyne andere Kinderen tot erfgenaamen inftitueerd, met bepaaïing dat die Kindskinderen zonder Kinderen natelaaten komend- te werlyden, derzelver erf port ien zullen vererven en verflerven van den een op den ander, tot des laat sten dpode toe, FideU gommis en retour fubject maakt, dan niet?
In zaaken van In- en Uitleidinge vóór het Edele Gefurrogeerde Landgerichte van Endfchede, ftrydig en ongedecideerd hangende, tusfchen den oud Burgemeester Andreas ten Doeskate, als man en voogd van zyn huisvrouw' Maria Aleyda Raterink te eenre; tegens Gerrit Breman tot Ulfen, en deszelvs huisvrouw Christina Gos-
:e



A D V Y S B O E K. 273
selink , voormaals getrouwd geweest aan wylen Jacob Raterink, Uitleideren ter anderen zyde.
Alwaar de Inleider by zyne Justificatie van inleidinge deede poseeren: dat wylen Jacob Raterink de voorzaat van den Uitleider en wylen Dr. Albert Jan Raterink (beide zonder wettige lyves natelaatene Erven overleeden) en des Inleiders huisvrouw, zyn geweest kinderen van wylen Jan Christoffel Raterink, die een zoon is geweest van wylen de Heer Jacob Raterink in leeven Richter van Ootmarfum , dat wylen deeze Heer Richter van Ootmarfum Jacob Raterink by zyne testamentaire Dispofitie van den 30 Auguft. 1717 voornoemd, zyne kleinzoonenen kleindochters nevens zyne andere kinderen tot Erfgenaamen zoude hebben geinftitueerd, doch ook te gelyk gewild, dat dezelve zonder kinderen na te laaten koomende te overlyden, derzelver erfportien zouden vererven en verfterven van den een op den ander tot des laatften doode toe, en dat dus die erfportien Fideicommis en Retour fubjccf zouden zyn.
Dat overzulks des Uitleiders voorzaat wylen Jacob' Raterink, die zonder kinderen by des Uitleiders huisvrouw verwekt te hebben, overleeden is, geen macht gehad zoude hebben over 't geen hem in de nalaatenfchap van wylen zynen grootvader ten deele gevallen is, te disponeeren, &et zelve te alieneeren, of in gemeenichap te brengen.
En dat vervolgens hier uit zoude voortvloeyen, dat de Uitleideren uit hoofde van gemeenfchap van goederen, te onrecht detineeren een gedeelte van het Erve Albrink te Manteren aan des Inleiders huisvrouw en haar wylen broeder Dr. Albert Jan Raterink , en deezen laastgemelden Jacob Raterink by deelinge van hunnen grootvaderlyken boedel toepevailen; maar dat ter contrarie de Inleider nomine uxo. ris bevoegd is, deeze genoemde gedeeltens'van dit erve Albrink te revindiceeren, en uit dien hoofde daar op met inleidinge te procedeeren, doende derhalven ex dictis nobiliterque fupplendis concludeeren: " dat verftaan zoude worden ,, aan zyden van den Inleider nomine uxoris te zyn gedaan
L .Deel. Mm een



274 OVERYSSELSCH
„ een goede Inleidinge in zodaanige gedeekens van het er,, ve Albrink hier voorgemeld, als door de Uitleideren „ tot hier toe zyn gedetineerd» en daar tegens deeze laatfte ,, gecondemneerd worden om deeze gedeekens van dat erve ,-, aan den Inleider in zyn qualiteit te moeten reftitueeren ,, en inruimen, met alle vrugten en opkomsten van dien, ten ,, minsten a die more, mitsgaders in de kosten deezer proce,, duure, ofte etc. ."
En waar tegens weder de Uitleideren by Antwoord den 21 Juny 1755 ingegeeven, hebben doen voordraagen, dat fchoon het geval in quaestie in de termen ftond als by justificatie van Inleidinge was tér neder gefteld , echter de bygevoegde woorden ofte claufule in het Teftament van den grootvader Jacob Raterink gemeld, geen Fideicommis zoude infereeren, alzo naar onze hedendaagfche rechten en rechtsgeleerdheid, door zodaanig eene fimpele dispofitie en verband, zonder fpeciaal of expres verbod van de goederen niet te mogen alieneeren , of zonder ook aan dien iemand te fubftitueeren geen Fideicommis geoordeeld zoude kunnen worden geinduceerd te zyn, nochte daar door de kinderen eh erfgenaamen belet worden zulke goederen het zy by Contracten by leevendige lyve, het zy by Testament te alienee* ren, en daar over na hun welgevallen te disponeeren, maar dat het zelve alleen een orde van fuccesfie ab intestato zoude behelzen, die dan eerft van effect is, wanneer zodaanige kinderen en erfgenaamen zonder oprichtinge van nieuwe contraéten of testamenten komen te fterven.
Dat ook de Fideicommisfen odieus waren, en dezelve niet geprefumeerd of uit eenige gisfingen afgeleid zouden mogen worden; daar in dit geval nog eene contrarie prsfumptie van de intentie des Testateurs, die geene alienatie by zyn testament verboden heeft, zoude gevonden worden, en deeze alleen van zin en willens geweest zyn, met deeze zyne dispofitie tusfchen zyne kleinkinderen een orde van fuccesfie ab intestato te bepaalen, met uitfluitinge cafu quo van derzelver vader; zo dat men tegens de Inleidinge in het eerste
quaes-



ADVYS BOEK/ 275
^uawtieufe zesde part, door ofte van wegens de Uitleiderfche gedaan, niet in oppofitie gekoomen is, gelyk dit alles breeder by het zelve Antwoord is gededuceerd, doende dan eindelyk omni meliori modo concludeeren: " dat de In,, leider in zyne qualiteit by Sententie zoude worden ver,, klaard, in zynen Eifch en genoomen Conclufie niet te ,, zyn ontvankelyk, en de Uitleideren daar van kost en ,, fchaadeloos geabfolveerd; en vervolgens verftaan aan zy„ de van den Inleider een kwaade inleiding ondernoomen, „ en daar tegens door den Uitleider eene goede uitleidinge „ gedaan te zyn, onder eifch en protest van kosten &c. "
Hier over gezien en met alle naauwkeurigheid geëxamineerd de Prothocollaria, zo voor het Gerichte van Ootmarfum, als voor het nader gefurrogeerde Gerichte van Endfchede, beginnende met den 12 October 1753, en eindigende met den 17 May 1760 onder No. 1, 2 en 3. Juftificatie van inleidinge met derzelver Documenten A en &,fv.b No. 4. Antwoord met de Documenten A, B, C, D, E, F, onder No. 6. Recesfus in fcriptis voor den Inleider met' een Document, fub A , onder No. 7. Duplycq voor den Uitleider m^t de Documenten A imo, ^2do, A 3tio, A 4to, B, C, D, E, fub No. 8. Het Triplycq met een Document A, onder No. 9., en het Quadrupiycq met een Document, No. imo onder No. 10. Dan nog een Adres door den Inleider geëxhibeerd den 29 Maart 5 760 No. ti. En eindelyk de Rekeningen y.an wedcrzydfche Bediendens onder No. 12 en 13, alles ovcreenkomftig den gerichtelyken daar van geformeerden Inventaris.
En wyders.gelettet waar op in deezen tot adminiftratie van goede en onpartydige Justitie ecnigzints te letten ftonde; inzonderheid, dat niet flegts de Uitlcideren, van haaren kant met alïegatie van een meenigte wetten en Rechtsgeleerden hebben zoeken goed te maaken, en te probeeren , dat men in Teftamenten en wel voorn aam entlyk in Fideicommisfen in quihus fcepe queestio magis fatti quam juris est , .. voor al moet acht geeven op dc intentie van den Testateur, M m 2 maar



s7<5 OVERYSSELSCH
maar dat ook dit zelve van den Inleider volkomen word ge: ftendigd, alzo hy onder anderen ten Replycq art. 9. pofeerende, dat het evenveel zoude zyn wat woorden men tot het induceeren van een Fideicommis gebruike als daar maar uit van de intentie kan confteeren, vervolgens ten Tryplycque art. 16. zelvs ter nederfteld, dat het by alle Rechtsgeleerden vastftaat, quod vohtntas testatoris in testamentis ante omnia fit adtendenda.
Dat beide parthyen het dan in zo verre eens zynde, dat men alhier verfeerende in caufa testati, de wille van den Testateur boven alles moet in acht genoomen worden, wy dan ook op hunlieder voetfpoor, voor af den inhoud van het Testament van wylen Jacob Raterink benevens decircumftantien van deeze dispofitie hebben moeten ter nederftellen, en overweegen; om voorts daar op te vestigen, de decifie hier na te volgen.
Dat ons dan, in dien opzichte gebleekenis, dat wylen Jacob Raterink in leeven Richter tot Ootmarfum op den 30 Auguftus 1717 heeft opgericht een beflootenTeftament, en hetzelve dien zeiven dag voor het Stadgerichte van Ootmarfum, en naderhand met de dood heeft bekrachtigt.
Dat hy by dat Teftament tot zyn eenige univerfeele Erfgenaamen heeft geinftitueerd, zyne vier dochters aldaar genoemd , en by vooraflyvigheid van eene derzelver by reprefentatie een ieders kinderen en defchendenten in hunne refpective ouderen plaatzen, beneffens zyn zoon Jan Christoffel, en deszelvs kind of kinderen; om alle zyne na te laatene goederen, actiën en crediten niets uitgezonderd, in vyf gelyke deelen te erven en te deelen, en zulks onder anderen, onder deeze expresfe conditiën en nadrukkelyke belastingen.
Ten eersten: dat zyn zoon Jan Christoffel Raterink. niet meerder zoude erven en genieten als zyn bloote Legitime portie, denzelven na rechten en costumen competeerende.
Ten



A D V Y S B O E K. m
Ten tweeden: dat deszelvs kinderens goederen zouden erven en VeXven van het eene kind op het ander , tot de*
dat meergemelde zyn zoon Ju, toxm^ vvt wegens zvne medegave van vyf duizend guldens met "eerSr6 " pSndeerli zoude hebben ; gelettet dat:beÏS vrv meer geprofiteerd en genootcn zoude hebben alsleze Sede^ve Wam te bedraagen , door het aankoopen van eeT hds?defertie uit den krygdienst, het aankoopen. ïan een vaandel in Friesland, uitrusten en verteeringe te Se uikmstinge naar Oostindien, en andere redenen meer der Teïttt^Skend; Hellende in het einde van dit zyn t cMmpS rot Momberen over de kinderen van zyn voor. Se^n ^n^CnSTOFFEL, tweedaar by genoemde pSen^m alles in het werk te ftellen wat aan Mom-
b6En daf hfcr°op na het vooroverlyden van Jan Christoffel IUtLink, deszelvs beide zonnen Jacob en Albert Jan Rat^
wHpn rvnde, van zyde des Inleiders uit hoofde en van weleiMariaAleyda Raterink als zuster van haar voorIrl reeven beide broeders te zaamen kinderen van den meerfchreeven bwewoto Raterink , gefustineerd is ge-
worden, maar dat die goederen op haar als; naaste Lrïge
tar em cenviudigretour van "goederen, en orde van fuc pp«fie aft intestato zouden medebrengen.
Dat vvy om dit verfchil na rechten te exammeeren, voor af hebben moeten aanmerken, dat, gelyk in alle zaakend* M m 3



278 OVERYSSELSCH
aan het Gerichte gebracht worden, het de post van een Aanlegger is, zyn Aanfpraak te moeten verificeeren, Landr *■ i. tit 14 art. 1. en bet fundament van zyne intentie wettfi aan te tonnen ente bewyzen, L. 2. &> L. pen. C. dc probat. het ook alzo in cas van Fideicommis te eifchen, de Aanlegger opgelegd is, om te moeten probeeren, dat'er een Fideicommis ls geinftitueerd, Samuel Stryk. de fuecesf. ah in. test. disfert. 7. CaP 4. §. 33. om dat hetzelve & bettwvfeï. achtige niet geprafumeerd word, maar eerder va,gefteld. dat de goederen vry en zonder last ofte bezwaar aan den Erfgenaam nagelaaten zyn , Landr. p. 2. tü. 2 art r2 dewyl door de last van Fideicommis, faculteit "en macht benomen word, om het goed te mogen afleneeren of over te disponeeren, en te testeeren, dat gemeenlyk voor haatelyk word gehouden, Joan Voet ad tit. ff. ad SEt Tre , ul\- en overzulks klaar moet beweezen worden'- eelykerwys het zelve mede in gevallen van fubstitutien moet geidneden, daar men in het onzekere eerder voor een direète als voor een Fideicommisfaire fubftitutie te verftaan nebbe, alzo de geinftitueerde Erfgenaam minder door de eerite dan de laaste word bezwaard, vide Voet ad tit ff.de vuig. ty pup.fubft. n. 3. Nam cum in probatione tota causfar'um virtus pondusque litium fef omnium controverfiarum exitus con. Jtstat &ab hac omnisfere contentiofi fori juftitia dependeat, quee exactis (ff probatis ajudice distribuitur, ut ait Jacob de S Georg. in rubr. 10. de judic. fub No 3. vers. eft & 'fustitia omnisque aEtio , cujus probatio deficit, inanis esfe cenfetur preecavendum est ei, qui aEtione fideicommisfi nomine competente expenri deftderat, ut intentionem legitime probet, fiquidem qui. libet ld, quod fundamentum eft face conientionis, probare tenetur L. ei qui dicit ff. de probat. L. aEtor asfeverat ad. cod. Rol a Vali e Cons. 69. n. 17. nee fufficit in libello aliquid enun* ciare nifi probatur, Dec Cons. 60. n. 2. idque five agat quis Jive excipiat, five asferat, five neget, Cravett. Cons. 226. n. 8. nam negativa, quee eft fundamentum intentionis alicuius', ab eo deduci & probari debet-, Peregrin. de fideicomm. art., 43.
n.



A D V Y S B O E K. *79
8. 36*. fi 4u'lS igitur ad fideicommisfi fuccesfionem vel revocatienem, fe admitti agere voluerit, necesfe eft ut probet primumft esfe fideicommisfum infiituentis agnatum óf de ipfius familia, in cujus favorem fideicommisfum conftitutum, ortuni; fecundo, is qui in bonis tanquam fideicommisfariis fuccedere vel mdem ex juri agnationis tanquam fideicommisfaria, óf alienari prohibita revocare nititur, probare tenetur bona ista fideicommisfi, óf restitutioni fubjtCta esfe, quia fideicommisfi, bona restitutioni & fideicommisfi) fubjetta esfe, óf alienari nonposfe, non praefumitur, fed probari debeat, Marsilius in rubr, C. de probat. n. 443. w. 1. Menoch. de prees. lib. 4. pms. 67. n. 2.&feqq. ó? Üêè qui diciï fideicommisfum fibi esferelictum, compellitur ostendere hujus modi Testatoris voluutatem, juxta Mascard. de probat. conclus.776. Ij n. 2. ubi tritum óf vulgare esfe dicit axioma, in hoe cafu non loquitur fubfiitutio fideicommisfarii, ergo locum non habet, qui dicit fubfiitutionem includcre aliquem cafum hoe ostendere debert ita, ut is, qui negat fideicommisfum, fola negatione tutus fit, Peregrin. de fideicovim. art. 1. n. 26. óf fic fi verba vel voluntas non urgeant, in dubio pronunciandum est, fideicommisfum nonextare, quia contra juris óf' eequitatis rationem fit, fideicommisfum facile inducere, Knipschildt de fideicomm. cap. 14, de probatione fideicommisfis p. tot. óf DD. ibid. Dat wyders na deeze gronden om te oordeelen of de woorden van het Testament in qmestie by den Inleider bedoelt, te weeten: „ dat de goederen van de kinderen van den genoemden Jan „ Christoffel Raterink zullen erven en verfterven van „ het eene kind op het andere tot des laatftes dood toe " , een zodaanig Fideicommis infereeren, en daar mede deszelvs na de prsfumptive wille van den Testator door den Inleider kan beweezen worden, met de niterfte attentie en nauwkeurigheid , zo de woorden van den Testator overwoogen als de omftandigheden van zaaken van naby befchouwd hebbende , eindelyk na een overtwyffelende redeneering overrecdet hebben gevonden, om te moeten befluiten, dat wylen den Richter Jacob Raterink met deeze woorden van zvn Testament, geenzints een Fideicommis heeft willen inJ 6 ftit».



s8o OVERYSSELCH
ftitueeren, om deeze zyne kleinkinderen daar mede reciproquelyk te bezwaaren , maar dat dezelve alleen getracht heeft deezer wyze te verhoeden, dat zyne te natelaatene en op deeze kleinkinderen te verervene goederen, na het overlyden van een deezer kinderen by het leeven van hunnen vader Jan Christoffel Raterink (welk geval echter niet geëx. teerd heeft), niet weder zouden vallen op deezen hunnen vader, maar blyven en vererven onder deeze zusters en broeders onderling.
Niet evenswei om de autoriteit van Hugo Grotius , die m zyn Inleid, lib. %. Cap. 29. n. 6. zegt, dat de ouders of voorouders eene verkiezinge van Landrecht niet alleen vermogen te doen by huwelykfche voorwaarden, maar ook by haare uiterfte willen , ten aanzien van de goederen die zy haarlieden kinderen of kindskinderen nalaaten; en dat zodaanige verkiezinge gelyke kracht heeft, als een verkiezinge by huwelykfche voorwaarden gedaan; ten ware zegt hy, in de uiterfte wille ware gefteld, verbod van vervreemchnge. — Nochte ook om het gezag dat de Profesfor Joan Voet alomme in de praétycq gekreegen heeft, en die msgelyks in zyn Comment. ad tit. f. ad SCtum Trebell. n. 5. leert, dat 'er by Testamenten alomme in Holland zodaanig enkel verband (by ons retour van goederen genoemt) kan worden geïntroduceerd, wanneer men (zegt hy; in Testamenten zulke woorden gebruikt , dien in huwelykfche voorwaarden voorkomende, maar een enkel verband zouden infereeren; ofte van anderzints daarover te disponeeren, het recht niet beneemen: alzo de autoriteiten van hunne ftatutaire wetten en byzondere gewoontens binnen de paaien derzelver wetten, en jurisdictie befloten, en daar buiten van geene de minste kracht zyn , maar kortelyk om deeze volgende redenen: dat of wel eertyds ingevolge de Roomfche wetten vaftstond, pactis non datur hareditas, quoniam istius modi patla liberam testandi facultatem con/lringunt , votumque inducunt captandce mortis, atque adso bonfc mmïbus .contraria esfe dicuntur, men zie d. I. uit. Cod. de
,pa£t.



A D V Y S B O E K. 281
patt. convent. I. 3. cod. de collat. I. uit ff. de fuis &,^f \ k Cod. de transact. I. 2. §. 2. ƒ• de wrior. oblig de volkeren echter in laatere dagen, wanneer zy befpeurden, dat Ci, Aoo/iï« ïuris civilis auctoritate ex ratione juris natura, Ztgen ium rem cestimarevelimus, alle bedingen over een toekomende e fenisfe, noch haatelyk noch fchandelyk waren, vZ. tratt. depatt.cap. 19. n.3. van dat Roomfche recht in zo verre afgeweeken zyn, quod hodie ubique locorum monbus éf confuetudine invaluit, utpatta dotalia, de univerfali Jucces. Rone five amittenda five retinenda, concepta, in vim donatioms caufa mortis vel alterius ultimce voluntatis valeant et admittantur' selyk Heser in loc. comm. part. 2. loc. n. n. 32. met alegatie'van een menigte Rechtsgeleerden bewyst, voorts dermaaten bevestigd, dat hy daarom n. 33. aldus veiyolgd. mcqui contra hanc obferyantUmpatUfutwiBS^cesfims hodie Ter Injuges de confuetudine approbantem fcholaftice disput ar evm, ml ilnofcendum, immo condolendum esfe, quod quoz quotidianaCt, non didicerint, et jus, inquo verfamur, ignorent, exprefe Te/pond t Cothman vol. L refp. 78. n. 176. Nam primo natura Se non esfe libertatcm coereere teftandi ex eo Pfet, quod mul t s etiam e Republica vifum eft nimiam teftandi hcentiam pmczd re ë altera Ma ratio, quod hujusmodi patta mducant votum caZandce mortis, & confequenter peccandi prcebeantoccafionem, ZTclta eft , neque necesfaria'/quorundam vero hominum im;
Ptemautturpitudinem continet, jure publico fien permttatu Zaui eadcm ratione nee bonorum omnium donatie reten oufufrucT l A %. 5- cod. de donat. nee pupillaris fubftüutio in «flm tabulis fcripta, quibus pater ftbi hezredem inftituit, §. 3.
nee mortis caufa donatie, nee denique hheh pSak fatta nuncupatio permittenda fuerit , que taZ o miajure livüi permisfa funt, & houd dubieideo quia eer. ?um et conftans votum captand* mortis non inducunt, Vinn trol de p ttis cap. i9. n. 3. n.ó.et DD. bid.all. ^u.decif curie Brabant. 45. * 4* Wesfx ad nov. Ultra], art. 7. n. *ea I. Deel. N n



282 OVERYSSELSCH
van der Meulen over de Coftumen van Utrecht, rubr. 22. in prooem. n. 14.
Dat althans by ons, die 'Nederduitfchers zyn, en beoosten den Rhyn woonen, dit recht van ouds af ftand gegreepen heeft, fchoon onze vaders het Testament maaken als eene dolligheid aanzagen, en daarom vaft hielden „ de naafte in den bloede, de naafte in den goede ", heredes fuccesforesque fui caique liberi: óf nullum teftamentum. Si liberi non funt, proximus gradus in posfesfione, fratres, patrui, avunculi, Tacitus de morib. Germ. Cap. 20. en na hem Matth. paroem. 4. n. 13. ó? paroem. 5. n. 18. ook Wesel de pattis dotalib. traSt. 1 cap. 3. n. 1. ó? feqq., daar hy zegt, paftis item conventis interdum defertur futura hcereditas ac feudorum fuccesfie, perinde ac legibus publicis, quibus hujusmodi pacta in tabulis antenuptialibus conventa Gelrie óf vicinarum ditio. num moribus cequiparantur: nunquam enim hic nee apud pieras• que Germanice ac Francice gentes obfervata fuit, Lex 3. cod. de collat. Invaluerunt enim moribus variarum regionum hcereditatum~ jura heredumque inftitutiones in tabulis antenuptialibus. Men zie voorts de Autheuren daar in menigte geallegeerd, mitsgaders ook de geheele tweede titul van het tweede deel onzer Landrechten, die ten opfchrifte heeft, van Huwelylifch voorwaarden , en de gemeenfchap der goederen tuffchen echte lieden, vermits onze Heeren wetgeevers veelligt confidereerende, dat by veelen onderfcheidentlyk naar den inhoud van die voorwaarden, of die alleen in terminis juris Romani, of dat daar by verder per modum contraEtus, vel in vim donationis, vel ultimce voluntatis, was gedisponeerd, het bewys en getal der Getuigen gerequireerd wierden; men zie Berlich part. 2. concl. 51. p. tot. daar weer anderen, die de patta dotalia etiam de futura fuccesfione approbeerden, daar voor pleiteden, dat al zulke bedingen in actis publicis geinfereerd, of met vyf Getuigen moesten beweezen worden ; men zie hier over Heser loc. comm. part. 2. loc. 11. n. 39. et feqq. daar byin den eersten artikel van dien titul ftatueeren r
niet



ADVYSBOEK. 283
niet, dat men als een nieuw recht, dat Zy daar by wilden introduceeren, by het aangaan van een huwelyk, zekere accoorden, voorwaarden en conventien, oprichten mogt; maar dat de huwelykfche voorwaarden, van die tyd af aan, tot voorkoming van alle zwaarigheden en distinótien van folemniteiten , zouden moeten verzegelt of onderteekend worden van den Bruidegom en Bruid, en beiderzyds huwelykfche vrienden ofte Dedingslieden, ofte by het meerendeel en over de helfte van dezelve vrienden, met by voeging, dat dezelve met die formaliteiten opgericht zynde, evenzo veel kracht zouden hebben, als of zy voor den Richter bekend en uitgegaan waren; niet flegts ten refpecte van de ondertrouwde, of de topkomende man en vrouw volgens de tweede artikel, maar ook ten aanzien van alle andere, die insgelyks vooronderfteld worden , dat mede by zulke huwelykfche voorwaarden over haare goederen kunnen disponeeren, om dat buiten dies, en zo men de twaalfde artikel bepaaldelyk verftaan wjlde, ofte betrekkelyk maaken op de bruidegom en bruid, die geheele claufule dan overtollig zyn zoude, alzo het van zeiven lpreekt, dat geen nader dispofitie tusfchen de Conthoraalen gemaakt zvnde'by de dood van man of vrouw, de goederen wederom moesten vallen in den boezem, daar die uitgekoomen zyn. adde Voet ad tit. ff. de pactis dotalibus n. 61. Sande ad cmfilet: Feudal. Gelrice tratt. 1. tit. 2. cap. 3- 7% 17. & Wesel ad Novell, conjlit. Ultraj. art. 7. n. 30. m collatie met de 13. en 14. art. van.de gemelde tweede titul in het tweede deel onzer Landrechten.
Terwyl voor het overige het Placaat van den 14 April 170a achter het Landrecht, fub No. 49 en het gebod daar by, dat alle Fideicommisfen, Subftitutien, Verbiedingen van alienatien, Lyftuchten, en andere diergelyke belastingen van onroerende goederen, Tienden, Erfpachten, gehypothequeerde Renthen, en diergelyke, waar over by ïideicommis eenigzints gedisponeerd heeft konnen worden, geene uitgezonderd, gefteld in eenige testamenten, huwelykfche voorwaarden, maagfcheidingen, moetzoenen en andeN n 2 re



284 O VER YSSELS C H
re inftrumenten en gefchriften, van wat natuur dezelve ook mo* gen zyn, zullen moeten worden geprothocolieerd, almede als een zekere en bekende waarheid vastfteld, dat men by Huwelykfche voorwaarden van zyne goederen disponeeren, en dezelve met Fideicommis bezwaaren kan, add. Wesel ad Novell, conftit. Ultra], art. 22. n. 24. en Schrass. ad confuet. Velavice cap. 17. art. 1. n. 1. waar by men voegen kan Stokmans deus. curie Brabant. 43. n. 14. & feqq. en voorts dat eerit in laatere dagen onze voorouders, die zeer ter harten namen , dat de goederen geconferveerd wierden voor het naalte bloed; en daarom wilden, dat dezelve coram Judice rei Jtta met veel folemniteiten, en dus niet zo als by de Romemen fola tradithne multis captionibüs in fraudem legüimi heredis obnoxia, moesten worden overgedragen, vid f 40 Inft. de rerumdivis. Winhoff Landrecht van AuerisTel l deel
Zl\ VnJ'P MaTTH' PVm' 5> en 'C nieuwe Landrecht pan. 2. tit. 8. art. 3 en 7. de testamenti facJio niet aanftonds hebben geadmitteerd met de volle vryheid, als dezelve nu ten Landrechte part. 2. tit. 5. art. 1. aan elk en een ieder is gegeeven, maar bepaaldelyk en onder die reftriftie, dat zodaanig een Testamentaire dispofitie, die eigentlyk niet meer wasakeen donatie mortis caufa, moest gefchieden coram Judice rei firn, men zie Winhoff 4. deel art. 26ff) benevens ons Landrecht part. 2 tit. S.art. .2. in verbis " als of zy voSr „ de refpedive Genchten, daar onder de goederen seleen „ zyn uitgegaan waren ", voeg hier by Matth. paroem^n
iLffi , DER de Ordom- ™n den Hove van
Utrecht, rubr. van Pref. en Raaden,art. 32 n 8
Want is het wezendlyk zoo, gelyk wy getoond hebben, dat
men van oude tyden af, hier in deeze Landen by huwelvk.
fche voorwaarden van zyne goederen heeft mogen disponee.
ren, en dezelve aan Fideicommis of andere belastingen on-
derheevig maaken, en is die zelvde vryheid eerst in laatere
(*) Nieuwe druk, blad. 581 388. ^
■ ^/èu h^dz' ?S2, en de ntènwe aanteekenine daar bvsevaepd ri;P inzonderheid verdiend geleezen te worden. ^gevoegd, die. hier



ADVYS B OEK. 285
dagen gegeeven aan de Testamenten, die, als een nieuw recht contineerende, naar de formaten Landrechte part. 2. tit. 5. voorgefchreeven, uitgegaan en beleeden zyn, dan moet naar onze gedachten by eene onfeilbaare confequentie ook volgen, dat wy , die van oudsher onze gewoontens hadden, éf tanquam confuetudinarii fecundum confuetudines provinciarum jas dicebant, tefle Arthur Duck de ufu 6? auth. jur. civ. lib. 2. cap. 2.§. 6. in fin. §. 10. ê? lik 2. cap. 5. §. 41. £? 42. Zïteus not. jur. België, de legibus &c. pag. mihi 32. niet om de intentie, den zin en meeninge van een Testamentmaaker te vinden, aanftonds en in de eerfte plaatze de toevlucht mogen neemen tot de Roomfche rechten en formulieren, die daar by gebruikelyk waren: Nam a Romani juris vigore recedendum eft, quoties confuetudo loei aliudfuadet, Busius in tratt. de onnuts reditib. lib. 1. cap. 3. n. 12. Multum enim eft inter illud quod fuit et nunc est, l. qui uti, Hieron. de Laurent. decis.145. n. id. adfinem ex Marone fubjecit: Fuit Ilium Êf Teucrorum gloria. Knichen in tratt.. de jur.. terru tor. cap. 4. n. 357. Jdeoque non tam quid jure Romano in ufu fuerit quam quid postea invaluerit, confiderandum est, nam /ortasfe ut alias ita et hic traxerunt mores leges in potestatem , ut Plautus dicebat, et, ad fententias ufu receptas revocant nos JCti L. 12. §. 15. de Inftrutt. vel Inftrument. Leg., jam hoe jure utimur L. 4 ff. de vuig. et pupil, fubftit.. vivimus enim in fece Romuli non in Roma florente et triumphante, naar het getuigenis van Heig. part. 2. queeft. 40. n. 33, 34, en 35. add. Voet ad tit. ff. de fuftit. et Jure n. 2. etc. DD. ibid.: maar dat wy, die anders gaarne toeftaan, dat de huwelykfche voorwaarden en testamenten in veele opzichten verfchillen, wel een testament, of om cluidelyk te fpreeken, deeze of geene woorden daar in voorkomende , mogen opvatten in dezelve beteekenis,. als die ze hebben, wanneer ze in huwelykfche voorwaarden ftaan gefchreeven, en, dat wy dus de qua?stieufe woorden van het onderhevige testament zodaanig moeten expliceeren , dat daar uit geen bezwaar of Fideicommis geinfereerd kan worden.
N n 3 Voot



285 OVERYSSELSCH
Voor eerfl, om dat onze Wetgeevers, wier bevelen voor alle, en wel inzonderheid voor de Roomfche rechten gaan ten deezen opzichte ten Landrechte part. 2. art. 12. deeze generaale wet hebben laaten uitkoomen, " dat, wanneer by „ huwelykfche voorwaarden is veraffcheidet ende overeen„ gekoomen, dat man of vrouw zonder wettige Lyvs ge„ boorte ftervende, de aangebrachte goederen weder zul» len vallen in den boezem daar die uitgekoomen zyn, „ zonder fpeciaal ofte expres verbod van dezelve niet „ te mogen aheneeren , daar door haarlieden niet zal „ verboden zyn van zodaanige goederen te disponeeren ", ten betooge teffens, dat onze wetgeevers geen onderfchied wilden gemaakt hebben, an in tabulis dotalibus conjuges ipfi dejms quisque bonis paciscantur, caveantque ea reverfura ad line. am unde procesferunt, an vero parentes, vel tertius aliquis, bonis, quee donat nuptiarum caufa, hanc legem reverfionis inponaf men zie Elb. Leonin. cons. 32. n. 8. enSToKMANsiem. cur Brabant. 43. n. 14. etc. feqq.
, Voor het tweede, om dat genoegzaam alle moderne Pracrizyns daar in overeenftemmen, dat de ffipulatie , die veel tyds in huwelykfche voorwaarden gevonden wordt, naamentlyk , dat de goederen zullen erven en verfterven van het eene kind op het andere, en na doode van de laatfte wederkeeren tot de naaste vrienden of den boezem, waar uit die zyn gekomen, vid. Wesel de paEtis fuper futur hee. red. n. 28. met anders opereerd, quam ut ordinem fuccedendi ab intestato figmficet, ne nimis temer e fraudentur fuccesfores legitimi, Anth. Matth. obferv. rer. jud. 10. n. 18. et DD ibid. alleg. quibus add. Peck. de testam. conf lib. 1. cap 6 n. 2. Rodenb. de jur. quod oritur ex ftatut. diverjitat. tit o' cap. 2. n. 2. en Groenewegen ad leg. 5. cod. de paEtis convent. daar hy dus fpreekt: ego quidem ut libere interponam judicium meum Jic fentio: fi tabulis antenuptialibus fimpliciter cautum fit ut bona ülatafoluto matrimonio reverti debeant adlatus, unde pro. cesferunt, quod nihilominus confummato matrimonio unusquisque conjugum de iis pro arbitrio disponere potefi: in hoe enim hujus.
mo.



ADVYSBOEK. 287
modi claufula tantummodovalet, ut legitimum fuccesfionis ordinem denotet & ut, fi conjuges intestati Éf abfque liberis moriantur, bona Ma ad agnatos proximos revertantur, zie voorts Goris adverfi. tra£t. 3. p. 2. cap. 2. n. 20. Schomaker conf. part. 1. conf. 47. n. 7. ê? feqq. et part. 2. conf. 27. n. 4. conf 37. n. a, 3) en 6. conf. 38. n. 42. en de DD. die men, daar in menigte zal geallegeerd vinden.
Voor het derde, om dat dit alles een bewys oplevert, dat daar van ouds af deeze woorden en uitdrukkingen in een huwelykfche voorwaarde, waar by men toen alleen een befchikking over zyne goederen maaken konde, geen Fideicommis infereerde, wy dezelve vindende in een testament, waar by men ook nu, volgens een nadere dispofitie van den Wetgeever, dat zelve recht oeffenen kan, niet anders kunnen noch mogen opvatten als in die betekenis, waar in de huwelykfche voorwaarden toonen , dat zy van ouds af, gebezigt, en aan den volke bekend waren; nam fi nulla fit conjeitura, quee ducat alio, verba intelligenda funt ex proprietate non grammatica , qua est ex origine, fed populari ex ufu,
Ouempenes arbitrium est &jus & norma loquendi.
1. 34.1. 8 5. jf. de reg. jur. Grot. de jur. heil. ac pacis lib. 2. cap. 16. en MsvivsadjusLubecenf prcelim. queefi. 10. n. 85. §.2.daarhy met betrekking tot de interpretatie van een ftatuit aanwyst, auod initio non recurrendum fit ad id, quod literatis 6i? peritis, qui loquendo non tam naturam quam externum cultum fequuntur, confuetum est ,fed quod vulgares homines, quorum in unaquaque civitate major pars est, feniiunt, cum nee nifi de his, communem loquendi ufum ita esfe, dici posfit, turn quod illorum captui, quos ad obfequlumvoeant, ftatuta accommodata esfent, turn ex aliis rationiius, quas fufius congerit. A. Mascard de gen. ftat. interpr. concl*
2. n. 44- 6? feqq. terwyl Mantica in tratt. de conjett.ultim. v'olunt. lib. 3. tit. 8. met allegatie van een menigte Rechtsgeleerden aantoond, vulgarem quoque loquendi confuetudinem in ultimis potisfimum voluntatibus interpretandis fpettandam esfe magis quam propriam verborum fignificationem, et quod in exqiii-
ren-



£88 OVERYSSELSCH
renda voluntate testatoris ante omnia confuetudo ipfius, deinde regionis fpetianda fit l. 50. §. uit. ff. de legat., quia ex confuetudine loquendi regionis verba interpretanda fint. Corn. in confil. 233. n. 6. in fin. vol. 4. £f communis ufus loquendi patrice infpici debeat. Roman. conf. 179. n. 5. Inzonderheid in dat geval, daar de huwelykfche voorwaarden, die, gelyk wy getoond hebben, van een ouder gebruik dan de testamenten zyn, en degewooneclaufulen daar in geinfereerd ten vollen openbaar maaken, communem ufum loquendi eo tempore vïguisfe, quo verba fuerunt pronunciata, Ruyn in conf. 88. n. 12. vol. 3. & talem ufum loquendi fuisje ante conditum testamentum, vid. Mantic. loc. alleg. n. 8. in med.
Voor het vierde, om dat onze Wetgeevers, de hacedictaliC. de fecundis Nuptiis, die infavorem liberorum prioris thori de libe. ram facultatem teftandi reftringeerde, doch jure Romano geen betrekking hadde tot de huwelykfche voorwaarden en dispofitien, die daar by naar onze gewoontens gemaakt mogten worden, introduceerende, en dien conform ten Landrechte part. 2. tit. 2. art. 6. ftatueerende, " dat man of vrouw echte geboorte
hebbende, en na de aflyvigheid van haar echtgenootc zich „ veranderzaten willende, haare toekomende ehegade byhu„ welykfche voorwaarden, teftament, of donatie niet meer be„ looven mogen, of in eenigerlei manieren, directelyk of in„ direcfelyk geeven, als een van de voorkinderen namaals uit „ des hertrouwden vaders goederen kan bekoomen, ofte zoude „ gehad hebben , ingevalle dat 'er geene voorwaarden, testa„ ment, giften ofte andere dispofitien gemaakt waren ", ons zelvs als 't waare aan de hand geeven, dat de huwelykfche voorwaarden en testamenten in hoe tertio, dat men by beide over zyne goederen disponeeren kan, zodaanig een nauw verband en betrekking op malkanderen hebben, dat in gevallen, daar de reden dezelve is, ook dezelve dispofitie zoude moeten plaats hebben, per l. 23. ff. ad l. Aquil. I. 27. §. 2. ff. ad Leg. jful. de adult. et alios alleg. a Barbos axiom. lib. 16. cap. 5. axiom. 13.
Voor het vyfde, om dat ons in het interpreteeren van perioden



ADVYSBOEK* 289
den en claufulen in testamenten en in huwelykfche voorwaarden , naar het verftand en de betekenisfe, die dezelve in de eene ofte andere notorie hebben, zyn voorgegaan, eerst de Magiftraat van Campen idque ex diverfis Jurisconfultorum refponfis teste , Busio ad leg. 10. ff. de liberis & pos mm. heered. inftüuend. n. 4. en naderhand de Stad Deventer wiens Overheid by haare Stadrechten uitdrukkelyk geboden heeft," „ dat indien by huwelykfche voorwaarden ofte ook by tes„ tamcnt door fimpel verband wierde bedongen, dat de „ goederen ofte eenige van dien niet zullen verttcrven noch „ vervreemden van den bloede der Ehelieden of den Tes„ tateur, derzelver kinderen en erfgenaamen de voorfchree„ ven goederen wel zullen mogen verkoopen , en vervreem„ den door contracten byleevcndelyve, ofte by testament"; en welke beide wy derhalven als mede deel gehad hebbende aan het uitkomen onzer Landrechten wel zo verre mogen volgen, dat wy een periode, die duister fchynt, en by ons niet in klaare en decifoire woorden gedetermineerd legt, .naar het recht dat aldaar, en voorts by anderen van onze na. buuren plaats heeft, uitleggen en vertaaien, per ea quee tra. dit Groenewegen in prowm. de LL. abrog. n. 16. et DD. ibid. alleg.
Voor het zesde, om dat ons de rechten leeren, quod in omni actu ea interpretatio ampletlenda fit, qua- eficitur, ut quis minus obligetur , Cravett. conf 35. n. 33. Menoch. confil. 31. n. 52. et cons. 56. n. 57; en bygevolg, datmenineen geval als dit aan de gemeene betekenis der woorden geene oneigene geeven mag, door dien daar in niets ongerymds refideerd, of daar uit volgt, dat de handel onnut, en alles door die verklaaring abfurd en onbeftaanbaarzoude worden, add. Grot. de jur. heil. ac pacis lib. 2. cap. 16. n. 12. in med.
En eindelyk voor het zevende, om dat wy, die zeer wel weeten, dat van die gemeene regel of Helling, dat de Fideicommisfen voor haatelyk gehouden worden, met alle voorzichtigheid een gebruik gemaakt moet worden, en dat-
l. Deel O o men



spo OVERYSSELCH
men den Erfgenaamen niet zo gunftig zyn mag, dat men den Fideicommisfairen Erfgenaam zoude benadeelen tegens de intentie van een Testateur, (David Mevius decis. part. 7. decis. 18. «. 5.) in de woorden by het qusestieufe testament vervat, op hun zeiven ten ftrikften genomen geen Fideicommis hebben kunnen vinden.
Trouwens, dat hier aan geen uitdrukkelyk alzo geftatueerd Fideicommis gedacht kan worden, houden wy daar mede buiten alle twyffel gefteld, om dat noch in de periode waar by over de erfportien der kleinkinderen gefproken word, nochte in het geheele testament het woord van Fideicommis of diergelyk gevonden word, gelykerwys men ook nergens in het geheele testament leest, dat het deeze kleinkinderen door den grootvader fpeciaal verboden is, van deeze van hem geërfde goederen te mogen alieneeren, het welk evenswei het Landrecht ter aangehaalde plaats, alleen voor een bewys van Fideicommis houd.
Dat ook de woorden op hun zeiven befchouwd geen Fideicommis infereeren, is naar de gemeene betekenisfe, en verklaaring derzelver door ons Landrecht, en door andere Doétoren hier voor zodaanig geftendigd, dat het bykans overtollig is daar van iets meer te zeggen; öf ten bewyze dat met deeze woorden niet meer dan een zekere orde van erven ab inteftato word voorgefchreeven, te allegeeren de ftraks gemelde Rechtsgeleerde van Wesel in het aangehaalde tractaat de pactis fup. fut. hecred. interp. n. 32. in med. daar hy uitdrukkelyk leerd, " dat met zulk een claufule de kinderen „ geenzints met een reciproque Fideicommis bezwaard zyn, „ overmits een iegelyk van dezelve vryelyk over zyne por„ tie testeeren mag 1 zodaanig (voegd hy 'er by,) dat meer„ derjaarige Erfgenaamen, wanneer zy zich zeiven geen an„ dere Erfgenaam verkooren hebben, geoordeeld worden, „ zich aan deeze orde wel te hebben willen onderwerpen " , daar voorts de Profesfor Joan Voet ad tit. ff. ad SCt. Trebell. n. 5. getuigd, dat hy beneffens de Heer Profesfor Gerhardus Nood in een geval alwaar ook eenvoudig over het
de.



ADVYSBOEK. apt
devolvceren van goederen tuffchen halve en heele Broeders by testament verordent was, verftaan heeft, dat 'er geen Fideicommis was geintroduceerd, maar alleen de fuccesfie ab intestato bepaald voor het geval, dat de kinderen , wanneer die in ftaat zouden zyn, van te kunnen disponeeren, daar omtrent niet anders voorzien mogten hebben; alzodit alles zyn grondflag heeft op den generaalen regel van het recht,dióteerende: verbum civile directum non trahiadobliquam fignificationem, Jacob Menoch. de preefumt. lib. 4. prees. 34. n. 43. & preefumt. 66. per tot.
En dat nu verder gelyk alhier de bewyzen van een uitdrukkelyk Fideicommis ontbreeken, uit deeze woorden ofte claufule ook geen ftilzwygend Fideicommis geinfereerd kan worden, meenen wy daar uit te mogen afleiden: dat of fchoon een zodaanig ftilzwygend Fideicommis naar rechten uit gisfingen, prafumptien, en uit andere geen geringe, maar uit dringende en noodzaakelyk befluitende omftandigheden opgemaakt kan worden, niet tegenftaande de woorden zelvs ontbreeken, (Samuel Stryck. fuccesf. ab intest. disf: 7. c. i.n.9.) dit echter by allen buiten contradictie legt, dat daar toe zulke conjecfuren vcreifcht worden, welke de wille van den Testator waarfchynelyk maaken, en dus uit die wille zelve kunnen genomen en opgemaakt worden, David Mevids decis. part. 7. decis. 17. n. 2. dermaaten, dat deeze wille ofte gedachten des Tcstators uit de teneur zyner dispofitien zodaanig door moet ftraalen, dat dezelve niet wel anders kan opgevat of verklaard worden, Mevius de part. 7. decif. 16. n. 3. nam conjetturce Mee debent esfe gr ave s, urgentes > probabiles, necesfariee Éf concludentes, Bald. in L. cum virum n. 20. cod. de Fideicommisfi Jas. conf 66. Alciat. refponf. 528. n. 1. Menoch. de preef lib. 4. preef. 67. n. 8. Mantic. de conjcEt. uit. vol. lib. 8. tit. i. ri. 23. Fusar. de fulfiit. queest. 276. n. 4. Peregrinus de Fideicommisfi art. 11. n. 39. JSfon enim temer e capienda est fideicommisfi prtefimtio L. 78. §. 2. f. ad SCt. Trebell. nee fufficere hominis conjetïuras ad iniucendum Fideicommisfum, tradit per L. 46. ff. de hered. inftit.
O o 2 Me-



29* OVERYSSELSCH
Menoch. conf. 328. n. 62. 6? lib. 4. preef 67. n. 10. fed illa'j alege receptas, & approbatas esfe debere, Menoch. d.n. 10. CT conf. 85. n. 88. Fusar. queest. 276. «. 7. en Knipschilt tra£t. de Fideicomm. fcimil. cap. 6. n. 89.
Dan vermits het voor een van de voornaamfte zoort van ftilzwygende Fideicommisfen word gehouden, wanneer iemand verboden word zyne goederen buiten de fa. mihe te alieneeren, alzo zegt Samuel Stryck de disf 7. cap. 1. n. 9. dit. verbod van alienatie geen andere conjecture toelaat te neemen, dan van een nagelaaten Fideicommis fchoon ook de woorden op de overige bekende formulieren van Fideicommisfen niet quadreeren. Nam Fideicommisfum familiee perpetuum & abfolutum inducitur , i.™ fi Testator bona fua familie relinquat, vel quod bona fua in familia permaner e debeant, disponit, Fusar. de Fideicomm. queest. 499. n. 1. Petr. de Fideicomm. queest. 5. n. 2. & 7. ubi 71. 5. é? feqq. addit, nihil referre an Testator dixerit, quod vult bona fua confervari in familia, vel quod non vult ea exire de familia, vel quod non vult alienari extra familiam, cum hcec eequiparentur & esquipolleant, Socin. conf. 43. n. 5 inprinc. vol. 3. Et hoe cafu, quando Testator mandavit feu prohibuit', quod bona fua non exeant de familia, fed in familia remaneant abfolutum induci Fideicommisfum: in fpecie docent Socin. conf. 2,51. vol. 2. col. 3. conf. 43. colum 4. in fin.
Ho. Idem est, fi Testator dixerit, quod bona fua confervari debeant in familia, agnatione vel domo fua, Curt. jur. confil. 145-, n. 9. Mascard. de probat. concl. 775. n. 5. concl'. 776.' n. 7' Menoch. lib. 4. preef. 68. n. 9. 'v ;>"- •
3tic. Vel quod bona non debeant extra familiam alienari, nam per prohibitionem alienationis extra familiam, de re univerfali vel particulari factum fideicommisfum induci probat. L. 18. ff. de condit. & demonftr. L. 114. 5. n. & g. ^ gs ieg\ T>
4'°- Quando non incidenter, fed principaliter & per modum principalis dispofitionis hoe aftum est, ut bona in familia vel domo vel apud agnatos five masculinam linedm conferventur
prop»



A D V Y S B O E K. 293.
mmna extra eam alienari prohibeantur, Curt■ jur. conf. 143.
modum eauja finahs adjeat, quia eavoo rj 'gfeqq. nlenzie Knipschilt de Fideicomm^^^^£1 z0 hebben wy echter het **gg£twaar de vergelykende, van dit mies me ig van
worden, alzo^^1"^^ nochte by difpofitie deezen Jan CH.RIST0FF5L„p,i^e vier kinderen en erfgenaa• omtrent de portier,van deove ge vier km
^^a^MleiJj^^, of die tot & einde met de: gering* last bezien ^
K^r to^middel van iJt huwelyk, niet tot een van gebracht, dooi miaaei vaii derzelver vrienden mogen
beiden der ^ien^^JieeSio last van Fideicommis daar op te leggeil , achteren met bedaardheid
doorleezendef ^„^^ aanleiding geeft om te mom iets zal kunnen V1""C1 ' der een ge van zyne
ge„ **^*tÖSiSg?'mtate, heefteen diipo-
deren, worden deze ve:, "J^ ^ ri enten
u 0 3



494 OVERYSSELSCH
Christoffel Raterink word alleen gezegd, " dat deeze „ goederen zouden fterven van het een kind op het ander „ tot des laatftes dood toe ", zonder dat 'er de gewoone claufule in cas van retour van goederen gebruikelyk, " dat „ de goederen na des laatftes dood weder zouden moeten kee. „ ren na des Testators zyde ", daar by gevoegd zy; ten klaarften bewyze, dat de Teftator niet eens zyne goederen aan een ordinair en gemeen retour van goederen heeft willen onderheevig maaken; in welk cas dan nog geoorloofd was, daar over te disponeeren, men gezwyge dat 'er een Fideicommis geïntroduceerd zoude zyn , waar van het voornaamfte effect, gelegen is, in een verbod, van die goederen te mogen alieneeren, zodaanig dat al het geen daar omtrent gedaan ofte gehandeld mag zyn, vernietigd word, en daar voor gehouden, als of 'er niets ter wereld gedaan ofte verhandeld was, Stryk. d. disf. j. c. i. n. 17.
.Gevolglyk zyn hier dan geene bewyzen te vinden voor een uitdrukkelyk Fideicommis, nochte ook eenige conjecturen of prEefumptien voor een ftilzwygend, zo rooien wy derhalven ook met Tacobus Menochius d. ■ 4. prees. 67. n. 19. & feqq. veilig befluiten: dat dewyi alhier uit de wille van den Testator van geen Fideico'ramis confteerd, het alzo in deezen voor odieus cn onercui moet gehouden worden, conform de gemeene dispofitie van rechten medebrengende, dat men in het twyffelachtige moet verftaan ten nadeele van een Fideicommis," Arg. I. 47. ff.de cblig.et action. et auth. fupr., om dat die favorfideicommisfi wan: van in §. 1. inftit. de Fideicomm. hcered. I. 16. & l. 76. ff. ad SCt. Trebell. gewaagd word, naar de gemeene fchooledérDD. geen plaats heeft, als men in verfchillegt, utrum conditio ex', ftiterit nee ne; quod ex d. I. ló.fatis conftat, ubi Ulpianvsiiok refpondit in cafu an fideicommis fi conditio ex ftiterit nee ne, fed de cafu, ubi Fideicommisfum c er turn, et absque dubio er at, fed tan. turn queerebatur, quia Testator rogaveratpeculiummeumreftitui, atque ita conftituisfet Fideicommisfum, an fub eo contineretur
fola,



ADVYSBOEK. 295
Ma munia vel tota fuccesfio. Et refpondit Ulpianus Mam
%aj::Z contineri/ea ^^jtSSètt^ commisfum. Uti etiam optime distinguit Menoch. de pcej.uo.
n. 22. quihancqucestionem multis exphcatusju ad tinem trefumt. et post eum Brunnem. ad. L. 16. ff. ai ffiïï! LoKNiês deeis.
zonder dat het eenige verandering maaken kan, dat wy ïen de Richter JacoI Raterink de Testator in deezen, m zym tstament en na dat hy zyne vyf kinderen , en lands. kurdSen tot univerfeele Erfgenaamen geinftitueerd had, hoeft lelie ven te zeggen dat hy zulks deede onder deeze exP elttefen lldrnkke^e
vokens op laat volgen, dat zyn zoon JanChrisioffel «.a terink maa? blootelyk de legitime portie zoude erven, en de roedërra van deszelvs kinderen, zouden fterven van het tTkfd op het andere tot des laatftes dood toe; om rede aat ais men in aanmerking neemt, dat de -l.estator l LZlt vm zvne te vooren feinftitueerde vier kinderen %^Z&ll^™*<^* die zulk ^n last opgelegd wmaar^dezeWe kinderen in de eerfte plaats tot erfgenaa-
SShffitSSd • daar hy omtrent de «fportie van zyn. zoon ^an Chr^s^offel Raterink hem in de legitime port,e, en Jtvenstem zyne kinderen in het overige heeft geinftitueerd; SazeS wy, uit deeze aanmerking het zich van zelvs wvst dtt deeze belastingen, daar de Testator van fpreea, we voornaamentlyk deezen Jan Christoffee Raterink beseffen en zulks op tweederlei manieren. Eerstelyk: dat treften, enzau* v fpartie te trekken, daar van
„faar de & portie ofte§ halffcheid zoude genieten; en maar de iegiuun, y nvPrtee ofte van dc andere half*
ifet wede? op hem als Erfgenaam van zyne kinderen zouT vervallen/maar dat dee'ze goederen van de kinderen zouden verfte-ven van het eene kind oP het andere, tot des



295 OVERYSSELSCH
Jaatstes dood toe, zonder nogthans hem van de erfenisfe van deezen Jaatsten uitgefloten te willen hebben
teiheid of twyffelachtigheid onderworpen , en dat men dezelve daarom als de uitgedrukte wille des Testators al-
ItVl ge? hebbe' denken ^ datSeen nadere adftructie nodig heeft; maar wanneer men nu daar en boven nog eens den gantfchen verderen teneur van het Testament nagaat, zo ontdekt men daaruit ten overvloede, dat de Tes tateur deeze byzondere conditiën en belastingen, niet zonder gewigtige redenen, maar met een goed oogmerk op deeze erfportie van Jan Christoffel Raterink heeft ge-
Immers daar de natuur zelve de ouders de kinderen zodaanig doet beminnen, dat de prafumtie van rechten daar voor pleit, dat de ouderen gehouden worden het beste voor de kinderen te zorgen, en dat een vader zyne kinueren niet met een kwaad opzet mala mente zal onterven men.zie Andreas Alciat. de prcefumt. reg i. prcefumt i daar althans een zodaanige ontervinge niet mala mentè al ichiea kan zyn, die bekleed is met zulke omftandigheden, waar uit men billyk prafumeeren mag, dat dezelve gedaan is ten besten van de kinderen, by voorbeeld van een SS die weet, dat zyn zoon niet wel oppasfend is, hem tot zekeren tyd onterft of verbied zyne goederen te alieneeren, ofte ook aan een onterfden zoon nog iets maakt, of dat hy de ge. heele erfenisfe ofte legitime portie aan denzelven by wyze van Fideicommis laat reftitueeren ; zulks alles moet genomen worden voor een ontervinge met goede inzichten gedaan, vul. Jacob. Menoch. de prcefumt. I. 4. prees 28 n\ 6 en7.en daar zulke ontervingen ook nog heden by'ons plaats hebben, en met gewysdens by den Utrechfchen Rechtsge. leerde en Profesfor Lucas van Poe tracu de e^ereTel prcetent cap. 67. en voorts door Sande decis. Frisic. lib. 4 ' tit. 2. def. 3. en anderen geftendigd worden; zo heeft ook
de



'AD VYSBOEK. 297
de Testator in het onderhevige geval, om te toonen, dat het geen uitwerkfel was van een vertoornd vader, {vid. Novell. 115. Cujac. ad l. 18. ff. de lib. fif posthum. Snu de Pratis lib. 3. de interpret, ultim. volunt. dubit. ó.JoMt. o n 7 fol. 42.) dat hy deezen zoon Jan Christoffel Raterink wel niet geheel onterft, maar naar de wyze van eene zogenaamde- exemplaire fubftitutie, die omtrent quistpenningen plaats vind, men zie Joh. Voet ad ff. ut. 4e yiiW. § pupill. fubft. n, 30. alleen tot zyn erfgenaam gefteld heeft in de legitime portie, en voorts getracht daar m te voorzien, dat niet aanftonds de goederen zyner kleinkinderen op hem vervallen, om mede door hem verteerd, en doorgebracht te kunnen worden, maar op die kinderen blyven zouden, tot des laatstes dood toe, in dit zyn testament opsegeeven de redenen, die hem daar toe bewoogen hebban , en die, vermits de Aanlegger by zyn Tnplycq art. 98. ■ en 99. het kwaade gedrag van deezen Jan Christoffel Raterink volkomen heeft erkend, wy daarom zonder haditatie moeten aanneemen in waarheid daar m beftaan te hebben, dat hy uit de Militie is gedeferteerd, dat de Testator h-m eerft een Vaandel gekogt, en zyne uitrusting en verkering te velde betaald hebbende, vervolgens naar OostIndiën heeft uitgerust, en dat daar door, en door andere redenen meer, den Testator bekend, deeze Jan Christoffel Raterink vry meer van zyne medegaave genoo. ten hadde, als hy daar van zoude kunnen pratendeeren.
Daar al verder bykoomt, dat de Testator de voogdye over deeze kleinkinderen niet aan derzelver vader defereerende, maar daar toe twee andere perzoonen in het zelve testament aanftellende, om alles in het werk te ftellen, wat Momberen toekoomt, klaar toont, dat hy weinig vertrouwenfteldc op het toekomftig goede gedrag van deezen zynen zoon, dien hy uit zyn voorgaande leevenswyze en handelingen, maar al te wel hadde leeren kennen, men zie And. Alciat. de prcefumt. reg. 2. prcefumt. 8. En daarom, zyn dit de belastingen, die wylen de Rich. I. Deel. P P ter



ü9B OVERYSSELSCH
ter Raterink op deeze goederen zyner kleinkinderen, van hem aangeërft heeft willen leggen, benevens de omftandigheden en het oogmerk derzelver, en zyn ook de redenen deezer belastingen in het testament zelve te vinden, en kunnen de bepaalingen derzelver mede alzo nagegaan worden ? dan is het zeker niet geoorloofd, deeze belastingen verder uit te ftrekken, als tot het geval, waar van de Testator volgens de woorden, en naar de circumftantien zulks waarfchynelyk gewild heeft, vermits 'er in deeze materie van rechten, nooit zulk een extenfie van het eene geval tot het andere plaats heeft, zo niet in beide derzei ve de pra^fumptive wille des Testateurs klaar te vinden is.
Nam quamvis Fideicommisfa familiarum confervatione confiituta maxime fint favorabilia, É? interpretatione adjuvanda (5* in re dubia ad f ave-rem confervandce agnationis declinandum, favor tarnen hic ita temperari debet, ne aliis injustitia c? iniquitas inferatur. Non enim favore agnationis confiervandee, a juris tramite decedendum, & ultra terminos a Testator e prcefcriptos fideicommisfaria fubftitutio extendenda, Mantic. de conjetl. uit. volunt. lib. 7. tit. i. n. 46. Knipschilt de Fideicomm. famil, xap. f. n. 135. & feqq.
Quiamulta, quee nos latent, posfunt movere testator em, quomiam varia funt hominum voluntates, neque in colligenda testatoris voluntate oportet divinare, fed illa ex verbis concipi debet, neque debemus plus vel aliud veile, quam ipfe testator dixit, c5* quod testator non addidit, non debet intelligi, nam, testamento morte testator is confirmato, nemo potest quicquam adder e vel mutare, quia lex dicit :ficut fcriptum est, ita jus esto: men zie Mantic, de conj. uit. volunt. lib. 3. tit. 19. n. 5. voorts Menoch, de prafumpt. lib. 4. pref. 73. n. 4. en Schomaker confil. part'. 4. conf. 57. & feqq. aldaar in het breede over de extenfie de cafu ad cafum & de perfona ad perfonam in Fideicommisïaire fubftitutien, hoe ver, wanneer, en in welke gevallen, dezelve, ultra terminos in testamento prafinitos, ftilzwygende plaats kunnen hebben, of niet, gehandeld word; alle welke
ar-



ADV Y SB O EK. 299
argumenten, onzes erachtens, liier te meerder applicabel zyn, vermits het geval, waar om de Richter Jacob Raterink deeze belastingen op zyner kleinkinderen goederen gelegt heeft, niet eens heeft geëxteerd, alzo de aldus geinftitueerde vader Jan Christoffel Raterink, voor zyn kinderen overleeden is; en daarom zo achten wy het ook gantfeh onnodig, alhier wyders te onderzoeken, in hoe verre deeze claufden en belastinge by testament gedaan, met relatie tot den vader naar rechten valide, en van effect geweest zoude zyn, in het cas, wanneer een van deeze kinderen voor den vader overleeden mogt zyn, en of de grootvader daar toe bevoegd zoude geweest zyn, en welken naam, het zy van Fideicommis, van pupillaire fubftitutie, of van Retour, of anders, hoe men het ook wil noemen, het als dan zoude hebben moeten dragen.
En waarlyk,daar in het geheele testament niets ter wereld gevonden word, dat, de vader Jan Christoffel Raterink voor zyne kinderen overleeden zynde, ons in het geval, het welk nu exteerd, en waar over wy onze uitfpraak doen moeten, eenige aanleiding geeft, om aan een Fideicommis te kunnen denken, zo, om dat by geen der voorgeinftitueerde erfgenaamen, iets diergelyks gevonden wordt, als om dat zelvs omtrent deeze erfportie niet gedifponeerd is, werwaards, ofte op wien deeze goederen na doode van den laatften zouden keeren en vervallen ; daar ook de conditie indien zy zonder kinderen na te laaten kwamen te overlyden, in het testament niet geleezen wordt, fchoon zulks tegen de waarheid in de Justificatie van inleidinge gepofecrd is geworden, waarom zouden dan de eerft ftefvende meerder geoordeeld moeten worden bezwaard te zyn dan de laatfte'daar zelvs in het geval, dat de vader in het leeven ware gebleven, het den kinderen niet verboden is ofte ge weeft zoude zyn, om meerderjaarig geworden zynde, buiten relatie tot den vader (wiens recht wy hier in het midden laaten ,> het zy door het aangaan van een huwelykj het zy by testaPp 2 ment•



3oo OVERYSSELSC H
ment, ofte anders, over deeze goederen te kunnen difponeeren, dewyl de intentie van den grootvader alleen maar fchynt geweest te zyn, om zyn zoon Jan Christoffel Raterink van de erfenisfe zyner kinderen, zo lang 'er nog een van leeven mogte, uit te fluiten, maar niet om deeze klemkinderen zelve, de macht te beneemen, om over deeze goederen te mogen difponeeren, even gelyk deeze claufule in huwelykfche voorwaarden geinfereerd van zulk eene uitwerkinge niet is , uti fupra demonftratum.
En daar in tegendeel, indien men uit kracht van deeze clauiule, deeze kleinkinderen met een Fideicommis bezwaard Y ho"den' de gevolgen van deeze difpofitie zeer hard zouden hebben kunnen worden: want niet alleen, dat hun dan de difpofitie by Testament of andere Contract en verboden zoude zyn geweest, maar zy zouden ook dezelve door trouwen niet in de connubiaale gemeenfchap hebben kunnen brengen, Will. van der Meulen over de Costumen van Utrecht rubr. 22. art. 1. n. 29. of die tot hun noodwendig gebruik, en onderhoud in ordentelykheid mogen verteeren ; en dus zoude deeze zelvde claufule, die, wanneer zy m huwelykfche voorwaarden voorkoomt, by het Landrecht en in het gemeen, favorabel voor de kinderen word geëxpliceerd , alhier, nu die in een Teftament zonder verder verbod van ahenatie of zonder andere omftandigheden, waar uit de wille van den Testateur ter contrarie konde afgeleid worden, gefchreeven ftaat, ten nadeele deezer kinderen geïnterpreteerd moeten worden, quod eer te nee jus nee cequi. tas patitur, in dubiis enim femper benigniora funt preeferenda l pen. ff. de peen. I. $6. ff. de reg. jur. êf DD. ibid. Voornaamenti lyk als men by dit alles nog in aanmerking neemt, dat wylen Jacob Raterink te Ulfen, in de Graafschap Bentheim gelegen, by uiterfte wille ten faveure van deszelvs huisvrouw de Uitleiderfche in deezen, gedisponeerd hebbende, de validiteit van dit testament door deszelvs Broeder Dr.alb. Jan Raterink, als mede Erfgenaam ab intestato, wel in twyfl
fel



ADVYSBOEK. 301
fel is getrokken, doch niet uit hoofde van een Fideicommis, maar om dat hetOverysfelfche Landrecht zodaanig Testament niet in allen deelen voor krachtig verklaarde, en waar over vervolgens tulfchen beiden een minnelyk vergelyk en tranfaótie gemaakt en opgericht is, den 29 May 1737.
Dat ook de erfportie in het voorfchr. erve Albnnk aan gemelden Dr. Albert Jan Raterink toebehoord hebbende, na voorgaande daar op bekomen verwin gerichtelyk is gedis. traheerd, en door den Uitleider geredimeerd zynde, vervol"ens door en van wegens het Gerichte op den 18 Juny 1708 aan denzelven getransporteerd, zonder dat daar op door de Inleiderfche de minfte Aanfpraak van Fideicommis gemaakt is; en eindelyk, dat, het derde gedeelte van het erve alhier in queestie, by het overlyden van der Uitleiderfche eerfte man Jacob Raterink, door de Inleiderfche en FetronellaSrrey, weduwe Raterink gedetineerd wordende, de Uitleider nomine uxoris, die, uit krachte van de Landzedelvke connubiaale gemeenfchap met haaren eersten man. in/eeaan, tot de halffcheid van dien fuftineerde gerechtigd te zvn, op die halffcheid of het zesde gedeelte van dit erve op den 17 Decemb. 1738 met Inl^inge heeft geprocedeerd, dat daar van de Wete mede debité aan der Inleiderfche eerfte man Tan Grolle nomine uxoris op den 5-Janu. 1739 is geinfinueerd, en dat daar tegens geene Uifleidinge gedaan zvnde, dezelve beide by Decreet van den 28 Janu. 1739 ingevolge Landrecht van de poffesfie van dit gedeelte verftooken zyn verklaard.
Door dien dit alles aan elk onpartydige een bedenken ■ geeft, zonder dat wy echter willen beflisfen, hoe verre dezelve naar rechte zoude kunnen aangaan, dat men als toen aan • geen Fideicommis gedacht heeft, ten minsten dat dc Inleiderfche, wanneer geoordeeld mogte hebben dit goed, metde last van Fideicommis door den overleedenen bezeten, en dus de gemeenfchap van goederen onttrokken te zyn, op die tyd met meer gratie haar recht hadde kunnen fouteneeren, dan nu van achteren, na dat van de posfesfie deszelven goedes P p 3 reeds



302 OVERYSSELSCH
reeds verftoken is, daar mede op te komen, om na een verval van meer als zestien jaaren, dit zelvde goed uit hoofde van zuxk een prastens Fideicommis wederom met Inleidinge te revindiceeren. 6 Om welke dan , en andere redenen meer , het gefurrogeerde Gerichte voornoemd, met toegetrokken advys van de ondergetekende Rechtsgepromoveerden, ter betrachtinge van goede en onpartydige Juftitie, rechtdoende,- verftaat: dat de Inleider nomine uxoris, ten aanzien van zynenEischen Conclufie, ter justificatie van Inleidinge genoomen, niet is ontvankelyk, en by gevolg, dat door hem in zodaanig gedeelte van het erve Albrink te Manderen, als van de Uitleideren gedetineerd word, een kwaade Inleidinge gedaan is , en ter contrarie door de Uitleideren daar tegens een goédê Uitleiding ondernoomen, met condemnatie van den Inleider nomine uxoris, in de volle advys en fportulpenningen, de overige kosten dan nog om redenenen compenfeerende ï76i ° mli°h geadvifeerd te Campen den 27 July
R. Veen Dr. Abr. Vestrinck Dr.
XVII. CONSULTATIE.
Over het zelvde onderwerp als de voorgaande.
ïn zaaken van Arrest voor het Edele Gefurroeeerde Landgerichte van Enfchede, alnog ftrydig en ongedecideerd hangende, tuflchen de oud Burgermeefter Andreas ten Does kate, als man en voogd van zyn huisvrouw Maria Aeeyda Raterink, Arrestant ter eenre; tegens Gerrit Bremantot Ulfen, en zyn huisvrouw Anna Christina Gosselink , voormaals getrouwd geweest aan wylen Jacob Raterink ' Gear resteerdem ter andere zyde.
Dat



A D V Y S B O E K.
303
Drt wylen Jacob Raterink de voorzaat van den Gearrefleerden, en wylen Dr. Albert Jan Raterink (beide zonder wettige lyves Erfgenaamen na te laaten deezer wereld overleeden) en des Arrestante huisvrouw, zyn geweest kinderen van wylen Jan Christoffel Raterink,
Dat deeze Jan Christoffel Raterink , is geweest een zoon van wylen de Heer Jacob Raterink , in leeven Richter van Ootmarfum, het welke alhier een ïegelyk en ook de Gearresteerdens overbekend zoude wezen, en overzulks geen bewys nodig hebben, evenswei in cas van onbefchaamde mficiatie het zelve inbedingende.
Dat verder almede ontegenzeggelyk zyn zoude, dat wylen de Heer Richter Jacob Raterink voormeld, by zyne testamentaire difpofitie van den 30 Aug. 1717, nevens zyne andere kinderen voornoemd, zyne kleinzoonen en kleindochter wel tot Erfgenaamen hadde geinftitueerd, maar ookterfens gewild, dat derzelver erfportien zouden vererven en verfterven van het eene kind op het andere, tot des laatftes dood toe, en dat dus derzelver erfportien Fideicommis en Retour fubieft zullende zyn, allenthalven ratione juris _va& zoude ftaan« dat des Arreftants voorzaat wylen Jacob Raterink , zonder kinderen by des Gearrefteerdens huisvrouw verwekt te hebben, overleeden, geen magt hadde gehad, om over het geene hem in de nalaatenfchap van zyn wylen grootvader ten deele is gevallen , te difponeeren, het zelve te veraheneeren, or in eemeenfchap van goederen te brengen , immers met verder als het genot der revenues voor den tyd zynes leevens ; maa'r dat het zelve zoude hebben moeten overgaan op de pefubftitueerde of Fideicommisfaire Erfgenaam, zyn zuster , alnog in leeven, zynde des Arreftants huisvrouw
VODat°eofdwel des Gearrefteerdens huisvrouw, daadelyk na haar mans dood, aan des Arreftants huisvrouw hadde behooren te laaten uitvolgen, al het geen wylen haaren man Jacob Raterink, in de nalaatenfchap van zynen grootvader



304 OVERYSSELSCH
voornoemd, is te deele gevallen, de Gearrefteerde echter, en zyne vrouw zouden hebben kunnen goedvinden, op een feitelyke wyze te blyven detineeren, en aan dezelve ter kwaader trouwe onthouden, onder anderen een zesde part in een gerichtelyke fchultbekenningc, ten laste van Beekman in ouden Ootmarfum, ad twee duizend car. Guldens, voorgedachte Jacob Raterink by deelinge in den boedel van meergemelde zynen wylen grootvader toegevallen, uitwj^zensde obligatie en maagfeheid, waar van de copia, quo ad claufulam concernentem, wierde by bedongen.
Dat vermits alle minnelyke inftantien, om zulks te obtinee. ren, te vergeevs geweest waren, de Arrestant, in zyne qualiteit voornoemd, overzulks te raade, en genootzaakt was geworden , dit zesde part in voorgemelde gerichtelyke fchuldbekenninge met arrest te beklemmen, en na gedaane wettige citatie ("onder expresfe referve van zyne verdere acfien) ex diStis dicendis, nobüilerque fupplendis te concludeeren: „ dat by Decifie van deezen Wel Ed. Gerichte zal worden ,, verftaan: dat het gelibelleerde zesde part in voorgemelde ,, gerichtelyke fchuldbekenninge, ten laste van Beekman in ■ ,, den ouden Ootmarfum, voort na doode van des Gearres„ teerden refpecfive voorzaat en eerste man , wylen Jacob ,, Raterink met de interesfen zedert die tyd, of zo verre ,, naar rechte behoord, aan des Arrestants vrouw overgegaan ,, en vervallen, en van de Gearresteerdens te onrecht gedeti„ neerd is, en dus dezelve verplicht te zyn, het zelve aan haar „ te laaten gewordengevolglyk, door den Arrestant in zyn „ qualiteit, om zulks te obtineeren het zelvde zesde part te „ recht met Arrest beklemd te zyn, met condemnatie van ,, de Gearresteerdens in de kosten deezer proeeduure, ofte „ als omni meliori modo."
En waar tegens de Gearresteerdens van haar kant rcgereerden, dat zy als een notoire en een ieder bekende waarheid, des Arrestants pofitien art. 4,5,7, en 8 niet lochenen wilden, ofte hem noodzaaken daar over bewys te figten; maar volmondig toeftonden, dat wylen Jacob Ra-
- " te-



ADVYS BOEK. 3°5
TERiNK de voorzaat van den Gearresteerden, en wylen Dr. Albert Jan Raterink (beide zonder wettige lyfs erfgenaamen nateiaaten, deezer wereld overleeden) en des Arrestants huisvrouw, zyn geweest kinderen van wylen Jan Christoffel Raterink.
Dat deeze Jan Christoffel Raterink is geweest een zoon van wylen de Heer Jacob Raterink in leeven Richter van Ootmarfum.
Dat verders wylen de Heer Richter Jacob Raterink voormeld , by zyne testamentaire difpofitie van den 30 Augulty 1717 , nevens zyne andere kinderen voornoemd, zyne klemzoonen en kleindochter tot Erfgenaamen heeft geinftitueerd, en dat hy daar by gewild heeft, dat derzelver goederen zouden vererven en verfterven, en bepaald van het eene kind op het andere, tot des laatstes dood toe.
Doch dat zy ten krachtigften ontkenden, het geen de Arrestant wyders art. 9 & feqq. van zyne Juftificatie daar uit heeft willen afleiden, als of daar door derzelver erfportien Fideicommis fubjed zouden zyn gemaakt, en dus des Gearresteerdens voorzaat, wylen Burgemeester Jacob Raterink, geen macht zoude gehad hebben, om te difponeeren over het geene in de nalaatenfchap van zyn wylen grootvader hem ten deele is gevallen, noch het zelve te veralieneeren, of in gemeenfchap van goederen te brengen, immers niet verder als het genot der revenues voor den tyd zynes leeven, maar het zelve zoude hebben moeten overgegeeven worden aan de Tefubflitueerde of Fideicommisfaire Erfgenaam, zyne zus• ter , alnog in leeven , zynde des Arrestants huisvrouw voornoemd, en onder die ook, het zesde part m de genchteIvke fchuldbekenninge, ten laste van Beekman in ouden Ootmarfum , wylen Burgemeester Jacob Raterink in deelinge van den boedel van zyn grootvader toegevallen, berustende was.
Aangezien nu, wat ook zo eene maaking van het eene kind. op het andere, volgens de Romeinfche wetten mag geinfereerd hebben, het thands naar de conftante praftycq van deeze, en andere Provintien en Landen, en van ons Landrecht zelvs, een zekere en overbekende zaak zoude zyn; dat LDeel. Qq door



306 OVERYSSELCH
'SSd?Sdaanigedf füK'f welbytestamenten, alsbyhowe. lykfcne voorwaarden gefteld, geen volkomen Fideicommisle induceerd word, ten zy daar by een expres verbod1™Z lol daanige goederen met te mogen veralieneeren, gedaan ware het welke hier niet te vinden was; maar dat dezelve alleen een orde van fuccesfie ab intestato zoude mede brengen die dln eerst plaats heeft, wanneer zulke kinderen vanXegoeder^ hetzyby contraót, verbintenisfeofalienatieontoEtelv^* digen, het zy by uiterfte wille niet anders gedSoneert of dezelve veraheneerd hebben. seponeert, or
Dat de Fideicommisfen zeer haatelyk zouden zvn, en een grootelaft voor de Erfgenaamen importeeren! aSe ettende de ahena ie en dispofitie van, en over de goederen da! onreedelyk is; dewyl naar alle rechten, een ieder de vrv'e dis politie en moderatie over, en van zyne goederen 7„ teerd; zo dat tot het induceeren van WvTrS^JS en zulke figniftcante woorden zouden vereifcht worden welke niet anders toelaaten te denken, als dat de Te^ateurSen alle twyffel zyn goed Fideicommis heeft willen fnbfeft maa ken, zonder dat men dat uit zulke woorden aVeeralThv dit testament gevonden worden, of ook uit andere^onie/ turen en giflingën, of zelvs uit de gepra^fumeerde wille 1™ den Testateur, mag opmaaken. P^u™eerde wille van
zyn goed niet in handen ^ih^^^tf^"311'
part



ADVYSBOEK. 307
part in een gerichtelyke fchuldbekentenhTe, ten laste van Beekman , in den ouden Ootmarfum, eerft ten deele, en vervolgens geheel zoude hebben veralieneerd, als zynde voor eerft met zyn huisvrouw de Gearresteerde Anna Christina Gosselink, nu huisvrouw van de mede Gearresteerde Burgemeester Gerrit Breeman , in gemeenfchap van goederen by het aangaan van haar huwelyk gaan zitten, waar door de halffcheid, terftond na bevestiginge des huwelyks, op haar in volkomen eigendom zoude overgegaan zyn, en hebbende ten tweeden, met en nevens zyn huisvrouw dit zesde part in voldoeninge van een reftante fchuld reeds op den 15 Octob. 1728 aan Burgemeefter Berent van Assen gecedeerd, en het zelve zich dus in 't geheel weerloos gemaakt. Dat hy daar en boven alle zyne goederen aan deeze zyne I huisvrouw by testament vermaakt hebbende , en dus daar onder ook zekerlyk mede dit zesde part van die obligatie, zo verre het zelve in zynen boedel mogte geweest zyn, dan ook van zelvs zoude volgen, dat de Arrestant nomine uxoris, daar aan uit hoofde van dat grootvaderlyk testament, geen het minfte recht meer praetendeeren kan, gelyk de Arrestant en zyn vrouw daar van ook genoegzaam in haar confeientie overtuigd zouden zyn, en daarom ook zo langentydtgewagt hebben, zonder het zelve ooit voorheen te hebben durven vorderen.
Dat, en haare Momboirs, die ook nooit, zo min als iemand van de geheele familie, in dat grootvaderlyke testament eenige Fideicommis zouden hebben kunnen vinden, en zy, en haar broeder Dr. Albert Jan Raterink , zo 'er al eenig Fideicommisfair verband in mogte kunnen geoordeeld worden te refideeren, als neen, wel weetende & ipfo faclo daar van dan nog gerenuntieerd zouden hebben, en hem de vrye difpofitie daar over gelaaten, vermits zyne Momboiren hem. zyne erfportie niet alleen by Maagfcheid van den 15 October 1728 vry, en zonder eenige mentie van bezwaar toegedeeld en gecedeerd zouden hebben, en hèt derde part van het erve Albrink, dat hem mede te beurt was gevallen» q q a vry



3o8 OVERYSSELSCH
vry tot zyne difpofitie verklaard: maar ook, wat zyne zuster en broeder in eigener perzoon zoude betreffen, de cerste daarom hadde afgezien van het bezit, dat zich onrechtmaatig van dat gedeelte van het erve Albrink aangemaatigd hadt, en zich, na dat de Gearresteerde daar op, uit hoofde van de gemeenfchap van goederen, met Inleidinge geprocedeerd hadde , van de Uitleidinge laaten verfteken, ende Gearresteerde het zelve by gevolg cum omni caufa moeten reftitueeren, en zo ook niet direót mede tegen haar moeye de Wed. Helter, om redenen haar wel bekend, durvende ageeren, met de Gearresteerde heeft geconvenieerd, dat die dezelve tot het doen van rekening zoude aanfpreeken, en dat zy de kosten van die proeeduure mede zoude helpen draagen.
; Doende vervolgens ex diStis,fi necesfe dicendis, noiilique offi. cio Judicis in omnibus fupplendis, omni meliorimodo, contra concludeeren: "datby definitive Sententie van deezen Wel Ed „ Gefurrogeerden Gerichte zal worden verklaard, de Arres„ tant Burgemeefter Andreas ten Doeskate nomine uxo„ ris, Maria Aleyda Raterink, in zynen Eifch en Conclu„ fie , zo en als dezelve by Juftificatie van Arrest heeft gedaan „ en genoomen, niet te zyn ontvankelyk, en de Gearrefteer„ de daar van geabfolveerd; en mitsdien verftaan, door den „ Arrestant m zyn voornoemde qualiteit, het gelibelleerde „ zesde part m de gerichtelyke fchuld beken teniffe, ten lafte „ van Beekman in ouden Ootmarfum, te onrecht metarreft „ beklemd te zyn; met condemnatie van denArreftant in „ alle de koften deezer proeeduure, of &c "
Hier over gezien de Prothocollaria van 't Gerichte van Ootrnarfum, beginnende den 20 July i753, en eindigende den
16 N£Vrl7Plfu! iVo',1' prothocollaria van het Gerichte van Enfchede beginnende met den rg Janu. 1754, en ein digendeden 27 Oótob. i7S9,füb N0.2. Juftificatie vanarreft voor den Arrestant, geëxhibeerd den 5 Oótob 17c, Cum documentis A, zn C, fub No. 3. Borgftellinge voor den Arrestant geëxhibeerd den 15 Febr. i7S5,füb No. 4. ProX.
cqU



ADVYSBOEK. 3°9
No. 5. Antwoord voor de { voor den Ar-
C, D, E,F, G, #, en " ^ <_ Duplycq voor
restnnt met een document, ^> 7- ^ V en dc Gearrefteerde cum document» f f ^d'e£=^denAr-
restant, fub No. 9J en eind^Vuè iVo io , alles conform dens van den Gearresteerdeno^™'^ Heere Rieh. den Inventaris daar op den io July
ter en wederzydfche tfgSJheidgelette-t, I76o getekend; mitsgaders met ^°^c:6inzonBderheid, Jaar o'p in deezeneenigzmts te ^^onde^ ^ _ dat wylen Jacob Raterink in hebbende opgerecht een befum, op den 30 Anguft. *7V ^ dien dag voor het Stadfloten teftament, en het zelve 0P,^dsmet de dood begerichte van Ootmarfum, engnadertand^ ^
Irachtigd, zulks a^ïfbigeee0^den 20 Juny i753 door dere proceduuren,die wel beide op ^ als man en
den oud Burgemeefter An^e^st. ateYDA Raterink , voor voogd van zyne hmsvrouwM^Ai^dak ^
het landgerichte. van O^^^enüyk, deeze met gangen van rechten zyn oegouuc , hvpothecatie van
Arrest op zodaamge ^^giJE ouden Oottwee duizend Gulden in het aiv en zyn w te
marfum geveftigd, als met inleidinge
onrechte zouden P^f^^'e^AW te Manderen, in alle zodaanige parten van het ^ vrouw Anna Chris* als by Gerrit Breeman te YSeget^uwd geweest aan wyTINAyGossEEiNK, v^^^yigS Luden worden; len Jacob Raterink, l°*™cf£" by twee alleensluidoch naderhand dooi den Aanlegger ? cht tot dit
d^nde Recesfen van den 19 Janu" ° GerriT Bree-
Zl Ed. m>*0&K*S vanOot-
Saardo zich te laaten welsevaUen. D';t



3iQ OVERYSSELSCH
Dat deeze beide proceduuren voor dit Wel Ed. Gerichte door den Aanlegger zo verre vervolgd zynde,dat in deeze van Duplycq, en m gene reeds van Quadruplycq was gediend geworden, de Aanlegger by Reces van den 3 Nov. 1759, onder de Prothocollaria tot beide zaaken behoorende, cn by de proeeduure van Inleidinge gefloten, heeft laaten voorftellen: " Dat het poinft rechtens, het welk tusfchen parthyn en in beide proceduuren gecontroverteerd word, genoeg„ zaamop een en het zelve uitkomt; en dat hy daarom tot „ menage van kosten, en om over een en hetzelvde poinét j, rechtens, zomtyds geene twee tegenftrydige Sententien te „ bekomen, te raade was geworden, de parthy voorteflaan j, en te proponeeren, of dezelve niet zoude kunnen goed. „ vinden, dat men met wederzydfche bewilliging, de proce„ duure, waarinbereeds van Quadruplycq was gediend, liet „ leggen, tot ter tyd toe, dat de andere proeeduure, waar in „ nog maar van Duplycq is gediend, mede naar Landrecht „ vollchreeven zy, en dat men alsdan die beide proceduuren „ te zaamen kwame intefluiten , en dus ad referendum te „ verzenden, om beide by eene Sententie getermineerd te „ worden ".
En dat, hier op door de Gedaagden by Reces van den 24 Novemb. 1759 geantwoord zynde: " dat zy in de gedaane „ voorflag van den Aanlegger, zo als die lag, geenzints „ konden condefcéndeeren, als alleen maar dienende om „ deeze zaaken, die reeds overlange genoeg geduurd heb„ ben, te vereeuwigen; maar dat zy echter,. om te toonen, „ dat gaarne een einde daar van zien wilden, konden en „ mogten lyden, dat beide zaaken in die ftaat, als ze nu zyn, „ zondereenig verder fchryvenin een van beide, als zynde „ ook genoeg geinftrueerd, worden gefloten, en dan te „ zaamen ad referendum verzonden, om een en het zelve „ recht in beide te hebben; en dat dan, wanneer de parthye „ (die immers daar niet tegen konde hebben , terwyl de „ eene zaak die volgens haar eigen zeggen genoegzaam ge„ lyk met de andere zyn zoude, reeds al volkomen naar Land„ recht voldongen is, en de ander ook al tot Duplycq in-
„ cluis



ADVYSBOEK. 3"
cluis volfchreeven, en zo de termini probatorü daar in mede verloopen, en dus ook alzo goed als afgehandeld) drt " accordeeren wil, maar een fortabel termyn tot fluiten
S^^^^SIgï^B^deg^ van een advys waren gewisfeld , deeze beide zaaken door paithyen, zoby reces van den 29 Maart als 19April 1760, voor voldongen zyn gehouden, en dien na op den 10 July T?So^inveWeerd en gefloten, om te gelyk ad re/erendum verzonden te worden. .
Dat beide parthyen het daar in eens zyn, gelyk wy ook by eïaminatie1 van zaaken bevonden hebben, dat het voor naamfte poinft ter beflisfing van beide voorfchreeven zaaken betoat! in deeze vraag, of wylen de Richter Jacob Raterink by meergemelde zyn testament van den 3oAuguft.ï7i7» rot eeniee en univerfeele Erfgenaamen geinftitueerd heeft, zyneS dochters aldaar genoemd, en by voor aflyvigheid van eene derzelver by representatie een ieders kind, lande. S en defcendenten, in hunner refpeftive ouderen plaatzeS, beneffens zyn zoon Jan Christoffel, en deszelvs 8nd of kinderen , om alle zyne natelaatene goederen, aftten en crediten, niets uitgezonderd, in vyf gelyke deeaente erven en te deelen, en zulks onder anderen, onder deeze expresfe conditiën en nadrukkelyke belaftingen ,• ten deX-"d t zyn zoon Jan Christoffel Raterink met meerder zoude erven en genieten, als zyn bloote legitime portie denzelven naar rechten en coftumencompeteerende ; en ten tweeden:" dat deszelvs kinderen goederen zouden erven , en veServen van het eene kind op het ander V tot des laatftes ; dood toe ", daar door de goederen zodaanig met den laft van Fideicommis heeft bezwaard, dat dezelve met veraheneerd tobben kunnen worden, maar fchoon Jan Christoffel Raterink voor zyne kinderen overleeden is, moeten devolveeren van de eene op de ander, en alzo op den Aanlegger , of zvn huisvrouw Maria Aleyda Raterink, de laatftedie S van de kindskinderen van den Richter Jacob Raterink nog in leeven is ? Da(.



3" OVERYSSELSCH
Dat wy de negative van deeze vraag, om redenen die. breedvoerig by de Sententie over de p/oceduur£casm Inleidinge gegeeven zyn, gemeent hebbende "e moeten 12] piekeren, thands om de gelykheid van zaaken, ook ratbS trekking tot deeze, zeer wel daar in heruiten krameri zon der dat het nodig zyn zal daar en boven te beogen, da elk , qui est liber moderator &> arbiter rerum fuarum,met het! zyne naar welgevallen kan handelen, en alzo aan zyn rS re /!»rrM '^AÜI'' ^Emil.Gall. de excepUqu^ oriri^o^f. \ tam ex testament, quam ab intestat. defin. tit. ± exen 2 tti/l 4. part 2. ra 1 & 2. en dat ook alle bezwaaren en Fideicom 1
ntl^A P^l$- ^^^^J^comrnüfarios haredes tolïA atque ab abelen posfe, immo quod Fideicommisfi families content J omnium quorum mtereft tolli posfint, LzYsmmed.ad T£\ cim 40j. med. 4. M' J^ '\
^K^^fi^^^firemisfto faorabilis esfe cenfe\ lut, iu. 11 Ud. de tranfaÜ. ita ut etiam coniettura
1coh t/'dfvrh'oblig- ?• Ant- Gabriel Lib.\\
4. concl. tit. de Fideicom. concl. 1. n. 35. zulke Erfrenaa- i men, die een erffenis, die zy weeten, dat met Fiddeomm?s bezwaard legt , onder zich verdeelende, gehouden warden van dat Fideicommis te hebben willen afzien, endaar aan te renunt.eeren; voornaamentlykzo 'erbykoom IJeratofZ guinis of de naauwe band van vriendfehap, een langduuriee poifesfie of wel zulke omftandigheden die ons aanSSf! \ ven, om te denken, dat de Erfgenaamen het bezwaar of Fidel commis hebben willen wegneemen, en vernietigen: en dat ons in deezen zo veele daaden en handelingen, ten xSpeL te van de verdeeling, ahenatie, liquidatie, en vervreemdt deezer boedels goederen voorgekoomen zyn, dat, ineevalle wy al immer een Fideicommis in dit testament hadden [cUm gen vinden, dan nog zeer veel bedenken zouden gehad heb. ben, of vvy m deezen niet voor de vernietiging van het zelve zouden hebben moeten vonnisfen; men kan ondertusfchen dle lust heeft, hier over naleezen Paul. Mml.
Gall.



A D V Y S B O E K. 3!3
Gvll. loc. alleg. Knipschilt de Fideicomm. famil. cap. ïó.n. 203. tot 216. Sande decis. Friftc. lib. 4. tit. 5. def. 14.francisc. de Barry de testat. & inteftat. fuccesfion, lib 8. tit. 18. Peregrin. de Fidiecomm. art. 52. ra. 18. & feqq. en J. Voet ad tit ff. de tranfact. n. 21. in med. cj? DD. ibid.
Om welke dan en andere redenen meer, het Gefurrogeerde Gerichte voornoemd, met toegetrokken advys van de ondergetekende Rechtsgepromoveerden, ter betrachtinge van goede en onpartydige Justitie, recht doende; verftaat: dat de Arrestant, nomine uxoris, in zynen Eifch en Conclufie, ter justificatie van Arrest, genomen, niet is ontvankelyk, de Gearrefteerde daar van abfolvcercnde; met condemnatie van den Arreftant nomine uxoris in de volle Advys en Sportulpennin<*cn, de overige koften dan nog om redenen compenfeerende.
Aldus falvo meliori geadvifeerd te Campen den 21 Aug.
TJ f' R. Veen Dr. Abr. Vestrinck Dr.
XVIII. CONSULTATIE.
Confultatoir Advys over de Succesfie ab intestato in dezydlinie, van Leengoederen in de Provincie van Overysfel; waarin onder anderen ook wordt bewezen, dat deuitfluitin ge der opklimmende Ou. derlyke linie, alleen ziet op de Ouderen, daar het Leen van daan is gekomen.
A. minderjaarig en ab intestato overleeden, heeft mede nagelaaten verfcheidene vaste goederen, ook eenige Leenen in deeze Provincie gelegen, en tot naastbeftaande vrienden B. zyns vaders zuster, C. en D. broeder en zuster van zyne moeder, en nog kinderen van eene andere zuster zyner moeder, waar onder een zoonj en infatto onderricht zynde, dat B. des overleedens moeye van vaders zyde,iseenNonne, als mede, dat deeze Leengoederen gedeeltelyk des overleedens vader zouden aangekomen wezen van'een vreemde, en on. I. Deel. " R r ver-



314 OVERYSSELSCH
verwant perzoon, uit kracht van testament, en een gedeelte by koop, ingegaan door des overleedens vader en moeder.
En gevraagd zynde, wie tot deeze nagelaatene Leengoederen gerechtigd is ?
Dunkt (onder correctie): dat wel de Leenen, ten opzichte van des overleedens vader, zyn te achten geweeft, als feuda nova , en dus daar in, by het verfterf van de vader, als eerfte posfesfeur, plaatze moet gehad hebben de dispofitie van het Landrecht 2. Deel 25. tit. 4. art. maar dat zulks, in het onderhevige geval, in het alderminfte in geen confideratie kan komen, wyl A. laatfte .bezitter van die Leenen, die heeft geërft van zynen vader, waar door alle de confideratien, hoe deszelvs vader die Leenen heeft geacquireerd, zyn weggenoomen, en, omtrent het verfterfrecht van die Leenen, nu alleen maar moet worden ingezien, wie jure fuccesjionis ab intestato daar toe berechtigd is, zonder eenige aanfchouw te neemen, hoe de vader van A. deeze Leenen heeft geacquireerd.
Om te oordeelen, wie jure fuccesjionis ab intestato tot een Leen gerechtigd is, moet volgens het gemeener gevoelen der Doétoren, in de eerfte plaatze ingezien worden de brieven van investiture, die doch aan den Ondergetekenden wel niet zyn vertoond, echter heeft men moeten veronderftellen , dat, wanneer de vader van A. met deeze goederen is beleend geworden , die hy ex testamento en ex emto hadde geacquireerd , verkreegen heeft het recht van de voorige posfes* feurs, zonder omtrent de fuccesfie derzelver tyds te bepaalen , maar dat het zelve is gelaaten, by het verfterfrecht, over de Leenen by het Landrecht deezer Provincie en de oude gewoontens vastgefleld en ingevoerd.
Daaromtrent is in de eerfte plaats aan te merken, dat onze Leenen, althans zekerïyk, die direct van de Provincie of deszelvs vafallen als Achterleenen gehouden worden, zyn en genoemd worden Stichtes Leenen, zie M. Winhof Landrecht van Auerisfel 1. Deel na den 5. art. van Leenrechten art. 1.
Gevolgelyk moet men in gevallen, die by Landrecht niet of niet volkomen klaar gedecideerd zyn, in de eerfte plaats
onder-



ADVYS BOEK. 8*5
onderzoeken, wat na Stichtfchen gebruike zy te achtervolgen , M. Winhof d. I. in pr. circa finem (*).
Wat dan ook anderen, omtrent de fuccesfie van perzoo- nen in een kloofter geeftelyk wezende, tegens de difpofitie van het gemeene Leenrecht, waar by aan zulke geeftelyke perzoonen alle recht tot Leengoederen is benomen, Bronkhorst misfc. cenfur. 2. a(f. 87. zodaanig, dat iemand een Leen bezittende en geeftelyk wordende het zelve verliest, idem defeudis cap. 5. vers. quceritur hic, hebben gefchreeven, Cypr. Regn. ab Öosterga in not. ibid. Ut. k., doet alhier niet ter zaak. '
Wyl, fchoon alle dienftbaarheden al lange van de Leenen zyn af genomen, en dat ook wel een geestelyk, Armen, of Gafthuis tot den vorderlyken eigendom van Lsengoederen kan komen, Landr. 2. D. 25. tit. 4. art., echter de oude conftitutie van denBisfchop Philippus van Bürgondien, zie Winhof 4. Deel 28. art. (f) nog by Landrecht is gerecipieerd, en als een duirzaame wet geftatueerd, zo blyft alnog iemand in een klooster geeftelyk wezende van de fuccesfie m Leengoederen uitgefloten, Landr. 2. D. 6. tit. 9. art. .
Gevolglyk moet des overleedens en laatften bezitters tante van vaders zyde, eene Nonne zynde, in het geheel ten opzichte van de fuccesfie in deeze Leengoederen, geacht worden, als of die in rerum natura niet en was.
Omtrent de fuccesfie van Leengoederen, voornaamentlyk die zyn ten Stichtfchen rechte, als vooren aangetoond is, onze Leenen te zyn, heeft plaatze de oude fpreuk. Den Oudften op ftraat, Naaften in graat, Mans voor vrouwen, Zullen 't Leen behouden.
W. VA»
(*} Te vinden in de nieuwe Druk van dit werk, door J. A. neChalmot in 1782 uitgegeeven, van bladz. 110 tot ISO. Men leeze ook de aldaar bygevoegde Aanteekeningen.
ft) Nieuwe druk, bl. 503.
R r a



•3 id OVERYSSELSCH
W. van der Meulen anmtatien over de ordonnantie van den Move van Utrecht rubr. l. van Prcejtdent en Raaden, art.. 23. §• SiMoot dan de naafte in den graade, een man voor een vrouw, het Leen behouden , en dat omtrent de erfenisfe der Leenen, voornaamentlyk moet gezien worden op de laatfte bezitter, zo heeft het geen bedenken, of C. als broeder van de moeder van den laatften bezitter deezer Leenen, is daar van eenige en univerfeele erfgenaam, om redenen, dat C. de naafte in graad den overleedenen is beftaande, en als een mansperzoon de vrouwelyke fexe, fchoon in gelyken graad, uitfluit, als. ook uitdrukkelyk geftatueerd is, by Landrecht 2 Deel 25. tit. ir. art.
Hoe veel te meerder moet een oom in tertio gradu dan uitfluiten zyn eigen zusters zoon in quarto gradu zynde.
Zo is by het Hof van Utrecht verftaan, dat een moeye tot de fuccesfie van een Leen geprefereerd was voor een ooms zoon, en dat in de zydlinie de naafte in den graad, word voor getrokken, die een graad verder is, Radelant. curice Trajectince decif. 13. en nog infortioribus terminis, en op het onderhevig geval ten eenemaal applicabel, by het Hof van Holland, en geconfirmeerd by den Hoogen Raad, alwaar, ook een Leen aangekocht, was verftorven op des koopers zoon, en die zonder kinderen ab intestato overleeden zynde, zo was difpuit tufichen den laatften bezitter, zyns grootmoeders zuster, of oudmoeye, en een neef, of oudmoeyen zoon van vaders zyde, alwaar om dat een graad nader was, de oudmoeye is geprefereerd voor een ander oudmoeyen zoon, die een graad verder was, Decif. en Obferv. van J. Loenius , cas. 91.
Nu is alhier ook aan te merken, dat de moeder van deezen zoon, zo die nog in leeven was, van de erfeniife in deeze Leengoederen was uitgefloten geweeft door haaren broeder, volgens de regel mans voor vrouwen , Landr. 2. D. 25. tit. 11. art.
... Het



advysboeic 317
«Pt U nok een regel gerecipieerd niet alleen, in het verLrfrechvanallodiaale goederen, maar ook in het by. fonder over Leengoederen, dat zo iemands vader of moeder waar door hy aan den laatften bezitter yan eenig goed fa beSde°?n leeven zynde, niet hadde kunnen erven, r>nlr o-ppn kind daar van kan erven.
W?nt het is tegens recht en reden, dat een kind van de fuccesfie van een Leengoed zoude uitfluiten een oom, daar die Kdmoeder van zo een kind zoude uitgefloten hebben, SafeeTkind meerder recht zoude hebben op eene nalaaJ^fctaTairSyn Ouder, daar al zyn recht af deriveerd, tenlehap ais ' . leeven was geweest, zodaam-
ZOude g^*^^ maar ^C £ n &k dat, een kind word uitgefloTen van efn erfeniffe , waar toe deszelvs ouders zo in lee. ven waren, berechtigt zouden m- n,f.fM[ aft . Hier ftrvd niet tegen het Landrecht 2. D. 25. tit. n.art.. S de transverfaal of zydlinie valt ook dat Leen op den " naasten m den bloede, van der zyde herkomende, daar dat " Leen afïkomen is, uitgefloten de opgaande ouderlyke knie, » en d" Mansperzoone zal gaan voor de Vrouwsperzoone, ^70 het zeker is, dat deeze artikel is nagefchreeven mt Wtnhof zvn Landrecht yan Auerisfel. 1. Dee van Leenrechten nrl TV) die, om dit zyn gezegde, uitgefloten de opgaande TXlyke linie te bewyzen, allegeerd in margine cap. l. de nat.
^t^'^^MM^ ^ zeggen van den T-Tppr^ T Voet ai ff. tit. de rit. nupt.n. 85. vers. fatendum, zo ^ waarlvkZ hef geene alhier het Landrecht zegt: largin Icefo el, minus feliciter aliquando argumenta*peti ex nudo Zie verbZm alujus ftatuti localis, dumnon omnia ftatuta ^ZgnaeurationeL diligentia adhibita, conduntur ,fed fcepe imprudentius concepta funt. Want
. (*, Nieuwe druk, bla-iz, 100,
R r 3



3*8 OVERYSSELSCH
Want, zo men examineerd, in wat gevallen oudtyds plaatze zoude kunnen hebben die woorden, uitgefloten de opgaande wderlyke linie,, zo zal men bevinden, dat in deeze Provincie hedendaagfch genoegzaam geen geval zoude kunnen exteeren, waar toe zulks applicabel zoude wezen.
Poft descendenten fequuntur adscendentes hic parentes, fed hi tn feudum nunquam fuccedunt filiis, c. i. in prime, denat.fuccejf. feud. ratio eft manifesta, quia fi feudum antiquum eft, tune imposfibile eft, quod paterfuccedat filio, vel avus, vel proavus, cum feudum, a patre vel avo mortuis, infilium defluat, fin feudum novum eft, ideo fuperioribus non debetur, quia dominus a filio voluit incipere, patre exclufo, proximus igitur acfolus gradus eft poft descendentes, collateralium, Bronkhorst de feud cap. 5. J '
Op dat gezegde van Bronkhorst tekend Cypr. Regn. ab Oosterga aan Ut. C.: de antiquis Tranfifulanicis eft art. 1 r., ubi adfeendentes a collateralibus excluduntur, de navis feudis eft art. 14. d. tit. 25. ubi parentes admittuntur.
Dus is die uitfluiting, van de opgaande ouderlyke linie in de elfde art., niet gefundeerd op eenig recht of reden, maar om dat in de oude Leenen, als van de voorouderen heen gekomen, onmogelyk een geval zoude kunnen exteeren , dat een ouder een oud Leen van zyn kind zoude erven,Christin, ad LL. Mechlin. tit. 10. art. 9-11.5. P.Bort van de Leenen 5 Deel cap. 3. max. i.n. 2.
En zo een ouder een Leen, ten profyte van zynen zoon, hadde afgeftaan, of, wanneer het op hem was vervallen zynen zoon daar in hadde laaten beleenen, en zo een zoon dan zonder kinderen kwam te fterven, zo vervalt dat Leen wederom aan den vader, niet uit kracht van fuccesfie, maar uit kracht van het oude recht, 't welk hy op dat Leen heeft gehad, alzo de afftand, die hy, ten profyte van zynen zoon, daar van heeft gedaan, alleen perzoneelyk ziet op de perzoon van den zoon, en die dood zynde, dat recht tot de vader wederkeerd, P. Bort d.L.N.5) 6 et 7. Bronkhorst Gr Christin, ibid.
Maar



A D V Y S B O E K. 319
Maar Winhof fchynd de uitfluitinge der opgaande linie eeneraal genomen te hebben, zo wel omtrent oude als nieuwe Leenen, het welk is te verneemen uit de rechtspaffagic, diehv tot bewys van zyn gevoelen allegeerd: want een Schryver moet voornaamentlyk worden verftaan, naar de rechten , die hy tot bewys allegeerd.
Dat oudtyds Stichtfche Leenen niet weder opwaarts ervden op de gene daar die van gekomen zyn, ten ware zulks geconditioneerd was, bewyftook Anth. Matthteus paroem.
8' Maar9,'dewyl hedendaagfch naar Landrecht alle onze Leenen zvnerfleenen, zo als klaarlyk betoogd word in de Hollandfche Confultatienide en 3de deel cons. 100. en ook hchtelyk is afteneemen uit de order van fuccesfie in aangekochte, of anders, alsbyafftand der ouderen, geacquireerde Leenen, geftatueerd by Landrecht 2. D..25. tit. 14. art. en ook, die by de brieven van investiture worden uitgegeeven tot een erfelyk verfterf Leen, en wel gemeenlyk, of zo men vertrouwd, altoos od die zelvde conditiën, als het de voorige posfesfeurshadden bezeten, ("want het zelvs hedendaagfch naar Landrecht inde macht niet ftaat van een Leenheer, om hetverkoopen of by testament vermaaken van een Leengoed te beletten, maar het genoeg is, dat hy behoorlyk en ter behoorlyker tyd word gelex-yd, Landrecht 2. d. 25. tit. 18. en 22. art^ zo veranderd nok het recht niet van een vafal, die door koop of uit kracht van testament het zelve heeft geacquireerd, of wel fuccesfione ab intestato. '_ , , r . . r t
J Hier vooren dan, zo uit het Landrecht, als uit de fchriften van Winhof en Ant. Matthjeus zynde aangetoond, dat de uitfluiting der opklimmende ouderlyke linie alleen ziet ' de ouderen, daar het Leen van daan is gekomen, zo als ook leerd Neostad de feud. Holl.fucc. cap. 6. n. 12. zois het naar de leere van alle die Schryvers een indisputabel recht, dat, de overleedene ook geen broeders of zusters hebbende nagelaaten , deszelvs oomen en moeyen, volgens het prsrogatif aan de mannelyke fexe en ouderdom gegeevcn,



320 OVERYSSELSCH
fuccedeeren, Ant. Matth. paroem. 8. n. 50. pag. m. 38. Neostad ibid n. 34. zonder dat alhier in het alderminfte iri confideratie komt, de qua:stie, by zommige voor en te« gen, gerefolveerd , naamentlyk, wie de voorrang heeft des overleedens oom, of des overleedens broeders of zusters zoon, want die beftaan beide den overleedene in den derden graad, zie Ant. Matth. d. I. n. 5r. welke qiiEestie, zulk een oom als in adfcendenti linea zynde, door een neef in defcendenti linea, beide in collaterali, noodzaakelyk wierde uitgefloten.
Maar alhier is een oom en eener moeyen zoon , waar van de eerfte is, in de derde, en de tweede in de vierde graad, nu heeft naar Leenrecht, de naaste in den graade de voorrang tot de fuccesfie, zo dat zonder eenige de minfte hcefitatie hebbe mogen befluiten, dat des overleedenens oom, met uitfluitinge van deszelvs volle neeve alleen tot de nagelaatene Leengoederen, als wettige Leenvolger, gerechtigt is.
Aldus falvo rectius fententiam Judicio geadvifeerdinCamoen den 21. july 1744. 1
Abr. Vestrinck Dr.
xix. Consultatie.
Confultatoir Advys over het Quceritur (en verdere daar uit voortvloeyende vraagen, hier beneden gededueeerd:) of, het judicium domus mortuaria*, en 't geene daar omtrent ten Landrechte, part. 1. tit. 8. art. 6. is geftatueerd, hoe generaal ook, zich niet alleen bepaald tot de vafte goederen in Overysfel gelegen?
Cafuspofttie.
Cajus gewoond, en gedomicilieerd hebbende in Overyflèl,
heeft



ADVYSBOEK. 321
heeft ftervende vaste goederen naargelaaten, zo in Overysysfel, als in andere Provinciën.
Die welke fustineeren Erfgenaamen, zommigen ab intestato, anderen ex testamento van Cajus te wezen, zyn alle Ingezetenen van Overysfel.
Word gevraagd?
1. Of 't judicium domus mortuaria in Overysfel, en 't geen daar omtrent ten Landrechte geftatueerd is, part. 1. tit. 8. art. 6. hoe generaal ook , zich niet bepaald alleen tot de vaste goederen in Overysfel gelegen ?
2. Zo ja, dewyl volgens de aantekeningen van de Heer Nessink ad h. art. Overysfel geene particuliere overeenkomften met andere Landfchappen over 't Erf huisrecht heeft opgericht: of een Overysfelsman , erkennende het testament gedeeltelyk voor valide, maar in relatie tot Leen-, Hofhoorige-, en eenige andere buitenlandfche Goederen, voor invalide, op die buitenlandfche Goederen, coram judicibus jerum fitarurn, volgens de wetten van de plaatzen aldaar, niet moet, en mag procedeeren, en dien ten gevolge de Erfgenaamen ex testamento, fchoon mede Ingezetenen van Overysfel, citeeren voör die buitenlandfche Gerichten, zonder zich aan de poene, en gevolgen van Evocatie, of het zoeken van Uitheemfche Gerichten, by 't Landrecht van Overysfel part. 1. tit. 3. art. 1. verboden, bloot te ftellen?
3. Hoe, en met welke claufulen en protestatien, men zich zodaane actie inftitueerende, en de citatie van den Buitenlandfchen Richter reifita, verzoekende, het voorzichtichts, en veiligts kan dekken tegens de poene, -en gevolgen van verboden Evocatie ?
4. Immers of men, fchoon de actie buiten de Provincie werkftellig maakende, op de goederen aldaar gelegen, tot evitatie van de poene van 't Uitheemfche Gerichte zoeken, in die acte van Inleidinge, die men met relatie tot de goe. deren in de Provincie gelegen in domicilio testatoris doet, tot behoud van 't Erfhuis-recht, niet veilig in eventum mede zou-
I. Deel. S s de



322 OVERYSSELSCH
de kunnen, en moeten Inleidinge doen in deeze Provincie in het zelve erf-, en fterfhuis, met relatie tot de buitenlandfche goederen, fub hac, vel fimili claufula, " by zo ver>, re immermeer, en ondenkelyk mogte kunnen worden „ verftaan, dat men daar over buiten s' Lands geen acfie „ hadde maaken mogen, met een bygevoegd protest, dat „ men geen intentie altoos hadde gehad, om 't Landrecht ,, part. i. Ut. 3. art. ï. te contravenieeren, maar het ter „ goeder trouwe gedaan hadde , vermeenende op geene „ andere wyze het verfterfrecht, of de actie tegens 't tes„ tament, met relatie tot die vreemde, of buitenlandfche „ goederen te kunnen behouden, te minder, om 't defeéï „ van Executoriaalen, die buiten s' Lands van hier niet ge,, refpecfeerd worden. "
5. Wyl Cajus ter cafus pofitie vermeld, by aanbefteeding, door zeker Markenrichter en Gecommitteerden gedaan, voor 300 Guldens heeft aangenomen, een houten Brug met arbeidsloon en materiaalen, volgens een daar van gemaakt • beftek te maaken, voorts deeze Brugge heeft gemaakt, en 't werk, ofte opus faStum goed bevonden is.
Zo werd verders gerequiherd :
a. Of de Erfgenaamen van Cajus deeze pretenfie met Pandinge als een fchuld, voortfpruitende ex locatione & condutcione, naar Landr. part. tl tit. 6. art. 3. dan by Citatie moeten vorderen? x
b. Of de Markenrichter deswegens niet in zyn eigen goed en perzoon behoudens zyn regres aanfpraakelyk is, naar Landr. part: 1. tit. 4. art. uit. cï? part. 1. tit. 21. art. 17?
De Ondergeteekende voorenftaande cafus pofitie met alle attentie geëxamineerd, en gelet hebbende op de vraagendaar by gedaan, zoude falvo meliori, van Advys wezen; met betrekkinge tot de vier eerste vraagen: dat de Erfgenaamen van Cajus tegens het Testament van hem willende opkoomen, en het zelve als ten eenemaale onbeftaanbaar inpugneeren of betwisten, deeze hunlieder Aélie, of liever dit hun recht
in



ADVYS B.OEK. 323
ïn deeze Provincie kunnen en moeten werkftellig maaken, door eene Inleiding in het Erfhuis, idest, in domum mortuarium, ft»e in univerfam defuntti hareditatem civih quo dam modo reprcefentatam, per domum ad locum, ubi defunttus pofiremum habuit domicilium, Sand. ad confuet. feudaL Gelr. tratt. q cap 1. §• 3- »• t: n. 13. n. 20. £? pasfim. add. Gor. adv. tratt \ part. 2. cap. 1. n. 18. Schrass. ad confuet. Vel. cap. „ 'art 1. n. u om door dit finguliere recht, quod novum auoddam interdittum est, dat in het byzonder zyn oorfprong alleen fchuldig is aan onze vaderlandfché gewoontens, juxt. Sand. alleg. tratt. cap. 1. §. 3. n. 11. Matth. param. 9- % 18 en Nessink over ons Landr. part. 1. tit. 8. art. 8. pag. 204 dat niet gaat over byzondere goederen, ofte corpora die in den boedel zyn, en dat zo min als die ïnmisfie , die men oudtyds van den Prcetor verkreeg, aan den Inleider het daadlyk bezit geevt of geeven kan, vid. Nessink over ons Landr. part. 1. tit. 8. art. 8. pag. 288. in med. en Huber hedend. Rechtsgel. lib. 5. cap.7. n. 7. tot een Erfgenaam, dat is een fuccesfor in univerfum jus quod defunttus habuit, vid. L 178. §. 1. Éf L. 208. f. der verbor. fignific. verklaard, en dus een posfesfor bonorum geworden zynde, vervolgens ,qma 'ista posfesfie magis juris, quam corporis est. L. 3. §. i. ff. de bon. poffeff. ad L. 1. §. is-f-fi* 4™ VMfh door het interdiaum quorum bonorum, voor zich te verkrygen de actucele posfesfie van de erfhuisgoederen, quod plurimum fatti habet. juxt. L. 19. ff. ex quib. cauf. major. L. 1. L. 17. §. 1. #. de acquir. vel amitt. poff. L. 23. eod ac corpore confifiit L. 10. cod. de acquir. vel retinend. poffeff. quod fatti est L. 29. ff. eod. add Vinn. ad pr. Inft. de hcered. quatit.. 6? difer, Voet ai tit f. de acquir. vel amittend. hcered. n. 2. m fin. en OoRis ad'verf. tratt. 3. part. 2. cap. i.p. Mum: nam qui posfesfionem habet domus mortuaria five bonorum, necdum confecutus est rerum hesreditariarum posfesfionem, fed tantummodo jus ac potestatem occupandi res vacantes, & ideo adverfus a>ios rcrum h<ereditariarum occupatores, necesfarium est interdittum quorum bonorum, quod est executie prioris illius interditti domus mortyg 1 S s a n(S»



324 OVERYSSELCH
ria, vide Sand. ad confuet. feudal. Gelr. tratt. 3. cap. 1. §. 3. n. 11. in med. & n. 14. Waar door de Erfgenaamen ab'intestato, na de gevallene Sententie, dat door haar een goede inleidinge gedaan, en daar tegens een kwaade uitleidinge ondernomen is, de Erfhuisgoederen kunnen opeisfchen van die gene, die, als fustineerende te zyn Erfgenaamen ex testamento, by het overlyden van Cajus wel zyne geheele nalaatenfchap , die vacant en leedig lag, propria auttoritate hebben kunnen en mogen aanvaarden, doch nu door dit vonnis gemaakt en verklaard zyn tot mala fidei posfesfores, die op het bewys, quod bona defuntti tanquam haredes occupaverint, vid. Sand. alleg. tratt. & loc. n. 17. alle de erfhuisgoederen moeten overgeeven, met de vruchten die zy daarvan genooten hebben, of hebben kunnen genieten, men zie 't Landr. part. ï. tit. 8. art. 3. in collatie met de L. 17. cod. de rei vind. & L. 25. §. 4. ff. de hared. petit. en by gevolg ook de goederen, die Cajus, buiten deeze Provincie ftervende, naargelaaten heeft, indien zy anders niet verwachten willen, dat, fchoon de Richter in deeze Provincie zyne macht niet verder uitbreiden kan, dan de limiten van zyn territoir , noch direótelyk aan deeze Erfgenaamen ab intestato het daadelyk bezit geeven van de goederen, buiten deeze Provincie leggende, zy, als Ingezetenen deezer Provincie en 011. derdaanen, van hem daar toe gedwongen worden door poenen en breuken, te vernaaien aan derzelver goederen, of aan hunne lyven, met hun in de gevangenis te zetten, te water en te brood, na oudergewoonte, men zie 'tLandr. part. 1. tit. 3. art. 1. in fine, en Burgund. ad confuet. Flandr'. tratt. 3. n. 10. in fin.
.Dat echter de Erfgenaamen ab intestato van Cajus alleen, willende fuftineeren, dat zyn teftament niet beftaanbaar is, ten refpeéfe van de goederen elders buiten de Provincie gelegen, bevoegd zyn, dat hun recht tot die goederen aldaar te vervolgen, zonder zich aan de poene van Evocatie, of het zoeken van uitheemfche Gerichten fchuldig te maaken ; om dat by ons niet aangenomen zynde una perfona:
unum



ADVYSBOEK. 325
unum patrimonium, &> una fpecies hereditatis; maar in tegendeel, totidem esfe hareditates, quod funt bona diverfis terToriis obnoxia. men zie Argentr. ad Confuet. Bnttan.rubr fes donations art. 219. gW 8- n. 9- f föfgg"gg? Confe. 5«rgMBd. r«*r. 7. des fuccefwns §. 8. n. ^^J1^ De«T Cwr. Belg. vol. 3. Dm/. 20. n. 10. & feqq. & vol. 6. De f. 4>«. 44 met een gevolg, dat, gelyk een erfgenaam, a bona defuntti fita funt in diverfis regionibus , velprovincns contraZ jure direttis, hier de Erffenis aanvaarden, en daar wedéfme't de voet kan ftooten, vid. Burgund *d Coa/hrt. Flandr. tratt x n. 47. in pr. hy ook alzo, quia hodie fingula provin. cZ fuam habent autonomiam: nee ^J^P^^V^ cice ratum habere decretum in ahaprovmcia in erpofitum. Mattiu
de outtion lib. i- «P- 7- «- de adlCie' Pr0 mod°facultatum, ?nqualibet regione doen, en verweken moet op zo een wyze, als de wet daar vereifcht. Idem Burgund. tratt. I n 16. add. Goris adverf. tratt. 2. cap. 4. »• 9- en m ann'ot'n 9. voorts cap. 6. n. 5. deeze Erfgenaamen
intestato van Cajus , die vermeenen, dat hy, propter diverfu TatempatXnonii, & ex legis potestateten refpede van deete buitenlandfche goederen intestatus is geftorven; en dathy L gèfchat moet worden, ut duplex homo,alius m loco fiatuiü & alius extra territorium ftatuentium, Gail. lib. 2 obj. '7. 1A Vasq. d« fow. 2. fcfc. 1. §• 3- n.JS «59-
BuRGUN^'XgJW. i.* 47. P«S- 66. <hjï« êfp* g- 67, niet Segd kunnen worden, dat zy bun Erfrecht op die Seren doende gelden, een Gerichte zoeken buitenlands fn een andere Provincie, of dat zy aldaar de goederen van hun mede Ingezetenen aantaalen, arrefteeren of bezetten, LandTpart. 1 tit. 3. art. x., maar wel, dat zy, die fustmeefen een zoort van eigendom op die goederen te hebben, het haare eisfehen of vmdiceeren, vid. L. 8. 6? 10. §. 1. Tdehceredit. petit. en dat zoeken te beheeren ex jure mre, LIrZ ip am afficit fine refpettu ad certam perfonam, HeiIecc ad tit. inftit. de attion. %. W>9- door een recht van toebehoren, beftaande tusfchen den menfeh en de zaak S s 3 iUI1"



32(5 OVERYSSELSCH
zonder nodig opzicht, of aanzien op eenig ander menfch' zonder onderfcheid, in wiens handen de zaak Z3T1 mag, vid. Grot. Inleid, tot de Hollandfche Rechts gef. i. D. in fin. en Huber Hedend. Rechtsgel. 2 hoek, 2 cap. n. 2. dat de Duitfchers noemen tin fciijgltdj wdjt / fo Ut gfltec afftcirct / Hopp, ad §. II. Inftit. de rer. divifione, dat, juxta vulgatum Mud; tw idj mcin fl#t fïn&e/ ta ncgme tc$« / een actie geevt adverfus quemcunque posfesforem ad juris illius, ^Morf in re habet, declarationem L. 25. w ^r.jf. de obligat. csP atHora. k«m per/owa Afr rco?2 propt er fe, fed propter rem poffeffam convenitur L. 19. ff. de Jure Fisci L. 2. cod. ft un. ex plur. hcered. Et attor hic non accipit jus novum: habet enim jam jus in re, & vigore hujus agit; fed tantum petit, ut, cum jus illud fibi dubium reddatur, aut denegatur, iftud ratione adverfarii a judice declaretur , Hopp. ad §. 1. Inft. de AStion. n. 1. add. Damhoud. prax. civil. cap •26.
't Is waar; daar zyn 'er, die willen, dat een reële aétie perfonaliter kan en mag geinftitueerd worden voor denRich. ter van des Verweerders woonplaats, v^.-Brunnem. ad L. uit. cod. ubi in rem atiio n. 14. Trentacinq. var. refol. lib. 2.' tit. de atlion. refol. 4. n. 1. maar nergens vinden wy, 'datonze Wetgeevers, die wel door die vermeerdering en verwisfeling der woorden aantalen, aanhouden, arresteeren, noch bezetten, fchynen te verftaan te geeven, dat het haar intentie en voorneemen is, om langs dien weg in het generaai alle Rechtsplegingen buiten s'Lands, en ingangen van rechten voor Uitheemfche Gerichten te verbieden, juxt Nessink in zyn Annot. over 't Landrecht part 1 tit f art 1. pag. 102. en tit 8. art. 1. pag. 259. in fine, 'uitdrukkelyk geboden hebben, dat ook de reëele aétien, waar onder mede begreepen en verftaan worden, alle erfhuis zaaken, met denaankieeve van dien, Landr. part. 1. tit. &>.art. 4. add. L. 5. 5. 5. ff. de his qui effud. en welkers erfecl: daarin beftaat, dat dezelve tegens bezitters van een goed of erffems buiten contemplatie van de perzoonen, en ongeachtet hunne privilegiën, en daar uit voortvloeiende ex-
cep>



ADVYSBOEK. 3*7
i. Conf. 34- »• j5" f Prniincie eeinftitueerd moeten wor-
ondoenlyk zoude kunnen zyn. fteleens, , rrÈrfSnJamen« SI ^ Caj's om'erheffelyke
ren lande getoogen wa-n ^e^nt'/Jr«. I A. of ander ongeval zo ange uitweeve , , ƒ „„„or.
j. art. 18. of ^.^f'dYt'dfXom tet Erfhuisrecht rinrhr 70 lange ftille zaten, dat ae t>u um iv,v. ^kS^lerkMig maaken huisgoederen verkocht, en de penningen veide f der de Erfgenaamen ex^^^^^^retivm drie Hooffteden, en gedeel elyk m de cli uqua deeze Provincie haare woonplaate hebben,™ en len deeze Erfgenaamen «6 inftitueeren? met ^*«ge .^nnnen zy j» domum morftwrwm, door dien net 1.1 den, en over zulks fflrtnm^mr£tiLenüi«Em Met Zfcgfcggfcg, kunPfbrengen ter plaatze daar genaamen van Cajus met te geeft , nam
uti hares non Jucceait ™afJa" mmbetens non fortitur; quia ita & ex defuft ^^^^fSa« effe, ««* ^^^ rm^^n^^^ eo quodab animo
c^«uröa Y^Tdï da/óccalie toe was, mogen zy
Enmet ^n#, poüto dat addi u deBuj>
haaraftienietent^eerennochbegi^ of derzelver
gerenen Ingezetene^ ftf i:etromTt uSe ^iSie ten petitoire, wat ook Dr.



328 OVERYSSELSCH
Nessink in zyne annotatien over het Landr. part. i. tit. 8. art. i. en 8. pag. 285. «S? feqq. ter contrarie mag zoeken te beweeren, niet anders kan geëntameerd of begonnen worden, als met inleidinge in ieder ftuk goeds byzonder, ter plaatze, en voor de Gerichten, daar onder dezelve gelegen zyn, of na haare natuur behooren,- gelyk wy, indien zulks hier de plaatze was , met meerderen zouden kunnen betoogen; men zie ondertuffchen het Landr. Part. 1. Ut. 8. art. 8. en Schrass. ad confuet. Velav. cap. 8. art. 1. Ti. 2. en deszelvs Confult. part. 5. Conf. 34. n. 10. pag. 311. en 312.
Bygevolg moet het aan deeze Erfgenaamen ab intestato, zo men dezelve , tegens al wat billyk is, niet geheel en al van hun recht wilberooven, of, dat mede ongehoord zoude zyn, noodzaaken, om voor zes byzondere Gerichten tegens ieder van de Erfgenaamen ex teftamento perfonaliter in loco domicilii te ageeren, en dezelve daar door exponeeren aan een mogelykheid, dat over hun recht verfcheiden, ja zelvs tegenftrydige vonniifen geveld werden, gepermitteerd, en toegelaten wezen , om na verloop van jaar en dag hunne actie op deeze buitenlandfche goederen te mogen inftitueeren , zonder te incurreeren_ of te vervallen in de boete en poene geftatueerd by ons Landrecht part. 1. tit. 3. art. 3. waar van ook hy geëximeerd is, die de renthe, welke zyn mede Ingezeten deezer Provincie hem uit een ftuk goed buiten de Provincie leggende, geconititueerd en verzegeld heeft, daar met pandinge, of een ander ingang van rechte, zoekt te bekoomen, men zie Nessink over 't Landrecht part. 1. tit. 3. art. 1. pag. 103. verb. doch men zoude, en het Stad' recht, van Deventer, part. 2. tit. 1. art. 6.
Maar zoude het dus aan deeze Erfgenaamen ab intestato, naar verloop van jaar en dag, wanneer zy door haar eigen verzuim en onachtzaamheid van het Erfrecht, en het privilegie, om Erfhuis zaaken te kunnen werkftellig maaken voor het Gerichte daar het fterfhuis gevallen is, gepermitteerd moeten worden, om deeze buitenlandfche goede-



ADVYSBOEK. 320
deren, als een byzonder deel, en erffenis daar ter plaatze te mogen vindiceeren ? dan moet het ook aan hun vry ftaan, om binnen jaar en dag, dezelve te mogen aantaa* len, en dus dat onderfcheiden patrimonium van,Cajus zoeken te bekometi, ter plaatze daar hy het ftervende nagelaaten heeft; ten ware men tegens de reden en intentie van den Wetgeever, aan deeze nalaatige Erfgenaamen een voordeel wilde laaten genieten, dat zy vigileerende niet hadden; of haar door haar eigen fchuld en verzuim ten nadeele van een derde, doen verkrygen een recht dat zy te vooren niet oefFenen, noch gebruiken konden.
Dat vervolgens met relatie tot de vyfde vraag, de Erfgenaamen van Cajus de bedongene drie honderd Guldens wel met pandinge kunnen vorderen, naar Landrecht part. 1. tit. 6. art. 3. doch dat de Markenrichter deswegens in zyn eigen goed en perzoon, behoudens zyn regres, niet aanfpraaklyk is, om dat wy uit de voorgeftelde cafus moetende befluiten, dat deeze befteeding door de Markenrichter, en Gecommitteerden is gedaan volgens een order, laft en refolutie van de gezaamentlyke Erfgenaamen of Goedsheeren , het zich van zeiven wyft, dat deeze Markenrichter voor zyn privé, en perzoon, niet gecontracteerd heeft met Cajus , noch zich tot eenige betaaling verbonden; en by gevolg, dat hier geen contraéc, noch obligatie voor zyn perzoon gevonden wordende, ook geen acfie tegens hem kan plaats hebben, quia necejfe eft, ut ohligationes ex noftra perfona , non alterius initium fumant L. 11. ff. de oblig. ö5 abt. aangehaald by Carpzov. jurispr. forenf. part. 2. conft. 15. def. 38. n. 4.
Immers daar deeze befteedinge , door den Markenrichter en Gecommitteerden gedaan, moet gehouden worden door de Markte, het Karfpel of de geheele Univerfiteit gefchied te zyn, quia juxta Brunnemann. ad §. 1. /. 6. ff. quod cujusque univerf. nom. fattum ab his, qui habent auftoritatem a fcnatu, ab ipfo fenatu videtur fattum , aüus non exfequenti, fed or-
I. Deel. T t di



/
33o OVERYSSELSCH
dln'anti debet tribui, Cravett. conf. 144. n. 3. Natta conf. 153. n. 18. en Surd. de Aliment. tit. 8. priv. 56. n. 88.
'En daar Cajus deezen Markenrichter en Gecommitteerden heeft erkend, als gelaftigden van de geheele Univerliteit, en, by die erkentenis , dat zy Gecommitteerden en Reprsefentanten van de Markte waren , ook gevolgt het credit van deeze Univerfiteit, zonder hun in haare perzoonen fpeciaal tot de betaaling te verplichten, zo leerd ook de reeden quod abJus agentium non debent operari ultra eorum intentionem, L. 12. 20. ff. ficert. pet. en dat deeze Markenrichter, die flegts als een gelaftigde gehandeld heeft, niet fuo cif proprio nomine geacfioneerd kan worden, vid. Sande Decif. Frif. lib. 3. tit. 7. def. r. maar dat de Erfgenaamen van Cajus deeze pratenfie moeten vorderen van de Univerfiteit of Markte, die deezen Markenrichter en Gecommitteerden gelaft en gequahficeerd hebben, om die aanbefteeding te doen: Nam aliud eft univerfitas, aliud fingula univerfitatis membra, Rol. a Valle vol. 3. conf. 53. n. 6. et aliud eft debitum civitatis, aliud fingulorum. Ergo quod univerfitas debet, finguli non debent, Êf ideo in cafu debiti NB. executie pro debito non debet fieri in bona fingulorum, fed faltem in bona Univerfitatis. Joh. Koppen quafi. 60. n. 16. nam quod univerfitas debet,finguli non debent L.7. ubi Bartol. ff. quod cujufque univerfitat. nom. Decius in L. 27. n. 6. ff. de reb. Credit. Jdeoque cum in propofito, debitum fit univerfitatis nomine contractum, NB. merito ex bonis civitatis communibus folvi debet, non autem ex marfupiis fingulorum, quia bona fingulorum improprie dicuntur bona communitatis, ne circa unam eandemque rem plures in folidum domini confiituantur, contra §. 11. Inft. de rer. divif. L. 5. §. ir. ff. commod. Men zie voorts Colerus de proceff. executiv. part. 2. cap. 3. n. 371. Carpzov. jurifpr. forenf. part. 2. conft. 16. def. 34. Brunnemann. ai ?* ff. 1uod cujusque univerf. nom. n. 2. DD. by deeze en die verder geallegeerd ftaande.
Terwyl in allen gevalle, indien men de difpofitie van ons
Land-



ADVYSBOEK. 331
Landrecht part. 1. tit. 4. art. 9. als fpreekende bepaaldelyk van Volmachten van Karfpeien, wil extendeeren tot Marken, richters, die volgens onze Landrecht met de gezaamentlyke Erfgenaamen, en Byzitters in Markenzaaken, en over de Boeren het Gerichte zitten, jurisdictie oeffenen, en recht fnreeken naar hunne willekeuren; zodaanig dat de terntonaale Heer, of ook de Richter van de plaatze daar op geen andere influentie heeft, als dathy, die vermeind veronrechtet, of bezwaard te weezen tegens zyn oude poffeshe, zyn klachte of a&ie by Requefte aan den Droft derzelver plaatze mag inftitueeren, of aan de Staaten des Lands remonftreeren, men zie het Landrecht part. 2. tit. 27. art. r. en 2. deeze dan ook moeten jouisfeeren van dat voorrecht, dat zy, door het aanwyzen van goederen haar Meefters toebehoorende, of anders door het preefenteeren, en doen van rekenin£e bewys en reliqua van haarer principaalen goederen, conform ons Landrecht part. 1. tit. 21. art. 17. hunne perzoonen en goederen kunnen vrydingen van een executie , mee non nifi in bonis ejus, cujus nomine contraüum fuit, faaIndo eft L. x. Cod. quand. ex facl. tut. L 13. Cod. fi eert. pet. L m. Cod. de adminifir. tut. quia non voluntarie pro Je contrahunt Ued ex necesfitate munëris L. 22. ff. de Inoffic. Tftam L 22 ff. de his quee ut indign. quod us fatis onerofum eft, 6 Jxterea damnofumfieri non debet L.7-ff- teftam. quem.aper.L. L « ff. de furt. Coler in proceff... execut. part. 2. n. 25O. ' MEV.de arreft. cap. 8. n. 25 en 26. Carpzov. Jurifpr. farm}\ part. 1. conft. 32. defin. 14. f» 3- &M- en Leyser. in medit. ad f. torn. 11. fipecim. 677. med. 4. pag. mi n 15. waaTty men voegen kan Barend van Zutphen ,n zyn •Nederlandfche prad. ad verbum admmiftratie n. 29. 6 DU.
^ Aldus by my Ondergefchreeven geadvifeerd binnen Cam, pen, den 29 January 17-67. ^ ^gjg Dr<
T t %
XX



333 OVERYSSELSCH
XX. CONSULTATIE.
Confultatoir Advys, over de vraag: of, wanneer Echtelieden een mutueel Testament hebben opgericht, het aan de langf leevende na rechten vryftaat, om zodaanig Testament, ten aanzien van zyne portie, naderhand te r evoceer en, en op nieuw te testeeren.
Cafus Pofitie.
Hendrik Clasen en Aaltjen Stevens Echtelieden, in gemeenfchap van goederen zittende , maaken op den 30 January 1750 voor het Edele Schouten Gerichte van Zwolle, te zaamen een Testament, daar by ftellende tot Erfgenaamen hunne gezaamentlyke kinderen en kindskinderen, in ftaaken by reprcefentatie, en legateeren malkanderen over en weer, de eerstftervende den langftleevenden, het gebruik en de vrye difpofitie over hunnen gemeenen boedel, tot der dood toe, zonder dat het den kinderen of kindskinderen zoude vryftaan,ftaat en inventaris van dien boedel van de langftleevende te vorderen, willende dat die haare difpofitie omni meliori modo effect zal forteeren. Hier op fterft in het jaar 1754 Aaltje Stevens voornoemd, en blyft haar Eheman Hendrik Clasen, uit kracht van voorgemeld Testament, in 't volle bezit van hunnen gemeenen boedel, de effecten deszelvs bewaarende en verder daar mede handelende naar zyn goedvinden.
Dan nog maakt dezelve op den 23 Augustus 1755 op nieuw Testament, en fteld daar by tot zyn Erfgenaam in alle door doode te ontruimene goederen, zyne dochter Aaltjen Hendriks nevens deszelvs man, zyne nu verftorvene kindskinderen met de Legitime afzettende , en vorder legateerende aan Hendrik Disselhof 100 car. Gul. dens, zo en als breeder by het Testament zelve is te zien.
Quee.



ADVYSBOEK. 333
Quceritur, of dat laafte Testament voor de halffcheid des boedels duchtig is, dan of het eerfte Testament, door wvlen Hendrik Clasen en Aaltjen Stevens over hunSn «meenen boedel mutuo confenfu gemaakt,. tanquam muSS 'alnog volkomen7 effg^J£«g^
of 't zelve, door wylen Hendrik Clasen met net genie?en, he gebruik en vrye difpofitie van en over den gehee en bofdel tot zyn dood toe, conform die eerfte mutuelle dSofitie, voor duchtig is er kent en geftendig, zodaanig, d?t hy ook daarom niet bevoegd is geweest daar
meVde origineele twee Testamenten daar by gemeld; dunkt Ser corSe: dat Hendrik Clasen het eerfte Testament, mmueelyk met zyne vooroverledene vrouw Aaltjen Stevens opgericht, wat zyneportie in den gemeenen boedel betreft , naar rechte heeft mogen revoceeren, en dat hy du nader hebbende mogen testeeren, deszelvs laatfte Testa. ment van den 23 Augustus i755, » beftendig en va.
UdDe redenen waarom zodaanig advifeere zyn kortelyk deeze: dat in 't generaal, mutueele Testamenten o' Tes a. Znta duorum, feu conjugum feu aliorum,unocodice fcripta, naar aller gevoelen zyn twee feparaate difpofitien, op zich zelvs apanbeftaande, en dewelke dus altoos op dezelvde wTze knnnen en mogen worden gerevoceerd en veranK , als't elk een natr rechten vryftaat, zyne byzonderlvke gemaakte uiterfte willen te veranderen, zo dikwerf het hembeliefd, vid.DD. ^.Schrassert vol. r. adv. 19. n.
2 Dat men op dien generaalen regul, omtrent het onderhavige mutueele Testament, ook gemeend heeft te moeten worden levoelt, ten ware of de fingulanteit der difpofitie, of de bv komende omftandigheden anders mogten komen te raaden , dfe zo als de Heer Profeflor Voet in Comment. ad tit. D. te ^ T t 3



334 OVERYSSELSCH
injujl. rupt. ur. fait. Testam. n. n. te rechte leerd, voor ai in aanmerkinge moeten werden genomen.
Doch dat men zodaanige fingulariteit of omftandigheden voor zo verre de opgegeeven Cafus belangt (want ander*
S^Sg^! r mec van) in cas m^mmm
Immers primo maakt de gemeenfchap van goederen, tusfchen de Conthoraalen gefubfifteerd hebbende, hi'r geen verandering; om dat de goederen van de man, of wel zyne
^^^??eiCb?t\^00r.zovene de testamentifaélie aangaat, een leparaat patrimonium van de halffcheid van zvn yrouw altoos gebleeven zyn, en aldus uit die gemeen fehap op 't cas fubjeft kwaalyk zoude worden ge^gu" men eerd, als of de een over des anders goed met Ju tueele bewilliging gedifponeerd had, in hoedaanig cas de Rechtsgeleerden anders pro irrevocabüitate advifeeren Gelyk de verkeerdheid van deeze redekaveling door weï gemelde Heer Voet in d. Comment. ad. tit. de pa£t. dotal. ïï öj. zaakelyk, en mynes geringen erachtens beter, dan het tegendeel in opgedachten advys by den Heer Schrasser? n. 5- m fine 6. 7. en 8, aangetoond is; zo als de Cafus aïS toto cash ook van deeze verfchild. 7 Wdar
Dat verders en fecundo, de redeneering, die uit de na tuur van eer, contract in dergelyke gevallen by de DD pleegt gemaakt te worden, alhier mede niet quadreerd, om dat dit geheele Inftrument, terminis ultimce voluntatis is «? concipieerd, zonder dat 'er eenig woord in voorkoorn?" dat na een paCtum gelykt; terwyl in tegendeel het hXuxnent, daar d. L wylen de Heeren SchrIssert en PrS Rotgers op advifeeren verfcheide aanmerkelyke kentekens hadae, om het voor een ContraEt, en aclus inter vivos aan te kunnen zien, gelyk ook die Heeren op dit fundament dat het naamentlyk een actus inter v'vos wezen zoude, hun ad vys voornaamenllyk mede hebben gegrondet. Waar by tertio, hier ook niet tegens doet, dat die Echte,
lieden



A D V Y S B O E K. 335
Heden in fine Testamenti, ex communi masfa, Legaatenhebben gemaft, om dat al 't geene daar van geredeneerd kan worden, alleen plaats heeft in een geval de Echteheden Enden worden, eerst deeze en gene Legaaten excommuni la fa bonorum, zonder aanzien van maagen of naafttefaanden gemaakten dien na elk apart over ^ar mlaatenfehap te hebben getefteerd, uti expresfe monet, J. Voet. ad. tit. at ti ruTin. fi. n. daarze hier, in de generaale termen yan KnalSenfchap ter contrarie verbleeven zynde, moeten ^enlSdenf uno codice twee difpofitien, zo wel ten aanzien van 't eene als 'tandere te hebben opgericht, elk
0l^indPe°lyf 'pro auarto, dat wel de meefte bedenking fchvnt daar ui te ontftaan ; " dat Hendrik Clasen,
nfzvnes vróuws dood het mutueele Testament heeft na" lleefd en de voordeden daar van genooten, zonder daar " fan by het oprichten van zyne nadere difpolitie te heb.
ben gerenuntieerd". , , ,, , „
Doch dat ook die zwaarigheid verdwynt, zal blyken, wanneer men daar tegens overweegt. .
Terlelyk: dat wel in deeze en geene Statuten mede ai dat van Deventer part. tit. art. iets dergelyks voorkoomt, gelik ook verfcheiden Rechtsgeleerden dien conform docee. •en, doch dat het gemeene recht, des ongeachtct zodaamPe uiterfte willen revocabel fteld , het welk door dc commufis DD. opinio gefterkt zynde, als te zien is by Schrassert Tl h a & 4i, myns bedunkens ten platte lande vanOvervsfèl 'en mede te Zwolle behoord te worden gevolgd, om dat aldaar zo verre men weet, deeze recejjus a jure commum
™Tmf welen i dat men in het uitleggen van Testamenten, bekentlyk ante omnia letten moet op de intentie der Testateuren, en de inpulfive oorzaak van hunne difpoütien per not., dewelke bv fimpele lefture van het onderhavige Testament , en daar bygevoegde poenale claufulen, notoir geblykt, met te zyn



336* OVERYSSELSCH
geweest, om eikanderen de handen te binden en likrtatemtestandi af te neemen, maar in tegendeel, om elkander de eerstftervende de langstleevende, zo veel mooglyk tegens elks erfgenaamen refpeécive en reciproce te dekken, en de. zelve met zyn of haar nalaatenfchap, in zulke geftalte bv continuatie te laaten handelen, als toen de eerstftervende nog in leeven was, met geheele of provifioneele uitfluiting van zyne of haare erfgenaamen, tot aan des laatftes dood toe: want anders was het niet zeer nodig geweest, dit Testament te hebben opgericht, alzo 'er tot erfgenaa. men by gefteld worden, die het van zelvs wezen moesten , te weeten de kinderen en kindskinderen, met een eventueele exclufie alleen van hunlieden fchoonzoon Gerrit Peters, in opzichte van het geen hy anders ab intes. tato by vooroverlyden zyner kinderen, dat is der Testateuren kindskinderen, van haarlieden indireét zoude hebben kunnen erven.
Eindelyk, enten derden: dat dit mutueele Testament, in zyn concatenatie befchouwd, fchynt te behooren tot de classe van die Testamenten , waarby man en vrouw malkanderen maakende Tucht cum potestate alienandi, om met den geheele gemeenen boedel zyn of haar leeven lang te handelen naar welgevallen, en om na doode van de langstleevende het overfchot onder wederzydfche naaste Erfgenaamen gelyk gedeeld te worden: immers dat daar geen ander onderfcheid tuffchen is, dan alleen, dat, in cafu nostro, juist de naaste Erfgenaamen, zyn de kinderen en kindskinderen niet appellative, maar nominatim 6? fpecefice genoemd, doch het welk aan het wezen der zaak zelvs niets geeft of neemt, terwyl omtrent zodaanige difpofitien, onaangezien de menigvuldige altercatien over de eigentlyke natuur van dezelve tusfchen de Rechtsgeleerden van tyd tot tyd bekendlyk voorgevallen, ik veilig meene te kunnen worden geampleóleerd het gevoelen van den Heer Bynkershoek lib. 3. quafi 1. priv. c. 10 alwaar hy na voor af te hebben opgemerkt, dat men ten deezen opzichte
zich



ADV Y'S BOEK. 337
zkh aan de verfcheiden bewoordingen, by alzulke Testamenten ervintelyk, niet moet ftooten, nochte zich daarmede ophouden ,pag. 449 zich dus uitlaat: ego vero, inquit, Migenter 'excusfo ejusmodi, quodprcefcripfi, testamento mutuo, non aliam utriusque conjugis ment cm fuisfe existimaverim, quam inter heredes primum defunki & fuperfiitêm cequa conditione, ad usque hujus mortem continuare eam bonorum communionem, quee inter ipfos conjuges, ftante matrimonio, obtinuerat. Tune verum est, inventarii & cautionis exaÜioni nullum omnino locum esfe, tune verum est, quod aliter non est, fuper f item posfe de communi patrimonto ftatuere ex qnimi fui fententia, cif'nihil dividendum, quam quod, fuperftite defuntto fupererit: en een weinig daar na zyn redeneering met deeze dccifoire woorden befluit: Potest utique fuperf.es alios vocare heredes, quam vocaverat^ mutuo testamento , fed f rustra erit, fi quid moliatur in prajudicium eorum, quos primum defunitus vocaverat, (f eujus judicium ipfe probaverat.
Zonder dat hier eenigzints tegen doet, het geen in Legillis tutelaribus omtrent het continueeren van de gemeenfchap , tuilchen de langstleevende der ouderen met de kinderen, by het Landrecht v-an Ovcryffel p. 2. tit. 2. art. 15, en in andere Statuten, ten nadeele van den overgebleeven ouder, voorkoomt, waar over meergemelde Heer Schrassert in 't breede redeneerd d. vol. i. conf. 20. om dat al het zelve pertineerd ad caufam intestati, terwyl men alhier ter contrarie verteerd in cauja testati,en in een geval daar de kinderen komen in adfpecf niet zo zeer als kinderen, en als heredes le■ gitimi, nemaar ais geinftitueerde Erfgenaamen by een Testament, het welk generaliter altoos revocabelz3'nde, gelyk zelvs huwelykfche voorwaarden , gedresfeerd in de termen van uiterfte willen, in dergelyke ge vallen herroepen mogen worden , vid. Voet ad, tit. de paEt. dotal. d. L n. ^3: zo wysd het zich van zelvs, dat ook dit Testament heeft moeten worden gehouden te zyn gebleeven revocabel, tot zolange, dat, of uit de contenue van de uiterfte wille zelvs , of uit andere omftandigheden worde getoond, dat deeze Testator I, Deel. V v zich



3S8 OVERYSSELSCH
zich iibertatem testandi weerloos gemaakt heeft; welk een of ander ik niet hebbe kunnen zien alhier te wezen gedaan : veerdig zynde, om des gerequireerd, al het voorfchreeven met nog meerdere reden en rechten» nader te adftrueeren. Aldus geadvifeerd in Zwolle den 2 July 17.59.
H. Hubert Dr.
XXI. CONSULTATIE.
Advys en Sententie, waar in onderzogt en bejlist word: 1. of, uit hoofde der dispofitie van het Overysfelfche- Landrecht, Deel 2. Tit. 8. Art. 15, 16 en 17. het remedium Legis fecundse Codicis, de Refcind. vendit. plaats kan hebben in of omtrent koop en verkoop, inzonderheid van zodaanige Vien of Turflanden, die onopgefiooken, en zonder vooraf geboord te wezen , verkocht zyn ?
2. Of in geval van cestimatie zodaanige Getuigen gelden, welke zeg. gen, dat iets zo veel waardig is , als zy 'er voor willen geeven ?
3. Hoe in het generaal de bewyzen en Getuigen in cafu L. 2» C. de Refc. vend. moeten zyn, benevens de plicht des Rechters daar omtrent?
4. Of de la;fio ultra dimidium kan bewezen worden door andere verkoopingen op dezelvde ty.d gedaan ?
In zaaken voor het Wel Edele Scholten Gerichte van Völïenhove en Blokzyl, eerft ftrydig geweest tuffchen Arnoldus Roodhart, zich qualiflceerende als het recht hebbende van Berend Arends Quast, en deszelvs huisvrouw Jantjen Tymens, Aanlegger ter eenre, en Jan Berends en Goossen Arends Gedaagden ter andere zyde, en alnog ftrydig en onbeflist hangende tuffchen denzelven Arnoldus Roodhart, in voornoemde qualiteit Aanlegger , ter eenre, en Jan Berends , Wicher. Cuaassen Voogd , en Harmesi
"ft*. 1



ADV'YSBOEK. 339
Peters Lassciie nomine uxoram, als Erfgenaamen van wylen Goossen Arends, deeze Proeeduure gereasfumeerdhebbende, mitsgaders de Scholtus Hendrik Morrhe, als hun gevoegde, Gedaagden ter anderen zyde, alnog ftrydig en' onbellist hangende; alwaar de Aanlegger in fubftantie deede pofeeren: dat de origineele Gedaagden nevens hunnen derden maatfehap eenen HarmEn Smul, iterative aanzockingen zouden hebben gedaan aan Berend Arends,Quast, en zyne huisvrouw voornoemd, omhaarluiden teverkoopen zeker ftuk Veenland deHolke genaamd, in deezenScholtamptc van Vollenhove, Caripel Leeuwte gelegen, waar aan ten noorden Harmex Klaver, ten ooften dc Aanlegger cum fuis, ten zuiden het Rentampt van St. Jans Camp, en ten westen de Beulakfche weg, naast aangeland zoude zyn: dat zy eindelyk in haar oogmerk zouden hebben gereusfeerd, met dien gevolge , dat zy het voorfchreeven land op den 1$ Maart 1736 van den nieergemelden Berend Arends Quast en zyne 'huisvrouw zouden hebben aangekocht, voor een zomma van twaalf honderd vyf en.vyftig guldens vry geld, te betaalen in twee termynen > het eerfte by den aantast op den 16 dito, ter zomma van een duizend guldens, en het andere twee jaaren daar na op den 16 Maart 1738, ter zomma van twee honderd vyf en vyftig guldens, met vordere conditiën, als te verneemen zoude zyn uit den koopbrief zelve. Dat ook voorfchreeven eerfte termyn kooppenningen den dag daar na zoude betaald zyn.
Dat de Verkooper en zyne Huisvrouw na verloop van eenige tyd in ervaaringe zouden zyn gekoomen, datzy in deeze verkoop verre boven de helfte bediept zouden zyn ge* worden. Dat zyluiden aan de eene kant wel zouden vertrouwen op het recht als dat willen zoude, dat zodaanig een bediepte verkooper weder in zyn geheel zoude worden gefteld , 't zy door eene luppletie van kooppenningen of waarde, of reftitutie van het verkochte tegens wederovertellinge van de ontvangene kooppenningen, doch aan de andere kant niet zonder redenen beducht zyn, dat zy niet dc voorfz.
V v z koo-



340 OVERYSSELSCH
koopers in der minne niet zouden kunnen te rechte kocw men, en ook tegens een kostbaar proces zouden hebben aangezien.
Dat zy daarom zouden hebben goedgevonden om het recht en actie, welke haar uit hoofde van deezen verkoop en bediepinge zoude gecompeteerd hebben, te cedeeren, en ei. gendommelyk over te dragen aan hem Aanlegger in dee. zen.
Dat hy dan ook op den naam van den Cedent Berend Arends Quast voornoemd, wel iterative denunciatien zoude hebben laaten doen, aan voorfchreeven kooperen en haare maatfehap Harmen Smul , tot fuppletie van de rechte waarde van het voorfchreeven verkochte Land of weder overgaave van het zelve, tegens ontvang van de kooppenningen , voor zo veel die betaald zyn, doch te vergeefsch.
Dat hy Aanlegger als Cesfionaris, het recht zoude hebben van de voorfchreeven verkoopers Berend Arends Quast, en zyn Huisvrouw, dat dit recht volgens de difpofitie van ons Landrecht, indisputabel zoude medebrengen het alternative, of fuppletie van de rechte waarde, of reftitutie van het ver. kochte land tegens weder aantellinge van de reeds betaalde kooppenningen, met den intereffe van dien, voor zo veel de koopers origineele Gedaagden in deezen , nevens haaren maatfehap daar van immiddels geen genot mogten gehad hebben, gelyk hy Aanlegger in het geval, wanneer de Gedaagden, voor zo veel hunne beide portien betreft, het laatfle mogten kiezen, die wederaantellinge alzo aan dezelve ieder voor zyn aandeel prasfenteerde te doen in het gereede , met erlegginge ten dien fine, voor zo verre nodig, van eenen fchelh'ng cumprafentatione fupplendi quatenas opus. Dathy niet anders zoude nodig hebben als het bewys, dat zyne Cedenten van actie in der daad by den verkoop in quajstie, over de helft bediept zyn, dat zeggen zoude, dat het verkochte Land ten tyde van den verkoop, meer als tweemaal •zo veel waardig geweest is, als zy daar voor hebben bedongen



A D V Y S B O E K. 341
gen: het welk genoegzaam confteeren zoude, uit de eedelyke verklaaring van agt confonante Getuigen, by zynen Èifch en Aanfpraak overgelegd , mitsgaders uit de uitrekening zo gerichtelyk gedaan en daar by gevoegd zoude
Doende vervolgens in zyne qualiteit concludeeren : " dat „ de Gedaagden by Sententie van deezen Edelen Gerichte „ zullen worden gecondemneerd, om ieder voor zyn aan„ deel of derde portie aan hem-Aanlegger te moeten op„ leggen en betaalen, zo veel als by aestimatie of kennisle gi van goede mannen, door het Gerichte daar toe te ftellen, , zal geoordeeld worden , het gelibelleerde Turfland de * Holke genaamd, ten tyde van de gepasfeerde koop op !, den 15 Maart 1736, meerder waardig te zyn geweest, als daar voor het verkocht is, met den interesfe van dien; ten ware, dezelve mogten goedvinden, om tegen reftitutie „ der kooppenningen in manieren als art. 13 en 14. van ,, Eifch en Aanfpraak geprafenteerd is, het gekochte land „ in zyn voorfchreeven qualiteit weder over te geeven, ', alleszints met eisch van kosten en interesfen , ofte tot , zulken fine of fines , als omni meliori modo &c. Jalvis " ere ".
" Waar* tegens de Gedaagden en hunne gevoegde by Ant-. woord, hoofdzaaklyk deedenregereeren,dat de vexatoire redemtien en zogenaamde kooperyen van twisten, om andere eerlyke luiden, die een ftuivertjen te verhezen hebben, te plaagen, en door list haar quovis modo van het haare te berooven, al van ouds bekend zouden zyn geweest.
Dat de Keizer en Anastasius en Justinianus in haare Conftitutien, te vinden in l. pen. c? uit. cod. mandat. wel in deezer joegen daar tegen zouden hebben voorzien: " dat aan zo„ daanige twistzoekers en Hoorders van de gemeene rust,
wegens en ter zaake van die cesfie niet meerder weder„ om gegeeven of betaald zoude behoeven te worden, als „ de hoeveelheid van die door hun daar voor reelyk be„ taalde penningen fampt de renten , van dien mogten koV v 3 . >' men



342 OVERYSSELSCH
„ men te bedragen , en de rest moeten keeren ten be„ hoeve van den Debiteur "; dat de kracht van die zo heilzaame wetten tot deeze onze zeden, als waar die pest niet minder , als ftaande de Roomfche Monarchie , alno* van tyd tot tyd door baatzoekende menfchen, ja dikwyls door alzulke, die daar van door ampt en eed hadden behooren wederhouden te worden , aangekweekt zoude worl-nA a j0g m viridi obfervantia zoude zyn: immers ten enecte, dat de Debiteur het recht van naasting binnen s'iaars voor den zeiven prys heeft.
Dat dit alles niet tegenftaande zoude fchynen, dat de mm Jacm fames, a.h die nooit te verzaadenzoude wezen, bv veelen al tyd haar rolle zoude fpeelen.
Dat men daar van een Haaltje zoude vinden in deeze vermeinde acqmfitie, als waarin de openbaare calumnie, plagerye en vexatie zodaanig zoude doorftraalen, datze nimmer met eemgen fchyn altoos gecoloreerd zoude kunnen worden: gelyk daar mede zoude geprobeerd werden , dat de Aanlegger pro f undamento intentionis zoude ftellen, dat zyn vermeende Aucleur op den dag van den koop, den 15 Maart 1736 m die handeling grootelyks gelcedeerd zoude zvn geweest, en derhalven naar Rechten moeten bewyzen, " dat dit Land in „ quaestie ten dage- van dien koop nog eens zo veel waardig zy geweest, als het in der daad in koop gegolden heef' " dat zeggen zoude, dat het op dien voornoemden tvd^on het minfte 2500 en elf, twaalf of meer Guldens na eene ordinans taxatie boven en behalven den impoft van den <o ften penning, oortjes geld, jura van overdracht,wynkoon, en wat voor diergelyke kosten meer by den koop ten Jafte van Kooperen bedongen zy, waardig moet zyn geweest,
Uat, zomen daarmede confereerde de bewyzen of kondSchappen, door den Aanlegger by zyn Aanfpraak gevoegd, men oogenfchynelyk zoude ontdekken , dat hy geenzfnts aan oeeze rechtelyke maatreguien zoude voldaan hebb-n alzo het by eene attente ledture van zyn kondfehap , fub E <waar mede zyn gefustineerde bedieping alleen zoude worl
den



ADV'YSBOEK. 343
den gewettigd) ontwistbaar zoude wezen, dat, (behalven, dat geen Richter met eene behoorlyke gerustheid zoude kunnen weeten, dat deeze Getuigen ten opzichte van de verwandfchap van Berend Arends Quast cum uxore, wiens perzoonen als praetenfe Gedenten genoegzaam alleen in confideratie zouden komen, irreprochabcl zyn , om dat hun daar na niet eens gevraagd zoude zyn) art. 2, 3-, 4, 5» met het geen van eenige esfentie of applicatie op het poinft m qujestie zoude zyn, door hun verklaard zoude wezen., geconfidereerd, dat die agt Getuigen over den inhoud van den tweeden artieul gevraagd zynde, niet anders zouden < deponeeren: " dan dat zy het Land in quaestie volgens die
daar van vertoonde koopbrief wel kennen, " dat alleen zoude willen zeggen, dat zy het Land door Berend Arends verkopt, en waar van In de koopbrief gefprooken werd, wel in zyne bepaaling kennen. Dat zy deeze adfertie dan aan haar in zo verre eens buiten prejudicie zouden toeHaan; als ook, dat twee Getuigen Hendrik Jans Zyl en Tan Wynt ad art. 3. zouden deponeeren: " hoe zy dat
Land gemeeten hebbende, echter de grootte niet wisten, " dat wyders diverfe van deeze Getuigen de eene van het " quffistieufe Land wat verder, de andere wat nader aanbe" land zouden wezen ", volgens hunne verklaaring ad arUa mitsgaders ad art. 5, " dat eenige in 1738, een derdein ^' „65 c}rje andere in 1737 hunne refpe&ive Landerycn, " de eene tegens de roede 38 Huivers, een ander twee Gul" dens een derde een Ryksdaalder enz. zoude of zouden " hebben aangekogt Dat dit alles buiten ffaat des vcrfchils zoude zyn, dewyl uit alle die onzekere Hellingen van tvden en waardye, over andere Landen, geene zekere prys en la;fie van het quaastieufe zoude konnen beweezen wordenr alhoewcl in het gemeen, ten aanzien van die praetenfemeetinsc (waar van de Pander onder de Letter F. quafi zoude gichten, indien dezelve al van eenige merite mogte konnen wezen , als zy niet zouden konnen) zeker zoude wezen,datze uit veele confideratien van Rechten informeel nul
en



344 OVERYSSELSC- H
en van geene probatoire kracht zoude zj-n; onder anderen-, door dien dat dusdaanige actus nimmer zoude konnen noch mogen gefchieden, dan na gedaane citatie prcefente parte, en dat zulks alhier gedaan te wezen door den Aanleggerzoude ftaan beweezen te worden, dat zelve van het tegendeel by dezelve acte zoude geblyken, dat Harmen Hendriks Verhoek en de Scholte Morrhe (die bereeds dit zelve quasftieufe Land voor het entameeren deezer actie van deeze Gedaagden zouden gekogt hebben) deezen handel, zo zy onwettig noemen, ontwaar geworden wezende, toen daar na toegegaan zouden zyn, niet met intentie om die fiinkfche meetinge toe te ftaan, en daar op het oog te houden, maar wel duidelyk, om dezelve in het geheel te weeren, en daar tegen te protefteeren, zo dat daar mede ook daadelyk door hun gefuperfedeerd zoude, zyn , en dit voorgenoomen werk nog daar en boven niet eens gecompleteerd zyn geworden. Dat verders ad art. 6. Berend Meinen , Hendrik Harms-, Berend Kiers , WolterWolters , Jan Wïnt, en Jacob Geerts, niet over een gemeene prys, als de gezeide rechten zouden beveelen, maar over een finguliere taxatie NB. wat het Land haar Getuigen waardig was, zouden deponeeren, en dat bewys niet zoude fluiten noch voldoende zyn. Dat gevolgelyk, van deeze zeven Getuigen maar een eenige Getuige Hendrik Jans Zyl zoude overblyven, die echter zyn aanflag nog maar op 2500 Guldens en dus nog beneeden de Icefie van de halffcheid zoude uitbrengen. Dat bovendien voor het tweede, deeze getüigenisfen doch in het geheel van geene opmerking zouden zyn, om dat zy alle zouden fpreeken van haare particuliere calculatie, zo als het Land op den 17 Maart 1739 ten dage van haare depofitie was, en geenzints van de waardye van het zelve ten dage van den verkoop den 15 Maart 1736', daar een different van geheele drie jaaren tuffchen beiden zoude zyn. Dat indien al over den tyd, waarop hunne depofitie ziet, eenige zwymelmogte kunnen vallen, de interpretatie dan nog tegens den producent zoude moeten gelden,



ADV.YSBOEK. 345
den, daar zy nogthans in fpecie, zullen ze bewys, dat voldoende is, maaken, haare taxatie moeiten hebben gerefereerd tot den prescyfen dag van de verkooping, en dat inevitabel, en in de artikelen gevraagd, en conform die vraag, dan ook zo'beandwoord zoude moeten zyn. Dat zulks niet te vergeefsch zoude wezen vereifcht, om dat men dagelyksch zoude zien, dat de waardye der zaaken, gelyk de ebbe en vloed zoude aanwasfen en daalen. Dat het in het onderhavige geval in het byzonder niet zoude konnen gelochend werden, dat het turfland, gelyk de quiestieufe Holke is, zedert drie jaaren doorgaands de geheele halffcheid en ' meerder in prys gefleigerd was. Dat zy zulks niet bybrengen met intentie, om zich aan eenigen lalt van bewys te binden, of den Aanlegger van zynen zekeren plicht, om zyne gezeide keile te moeten probeeren, te willen hebben ontilagen , maar als ter meerdere overtuiging, dat zyne kondfehappen daarom alleen defectueus en van geene bewyzende kracht altoos zouden kunnen zyn , mitsgaders ter betoog van de volflagene onduchtigheid van deeze praetenfe redemtie alience litis. Dat dit ook de eenigfte reden zoude zyn, waarom zy zich wel expresfelyk referveerden, om in quoyis termino, wanneer zy hunne Documenten maar in ordre zoude hebben gebracht, te bewyzen: eerstelyk in het gemeen, dat de Turflanden zedert het jaar van 1736 ongelooflyk gercezen zyn. Ten anderen, dat de Aanlegger cum fuis in. het jaar 1736, in eene publyeque veilinge voor een ftuk turfland, zo by het quasstieufe gelegen zoude zyn, niet meer als tegen 25 of 26 ftuivers de roede zoude hebben kunnen koopen, dat zy kort daar na ongelyk hooger zouden hebben gedebiteerd. Voor het derde, dat Berend Arends Quast dit zelve Land daar hy nog 1255 guldens voor bedongen heeft, aangekocht zoude hebben voor NB. 200 guldens. Ten vierden, dat hy dat Land kort voor de qusestieufe koop voor 1000 guldens aan anderen zoude uitgeveild en geprasfenteerd hebben. Voor het vyf de, dat I.- Leel. X x de



346* OVERYSSELSCH
de qusstieufe Holke ten tyde van de koop zo gefitueerd zoude zyn geweest, dat daar geen turf uitgevoerd konde worden. Ten zesden, dat de Gedaagde cum fuis, om daar een door- of uitvaart by te krygen, kort daar na een ftuk Lands van den Aanlegger voor eene zomma van zes honderd guldens aangekocht zoude hebben, immers dat hun de bloote uitvaart alleen in koop zouden gekoft hebben 89 guldens en 5 ftuivers, boven en behalven de zwaare onkoften, die zy tot het opmaaken van de vaart en verdere verbeetering van het Land hebben moeten expendeeren, welker goed fucces nu van achteren dit Land veel prsecieufer zoude maaken, gelyk dan ook de turf werkelyk voort daarna en bereeds in 1736 doorgebracht, en uitgevoerd zoude zyn geworden. Voor het zevende, dat Berend Arends het meergemelde Land, kort voor den aankoop zoude hebben laaten taxeeren, en het toen maar op 1000 guldens zoude begroot zyn. Voor het agtfte, dat de koopfchat bereeds ten vollen zoude betaald zyn. Dat daar uit dan ten allen overvloede en des te klaarder zoude kunnen confteeren, van wat allooy deeze actie en derzei ver verhandelinge opgeleid zy. Dat daar uit dan al verder zoude volgen; eensdeels, dat, vermits de dispofitien in d. I. 22. en 23. cod. mandat. ook en in allen gevalle ftand zouden - moeten grypen, de Aanlegger, hoe voldoende dat ook anders deeze laïfie bewezen mo^te konnen worden, ook geen enkele duit zelvs de 250 guldens, welke hy quafi voor dezelve, met zyne achter de gordyn fchuilende participanten uitgeloofd zoude hebben, geadjudicieerd zouden vermogen te worden, om dat hy nooit in ftaat zoude wezen te probeeren, daar van één ftuiver of duit betaald te hebben; andersdeels, dat hy ook daarom , en in allen gevallen fuccumbeeren zoude moeten, om dat hy aan het zelve zeer, met z}me contanten zoude hinken, als zy hier poogen hun betoogde de defendeeren, om dat hy voor 100 Ryksdaalders zoude aankoopen een recht, dat na zyne rekening meer als vierde half duizend guldens waardie



ADVYSBOEK. 34?
éicf zoude wezen; dat hem derhalven dezelve exceptie van lalie zoude obfteeren, en daarom geen actie gegeeven konnen worden; dat hy voor het derde nooit in ftaat zoude we. zentejustificeeren, dat dusdaanige aótie, als hy hier werkftellig zoude gemaakt hebben, door zo een briefje zoude kunnen overgedragen worden, en hy dus zonder actie zoude fpreeken; noch ook voor het vierde , dat het na het aSeeven van dat gewaande briefje van cesfie, aan den Cedent of den Cesfionaris op zyn naam noch vry geftaan zoude hebben daar over dusdaanige infinuatien te doen,om a\7a haaren handel te verbergen. t . ,. _
D Sde Gedaagden voorts in de beste en beftendigfte forma" rechtens contraconcludeeren,' "ten einde, dat de
Aanlegger in zynen Eifch en Conclufie, immers invoegen " als hy alhier heeft geageerd, zal worden verklaard met " te zyn ontvankelyk ; en by ordre , dat de Gedaagden r, van dezelve zullen worden geabfolveerd , koft en fchade-
" ffier'over gezien en met vereifchte aandacht overwonnen'den Eifch en Aanfpraak, en de verdere van wederzyfen overgeleverde handelingen met bygevoegde ftukken en Documenten enz. enz. en behoorlyk reguard genoomen 00 het geconvenieerde tusfchen parthyen, geileld^onder SFen inventaris, voor zo verre daar by geplaciteeid is, dat de ftukken van deeze proeeduure met die yan " het proces aan de Zwartefluis gevoerd en gewisfdd, " zullen worden gehouden even eens, of het éen P10" «s was? en dit derhalven de Documenten , fchnf? Sen te. zullen worden geconfidereerd , ofze alle te " zaamen op een inventaris gebracht waren ; terwyl ™Pn MoSrdeeld .heeft niet te konnen defereeren aan het Sen ïeZX™ daar by verder goedgevonden hebben, nofenshet wmaaken van maar eene Sententie , met redenen Eekleed, in eene van beide die zaaken, en het voegen van een blood hoofd en dictum van die Sententie, door de O* X x z



34§ OVERYSSELSCH
dergefchreevenen als Referenten geteekend, by de andere zaak, zo, om dat de Ondergefchreevenen gemeind hebben, ongeacht deeze conventie van parthyen, die de paaien van haare macht in deezen te buiten gegaan zyn, naar Landrecht J. D. Tit. 17. art. 3. en de beftendige pra&ycq, verplichtte zyn, in het Advys of Sententie in eene iedere van beide deeze, voor verfcheidene Gerichten gevoerde proeeduure aftegeeven, te vernaaien, de voornaamfte redenen van hunne wyzinge, quum jus publicum privatorum pattis mutari non pojjit l. 38. ff. de Pact. als om andere hun daartoe beweegenderedenen; mitsgaders met alle omzichtig, heid gelet op alles, waar op in deezen tot adminiftratie van onpartydige juftitie eenigzints te letten ftonde; en aanvankelyk geconfidereerd, dat de Aanlegger, zich qualificeerende als Cesfionaris van Berend Arends Quast en zyne huisvrouw Jantjen TrMENS, ten procesfe fustineerd, dat zeker Veen of Turfland, de Holke genaamd, gelegen in het Schoutampt van Vollenhove, karfpel Leeuwte, in zyne bekende bepaalingen door zyne Cedenten Berend Arends
Suast en zyne huisvrouw Jantjen Timens op den 15 aart 1736, aan de origineele Gedaagden in deezen, en Harmen Hendriks Verhoek derzelver maatfehap verkocht voor eene zomma van twaalf honderd en vyf en vyftig guldens vry geld, te betaalen in twee termynen, het eerste by den aantaft op den 16 dito s'maands Maart 1736, ter zomma van een duizend guldens, en het andere twee jaaren daar na op den 16Maart 1738,ter zomma van twee honderd vyf en vyftig guldens, ten tyde van den verkoop meer als tweemaal zo veel waardig geweest is, als de Verkooperen daar voor eens bedongen hebben, en zyne Cedenten by dien verkoop alzo ultra dimidium geledeerd zyn, concludeerende dien ten gevolge ex capite van gefustineerde leefie , ultra dimidium tot fuppletie van de gepretendeerde rechte waardye, of reftitutie van het verkochte Land, tegens reftitutie der kooppenningen met den interesfe,zo verre dekoope-
ren



A D V Y S B O E K. 349
ren daar van inmiddels geen genot mogten gehad hebben en dat de Aanlegger gevolgelyk alhier■ ageeruit hoofde
t^al7do°ofdre Heeren' situentén in.de «^Jgeoe articulen Landrechtens overgenoomen is; zo yeimeenen wv dat h-t We» 't welk in deezen ond]erz°gt eI\behst 3 moe\en woln, is, of dat middel «^P^^ hebben in of omtrent koop en verkoop ™ Ve^w^Iiat immprs od eene wyze, als de quaeftieuie Holke,aa.i ^^Sken,^ wndei dat het vooraf geboord is, verkochtdewyl, zo men voor de negative daar van befluiy nZi de ïaak ten voordeele van de Gedaagden mtgeSLkt^r en dan ar verder onderzoek onnodig zoude
ZyAls men, den aart en de natuure van Veen of Turfland befc ouwende, aanmerkt,dat de meerdere of ^^derequanti i %n betere of fiegtere qualiteit van het veen, maaken A*t 7idk land meerder of minder waardig is, en dat, nee veen ondei de oppervlakte des Lands verhooien leggende «en immers zo lang een Land onopgeftooken en met gedord s van de quanlteit en qualiteit daar van met zekerheid S S weeten, en gevolgelyk ook de en-
Iele waardve van het Land niet te konnen bepaalen , naar Ï SpSe der Getuigen by de kondfehappen by Dup ycq ot^Jrt-n^&'nte* eerftenopflag konnen fchynen, ' datfen Ve^^ zo het, gelyk het quaestieufe
JnOTÏÏftSken en zonder geboord te zyn, verkocht is, geen oSwerp van het remedium legis fecunda Codicis de Refcrnd 3 Sde zyn, om dat de enkele waardve van zo een Lnd ónMker5nde, de dubbelde, even twyffelachtig, en dus het bewyfvan de bediepinge over de halffcheid zo door eenen zSen verkoop of koop van dusdaanig Land zoude ve?oorS zyn, onmoogelyk fchynt te neer men op eenen zulken verkoop toepaft, gelyk het Ichj nt X x 3



350 OVERYSSELSCH
dat men kan en mag doen, het geen de Hr. Huber in zynt Hedendaagfche Rechtsgeleerdheid i. D. 3. h. 6. kapittel 6. en 7. Sande in Decis. Frific. lib. 3. tit. 4. defin. 15. c? 16". Voet. in Comment. ad tit. ff. de Refcind. vendit. n. 15. en A. Mattïleus in tract. de auctionibus lib. 2. cap. 4. n. 10 en 11. aanmerken ,■ naamelyk , dat, wanneer het verkochte goed van den aanbeginne zeer onzeker van waardye is, immers zo veel partyhen daar van kennisfe hebben, het remedium legis fee. Codicis de Refcind. vendit. geen plaats zoude hebben ; als by voorbeeld, wanneer eene Erffenisfe, Klyn, of een Metaalgrotve verkocht is.
Dan daar en tegen in aanmerking genoomen hebbende, dat verfcheidene Getuigen, die, als met het koopen van Turflanden en Turf maaken de koft winnende, dier zaaken, waar over zy deponeeren, wel kundig zyn,bydekondfchap by Ti iplycq, verklaaren, " dat een kenner van Turfland „ eenig onopgeftooken Land behoorlyk boorende, zeer wel „ kan ontdekken de deugd en diepte van het Veen en derg, „ mitsgaders de fandfteden, dat een Land dus na behooren „ geboord zynde, wel net en naar waarde getaxeerd kan wor„ den, zonder gevaar te loopen , dat het zelve iets van inpor„ tantie. uit de hand kan vallen; en dat men voornaamentlyk „ eene nette taxatie kan maaken, wanneer in de nabyheid langs „ en dwars heen, in het zelve zoort van Land, geturfd is," zo heeft men moeten befluiten, dat Veen of Turfland op zich zei ven aangemerkt, en van den beginne zo onzeker van waardye niet is, dat het remedium legis fecund. Codicis de Refcind. vend. omtrent het zelve geen plaats zoude konnnen heb» ben.
Want, of fchoon de eene Getuige zegt, "dat zulk een „ groot Land, als de Holkëis, hem wel honderd ducaaten „ zoude konnen in of uit de hand vallen "; en andere Ge. tuiden verklaaren, " dat zodaanige Landen, al zyn ze ge. „ boord, wel confiderabel in en uit de hand konnen val. („ len, dat, niet tegenftaande dat booren, evenwel het
Veen



ADVYSBOEK. 35*
„ fteden, die zien uadi. r_ d Ge_
Sén in aanmerking genoomen, dat dne v
tuigen, welke het een J^U^e by THpfycq by5DuPlycq verklaard hebben, by^ repro ^y
gedeponeerd hebben, PW^ **™ ' naar waarde
° naar behooren geboord zynde , wel^net ^
getaxeerd kan worden, ^"^„f^h^d vallen, en fet zelve iets ^J^^^^^oien Turf, dat een kenner van ™md e^|2 k^ ontdekken de land behoor yk boorende. ^we^ mitsgaders de
deugd en ^P^J^^^^nne depofitie nog door „ fandfteeden , en dat deeze^ uin f andere te vooren genoemde Getuigen geftertt wo meend uit deeze te ™™^g°t ^losjes hier en ten befluiten, dat ^S^^^nmtwieimghéid, daar, maar behoorlyk en ■l^e 2ebo0rd wordend!, deedoor luiden des vf ^.^^L? vïen, de fandfteeden ze daar door van de quahteit vanftet v ee , ^
en het derg daar m ,^e'^^e^,Zwat een Land . heid konnen oordeel^
waar in Veen van zulK. een 4u booren Zulke^erg ^^^^'X?*^ hebben, is, hSt ^daïeeutué^d^, naar den gemeenen prys der zo en als dat geutuewu 1^5 , ft waardig zy, wel Turflanden van den tyd de* ~°^i^,vSdoencnde eene taxatie van zulk een Land konnenniató , Mr te
genoeg voor een Richter, om het zeive f kooper
volgen,wanneer hy »i°°^^f^Sd over de halfdoor den koop of verkoop van zlk eenr^or elyke. Lan.



35* OVERYSSELSCH
turfd is, en die Taxateurs dan mede behoorlyke reflectie neemen, op de quantiteit en qualiteit van het Veen, vallende in zodaane naby gelegene Landen.
Want, of fchoon, deeze taxatie dus gemaakt zynde, het getaxeerde land nog wel wat uit de hand kan vallen, zo koomt het ons echter voor, dat de betoogde mogelykheid van het doen zulker taxatie, een bewys opleverd, dat de Turflanden op haar zeiven befchouwd, van zulk een onzekere waardye niet zyn, als eene Erfenisfe verkocht onder deeze conditie, fi quid vendit ori juris, vel fi qua hereditas fit, waar toe het geen Huber en Sande op de aangehaalde plaatzen van eene erfenisfe zeggen, gereftringeerd word door Leyserus in medit, ad Pand. vol. 3. fpec. 205. medit. 4. hoe wel Voetius , ter aangehaalde plaats, wil, dat dit zo wel in een geval, quo fimpliciter hereditatis venditio fatta fuit, als in cas, dat het incertum hereditatis verkocht is, zoude plaats hebben, terwyl dan nog het argument a. venditione hereditatis tot een koop en verkoop van Turfland niet doorgaat, vermits eene venditio hereditatis dit byzondere heeft, dat in andere verkoopingen geen plaats vind, dat naamelyk in vendita hereditate niet anders verkocht is, als het jus fuccedendi in univerfum jus quod defunttus tempore mortis habuit, en het verkochte daarom geleeverd gehouden werd, zo 'er maar een jus fuccedendi geleeverd is , zonderdat het 'er op aankoomt, quanta fit hereditas l. 14. §. i.D.de hered. vel aft. vend. en of derhalven de waardye der goederen, gehoorende tot de verkochte Erfenisfe, den uitgeloofden prys evenaard, verre te boven gaat, of merkelykbeneeden dezelve is.
Gelyk ook de betoogde mogelykheid van het doen eener zulker taxatie ten bewyze verftrekt, dat de turflanden op haar zeiven befchouwd van zulk eene onzekere waardye niet zyn, als een zilver, goud of ander metaalgroeve, waar van Matthjeus en Voetius fprecken, als van welkers waardye men a priore niets zekers kan weeten, noch eindelyk ook
van



ADVYSBOEK. 353
van zulk eene onzekere waardye, dat de onzekerheid, die 'er was voor de taxatie, door middel van eene taxatie niet in zo verre zoude konnen weggenoomen worden, dat dio overblyvende onzekerheid van zo weinig importantie zy s dat ze het remedium legis fecunda Codicis niet kan uitfluiten. , ,
Terwyl ook, dat het Land ten tyde der verkooping met opgeftooken of geboord geweeft is, het gebruik van het zelve middel van rechten niet kan verhinderen, om dat de onzekerheid door het niet opfteeken en niet booren veroorzaakt, van die natuureis, ut difcuti potuisfet, dat is, datze door middel van het booren, voor al, zo de befchouwinge van nabuurig gelykzoortig land , daar in geturfd werd, daar by koomt, immers in zo verre kan weggenomen worden, als wy zo even zagen, terwyl wy in deezen voorgelicht worden, niet alleen door Leyserus loc cit. alwaar hy onder anderen fchryft: Preeterea, fi qualiscunque incertitudo remedium legis fecunda excluderet, ufus ejus legis plane tolleretur, quum res humance omnes, quantumvis certisfimce effe. videantur, aliquid dubii & alea contineant. Nee opinionem, quod in hereditatis venditione remedium legis fecunda exulet, admitto aliter, quam in cafu legis io. 6? n. de hered. vel act. vendit. ubi venditor dubius, an quid juris habeat, 6f num qua fit hcereditas, expresfe dixit, venderefe, fi quid-fibi juris , & fi qua fit hareditas. At quum certo feit , haredem fe fed vires hareditatis nondum perfpexit, NB. hac incertitu' do, qua discuti potuisfet, remedium legis fecunda non excludit, maar ook door het Advys van myne Heeren van den Hove van Friesland, die in een geval, dat 'er tuffchen eenen verkooper en koopers van een Land dat men Klyn noemd , om uit te graaven voor tien jaaren verkocht, voor haare Hooge Vierfchaar proces gevoerd wierde, waarby de verkooper fuftineerde, op een fundament, dat de koopers in den tyd van vyf jaaren, na aftrek der onkoften meer dan driemaal zo veel als de kooppenningen bedroegen van dat I. Deel. Y y Land



354 OVERYSSELSCH
Land gemaakt hadden, dat hy over de halffcheid bedient was en ageerde remedie- legis fecunda cod. de Refcind. vendit. by interlocutie op poincten van officie verftaan hebben, naar de aantekeninge van Sande in Decis.- Fris. lib. 3. tit. 4. de. finit. 16. dat men zoude onderzoeken welke de waardye van dat Klyn tempore contraltus geweest was; dewyl zy toch by dat decreet notoir veronderfteld hebben, de mooglykheid om zulk land, waar van de waardye immers met geene meerdere naauwkeurigheid als de prys van ons Turfland kan bepaald wor. den, met zo veele zekerheid te taxeeren, als 'er nodig is, om het remedium legis fecunda codicis de Refcind. vendit. plaats te geeven , wat ook zommige Raadsheeren over dat geval, naar het zeggen van Sande mogen geraifonneerd heb, ben.
Daar men ter nadere adftructie, dat eene geringe onzekerheid omtrent den prys van het verkochte goed het remedium legis fecunda Codicis de Refcind. vendit. niet uitfluit, nog zal by doen, dat Christin^us Vol. 3. Decis. 66. n. 7. om geene andere reden zegt, quod judici in hac cauffa di. judicandum veniat, quanti vere vel vero proxime , res fuerit tempore venditionis.
Op deeze veronderstelling dan, ter nadere befchouwing van deeze zaak toe treedende, leggen wy ten grondflag daar van, dat het tuffchen parthyen in confesfo is , dat de Aanlegger als het fudament zyner intentie in het onderhavige geval, heeft moeten bewyzen, dat de quaestieufe Holke, door Berend Arends Quast en deszelvs Huisvrouw Jantjen Tymens op deni5 Maart des jaars 1736, aan den Gedaagden enhunnen maatfehap Harmen Hendriks Verhoek voor de zomma van twaalf honderd en vyf en vyfrig guldens verkocht, naar de gerffeene prys en waardye van dien tyd , als dat contract is gecelebreerd, meer dan tweemaal zo veel waardig geweeft is, als verkooperen daar voor eenmaal bedongen hebben, en dus meer dan vyf en twintig honderd en tien caroli guldens.
En



ADVYSBOEK.
35S
En het zal derhalven nodig zyn, dat men nafpeure, ofde Aanlegger dat bewezen heeft, dan niet ? Dan, wy hebben , wanneer wy ons een geruimen tyd met het onderzoek daar van hadden bezig behouden, bevonden, dat, dewyl, om daar in zo als het behoord, te procedeeren, men eene meenigte van kondfchappen en andere Documenten en zeer geëxtendeerde fchriftuuren van twee tot Quadruplycq volfchreevene Proceduuren met alle naauwkeurigheid moeite examineeren, het zelve zo moeilyk en laftig was, dat men vermeend heeft, dat, zo ooit op eenige proeeduure zekerlyk op deeze toepasfelyk is, het geen MANGOTiusomaan tewyZen hoe zwaar het valt proceduures, als deeze, te befhsfen by Mornaciüs ad L. 2. cod. de Refcind. venditione zegt: Proceffus, qui in ceftimatione verfantur, funt diabolici, nee fa. cile eft, imo imposfibile fcepe,fe expedire labyrintho ceftimatio?iurh, quee fuerit per testes.
Wy hebben, om de bewysredenen door den Aanlegger bv beide Proceduures aangevoerd met order ter toets te brengen, beft geoordeeld, dezelve met den Gedaagden by Du|lycq in tweederley zoort van bewys, als direct naamentlyk en indirett, te fchiften.
Door het directe verftaan wy het bewys, dat gehaald wordt uit kondfchappen van Getuigen, die over de waardye van het quaïftieufe land zelve deponeeren; en door het indirecte het geen getrokken word uit kondfchappen en Inftrum-nten overgelegd, om den prys waar voor andere Turflanden verkocht zyn, daar te doen, en dergelyk ander zoort
van bewys. . v
Tot het eerfte brengen wy, het bewys dat gezogt wordt, jmoindekondfehap, fub Ut E. by Eifch en Aanfpraak overgelegd, alwaar, na dat alle Getuigen van competenten oulerdom en onverwand zynde, ad art 2. verklaard hadden, het qua:stieuse land wel te kennen, ad art. 6. gedeponeerd wordt door Berend Meynen, het gementioneerde land de Holke hem waardig te zyn drie duizend en drie honderd gulY y 2 dens;



356 OVERYSSELSCH
dens; door Hendrik Harms , het geheele land hem waardig te zyn drie duizend vier honderd en vyftig caroli guldens ; door Berend Kier's , het geheele Land wel te willen hebben voor drie duizend vier honderd en vyftig guldens, en dat hy het daar op taxeerd; door Wolter Wolters, het zelve Land hem waardig te zyn, drie duizend vier honderd en vyftig guldens; door Hendrik Jans Zyl , het zelve Land te taxeeren op twee duizend en vyf hónderd car. guldens ; door Jan Wynt , het Land hem waardig te zyn drie duizend vier honderd en vyftig car. guldens; door Jacob Geerts , dit Land hém waardig te zyn drie duizend twee honderd en vyftig caroli guldens; terwyl ad art. 7. al waar gevraagd word, „ hoe veel voor ieder Turfroede van voorfchreeven Land ,, op ordinaire conditiën behalven 't ftuivergeld zouden wil. „ len betaalen of inkoopen, als zy nog Turfland nodig „ hadden, of in zyn geheel, hoe veel dezelve Holke waardig „ is te verklaaren, zo en in diervoegen, en als zy in zyne „ bepaalinge is leggende ", de Getuigen, alle verklaaren, zich te refereeren tot hunne gedaane taxatie ad art. 6. of tot hun gedeponeerde ad art. 6. behalven dat Berend Meinetst daar by doed, boven en behalven het ftuivergeld, en Hendrik Harms in tegendeel, met het ftuivergeld daar onder.
Het mag in den eerften opflag fchynen, dat door deeze kondfchap ten genoegen rechtens bewezen is, dat het qiicestieufè Land drie duizend vier honderd en vyftig caroli guldens waardig is, om dat vier van de zeven genoemde Getuigen het op die zomma taxeeren, en dat alzo de bediepinge der verkooperen daar door buiten eenige bedenkinge daar gedaan is, dewyl het Land verkocht zynde voor twaalf honderd en vyf en vyftig caroli guldens, de bediepinge voor bewezen gehouden zoude moeten worden, zo maar bewezen was, dat het zelve meer dan twee duizend vyf honderd guldens waardig zy.
Invoegen dat de bediepinge over de helft by deeze kondfchap zelve fchynd bewezen te zyn door zes Getuigen , zo men by die zes Getuigen voegd Berend Meynen die het
taxeerd



ADVYSBOEK. 357
taxeerd op drie duizend drie honderd, en Jacob Geerts, die het taxeerd op drie duizend twee honderd en vyftig caroli guldens: want uit de verklaaringen van hun alleen fchvnd te konnen en te moeten worden opgemaakt, dat het queeftieufe Land meer dan vyf en twintig honderd en tien car. guldens waardig is. " . «.11
Het zal echter, de zaak nader jngezien zynde, blyken, dat het bewys dat de Aanlegger uit deeze kondfchap trekt, aan den toetfteen van rechten getoetst, den proef met kan uitftaan. Want zagen wy boven , dat de Aanlegger moefte bewvzen, dat het quEestieufeLand naar de gemeene waardye ten tvde van het contrad, meer dan tweemaal zo veel waardig eeweest is, als het eenmaal gegolden heeft, wy zullen het verklaarde deezer Getuigen voor geen genoegzaam bewys konnen aanneemen: niet zo zeer om dat zes van deeze Getuigen deponeeren, dat het quaestieufe Land hun zo of zo veel waardig is terwyl de zevende het maar op 2500 guldens taxeerd, en dus onder de tax der ltefie ultra dimidium blyft; (want, of wel de Rechtsgeleerden, als daar zyn Pinellus in tratt de Refcind. vendit. tert. part. cap uit. num. 12. Salicetus ad l. 2 c. Refcind. vendit. en Mascard. de probat. vol 1. conclus._ 656num. 35 zeggen ,quod non probent in hac materia teftes ,qui dicunt rem tanti valere, quia ipfi tantum pro re darent, enhun zeggen ook in thefi alleszints aanneemelyk is, als fteunendeop deeze reden, dat Getuigen, zal hun getuigenisfe ten bewyze, van gefuftineerde bediepinge over de helft, veritrekken, moeten deponeeren, dat het goed, waar over quaïstie is, zo of zo veel waard is, naar de gemeene waardye , enLretuigen in diervoegen deponeerende, begreepen worden met over de gemeene waardye, maar over eene prys van affectie verklaaringe gegeeven te hebben : zo zouden wy echter, fchoon wy niet ontkennen willen, dat dit derzei ver bewyzens kracht eenigzints verzwakt , zwaangheid maaken om deeze kondfchap daarom alleen te verwerpen,om dat het ons is voorgekoomen, dat men op deeze OeY y 3 tuigen,,



353 OVERYSSELSCH
tuigen, zo zy maar genoegzaame kennisfe van de qualiteit van het quEestieufe Land gehad hebben, waar over nader zal gefproken worden, toepasfelyk zoude konnen en moeten maaken, de reftriétie van de opgegeevene regel, die wy vinden by Mascardus di£t. conclufi n. 44. zeggende: fecundo velim restringas, quando hujusmodi testes modo prcedi£to deponentes , es/ent plures & magis fiagaces, é? de qualitate rei notitiam habeant, quia tune, licet fimpliciter dicant, qüod tanturn valet, quia ego tantum darem, tarnen prob ant, en hun gedeponeerde geloof geeven, zo het om geene andere reden verwerpelykis, als wy aanmerken niet alleen, dat 'er geene reden, waarom alle deeze zeven menfchen juist eene byzondere affectie van het quaestieufe Land zouden gehad hebben, uit te denken is, maar ook, dat 't zelvs geheel onwaarfchynelyk is , dat Turfboeren, hoedaanige deeze Getuigen zyn, een Turfland voor zich zeiven meer dan de gemeene prys waardig zouden fchatten , behalven, dat een Turfland niet van die aard en natuure is , dat daar in een pretium affeüionis ligtelyk vallen kan) als wel om deeze reden , dat deeze Getuigen niet verklaaren hoe veel het quaestieufe Land ten tyde van den verkoop op den 15 Maart 1736 gefloten, maar hoe veel het ten tyde van hunne depofitie, op den 17 Maart 1739, gedaan naar hun begrip waardig geweest is, gelyk blyken kan niet alleen daar uit, dat zy ad art. 6. niet zeggen, dat het quasstieufe Land ten tyde van de verkoopinge hun zo of zo veel waardig zoude geweest zyn, maar dat het zelve Land hun zo veel waardig is, en derhalven notoir den tegenwoordigen tyd, of den tyd van hunne depofitie, in het oog hebben; maar ook uit vergelykinge van hunne depofitie op den zevenden vraagartikel, dewyl , gemerkt zy zich daar by refereeren tot het door hun gedeponeerde op den zesden artikel, 'er geen twyffel over blyft, of dat gedeponeerde ziet op den tegenwoordigen tyd, of den tyd van hetafgeeven deezer kondfchap, om dat het, zo daar op
niet



ADVYSBOEK. 359
niet zag , niet toepasfelyk konde zyn op den zevenden vraagartikel, die klaar ziet op den toen tegenwoordigen
ty<Daar uit toch volgd , dat, geconfidereerd , dat tusfchen den dag der quaestieufe verkoopinge en den dag der depofitie deezer Getuigen, een tyd van volle drie jaaren verloopen is, de Aanlegger met deeze kondfchap niet bewezen heeft, als dat het quaestieufe Land, ten tyde het contract van koop en verkoop daar over gefloten is, drie duizend vier honderd en vyftig caroly guldens of immers meer dan twee duizend vyf honderd en tien caroly guldenswaardig geweest is, dat nog klaarder blyken zal als men .daar by nog aanmerkt, dat dit Land en deszelvs waardye merkelyk verbeterd is, door den doorvaard, door de aankooperen daar by gemaakt, en dat 't zelve by 't turven daar in, in de hand gevallen is, zo dat men daar van te vooren doorgaans zo goede gedachte niet hadde, naar de verklaaringe van de Getuigen by Duplycq. Terwyl het nogthans de post van den Aanlegger was, om te bewyzen, dat het quaestieufe Land over de ƒ 2510 waardig geweest is, ten tyde van het celebreeren des koopscontraóts, zo en als tusfchen parthyen in confesfo is, en ten allen overvloede gezien kan worden in ons welgereguleerde Landrecht 2. D. Tit. 8. art. 17. in l. 8. C. de Refcind. vendit. en by Voetius in Comment. ad tit. ff. de Refcind. vendit. n. 7 Pinellus in tratt. de Refcind. vend. part. tert. cap. 4. uit num. S.junEto n. 15. Faber in cod. lib. 4. tit. 30. defin. 10 zo moet noodzaakelyk volgen, dat de eerfte depofitie van deeze Getuigen ziet op een anderen tyd, als den tyd van het celebreeren van het koopscontract in Maart 1736, als waar op derzelver laatfte depofitie flaat, die geen ander kan zyn als de tyd van het afgeeven hunner.depofitie, ten waare men ftellen wilde, het geen, zo lang 'er mogelykheid is, om hunne verfchillende depofitien te vereffenen, men niet ftellen mag, dat zy zich zeiven hebben tegenfproo-
ken. _T. .
Gelyk



36b OVERYSSELSCH
Gelyk daar uit ook evident is, dat deezer Getuigen eerfte depofitie, waar by zy het quaestieufe Land 300 of 450 meerder als 3000 guldens hun waardig te zyn verklaaren, niets voor den Aanlegger bewyst: gemerkt, dat zy by hunne laatere depofitie, ziende op den tyd van het fluiten van het contract van koop en verkoop der quaeftieufe Holke, of hebben moeten verklaaren " niet te weeten, of dat Land ,, naar de ordinaire taxatie van dien tyd meer cjan 3000 gul„ dens waardig geweest is, nog ook, of zy het zelvs in dien „ tyd, zo zy Turfland hadden willen koopen, wel voor meer„ der als 3000 guldens zouden hebben willen koopen ", of daar by moeten deponeeren , dat zy het naar die taxatie niet hooger waardeeren en ook voor meerder als 3000 guldens des tyds niet zouden hebben willen koopen.
Daar wy voor eene tweede reden zullen by doen, dat het aan de eene zyde uit de eigene verklaaring van Berend Meinen en Jan Wint, by de kondfchap onder No. 12. by Duplycq ad art. 9 blykt, " dat zy nooit in de quasftièufe Holke „ om de deugd en diepte van het Veen recht te weeten ge,, boord hebben, " en dat nergens ten procesfe bewezen is, dat Hendrik Harms, Berend Kiers, Hendrik Jans Zyl en Jacob Geerts dat gedaan hebben, terwyl aan de andere zyde daar gedaan is, door de verklaaring van dezelve twee Getuigen en Andries Jans Driessen , Wolter Wolters, Claas Janssen Voogd, Wicher Claassen en Peter Geerds by dezelve kondfchap ad art. 7., en door de kondfchap, fub No. 2. by Duplycq ad art. 3. " dat de deugd 5, en de waardye van nieuw opgeftooken veen niet wel recht „ kan geweeten worden, zonder booren, en dus het veen, zo ten aanzien van de foort en qualiteit, als van de diepte ,, van 't veen te peilen, en dat men daarom het Turfland „ niet wel taxeeren kan, zonder booren. " Daar uit volgd toch, dat men het daar voor te houden hebbe, dat deeze Getuigen over de waardye van de quaaftieufe Holke gedeponeerd hebben, zonder dat zy genoegzaame kennis daar van gehad hebben, en daarom geen geloof verdienen; terwyl
de



ADVYSBOEK. 561
de verklaaring by de kondfchap, afgegeeven door Wolter Wolters, die de Holke in quaeftie na den koop in Maart 1736 zegt te hebben geboord, en welke, (de verklaaring der anderen, om datze het Land, immers zo veel blykt, niet geboord hebben, verworpen zynde,) alleen maar overblyft, en als zynde het getuigenis van een eenig Getuige, ook niets bewyst; behalven, dat ook om andere reeds gegeevene en nog te geevene redenen zulks verwerpelyk is. Dan de Aanlegger zelve heeft ons by zyn Triplycq een derde reden aan de hand gegeeven, waarom wy deeze zyne kondfchap geloof hebben moeten weigeren; want hy zegd daar: " dat de „ Getuigen zo van de kondfchap by Duplycq, fub No. 12. „ als van de voorige, fub No. 2. met geen mogelykheid in „ het gros over de waarde van de Holke hebben konnen oor„ deelen, alzo nergens confteerd, dat zy geweeten hebben ,, hoe groot die was, " mogen en moeten wy dan niet, zyn eigen voetfpoor volgende, zeggen: " dat zyne Getuigen, „ met geen mogelykheid, in het gros over de waarde van „ de Holke hebben konnen oordeelen, alzo nergens con„ fteerd, dat zy geweeten hebben, hoe groot die was ? "
Eindelyk en voor het vierde, heeft men de verklaaring van deeze Getuigen voor geen valabel bewys konnen aanneemen, om dat het rechtens is: dat de bedieping over de halffcheid niet kan bewezen worden door Getuigen, die niet op alle de omftandigheden van het koopcontract, welke maaken konnen, dat eene zaak meerder of minder geld, als ze buiten die omftandigheden of conditiën zoude gegolden hebben, en onder anderen, op den tyd van de betaaling der kooppenningen, in het doen hunner taxatie gelet hebben. Zo toch zegt Faber in Codice lib. 4. tit. 30. in Rubric. defin. 20.: Non bene probatur leefio, fi non omnium circumftantiarum ratio , qua rem minoris faciunt, habeatur; en Mascardus de probat. vol. 2. concluf. 650. num. 7. hebbende aangemerkt: quod pluribus de causfis astimatio rei diminui debeat, & quod ideo jure ac merito DD. manere foleant advocatos reorum, ut contra agentes ex remedio l. -2. C. de Refcind.
I. Deel. Z z vend.



S62 OVERYSSELSCH
vend. faciant pojitiones 6f articulos de qualitatibus rei emta9 pretium rei emta attenuantibus ac diminuentibus, laat daar op num. g. volgen: fic etiam in fiimili beneficia dicuntur minoris pretii propt er onera fibi annexa, fecundum Bald. in l. 62. ff. de condit. & demonftr. quo in loco ait proventus beneficii tanti esfe cestimandos, quanti conftant deduttis oneribus. Idem cavit Decius confil. 156. incip. ftatutum cathedralis ecclefice cum aliis deduttis a Cag. in l. ï. §. 16. ff. ad SCtum Trebell. num. 27. ubi etiam inquit , NB. OUALITATEM LOCI AC TEMPUS SOLUTIONIS FACIE ND JE , AC PERSONAM VENDITOR1S ET EMTOR1S EFFICERE, REM PLURIS ESSE VEL MINORIS, ut context, est in l. 4. §. 6. ff. de in diem addict. Geevende Pinellus in tratt. de Re/eindend, vend. part. 3. cap. uit. n. 34. daar van deeze reden: quod de jure melior cenfeatur conditio quod ad venditorem, quando folutio pretii ftatim fibi fit, & quodammodo ex dilatione folutionis pretium minui, conferatur Gratianus dificept. for. 461. num. 9. & feqq. Het is toch zo verre van daar, dat wy met eenige gerustheid zouden konnen veronderstellen, dat deeze Getuigen op de omftandigheden van deezen koop, als daar is, dat het Land ten tyde van den verkoop geen doorvaart gehad heeft, en dat by de koopconditien bedongen is, dat het eerfte termyn der koop. penningen ter zomma van duizend caroli guldens by den aantast op den 16 Maart 1736', en dus daags nahetperfeéteeren van den koop, en de tweede ad twee honderd en vyf en vyftig gelyke guldens, op den 16 Maart 1738 volgens koopcedulle heeft moeten betaald worden, zouden gereflecteerd hebben, dat wy integendeel daar uit, dat by de vraagarticulen geen gewag van deeze omftandigheden der quaestieufe koop gemaakt wordt, hebben moeten befluiten, dat zy by het afgeeven hunner depofitien, en alzo by het taxeeren van het Land in quaeftie, daar op geen acht geflagen hebben , dewyl Getuigen kondfchap geevende, de vraagarticulen alleen pleegen en ook moeten in het oog houden; behalven dat ons ook nergens gebleeken is, dat deeze Getuigen kennis



ADVYSBOEK. 3$3
ris van de omftandigheden van deezen koop gehad hebben, en daar op alzo hebben konnen refleéteeren. Dan deeze reden is ons ook van des te meer kracht voorgekoomen, om dat wy by examinatie der ftukken by Replycq overgelegd, hebben bevonden, dat de Turflanden ter plaatze daar de queeftieufe Holke gelegen is of daaromtrent, in diervoegen plegen verkocht tl worden, dat de betaaling der kooppenningen gefteld worde op drie a vier termynen, waar van de eerfte niet eerder dan na verloop van ongeveer een jaar na de verkooping pleegd te vallen, en tusfchen ieder van welke termynen een jaar tyds pleegd te verloopen, zekerlyk om geene andere redenen, als oP dat Turfboeren, die doorgaans koopers van deeze Landen worden, luiden, die veel. tvds zo veel geld niet hebben, datze de kooppenningen aanftonds of binnen korten tyd na den koop konnen betaalen, noch credit genoeg, om de daar toe nodige penningen te Unen negotieeren, tyd zouden hebben, om mt het geld dat zy maaken van den turf, die zy in de door hun ge. kochte Landen graaven, de kooppenningen te kunnen beÏÏen; en dat derhalven de conditie van de prompte betaafinTvan zulk eene aanzienelyke zomma der kooppennmlen§, by de queeftieufekoop uitgeloofd, fchynt geweest te Kn eene vreemde en ongewoone conditie, aan wien zich koopers, voor al zo zy luiden van dat foort als Turfboeren zvn niet willen onderwerpen, of zy moeten voor minder dan den ordinairen prys konnen koopen; behalven dat de gewoone conditie van betaaling op zo veele termynen, zulke menfchen als Turfboeren ook weezend yk zeer wel flaagd dewyl zy op die conditie knopende uit hun overwin! Sr dat zy om zo te fpreeken, het geld, dat zy betaalen, misfen, de kooppenningen voldoen.
Ta wy hebben deeze reden, van het alleigrootfte ge. wigt gevonden , als wy in de kondfchap by Duplycq, gefeezen hadden, dat Getuigen Berend Meinen, Andries Jans Driessen, Wolter Wolters , Jan Wind, Klaas Janssen Voogd, Wycher Claassen, Peter Claas-
Z z 2 ^



364 OVERYSSELSCH
sen, Peter Geerts, en dus drie van de Getuigen, welker kondfchap , by Aanfpraak overgelegd is , aldaar gevraagd zynde, " of Getuigen wel voor eene zekere en „ vaste waarheid kunnen zeggen en verklaaren, dat, wan„ neer deeze Holke in Maart 1736 wierde verkocht in die „ ftaat als ze.doen was, naamelyk nog niet opgeftooken en „ zonder doorvaart, en daar benevens op fpeciaale eondi,, tien, dat de kooppenningen of ten minften vier vyfde „ parten ,aanftonds den volgenden dag in eene zomma prompt „ zouden betaald worden, dit Land op zulke conditiën des „ tyds na den gemeenen prys der Turflanden in Maart 1735, „ wel ruim 2500 guldens zoude hebben konnen gelden, of „ waardig geweest zyn, boven den hal ven 5often penning, „ oortjes geld en koften van overdragt ? dan, of zy in te. „ gendcel niet veel eer gelooven, dat het Land in die ftaat „ als het toen in Maart 1736 was, en op voorgemelde coh„ ditien van gereede betaaling op dien tyd, na den gemee. „ nen koop vry minder als duizend Ryksdaalders boven voor,, fchreeven onkoften is waardig geweest en gegolden zou„ de hebben "; geen een eenige van dezelve, die, als luiden, gewoon Turflanden te koopen, best konnen weeten» hoe veel het den prys van de qUeeftieufe Holke verminderd heeftdat dezelve onopgeftooken en zonder doorvaart op conditie van prompte betaaling van zo een aamerkelyk gedeelte der kooppenningen verkocht is, op het eerfte lid des vraagartikels heeft durven verklaaren, " dat, wanneer dee„ ze Holke in Maart 1736 wierde verkocht in dien ftaat, „ alsze doen was, naamelyk nog niet opgeftooken en zon. „ der doorvaart, en daar benevens op fpeciaale conditiën, „ dat de kooppenningen of ten minften vier vyfde parten „ aanftonds den volgenden dag in eene zomma prompt zou„ den moeten betaald worden, dit Land op zulke conditi„ en des tyds na den gemeenen prys der Turflanden, in „ Maart 1736 wel ruim 2500 guldens zouden hebben kon„ nen gelden, of waardig geweest is boven den halven vyf. „ tigften penning, oortjesgeld en koften van overdragt
maar



ADVYSBOEK. 365
maar dat in tegendeel op liet tweede gedeelte dcezes yraagSels Andries Jans Driessen verklaard heeft "van ia het
tegendeel te gelooven, en dat zulks wel twee duizend gul-
dens zoude fcheelen ", terwyl Wolter Wolters , daar op 'deponeerd " van ja het4egendeel te gelooven, en ft hem „ zulks wel duizend Daalders zoude fcheelen , gdykK^» Tans Voogd verklaard " het tegendeel waar te zyn, omdat 1 het zelve voor duizend guldens in dien tyd, een week
twee of meer te vooren heeft konnen koopen , en PeterClAsZ en Peter Geerts getuigen " het tegendeel l te gelooven ", daar Berend Meinen, Jan Wint en WychIrClaassen, op deezen artikel deponeeren,,
gevraagde niet te weeten "; dan deeze zelve reden is het öok! vaaVom men voor geen in Rechten beftaanbaar bewys ïeeft konnen aanneemen, dat de Aanlegger ontleend van het bod van een duizend en vyf en twintig caroly guldens, die Andries Tans Driessen en Wolter Wolters voor het dJïïe part van het quaeftieufe Land geboden hebben, en Harmen Hendriks Verhoek in het jaar 1736 een week of Art: nnreveer, voor dat zy van de Eigenaaren van Teps-ert een fuk V eZd in dlHolken gekocht hebben, volgens hnnne depofitie by de kondfchap, en de opgevolgde verklaaring van Andries Jans Driessen en Wolter Wol-
TEWant, zeggen deeze Getuigen, die voor een derde part van het quaeftieufe Land geboden hebben, een duizend vyf In twintig guldens, en dus het geheele Land des tyds op dde duizend vyf en feventig guldens, de proportie naar hun bod genomen zynde, moeten gewaardeerd hebben; en die ook by hunne aangctoogene depofitien het zelve op ruim drie duizend guldens gefchat te hebben, en wel
be de te gelooven, dat de quaeftieufe Holke m dien ftaat " alsze toen in Maart 1736 was , te weeten nog niet " opgeftooken en zonder doorvaart, en op conditiën van ! prompte betaaling van de kooppenningen, of ten min-
ften van vier vyfde parten van dezelve, aanftonds den " Z z 3 m va**



365 OVERYSSELSCH
?, volgenden dag, op dien tyd na den gemeenen koop vry ,, minder als duizend Rykfchdaalders waardig is geweest, „ boven de onkoften van den halven vyftigften penning, „ oortjesgeld, en koften van overdracht "; terwyl Andries Jans Driessen, daar by voegt: " dat hem zulks wel twee „ duizend guldens zoude fcheelen "; en Wolter Wolters, " dat hem zulks wel duizend daalders zoude fchee„ len "; wy hebben het da'ar voor moeten houden, dat Andries Jans Driessen en Wolter Wolters de quaeftieufe Holke, zo en als die in Maart 1736 onopgeftooken en zonder doorvaart, op conditiën van betaalinge van duizend guldens, daags na de verkooping verkocht is, na de gemeene waardye van dien tyd, onder de honderd Ryksdaalders, en wel naar proportie van de voorige calculatie, de eerfte op een duizend vyf en feventig, en de laatfte op een duizend vyf honderd vyf en zeventig guldens gewaardeerd hebben, en dat dien ten gevolge'met hun bod voor het derde part en de opgevolgde prifatie van de geheele quaeftieufe Holke op de voet van dat bod, doch zonder reguard te neemen op de omftandigheden der koop en verkoop, daar over tuffchen des Aanleggers Cedenten en den Gedaagden in deezen, benevens zyne Conïpagnons ingegaan, geenzints is bewezen , dat de quceftieufe Holke ten tyde van den verkoop, meer dan tweemaal zo veel waardig geweest is, als de kooperen daar voor eenmaal bedongen hebben. Dewyl, zo dat daar door zoude bewezen geoordeeld worden, de Getuigen , nader over de omftandigheden van dat contract gevraagd zynde, als toen de quaeftieufe Holke ten minften op meer dan twee duizend vyf honderd en tien guldens moeiten getaxeerd hebben; want zo veel moest dezelve als verkocht Zynde voor twaalf honderd vyf en vyftig guldens, ten tyde van den verkoop waardig geweest zyn, zullen de verkoopers konnen gezegd worden, over de halffcheid bediept te zyn.
Dan wy hebben nog te minder omtrent het verwerpen van dat praetens bewys gehaeliteerd, als wy merkten, dat
daar



A D V Y S B O E K. 1*7
daar nog by kwam, g^*^ feSS^ konnen bewezen worden, ^.^fS ongeveer drie weeWolter Wolters , het f^eufe Land ong ^
ken voor den 4 ï^i^Jj Van Top*«n* gekoeht land de Holke van de Erfgenaamen v 1 , ^ q £_ hebben, volgens hunne depoütie by ™W ^ d drie dui, veer in het midden van Dewmtei i/S^1 et
Zend ^T^^b^'^het contrad tuszelve ten tyde van het celebree e Gedaagden met zyfchen des Aanleggers Cedegcbben. nen Compagnon, zo veel.w^dig geoaaee dat
Want, of fchoon wy juist gn gcdacn ^ des Richters magt zo ^zen is, op den
dat hy, om te oordeelen^ of ie s eoeDwCelzornmigeRechtsprcecifen dag van verkoop moet z;en'no^eb voorbeeld Pifleerden van die gedactoeri%\f^[vZü. part. Z.cap. nellus , in fapius ^»7f^Cffhy15ch aan een dag, 4.B.15.: «^w t en al wfs het nog langer tyd fa zelvs een maand ot wat, en * binden, zo 'er
Ur bevinding ™^%£f^%Ux«>& tot eenen geen redenis, die hem gebied, zyn on Gedaagde by zekeren korten tyd te bepaaler> ^ ^ nogdiaS, niet het Duplycq zelvs toeftemd, zo :Z0LJ^n 4tie8door deevan ons konnen ^78^ tooo° n f by &h gemaakt ze Menfchen, hetLand J^^'^KaJden naliet (luiin December 1736, en dus» agt a negen 1 d b
ten van het ^d*^?^£' aan te neemen ; niet om van de g^uftine^ dien tus-
dat wy vermeenen, dat de prys a ^ fchentyd zo veel gereezen zy^, dat ei <x qua3ftieufe lyk onderfcheid d? ^Ce&T736 gefiadheeft,
Land in Maart, en die l et in Xn^DuëpiyCq, verzoude zyn. W^^^^^d^»., dllW
„ den daar en daaromtrent leggeu Voornaamfte , teerd of dergelyk, en dat wel weetcn,



368 O V E R Y S S E L S C H
„ ryzinge in de jaaren 1737 en 1738 in Turflanden, leggende „ om en by de Holke geweest is " ,• zo blykt het nogthans, niet alleen uit de depofitien van de meefte deezer Getuigen, van dezelve kondfchap, dat het grootfte aantal van dezelve niet eens geweeten hebben, in wat jaar de koop van de Holke gecelebreerd is, maar ook uit de kondfchap, jub Ut. G. by Replycq, dat vier Getuigen aldaar verklaaren, " dat „ de ryzinge van den prys van de Holken en Veentjes ze. „ derd de jaaren 1736 en 1737 weinig of niets geweest is", en uit de beëdigde atteftatie by het zelve .Replycq, fub Ut. O., dat zes Getuigen daar by attefteeren: " dat de prys van „ de Turflanden in het gemeen en in het generaal in 1736 \s en 1737 genoegzaam egaal is geweest, en in dien tyd „ geene merkelyke ryzinge is voorgevallen, zo verre hun „ bewust is ", als mede uit de kondfchap, fub Ut. P. by Replycq, dat Wolter Wolters daar by getuigd, " dat de „ prys der Turflanden in het gemeen in de jaaren 1735, „ 1736 en 1737 ten naaften by dezelve is geweest, en in „ dien tyd weinig ryzinge of veranderinge is voorgeval. „ len; en dat hy niet weet, of zederd December 1735 tot „ February 1737, wei eenige de minfte ryzinge is voor„ gevallen ". Hier nu hebben wy uit moeten befluiten, dat 'er in den tusfchentyd van Maart tot December 1736, geen ryzinge in Turflanden als het quaeftieufe geweest is, die van zo veel belang was, datze een onderfcheid van eenig gewigt tusfchen den prys van dat Land in Maart, en den prys van het zelve in December 1736 heeft konnen veroorzaaken: maar, om dat het ons, na alles voor en tegen 0verwoogen te hebben, twyffelagtig gebleeven is, of wel de quaestieufe Holke ten tyde van het bod , of in December 1736 nog in dezelve ftaat geweest is, waar inze was ten tyde van den koop, of in Maart van hetzelve jaar, te weeten onopgeftooken en zonder doorvaart, dan ofze des tyds opgeftooken en de doorvaart daar by al gemaakt geweest is, dewyl, of wel Andries Jans Driessen by de kondfchap fub tit. S. by Triplycq deponeerd, " dat de quaestieufe Holke in
„ het



ADVYSBOEK. 36*9
■ het laatfte van 1736 toen hy en Wolter Wolters geld - „ voor het derde part aan Harmen Hendriks Verhoek „.geboden hebben, niet opgeftooken geweest is, en de „ uitvaart tot in het water daar nog niet by gemaakt en „ uitgefchooten was ", deeze nogthans daaromtrent een unicqGetuige is, alzo Wolter Wolters verklaard " zulks „ niet zeker te konnen zeggen ", ja een Getuige, wiens getuigenisfe aanloopt niet alleen tegen het gedeponeerde ter inftantie van de Scholtus Morre door Goossen Arends en Jan Berends, (aan wien, hoewel Gedaagden in deezen , geen geloof kan geweigerd worden, om datze door den Aanlegger zelve eerst geproduceerd, en door die productie gewettigd zyn, als blyken kan uit de kondfchappen by Replycq, fub Ut. 1. et Q. vergeleken met het geen men leest in thefauro loc. comm. ex Barbosa et alm voce testis axiom. 30.) by de kondfchap by Duplycq, behelzende in fubftantie, " dat „ zy aan Arnoldus Roothart en Participanten, hadden „ beloofd vier en een half voer Turf in het jaar 1736, als „ doe eigenaars waren van een ftuk Land genaamd de Holke „ om die Turf die in de Holke gemaakt wierd, door de door„ vaart die in de veenen was, toebehoorende Arnoldus „ Roothart temogen voeren als het welke notoir fchynt aan te wyzen, dat de Holke in queeftie voor December 1736" en dus voor het doen van het bewuste bod opgeftooken geweest is, terwyl de Turf daarin, in het jaar 1736 gemaakt, voor December gemaakt zal zyn, maar ook tegen het geen Claas Jansen Voogd en Pieter Claassen Voogd deponeeren , " dat zy wel weeten, dat by de Holke van Berend „ Arends Quast geen uitvaart om Turf van en uit dat Land „ te brengen, was, maar dat die uitvaart van het Land in „ hunne atteftatie vermeld, gemaakt is; en NB. dat zy ge. „ loeven, dat die uitvaart al in 1736 gemaakt en 'er toen ook „ al Turf van de Holke doorgebracht is ", waar mede overeenftemd de koopbrief, waar by Jan Berends en Goossen Arends aan Hendrik Morre een ftukjen Turfland, genaamd I. Deel. A a a de



37o OVERYSSELSCH
de Veenen, tot een uitvaart van de Holke verkoopen, alles, zo als zy het zelve op den 22 April 1736 nader mondeling van Arnold Roothart cum fuis hebben aangenoomen, al met dat zelvde recht, daar niet by of toe doende, voor ƒ89:5: NB. zynde de uitvaart van de verkooperen reeds al gebruikt in het jaar 1736, terwyl het een en ander wel wederom fchynt te ftryden met de kondfchap deezer verkooperen by Duplycq, fub No. 3., om dat, zo de uitvaart in 1736al gemaakt geweest ware, deeze menfchen niet zouden, zo het fchynt, nodig gehad hebben, om aan den Aanlegger voor het vaaren van den Turf in dat jaar in de Holke gemaakt, door Z57nen uitvaart vier en een half voer Turf te beloven; hoewel deeze fchynsftryd echter wel kan weggenoomen worden, als men aanmerkt, dat zy in het jaar 1736 in het eerfte, zo lang de uitvaart nog niet in gereedheid gebracht Was, door den uitvaart van den Aanlegger, maar daar na , wanneer deeze vaardig was, door hun eigen uitvaart Turf uit dat Land vervaaren hebben. Deeze onzekerheid toch omtrent den ftaat, waar in het quaeftieufe Land geweest is, ten tyde van het meergemelde bod, gevoegd by het geen wy te vooren over dat bod en de daar op gegronde aestimatie van het quaeftieufe Land gezegd hebben, heeft ons voor de verwerping van het bewys door den Aanlegger daar in gezogt, te meer doen befluiten, om dat wy, zo wy niet in het aangezigte wilden tegenfpreeken agt confonante Getuigen, en daar onder diezelve Andries Jans Driessen en Wolter Wolters , welke dat bod gedaan hebben, die by de kondfchap by Duplycq gelyk wy te vooren zagen, verklaard hebben: " dat de doorvaart door de Aanleggeren by „ het quaeftieufe Land gemaakt, dat Land en deszelvs waar„ de merkelyk verbeterd heeft ", het daar voor hebben moeten houden, dat het zelve, zo de uitvaart ten tyde van het bod daar by geweest is, toen merkelyk meer waardig geweest is, als het ten tyde van den verkoop was. Het is waar, Andries Jans Driessen verklaard wel " dat hy de geheele Holke volgens de ordinaire taxatie van voor* " b ö „ fchreeven



ADVYSBOEK. 37*
fchreeven tyd (dat is van den tyd van verkoop) mer1 kelyk hooger waardeerd, als op drie duizend guldens, en „ dat hy Getuige zelvs op dien tyd, te weeten in Maart 1736, zo hy Turfland hadde willen koopen, het zeive wel voor meerder als voor drie duizend guldens zoude hebben willen hebben en het zoude derhalven in den eerften opflag konnen fchynen, dat het om het even ware, of de waardye van het quaeftieufe Land ten tyde van het gedaane bod, hooger dan ten tyde van het aangaan van het koopcontract geweest zy: dan het is niet minder waar, dat deeze verklaaring behalven dat die uit onkunde van de omftandigheden van het koopcontract, gebooren is, zo als te vooren is getoond, als een getuigenisfe van één eenigen Getuige, geen rechtelyke preuve naar bekende rechten maakt, dewyl zyn Compagnon in het doen van dat bod, Wolter Wolters zyne eestimatie tot den tyd van het doen van het bod door het woordjen toen, betrekkelyk tot dien tyd, uitdrukkers, bepaald heeft, en zyne mede Getuigen "of verklaaren, van het gevraagde niet te weeten , of de quaestieufe Holke " volgens taxatie van dien tyd, niet hooger als drie duizend guldens te waardeeren, of dat zy dezelve voor meerder , als drie duizend guldens in Maart 1736, zo zy Turfland , hadden willen koopen, niet zouden willen hebben ; ■ ook kan men nog onder de directe pretenfe bewyzen . van den Aanlegger aangevoerd, tellen de depofitien van Arien Cornelis , Hendrik Harms , Berend Kiers , Berend Meinen en Teun is Jans Dragt, van Jan Geügjes en Arend Harms , en het getuigenisfe van Peter Claassen , Claas Tans Voogd en Peter Geerts , dan ook deeze zyn in de fchaal van het recht opgewoogen, veel te ligt bevonden; want wat de depofitie fub Ut. G. ad art. 18. aangaat, heeft men by examinatie daar van bevonden, dat op de vraag, 'of Getuigen niet volgens hunne confcientie oordeelen, dat ïe" der turfroede van het Land in de quaeftieufe Holke, door " eikanderen gerekend, ten tyde van den koop tusfchen '' Berend Arends en Harmen Verhoek cum fuis op den Aaa2 » 15



372 OVERYSSELSCH
„ 15 Maart 1736 als voorfcr. ingegaan, meerder waardig ,, is geweest als twee guldens, of hoe veel anders te reke„ nen na den ordinaris prys van dien tyd " ? vier van de vyf genoemde Getuigen verklaaren, " daar van niet te wee„ ten "; terwyl de verklaaring van Hendrik Harms alleen deponeerende, " dat het geen twee guldens, maar wel vyf „ en dertig ftuivers waardig zoude geweest zyn ", als een depofitie van een éénigen Getuigen afgegeeven, geen geloof in Rechten tegen de Gedaagde verdiend, gelyk men ook gezien heeft, dat op de vraag, " of vervolgens de Holke in „ quaeftie ten tyde doe Getuige Jan Geugjes zyn Land in „ de Veentjes heeft aangekocht voor twee guldens de turf. „ roede (dat is op den 15 December 1735} behalven het „ volle ftuivergeld, vyftigfte penning en oortjes geld, ook „ niet wel twee guldens ieder turfroede is waardig geweest, „ naar den prys welke de Landen des tyds doorgaands hadj, den "'? de Getuigen Jan Geugjes en Arend Harms verklaaren, " zulks niet te weeten ".
En wat den 10 artikel van dezelve kondfchap, fub Ut. G. betreft, daaruit blykt niet anders, als dat wederom dezel. ve vier Getuigen daar by in fubftantie deponeeren, " dat zy „ niet weeten of de geheele Holke volgens de ordinaris ta„ xatie van voorfchreeven tyd merkelyk hooger te waarp deeren zy, als op drie duizend guldens "; daar Hendrik Harms verklaard, " dat hy de geheele Holke volgens taxatie „ van voorfchreeven tyd niet hooger als drie duizend guldens „ waardeerd ", zonder dat hy ze op drie duizend, gelyk men by Replycq abufive voorwend, of op' eene andere bepaalde zomma heeft durven priiéeren. Om nu niet te zeggen, dat, fchoon hy en andere ja alle deeze vyf Getuigen verklaarden, dat zy ieder turfroede van het qua1», tieufe Land naar den ordinaris prys van den tyd des verkoop» op vyf en dertig ftuivers, twee gulden of meer, of de geheele Holke op drie duizend caroli guldens, of eene meerdere zomma estimeerden, hun getuigenis dan nog voor geen valabel bewys zoude konnen aangenoomen worden,
zo,



ADVYSBÖEK. 3?3
zo, om dat dan nog niet zoude bewezen zyn, datzy het zelve Land geboord hebben, terwyl het tegendeel van Berexd Meinen, te vooren aangewezen is, als ook, om dat in de vraagartikelen, waar op deeze Getuigen gedeponeerd hebben, geen gewag altoos van de meergemelde omttandigheden van den quaestieufen koop gemaakt wordt; het is waar, dit gefchied wel in den zestienden vraagartikel by de kondfchap, fub Ut. T. * , ~ .
Dan dit belet niet, dat wy aan de depofitie der Getuigen, op dezelve, ook geen bewyzens kracht konnen toelchryven • want, twee van de drie Getuigen , deponeeren wel meer tegen als voor den Aanlegger,als zy zaakelyk zeggen, dat niet zouden oordeelen, dat zy, by aldien in Maart 1730 deeze geheele Holke, zo als dezelve des tyds was, door " malkanderen tegens maar een en dertig ftuivers detloede, " vier vyfde parten in het gereede te betaalen, en het overige twee jaaren daar na, gekocht hadden, daar aan na proportie van de ordinaris prys dier tyd een zeer goede , koopmanfchapzouden hebben gedaan, indien zy naamelyk " zo veel geld magtig, of op eene matige interesfe konden gekreegen hebben"; terwyl de derde, die dan als een fin. guliere Getuige en om dat nergens gebleeken is, dat hygenoegzaame kennisfe van de quantiteit en qualiteit van het Veen in het quEeftieufe Land ervindelyk, gehad heeft, nog seen geloof verdiend, deponeerd het tegendeel te oordeelen Waar mede men van het directe bewys waar van de Aanlegger zich tot het indirecte door hem aangevoerd, zullende overgaan, komt ons allereerft voor: " dat by de de, pofitie fub E. van Aanfpraak, zes byzondere Getuigen, alle menfchen die zich met het maaken, koopen, en ver! koopen van Turf en Turflanden geneeren, in de naby, heid van de Holke in quaestie, lange gewoond hebben, en ' ook ten tyde van hunne depofitie nog woonden, en ook ' Turfland aan en digt by het quaeflaeufe Land hebben, zouden verklaaren; en wel, de eerfte: dat hy m 173» de " Roede voor 405 de tweede: dat hy in 1735 de Roede voor A a a 3 » 3*



374 OVERYSSELSCH
i, 38 en'een oortjen, behalven de op.ftuivers; de derde: dat „ hy in het jaar 1737 de Roede voor 44 ftuivers; dat hy „ in 1736 de Roede voor 3 8 ftuivers, behalven het opgeld; „ de vyfde: dat hy in 1737 de Roede voor 50 ftuivers; en „ de zesde, desgelyks: dat hy in 1737, de Roede Turfland ,, voor 50 ftuivers gekocht heeft; dat deeze zomma door ., malkanderen gerekend zynde, met deop-ftuivers van den „ koop van Hendrik Harms en Hendrik Jans Zyl in „ den Herfft 1737 tot 1738 omtrent Allerheiligen, de Roe. „ de gerekend zoude moeten worden op 44 ftuivers, of, „ zo men by de jaaren van de aankoop van December 1735 „ blyven wil, iets meer als 44 ftuivers 12 penningen,- dat „ de Holke na den eersten prys van 44 ftuivers gerekend, „ tegens 1652 Roeden zoude bedragen falvo calculo, 3634 „ guldens, en tegen 1696 ('t geen de rechte en accurate „ maate zoude zyn) 3731 guldens ", men zie het Replycq ■art. 31 & feqq., waar op men dan by dezelve fchriftuure, art. 39. & feqq. laat volgen: " dat zekere Veentjes van Tops„ erve door den Aanlegger en zyne Participanten in publy,, ke veilinge gebracht, achter vlak aanfchieten aan de Holke „ in quaeftie: dat van deeze Veentjes op den 16 December 55 1735 verkocht zouden zyn vier perceelen, en wel van ,, het eerfte Veentjen No. 1. voor 377, van hetzelve Veent„ jen No. 2. voor 40, van het tweede Veentjen No. 1. voor „ 35, en van het zelvde tweede Veentjen No. 2. voor 38t ,, ftuivers, de roede; voorts op den 2 Maart 1736, aan Jan ,, Jacobsen en de Gedaagde No. 3. van het eerfte Veent5, jen voor 45 ftuivers de roede; op den 4 January 1737, „ drie byzondere perceelen ad 44 ftuivers de roede; dat „ op den 19 January 1737, Jacob Bakker en Egbert Claas ,, volgens taxatie van Hendrik Jans Zyl en Jacob Geerts „ in de tweede Holke (zynde vooral geen beter Land als het „ quaestieufe) zouden hebben gekocht voor 2 guldens 5 „ ftuivers en 8 penningen de roede; dat op den 20 Decem,. ber 1736 Peter Hendriks gelyke foort van Land ad 2 „ guldens en 5 ftuivers zoude geko.cht hebben; dat op den
» 18



A D V Y S B O E K. 375
tR Tanuarv 1737 JAC0B Geerts, Jan Wolters Wy.nt " en Hendrik Jans Zyl, Turfland voor 2 guldens 10 ftui" vers zouden aangekocht hebben. Dat deeze tien verkoo" pingen, waar van de vier eersten publycq aan de meest" biedende gefchied zouden zyn, geen andere tuffchentyd " als van een jaar en omtrent vyf weeken, te weeten van " den 16 December 1735 tot den 19 January 1737, heb" hende den tyd van de verkoopinge in queestie, te weeten " den 15 Maart 1736, zouden influiten, en datze te zaa" men door malkanderen gerekend, de prys van ieder roe" de zouden brengen op 43 , en alzo het queestieufe Land " od s^i ' 10 : of na de laatste meetinge, zo door een " eefwooren Landmeeter zoude gedaan zyn, op 3646. By " welk alles de Aanlegger nog doed, dat Berend Meinen " zoude verklaaren, dat hy in het jaar 1737 van Barthold " Everts hadde aangekocht een ftuk Veen voor 43 Jui" vers, het geen deeze verkooper in 1735 van hem Aan" Zeer cum fuis heeft gekocht voor 38-;, met het Ihuver" 3 voor 40 ftuivers, al in i733 den 16 Maart dit zelve " foort van Land in de Holke door hem Aanlegger cum fuis " zoude zyn verkocht aan Klaas Janssen Voogd en Pe" TER Claassen Voogd voor 45 ftuivers de roede. En " dat uit alle deeze byzondere verkoopingen, die voor en " na zommige drie maanden, anderen dertien dagen, nog " anderen iets langer, na de quaestieufe verkooping van den " tc Maart 1736 zouden zyn voorgevallen, moeite blyken, " dat de prys daarvan door malkanderen geflagen zynde, al " wederom zoude beloopen op 43 divers ruim de roede. Het zal niet nodig zyn alle de bewyzen van deeze verfcheidene verkoopingen, ter toets te brengen.
Dan wv zullen dezelve alle voor bewezen houdende, onderzoeken; in de eerste plaats: of de bediepinge over de halffcheid door andere verkoopingen of inftrumenten en bewy7en daar van ten genoegen rechtens bewezen kan worden. Als wv dan de Rechtsgeleerden over deeze ftoffe handelen, de raadpleegden, bevonden wy, dat veelen, ook der beroemd.



276 OVERYSSELSCH
fte Mannen, om geene geringe redenen van gedachten zyn, dat de lafio ultra dimidium door andere verkoopingen of door de inflrumenten daar toe gehoorende, dat op het zelve uitkomt , niet kan bewezen worden; onder deezen moet men tellen, Faber in Codice lib. 4. tit. 30. defin. 2. & in not. fub No. 6. Mullerus ad Struvium^- tit. de Refcind. vendit. thef. 86. Ut. E. no. 2. Salicetus ad L. 2. cod. de Refcind. vendit. num. 25. en de Rechtsgeleerden aangehaald by Mascardus de probat. vol. 2. concluf. 657. num. 5 & 6. alwaar hy getuigd: communiter DD. fentire hujusmodi inftrumenta vendltionum de rebus vicinis non probare communem cestimationem, waar na de lasfie nogthans moet afgemeeten worden.
De redenen welke deeze Rechtsgeleerden voor hun gevoelen geeven; zyn: dat door andere verkoopingen of inflrumenten van dezelve, niet de gemeene maar de bedongene prys bewezen wordt, welke eenen derden niet kan praejudicieeren; dat 'er in den prys in zulke inflrumenten uitgedrukt, zelve eene lafio ultra dimidium kan zyn; of, dat dezelve een pretium affeüionis kan wezen. Dan, nemen wy dat gevoelen aan, wy hebben niets meer nodig , om al het bewys, dat de Aanlegger uit de aangevoerde verkoopingen afleid, als ongenoegzaam af te keuren; maar omhelzen wy de opinie van andere en oudere Rechtsgeleerden ,• aangehaald by Mascardus dltt. concluf num. &f feqq. zeggende : fublimita ,fiprobarenter multa inftrumenta emtionum ejusdem rei intra breve tempus celebrata, qua inftrumenta in pretio , refponderent, nam 'hoe cafu plene probant veram rei astimationem, de qua in ipfis inftrumentis mentio fit: ita & feripfit Hieron. Cagnol. in l. 2. de Refcind. vendit. num. 233. 6? ad hoe muUo fortius facit infra notata extenfio ad hanc fublimitationem, &f probat Burs. Conf 99. verfic. 50. in causfa num. 9. lib. 5. ubi ait inftrumenta multa facere probare- communem 'opinionem. Extende di£tam fublimitationem, ut non folum procedat, quando producuntur multa inftrumenta de ipfamet re, fed etiam vera fit j quando producuntur inftrumenta de venditionibus rerum vicimrum, mm & hoe cafu inftrumenta hujusmodi plene probant



ADVYSBOEK. 377
bant, cestimationem rei vicinee esfe etiam tanti valoris, ex context, in l. 62. §. 1. ff. ad L. Falcid. & fequuntur\recentiores Per'usin. in l. 63. ff. eod. dummodo hujusmodi inftrumenta in pretio conveniant, vel parum differant, 6? fic probant, velfaltem inducunt prafumtionem violentam, quee folet fufficere, ut inquit Cagnol. d. 1.2. num. 233. ubi etiam ait, numerum venditionum diiïarum rerum vicinarum, feil. quot venditiones esfe oporteat, relid'rein arbitrio judicis, cum a jure hoe non fit declaratumjuxtaL ï.ff de jure delib. Intellige, quando ista inftrumenta yenditi'onis esfent de proximo faEta, alias fecus, tune enim per hoe non fequeretur, quod nunc duret cestimatio. Intellige dittam extenfionem, ut necesfe fit, ut dictee res vicinafint ejusdem con~ ditionis 6? qualitatis, cujus est r-es, qua de agitur, quod esfet difficile, et prcecipue inquit, id nullo modo fieri posfe in rebus urbanis, nam ait, in his elideretur hujusmodi probatio, quando contra probaretur potuisfe fimiliter intervenire fingula* rem aliquam affectionem in diÜis contrattibus, vel emtorem fuis fe bene humatum et venditorem pauperem, autmagno cere alieno obllriUumvel errasfe in pretio, juxta ea, quee fcripfitin l. I. §. 16 f'Od SCtum Trebell. ubi Jas. & Rip. Colum. 5 et 6. atque B\rt.' et alii in ditt. I. 63. ff. ad L. Falcid. Aret. in §. 33fub num. 5. inft. de action. et late Cagno in diÜ. l.-fecund. d. num. 233. circa finem. _
Wy zullen dan, dewyl er zekerlyk een genoegzaam aantal verkoopingen van nabuurige Landen voor handen is, moeten onderzoeken, volgens deezer Rechtsgeleerden gedachten , imo of de pryzen van deeze verkoopingen dezelvde zyn of ten minften weinig verfchillen; en zdo, of de verkochte Landen van dezelve qualiteit als het questieufe zyn. Dat de pryzen der verkochte Landen niet dezelve zyn , maar de eene meer de andere minder en zommige zeer veel, ja zelvs zo veel van malkanderen verfchillen, dat men 'er onder vind, die voor 35, 37 en een half of 38, en die vier a vyf en veertig ja die voor 50 ftuivers de Roede verkocht zyn, blykt uit de opgegeevene politien van den Aanlegger zeiven , L Deel. Bbb en



373 OVERYSSELSCH
en de Documenten daar toe relatyf, en by gevolge konnen deeze verkoopingen, zelvs na het gevoelen dier Rechtsgeleerden, welke in het geval van dcL. 2. C. de Rescind. vend. het bewys door inflrumenten toelaaten, geen genoegzaam bewys van bediepinge over de halffcheid opleeveren; want daar toe wordt, door deeze zelve Rechtsgeleerden vereifcht, dat de pryzen, uitgedrukt in de Inflrumenten der verkoopingen, dezelve zyn of weinig verfcheelen. En geen won* der, want, zo dc pryzen waar voor nabuurige goederen verkocht zyn, merkelyk verfchillen , dan kan door zulke verkoopingen geen gemeene prys, en derhalven geene leefio ultra dimidium, als na den gemeenen prys moetende: worden afgemeeten, bewezen worden. Inzonderheid niet in casfubjeél, om dat de Getuigen by Quadruplycq deponeeren : "dat na het jaar 1736 de hooge en laage Veenlanden „ geen zekeren prys in het koopen en verkoopen gehad heb» „ ben ". Maar de Aanlegger wil, dat men des niet tegenftaande na deeze verkoopingen de Roede van het quaestieufe Land op eene zekere zomma zoude konnen bepaalen, zo men naamelyk de pryzen van eenige of ook van alle deeze verkoopingen door malkander rekende, als wanneer men zoude bevinden, dat de prys van ieder Roede zoude komen op 44-of 43 ftuivers ruim.
Dan wie, die maar aanmerkt; dat, gelyk andere, zo ook Turflanden driederlei zyn , beste ,Jlegfte en middelbaare, ziet niet, dat deeze wyze van den prys te berekenen van een Land door de pryzen van andere verkochte Landen te zaamen te trekken en door malkanderen te rekenen , in een geval, als het onze, dat men uit de verfcheidentheid der pryzen, waar voor die Landen, waar van de Aanlegger gewaagd, verkocht zyn, befluiten moet, dat dezelve, of immers veeïe derzei ve van verfcheidenezoorten, de eene beter, en de andere flegterzyn; op zyn best genomen alleen omtrent middelbaare Landen zoude konnen plaats hebben, en dat alzo, door deeze verkoopingen in diervoegen door malkanderen te rekenen, de waardye van • <
het



ADVYSB-OÉK. 379
het qiwestieufe Land geenzints voor bewezen kan gehouden worden, om dat nergens daar gedaan is, dat het zelve van het middelbaare zoort of 5an een tuffchen zoort tu^^^ de flegfte dier verkochte Landen is. Behalven, dat het bewys van den prys van middelbaar Land, dat uit zodaane berekeninge van de verfcheidene pryzen van verkochte nabuurige Landen gehaald word, dan nog op zich ze ven «eronzeker is, om dat het alleen doorgaat in een geval, als de verkochte Landen voor een gedeelte flegter en yoor een geIj k^gedeelte beter zyn, als het te taxeerene Land is, daai het m tegendeel mist en bedriegd in alle andere en voornaamentlyk [nSdïeze drie, als imo, zo alle zodaane verkochte Landen beeter, Ho zo alle dezelve flegter, en pio zo die verkochte Landen ten deele zo goed en ten deele beter of flegter zyn als het Land, over welkers prys verfchil is. f Nu zouden wy moeten overgaan om te onderzoeken , ot de verkochte Landen, na welkers prys de Aanlegger oe waardye van het quaestieufe Land bepaalen wil, wel jan dezelve qualiteit als' dit, zyn; dan alsmen de ^f^/f^ daar over handelende naging, heeft men bevonden , dat dïelve zo tegen malkanderen aanloopen, dat men met zeWs des aangaande fchynd te konnen bepaalen • men zie maar £ beëdigde5 atteftatie van Wvcher Claas VoogdU Peuni Zm DraW, Arten Jacobs Modderman, Jan Wol^rs vVynt, Hendrik Harms, en Claas Janssen bv Renlycq, behelzende onder anderen: dat zy de Holke Yin Qilftie alzo waardig achten, als het Land van Jacob " ^eÏts Bakker in January i737 ^^^Tporn " Heer van Wefterholt, den Burgermeefter van der Poel 'i en aIn. Roothart voor 2 guldens 5 ftuivers en pen" nhigen de Turfroede ", vergeleeken met de kondfchap daar b*geappliceerd ƒ«* R, alwaar ad art. 17. Hendrik Harms , Andries Jans Dries , Berend Kiers en Teunis Jans verklaaren:» dat het Land het geen Andries Jans Dries en Wolter Wolters hebben aangekocht op den



380 OVERYSSELSCH
5, 4 Jannuary 1737 van den Eigenaaren van Tops-erve, voor „ twee guldens en vier ftuivers, waardiger fchatten als de „ quaestieufe Holke ",• terwyl Arien Cornelis, daar byde. poneerd: " met zekerheid geen onderfcheid te weeten tus„ fchen die beide Landen", en Berend Meynen zegt "die „ na zyn gedachten egaal te zyn". Hoedaanige tegenftrydigheid 'er ook gevonden wordt, tuffchen de depofitien der Getuigen, die over de egaliteit der verkochte Veentjes met de qualiteit der quaeftieufe Holke verklaaringe gegeeven hebben.
Het koomt ons echter waarfchynelyk voor uit alle deeze kondfchappen te zaamen genoomen , dat de quaestieufe Holke en de andere verkochte Holken, uitgezonderd die of die gedeekens van dezelve, welke in het begin van 1737 voor ƒ 2 : 10 : verkocht zyn, en ook de Veentjes, door malkanderen wel van dezelve qualiteit van de meefte Turfboeren gerekend worden; maar dat zulks echter niet belet, dat de eene of andere Holke als by voorbeeld, die van Andries Jans Driessen , door Wolter Wolters aangekocht is voor 44 ftuivers, of het een of ander Veentjen by het booren of by het turven in dezelve, en dus door de proef ondervindinge, beter als de quaeftieufe Holke gevonden is. Ook fchynt het ons toe,deels uit verfcheidenepryzen, waarvoor de bovengenoemde Veentjes verkocht zyn, en deels uit de verklaaring van Hendrik Harms by de kondfchap by Replycq en van de Getuigen by Quadruplycq, dat het zo onzeker is, wat veen 'er in een Land zit, dat men van de qualiteit van het eene veenland, tot het andere met geene zekerheid redeneeren kan, en daarom en ook voornaamentlyk, om dat de Getuigen welke deeze kondfchappen hebben afgegeeven, de Landen, over welkers qualiteit zy gedeponeerd hebben , alvoorens hebben geboord, maar wel dat zommige de Veentjes niet geboord hebben, gelyk te zien in de kondfchap fub Lit. G. by Replycq ad art. 15. Geengints door deeze kondfchappen voor bewezen kan gehou.
den



ADVYSBOEK.
381
den worden, dat alle die verkochte Landen en het quaeftieufe wezendlyk van dezelve waardye zyn.
Dan het zy hier mede gelegen zo het wil, wy moeten in alle gevallen het daarvoor houden, dat het bewys voorde waardye van het quaestieufe Land, ontleend uit de aangehaalde verkoopingen aan den toetfteen van het recht getoetst, de proef niet kan doorftaan, zelvs niet na het gevoelen van die Rechtsgeleerden, welke willen, dat de bediepinge over de halffcheid door inflrumenten van de andere verkoopingenikan bewezen worden; zo, om dat de pryzen der verfcheidene. verkóchte goederen niet dezelve zyn , of maar weinig van eikanderen verfchillen, als om andere redenen, die wy er nu nog zullen bydoen; en waarvan de eerfte zal zyn, dat, zo het bewys, gehaald uit de verkooping van andere goederen zal doorgaan, het moet blyken, dat de omftandigheden van die verkoopingen en van de verkoopinge van het qua*, denfe Land dezelve geweest zyn. Want wy hebben te vooren gezien, uit Faber en anderen: quod non beneprobetur leejio, ft non Innium circumftantiarum, quee rem ^nfllafunt^fZltT tur Nu is het zo verre daar van daan, dat het zoude geblyken , dat de omftandigheden van die verkoopingen, en van de verkooping vanhet quaeftieufe Land dezelve geweest zyn, dat, zo verre" van de omftandigheden van die verkoopingen blykt „ dezelve in tegendeel zeer van die yan de quaeftieufe koop verfchild hebben; zagen wy toch in het voorgaande, dat de Holke in quaeftie verkocht is zonder doorvaart , en op voorwaarden/dat de duizend guldens van de twaalf honderd en vvfenvyftig guldens, waar voor dit Land verkocht is, des Inderen daags na de verkoopinge zouden netaald worden; wy Sen zien, wanneer wy de Documenten by Replycq; nagaan, dat de meefte van die Landen, van we ker verkooping de Aanlegger tot de quaeftieufe argumenteerd, verkocht zyrr on conditie, dat de betaalinge der kooppenningen op drie a vier termynen, tusfchen ieder van welke een jaar zoude koomen te verloopen, zoude gedaan worden, en dat de koo.
B b b 3, Pers



382 OVERYSSELSCH
Eers malkanderen een vrye vaart door haar aangekocht ,and zouden leeveren, of dat den Aankooperen zoude wor. den geleverd ,een vrye doorvaard door de Holke, toebehoord hebbende den Hoog Welgebooren. Heer Haarsolte toe Tautenburg.
Daar wy voor een tweede reden zullen bydoen, dat wy vermeenen, de begrootinge der waardye van het quaeftieufe Land, opgemaakt uit de aangevoerde verkoopingen, even daarom niet aanneemelyk te zyn, om dat volgens dezelve het quaeftieufe Land op drie duizend zeven honderd eenen. dertig, of op drie duizend zes honderd zes en veertig guldens na de laatfte meetinge zoude moeten gefchat worden, daar de Getuigen van den Aanlegger by de kondfchap byAan. fpraak, die het zelve het hoogfte taxeeren, dat het Land maar op drie duizend vier honderd en vyftig guldens waardeeren, en wy hier vooren getoond hebben, dat men zelve niet konde voor bewezen houden, dat Land die prys ten tyde van de verkoopinge waardig geweest is, zo om dat de Getuigen by Aanfpraak, die het dus gewaardeerd heb. ben, zien op den tyd hunner depofitie in het jaar 1739 en wy voor bewezen hebben moeten aanneemen, dat het quaeftieufe Land door het maaken van een doorvaard daar by merkelyk verbeeterd is in den tusfchentyd van 1736 tot 1739; gelyk ook dat het by het maaken van Turf in het zelve merkelyk in de hand gevallen is, als om dat drie van die Getuigen, welke het op de voorfchreevene zomma getaxeerd hebben, by de kondfchap by Replycq gevraagd zynde: " of zy het quaeftieufe Land volgens de „ ordinaire taxatie van den tyd • des contracis niet mer„ kelyk hooger waardeeren, als op drieduizend guldens "? niet hebben durven verklaaren, dat zy het zelve na die taxatie meer dan drie duizend guldens waardig fchatteden.
Gelyk ook voor eene derde reden, waarom wy, boven en behalven het geen van de verfcheidendheid der pryzen van de andere verkoopingen gezegd is, het bewys gehaald uit die verkoopingen, geoordeeld hebben te moeten afkeuren, kan
die-



ADVYSBOEK. 383
dienen, dat de pofitie van den Aanlegger, waar op zyne taxatie van het quaestieufe Land op 373° of op 3646 guldens rust, dat, naamentlyk volgens de berekeninge der pryzen van de meergemelde verkochte Landen door malkanderen gellagen, ieder Roede van het zelve zoude waardig geweest zyn 44 of 43 ftuivers de Roede, aanloopt tegen de depofitie van zvnen eigenen Getuigen Hendrik Harms by de kondfchap fub Ut. G by Replycq ad art. 1 g.deponeerende m fubftan. tie- "dat ieder Turfroede in de quaestieufe Holke door mal„ kanderen gerekend ten tyde van den koop van Berend „ Arends en Harmen Verhoek cum fuis op den 15 Maart , i7q6, geen twee guldens, maar wel vyf en dertig ftuivers , zoude waardig geweest zyn"; terwyl op de vraag aldaar gedaan: " of Getuigen niet volgens haar conferentie oordee. f, len, dat ieder Turfroede van het Land inde quaestieufe ,, Holke, door malkanderen gerekend , ten tyde van den koop „ van Berend Arends en Harmen Verhoek cum fuis op „ den 15 Maart 1736 ingegaan, meerder waardig is ge„ weest, als twee guldens, of hoe veel anders , te reke„ nen na den ordinaris prys van dien tyd ? vier andere Getuigen verklaaren," daar van niet te weeten .
Eindelyk moeten wy nog onder deeze clasle van bewyzen des Aanleggers brengen, dat hy by Replycq, opgeeft, als hy daar zegd: " dat de eigene ftukken van de , Gedaagden de bediepinge over de halffcheid zouden be' wyzen, gemerkt, dat de ftellinge fub N. 3 van And' woord art. 2, 3- zoude zyn gemaakt, dat de Getuigen ' Jacob Geerts, Hendrik Jans Zyl en Jan Wint in 1737 ' van den Aanlegger hebben gekocht eenig Turfland by de Holke in quaastie voor een Ryksdaalder de Roede, dat de eerftehet zelve Land weder heeft verkocht aan Arien Corne. " lis, zonder dat zy zouden hebben durven melden, in wat iaar dat weder verkoopen zoude gefchied zyn, doch dat r zoude blyken uit de aangaave van den 50 pennmg, dat II zulks is gefcheid den 8 May 1740; dat art. 5. by de vraag % als waar veronderftcld en ook door Getuigen geaffirmeerd



334 OVERYSSELSCH
„ zoude worden, dat Arien Cornelis en Wolter Joostemi „ dit zelve Land in 1740 wederom hebben verkocht, de eene1 3j tegen drie en festig, en de andere tegens zes en zeftig, „ dat, daar op geappliceerd zynde de atteftatie van Claas i „ Janssen Voogd , Peter Claassen Voogd , Andries Jans : 9, Driessen, en van Wolter Wolters van den ic-Febru-. 5, ary 1741 agter No. 3. van Antwoord; behelzende, dat s, zederd den tyd van vier jaaren het Turfland van verfchei-. j, deneLanden, wel twee derde parten duurder was gewor-' 5, den, als in het jaar 1736 geweest is , onwederfpreekelyk „ zoude volgen, na deeze ftellinge, dat de prys der Turf.. „ landen, welke in 1740 hebben gegolden 63 en 66 ftui-. ,, vers,in 1739 moeten geweest zyn 38 en 39^ ftuivers, al- ■ „ zo 38 verhoogd met twee derde parten zoude maaken 63 « en 39i, verhoogd met twee derde parten, uitbrengen 66 „ ftuivers; of, dat na depofitie van de Gedaagden, dat die „ Landen wel de helfte en meer gereezen zyn, dat de prys „ in 1736 moet geweest zyn 42 en 44 ftui vers per Roede, zo ,, dat het Land in quaeftie maar groot 'zynde 1652 Roeden, „ de bediepinge verre zoude uitloopen over de helfte, om „ dat het dan 3138 guldens 16 ftuivers en gerekend op 1696,, „ gelyk het zoude zyn 3222: 8 : zoude waardig zyn "; een bewys, dat, in de fchaale van een onpartydig oordeel op- ■ gewoogen wordende, veel te ligt zal bevonden worden: want: voor eerft zal het uit vergelykinge van de andere verkoopin- ■ gen, waar van te vooren gefprooken is, en uit de berekeninge van den prys uit die verkoopingen, en deeze van Jacob Geerts , Hendrik Jans Zyl en Jan Wint door den Aanlegger zeiven opgemaakt, blyken, dat het Land door deeze in 1737 aangekocht, voor merkelyk hooger prys aangekocht is, als waar voor andere Landen omtrent dien zeiven tyd aangekocht, en welken het quaestieufe volgens opgemelde berekeninge zoude waardig geweest zyn. Waar uit volgt, dat, zo men ftellen wil, dat het des tyds voor 50 ftuivers de Roede verkocht zynde tegens de rechte waardye is verkocht, dit Land beter van qualiteit als het quaestieufe geweest is,
en



ADVYSBOEK. 385
en dat men derhalven ook van de verkoopinge van dat Land in het jaar 1740 voor 63 en 66 ftuivers de Roede, niet redeneeren kan, om de waardye van het quaestieufe te bepaalen. Ten anderen: is nergens bewezen, dat het Land door Arjen Cornelis en Wolter Joosten in 1740 verkocht tegen 63 en 66 ftuivers de Roede, naar den gemeenen prys van dien tyd verkocht is,- en, tot zo lange dat niet bewezen is, fluit geenzints het argument: dit Land is in 1740 voor 63 en . 66 ftuivers verkocht, in 1740 heeft het Turfland twee derde parten meerder gegolden als in 1736, ergo is dit Land in 1736, 38 of 3q\ ftuivers de Roede naar den gemeenen prys waardig geweest." Ten derden: zo uit de verkooping van dit Land in 1740 gedaan, een dusdaanig bewys zoude konnen getrokken worden, zo moeste bewezen zyn, om reden te vooren meermaalen gegeeven, dat de omftandigheden van deeze en van die verkooping, dezelvde geweest zyn.
Dan dit is nergens bewezen, en by gevolg kan uit die verkooping geen bewys van waardye van het onze, zo en als het zelve in 1736 verkocht is, met mogelykheid getrokken worden-
Eindelyk en ten vierden: zo verklaaren Claas Jansen Voogd, Peter Claassen , Andries Jans Driessen en Wolter Wolters by hunne attestatie van den 19 February 1740 niet, dat niet alle Turflanden, maaralleen, dat verscheidene Turflanden wel twee derde parten duurder, ten tyde van het geeven van hunne atteftatie, ge weeft zyn, als in 1736; en gevolgelyk kan het bewys uit hun verklaarde getrokken, niet doorgaan, zo niet teffens bewezen is, dat onder die verfcheidene Turflanden het quaeftieufe ook gerekend moet worden.
Dan dit bewys zal men te vergeeffch in de ftukken deezer proeeduure zoeken.
In tegendeel heeft men by examinatie van dezelve bevonden , dat de Aanlegger zelve heeft zoeken te bewyzen, dat in het harde winter van 1739 de principaalfte ryzinge der Turflanden is begonnen, en in het jaar van 1740 doorgc gaan, en dat gemelde ryzinge voornaamentlyk heeft plaats gehad,
I. Deel. C c c om-



386 OVERYSSELSCH
omtrent het hooge Land digt hy de huizen der Turfboeren gelegen, en niet zo zeer omtrent de Bolken en Veentjes als zullende zyn laag Land, en verre van de huizen der Turfboeren afgelegen , gelyk te zien is uit de kondfchap fub Lit. G. ad art, 22. en 2i. de atteftatie van Wicher Claas Voogd, Teunts JansDragt, Arien Jacob Modderman, Jan Wolters Wynt, Hendrik Harmsen en Claas Janssen Voogd, beëdigd by de kondfchap fub lit. O. en uit de kondfchap fub lit. P. ad art 8, 9, et 10. zo hebben wy dan alle de bewyzen door den Aanlegger aangevoerd, die ons van eenig aanbelang toegefcheenen zyn, ter toets gebracht, en konnen uit het betoogde des aangaande geen ander befluit opmaaken, als dat de Aanlegger geenzints naar den eifch van Rechten bewezen heeft, dat zyne Cedenten van actie by de koop'van het quasftieufe Land over de halffcheid bediept zyn. Dan, dewyl 'er in de ftukken deezer proceduuren ons dingen zyn voorgekomen, die bet door ons beredeneerde zouden konnen fchynen te verzwakken, zo zal het nodig zyn daar over nog het een en ander aan te merken.
Onder deeze tellen wy, imo. Dat de Aanlegger pofeerd by Replycq In de andere zaak art. 33. et feqq. "naamentlyk,, „ zo men de taxatie over het geheele quEeftieufe Land, vol„ gens de verklaaring van de Getuigen, door malkanderen „ neemd, de prys beloopen zoude 3264 guldens en 6 ftui„ vers. Dat dit ten naasten by zoude over een koomen met „ den aankoop van hunne eigene Landen, en dus tot een „ bewys verftrekken, dat zy deeze taxatie niet zouden heb„ ben begreepen naar den prys, ten dage van hunne depofi„ tie, neen maar naar de waardye, ten tyde van den koop» „ in quasstie voor en na den 15 Maart 1736.
ido. Het geemmen leest by Replycq in deeze zaak, art 27V „ dat naamentlyk in dubio zoude worden geprsefumeerd, „ dat de prys van vaste goederen drie, andere zeggen tien „ jaaren, fubfifteerd: nifi probetur causfamutanspretium.
$tio. Pe verklaaring van Klaas Jans Voogd, Peter Klaassen Voogd en Peter Geerts by de kondfchap houden.'.



ADVYSBOEK. 387
dende : " dat in de omftandigheden, daar zo digte by langs „ en dwars heen geturfd word, uit de natuur en diepte van „ het naby gelegene opgeftokene Veenland wel eene rede„ lyke taxatie kan gemaakt worden zonder te booren ,• en „ van Hendrik Harms , dat zulks in die omftandigheden zo „ om en by wel, als mede van Jan Wolters Wind dat „ het dan ten naaften by wel kan gefchieden.
Ato. De depofitie van den Aanlegger by Triplycq art 19. et feqq. dat Mascardus de probat. Conclus. 1396. n. 17- zoude-zeggen, quod, licet fupra dicta -qualitates minuant juftum pretium, adeo ut res idcirco debeat vilius ceftimari, tarnen non per hoe variari êf alterari debeat communis rei valor, quo ad terminos d. I. 2. C. de R. V. vel etiam fimilem: fed ubi venditor probaverit, fe leefum ultra dimidiam in una obolo, aut ultra tertiam £P quartam, juxta modo traditam distinttionem debeat obtinere, non obftantibus qualitatibus , de quibus loquimur, alioquin, magna fequeretur reftridtio ad ista remedia, quod non esfet dicendum, 6f quod ita fentiret Pinellus in cap. uit. n. 19. vers. ex quo refolvunt. quamvis dicat fe in praxi varie judicatumvidisfe, et apertius in hoe ipfa concludat et decidat Lupus in d. I. 2. §. 5. n. 138. C. de PaÏÏ. inter emt. et vendit.
Eindelyk en ten vyf'den :zo brengen wy tot de poinét en voorkoomende in de ftukken deezer Proeeduure, die het ligt van ons voorig betoogde min of meer zouden konnen fchynen te verdonkeren, het geen men aantreft in het zelve Triplycq art. lil. et feqq, hier op hoofdzaakelyk uitkoomende : „ dat het gebrek van een doorvaart, by de quaestieufe Holke „ zo groot een bezwaar voor het Land niet was, als de Ge„ daagden zouden voorgeeven.
„ imo. Om dat de koopers Land daar toe voor honderd „ guldens hebbende konnen koopen, die daar voor niet „ eens hebben willen geeven.
„ 2do. Om dat zy van het Land van den Aanlegger tegens „ 457 gekocht tot den doorvaart maar 56 Roeden zouden be„ houden hebben. „ $tio. Om dat, als men een doorvaart van Turfland maakt, C c c 2 „ daar



388 OVERYSSELSCH
daar door genoegzaam niets zoude verlooren worden, 3, zelvs niet het arbeidsloon; aangezien, het Veen uitge„ trokken wordende, de uitgeturfde plaats van zelvs tot wa„ ter zoude worden, en dus tot een uitvaart konnen dienen.
,, Ato. Dat het maaken van een doorvaart de Gedaagden „ immers geen ducaat zoude hebben konnen kosten.
„ En st0 j om dat de Holke in quaeftie ook zo zoude gele„ gen zyn, dat daar by gemakkelyk een doorvaart zoude hebben konnen gemaakt worden, zonder daar Land by tekoo»
— M
5, Pen'
Belangende de eerfte deezer fchynzwaarigheden, merken wy aan, dat, hier vooren getoond zynde , dat de prys der eigene Landen van de Getuigen, wier kondfchap overgelegd is, fub lit. E. door malkanderen gerekend, naar de calculatie van den Aanlegger zelve, zouden komen op 44 ftuivers de Roede, en dat de quaestieufe Holke, tegen 1696 Roeden in conformité van de meetinge van den Gezwooren Landmee» ter gerekend, en de Roede tegens denzelven prys van 44 ftuivers genoomen zynde, gefchat zoude moeten worden op 3731 guldens; daar uit van zei ven volgt, dat de aeftimatie van dat Land op 3364 guldens en 6 ftuivers niet ten naaften by uitkomt met de aankoop van Getuigens Land, maar 't zeU ve geheele vier honderd zes en zestig guldens en veertien ftuivers, als dan lager getaxeerd zoude zyn, als het gerekend tegen den aankoop van Getuigens eigen Land, zo als de Aanlegger den prys daar van berekend heeft, getaxeerd zoude hebben moeten worden. Behalven dat, zo al die Getuigen het quaeftieufe Land in 1739 op denzelven prys, waar tegen zy hunne Landen refpeótive, aangekocht hebben,, hadden getaxeerd; daar uit veel eer zoude moeten opgemaakt worden, dat zy het op dien tyd zelve niet hooger geïestimeerd hadden, als zy hun eigene Landen op de refpecve koopdagen gewaardeerd hebben, fchoon het toen in beteren ftaat was, als het op den 15 Maart I736j wanneer het verkocht is , is geweest; en dat zy alzo het zelve , zo bet naar degefteldheid, waar in het ten tyde des Contrafts geweest



A D V Y S B O E K,
weest is, hadden getaxeerd, op minder prys, als die, tegen welke zy hunne eigene Landen hebben aangekocht, zouden gefchat hebben , als dat daar uit zoude konnen en mogen befloten worden, dat zy hunne taxatie hebben begreepen naar de waardye ten tyde van den koop in quaeftie^ voor en naden j c Maart 1736, dewyl gelyk vooren is getoond , het al te evident is, dat deeze Getuigen den tyd van het afgeeven hunner depofitie, en niet die van het ingaan des koopcontract», in het oog gehad hebben, dan dat het zelve eenige redenmaatige tegenfpraak zoude lyden. _
Aangaande de tweede der geopperde bedenkelykheden zal genoeg zyn te remarqueeren, dat dezelve geenede allermmfte invloed op ons voorig gededuceerde heeft, dewyl wy de verklaaring der Getuigen Jub lit. E. by Aanfpraak, als bepaalende de waardye des quaeftieufen Lands ten tyde der depofitie verworpen hebben, niet, om dat wy oordeelden, dat de prys van Turflanden, zederd het celebreeren van het koopcontract tot het afleggen deezer depofitie, merkelyk gemonteerd was,- maar, onder anderen ook daarom, dat m dien tuffchentyd, het quaestieufe Land merkelyk verbeterd
W Hoewel, wat de zaak zelve aangaat, wy deezer Rechtsgeleerden gevoelen, als niet met ons Landrecht over een te brengen, het onze ook niet zouden willen maaken,- terwyl wy vermaenen , dat ingevolge van het zelve ,■ een Richter zich nader by den dag des koopeontraéts diende te houden, voor al, zo 'er verfchil is over zaaken van eene ligt veranderlyke waardye, gelyk Turflanden zyn.
Terwyl wy, wat de derde betreft, vermeenen, dat de woorden van eene redelyke taxatie, van zo om en by wel? waar van de Getuigen by de aangetoogene kondfchapzich bedienen, klaar genoeg aanduiden, dat deeze Getuigen hebben willen zeggen, niet, dat men in de omftandigheden, daar digt by langs en dwars heen, geturfd wordt, uit de natuur en diepte van de naby gelegene opgeftookene Veenland, eene zo naauwkeurige taxatie van een Turfland zouC c c 3 m



39o OVERYSSELSCH
de konnen maaken, dat een Riehter, zullende oordeelen, of een verkooper of kooper over de halffcheid by den koop bediept is, daar op met geruftheid zoude konnen doorgaan; maar alleenlyk, dat men in die omftandigheden wel eene telle quelle taxatie van Veenland zoude konnen maaken, of een Veenland grosfo modo taxeeren, zonder booren.
Trouwens de verklaaring deezer Getuigen, anders opgevat zynde, zoude van alle waarfchynelykheid ontbloot -zyn.
Hoe toch zoude met genoegzaame zekerheid uit de natuur en diepte van naby gelegen Veenland, eene taxatie van een Turfland konnen opgemaakt worden, daar uit de verklaaring van Klaas Jans Voogd, Beene Timens, Jan, Timens Regelink , en Albert Timen Regelink by de kondfchappen blykt, dat in een en het zelve Land het Veen op het eene, en wel meerder of dieper als op liet andere zyn kan. Daar nog bykoomt, dat wanneer, zo opgevat zynde, datze aanduiden, dat in de gemelde omftandigheden eene juifte en nette taxatie van Turfland zon. der booren, zoude konnen gemaakt worden, zoude aanloopen tegen de verklaaring van agt confonante Getuigen by de kondfchap by Duplycq behelzende in fubftantie," dat men Turf„ land niet net taxeeren kan zonder booren"; om nu niet te zeggen, dat, zo het al waar en bewezen was, dat men in de omftandigheden , als in naby gelegen veenland geturfd word, een ander zoort gelyk Land uit de natuur en diepte van het Veen in dat naby gelegen Land zo taxeeren kan, dat een Richter op zulk eene taxatie kan ftaat maaken, dan nog moefte beweezen zyn, dat de Getuigen, welkers kondfchap fub lit, E. by Aanfpraake overgelegd is, voor het afgeeven van dezelve met behoorlyke aandacht hebben geIet, op de natuur en diepte van het veen, van de Holke door Klaas Jansen Voogd van den Aanlegger aangekocht, waarin ten tyde, doe Berend Arends de quaestieufe Holke aan ft Verhoek en zyne Conforten verkocht heeft, reeds



ADVYS BOEK. J9*
geturfd zoude zyn, volgens de verklaaring van de Getuigen by de kondfchap Jub Ut T. by Triplycq ad art. 7. of van ander naby gelegen Land, waar in des tyds reeds geturfd mogte zyn, zoude dit getuigenisfe zelvs dan van eenig gewigt konnen geoordeeld worden, om daar mede te bewy. zen, dat de Getuigen van den Aanlegger by Eifch en Aanfpraak genoegzaame kennisfe van de quantiteit en qualiteit van het veen in de quceflieufe Holke gehad hebben.; '
De vierde te vooren opgegeevene fchynzwaarigheid, ontleend uit Mascardus de probat conclus. 1396. »„ 17. zal van zeiven verdwynen, zo men maar remarqueert,
imo. Dat dit gevoelen van Mascardus niet alleen geenzints overeenftemd, met de gedachten van Pïnellus ,waar op hy zich beroept, maar ook tegen het gemeen gevoelen der Doftoren en tegen de analogie van Rechten aanloopt.
Want Pïnellus , wel verre, dat hy zoude leeren, dat dequaliteiten van de verkochte zaak, den prys derzelve verminderende, niet in aanmerkinge zouden komen by een Richter, onderzoekende of de verkooper zo veel bediept is, dat het remedium legis fecundce codicis de Refcind.. vendit.. plaats kan hebben , zegd duidelyk in laud. Tratt.. ad leg. 2. C. de Refcind.. vendit. tert. part. cap.. uit. n. iqPretium aliquando augetur, aliquando minuitur, ex qualitatibus £f conditionibus rei, inde eft, quod res litigiofa multo minus ceflimatur , en keurt vervolgens in deeze zelve num. verfic*. Èx quo refölvunt*-, waar op zich Mascardus beroept, alleen» af, 't geen andere Rechtsgeleerden willen.- quod,. ubi res alienatur cum patto de retrovendendo, debeat flenius probari Icefia ex parte venditoris longe fupra dimidium jufti pretii, detrattOi parte pretii ob id pattum.
En Mascardus tekend in de voorgaande numerus zelve aan: quod determinent DD. quod ubi res venditur cum una ex illis qualitatibus enumeratis a PinelLo £? Lupo , minuentibus rei pretium, debeat plenius probari leefio ex parte venditoris longe fupra dimidium jufti pretii, fi agat remedio dittce legis 2. C. de Refcind.. vendit.. Conferantur Faber in Cod. lib. 4. tit~
30*



jpa OVERYSSELSCH
30. -defin. 20. in rubr. Gratianus indifcept. Forens, cap. 46 r. , n. 9. en Alexander in Conf. lib. 6. conf. 54. mm. 4. door : Gratianüs aangehaald.
Terwyl Mascardus , in de dertiende nummer zeggende: Ter- ■ tio declaratur, ut, quando fit ista probatio per testes aut aliter de 1 valore rei, debeat infpici êf perpendi qualitas, qua habeat diminuere iüius afiimationem valorem: nam etfi fuerit teftibus concludenter probatum fuper valore rei, tarnen, ut dixi, respiciendum quoque eft, nunquid ipfa habeat aliquam conditionem & qualitatem, qua habeat diminuere illius afiimationem, pretium enim aliquan- ■ do minuitur, aliquando augetur ex qualitatibus & conditionibus rei, ons reden geeft, om te befluiten, dat zyn gevoelen in den volgenden numerus tegen de analogie van rechten ftryd : want, eifcht het recht, dat een kooper of verkooper, fuftineerende over de halffcheid by den koop bediept te zyn, moet bewyzen, die bediepinge, en by gevolg de gemeene i waardye van het verkochte goed ten tyde van het contracT: van koop; zo moet ook volgen, dat in het onderzoek van het: aangevoerde bewys der gefuftineerde bediepinge moet gelet worden, op de qualiteiten en omftandigheden van de verkochte zaak, om dat volgens het zeggen van Mascardus in het: ftuk van het bewys der waarde van een goed daar op moet : gelet worden. Behalven , dat, wat ook Mascardus zeggen t mag, het voor ons, om met verwerpinge van zyn gevoe- len, dat der anderen te vooren aangetogene Rechtsgeleer-. den in het onderhavige geval te volgen, genoeg is, dat ons uit de kondfchap by Duplycq fub No. 12, ad art 10 geblee, ken is, hoe zeer de omftandigheden van den quaestieufen koop de waarde van het Land verminderd hebben.
Dan, als wy vorders aanmerken, dat hier de vraag niet is, of het gebrek van een doorvaart by de quaeftieufe Holke alleen, maar of niet, " dat dezelve ten tyde van den ver„ koop, onopgeftooken en zonder doorvaart geweest, en „ verkocht is, op conditie, dat ongeveer vier vyfde par,, ten van de kooppenningen daags na de verkoopinge zou- • „ den betaald worden", den prys van dezelve zeer ver-.
min-.



ADVYSBOEK. 393
minderd, zal het klaar genoeg blyken, dat de Iaatfte tegenbedenkinge, dat het gemis van een doorvaart, een zo groot bezwaar niet zoude zyn als de Gedaagden voorgaven, van geen gewigt altoos is, terwyl toch dat gemis, " en dat het „ quasftieufe Land onopgeftooken geweest is, en de condi,,, tie van prompte betaaling van zo een aanmerkelyk gö.,, deelte der kooppenningen te zaamen een groot bezwaar „ voor den kooperen uitleverden", als blykt, uit ons voorig betoog. Hoewel dit gemis ons vah meerder bezwaar voorkomt, als de Aanlegger zoekt te beweeren, dat het is; want wy meenen, dat, om van de aangeleegendheid daar van te oordeelen, men niet alleen te letten heeft, op de koften tot het maaken van zo eenen uitvaart hefteed hebbende moeten worden, maar ook op het hazard, of de na. buuren het Land daar toe nodig, wel zouden willen ver koopen : want, dat by dit Land een doorvaart zonder Land daar toe te koopen zoude hebben konnen gemaakt worden, gelyk de Aanlegger pofeerd, word niet bewezen, met de .beëdigde atteftatie fub lit B. by de kondfchap fub lit. N. by Replycq, waar mede hy zulks zoekt goed te maaken , dewyl de Getuigen niets anders attefteeren: " als dat ook ten „ ooften van gemelde Holke zeer gemakkelyk een vaart zoude konnen worden gemaakt, en dat het Land daar „ toe nodig geen ducaat waardig is
■ Dus, de nevelen der fchynzwaarigheden , uit de ftukken -deezer en der andere proeeduure opgemaakt, opgeklaard zynde, ftraalt het licht der beroogde waarheid, dat naamlyk de Aanlegger geenzints ten genoegen rechtens bewezen heeft, dat zyne Cedenten van Aft ie, by den bewusten koop over de halffcheid bediept zyn, wederom helder door; konnende het gevolg daar van geen andere naar de bekende regel van rechten, aEtore non probante reus eft abfolvendus, dan eene vryfpraak van de Gedaagdens zyn. Tot welke wy met te meerder gerusheid befloten, als wy ons erinnerden de lesfe van den grooten Leyser in medit. ad Pandett. vol. 3. fpeI cim. 205. medit. 4. Nec facilis hic esfe debet Judex ,• videtur quidem I. Deel. D d d hoe



S04 OVERYSSELSCH
hoe ei prcecipi in l. ttn. Cod. de fentent. quee pro eo &c. vertim i ediojisjam res, contrdStum perfectum rescindi, decetque hic Judicem circumfpeÏÏiorem & tenaciarem effe. En daar by aanmerkten , dat het onvoldoende bewys van den Aanlegger nog verzwakt wordt door deeze en geene aangevoerde bewyzen van de Gedaagden, als daar zyn , dat Claas Jansen Voogd en Peter Claassen Voogd het quasstieufe Land in het jaar 1736 of in het Iaatfte van 1735 van Berend Arends Quast , voor de zomma van één duizend caroli guldens,. en dus voor twee honderd vyf en vyftig caroli guldens minder „ als hy het aan de Gedaagden verkocht heeft, hebben konnen koopen, volgens hunne beëdigde atteftatie fub N. 6. onder de ftukken, gehoorende tot het Antwoord fub N. 10. overgelegd.
2do. Dat Berend Kiers, die, als getuige door den Aanlegger zeiven geproduceerd, tegen hem geloof verdiend, naar de aanmerkinge van Mascardus de Probat. vol. 3. condus. 1235. n. 1. en Middelant. in not op het TraÜaat van Vromans' de Foro Compet. lib. cap. 22. n. 5. by de kondfchap fub lit. E. by Eifch en Aanfpraake ad art. 6. het quaestieufe Land ,.zo als het geweest is ten tyde zyner depofitie in 1739, wanneer het door het maaken van een doorvaart in een beteren ftaat gebracht was, als waar in het zelve ten tyde van den verkoop geweest is , en wanneer het by het turven reeds in de hand gevallen was, maar taxeerd op twee duizend yyflionderd guldens, en dus het zelve minder waardig fchat, als het moest waardig geweest zyn, zo 'er eene leefio ultra dimidium plaats gehad hadde, want dan moefte het quaestieufe Land, als verkocht voor twaalf honderd en vyf en vyftfg guldens, ten tyde van het contract, toen het nog onopgeftooken -en zonder uitvaart was, ten minften twee duizend vyf honderd tien guldens en iets meerder waardig geweest zyn. Daar nog ten derden by komt, dat Getuigen Gerrit Bartels en Peter Claas Lassche by de kondfchap fub No. 5. by Duplycq onder eede gedeponeerd hebben, en wel ad art. 2. de eerfte ter praefentie van Peter Claas Lassche op
„ den.



ADVYSBOEK. 395
„ den i Frebruary 1737 ten huize van Berends Arend te\, genwoordig te zyn geweest; de tweede, met Gerrit „ Bartels des tydes, zonder den praecyfen dag te konnen m noemen, ten huize van Berend Arends tegenwoordig „ te zyn geweest",- ad ztium beide, "dat aldaar op dien „ zelvden tyd onder anderen mede tegenwoordig waaren „ Tan Berends en Goossen Arends, Gedaagden in dee„ zen"; ad Atum beide, " dat des tyds tuffchen Berend „ Arends en Goossen Arends, Jan Berends eenige dis„ courfen zyn geweest, over het Land, welk Jan Berends „ Goossen neffens Harmen Hendriks Verhoek van hem „ Berends Arends op den 15 Maart 1736 hadden aange„ kocht volgens den koopbrief daar van ten weerkanten „ getekend", ad gtum de eerfte, " dat Berend Arends „ heeft hooren en zien fpreeken deeze of dergelyke zin „ hebbende woorden", mannen dat Land dat gy van myngekocht hebt, dat hebbe ik uw wat te goedkoop verkocht, ik bekoorde daar voor nog wel wat meerder te hebben, want het is meer geld waardig, als gy myn daar voor zult geeven,- ad ótum de eerfte, " gehoord te hebben maar met te weeten van „ wie, of het Jan Berends en Goosen Arends is geweest, „ dat zy het Land, daar zy het.voorgekocht hadden, be„ hoorden te hebben; de tweede, dat Jan Berends en Goosen „ Arends hebben gezegd, dat zy oordeelden niet verpicht te zyn , om voor het verkochte Land meerder te geeven, '! terwyl zy het eenmaal hadden gekocht"; ad 7 mum bei, de , " dat daar op Goossen Arends of Jan Berends zei\ de, wat zoude gy dan wel meer willen hebben, Berend Arends, laaten wy eens hooren" , En eindelyk ad %vum beide, " NB. Dat daar op Berend Arends voor het genee„ le Land meer eifchte zes honderd guldens, voegende de " de tweede daar by en dan vry van vyftigfte penning en Z oortiesgeld". Daar uit toch konnen wy niet anders befluiten, als dat de verkooper Berend Arends^Cjuast op den 1 February 1737 en dus daags voor de Cesfie van actie aan den Aanlegger, als gedaan op den 2 February 1737 D d d 2 bly*



396* OVERYSSELSCH
blykelyk fub lit. B. by Eifch en Aanfpraak, nog zelve niet eens gefuftineerd heeft, dat hy over de halffcheid bediepc was, dewyl volgens deezer Getuigen verklaaring hy des tydes niet gefuftineerd heeft, dat hy voor het queeftieufe Land twee duizend vyf honderd tien guldens en iets meer. der, maai- alleen en op zyn hoogfte dat hy daar voor achtien honderd vyf en vyftig caroli guldens vrygeld moefte hebben. Om nu niet te zeggen, dat boven dat alles deprse,fumtie van Rechten nog legd voor den Gedaagden. Nam pretium inter partes conventum, prcefwmiter juftum, teste Mascaruo de Probat. VoL 3. Conclus. 1225 . num 1.
Hier mede zoude men dit ons geadvifeerde konnen befluiten: want, daar hetgebleekenis, dat de Aanlegger het fundament zyner intentie niet bewezen heeft; en de Gedaagden daar om alleen van zynen Eifch moeten vrygefprooken worden, zou. de het te vergeeffch en gantfch overtollig zyn, zich moede te maaken,. met een onderzoek der andere tusfchen Partyen, gecontroverteerde poincten, als daar zyn , of de Lex Anastafiana 22. Cod. mand. plaats in deeze Provintie en uitwerking op en omtrent zodaanige Cesfie-, als de Cesfie van actie in cas fubjeél is, heeft,, of deeze Cesfie by een briefjen onder de hand heeft konnen en mogen gedaan worden ? of een verkooper niet aanbiedende de kosten door den kooper uitgefchooten te vergoeden-, en echter ageerende remeAio legis %dce Codicis de- Refcind. vendit. moet afgewezen, worden ? en eindelyk, of een verkooper zich van. dit middel van rechten, bedienen kan tegen een kooper, die het gekochte weder aan een- ander verkocht heeft ? welk Iaatfte poinct alleen op deeze zaak betrekkelyk is, en niet op de andere,, dewyl Harmen Hendriks Verhoek zyn derde part in het quaestieufe Land behouden heeft. Dan men moet nog met een woord, aanmerken, dat men- in plaats van den Aanlegger in alle de koften deezer proeeduure te doemen, gelyk hy anderzint3 door zyn koopen en, inftitueeren van zo eene ongefundeerde actie, als deeze is, wel verdiend hadde,, vermeend, heeft dczelven. alleen in de fportulen en
ad-



A D V Y S B O E K. 397
advyspenningen te moeten condemneeren, om dat de Gedaagde en Harmen Hendries Verhoek m gebreeke gebfe. ven zynde, van te antwoorden op de fommatie in naam van Berend Arends op den 8 en 14 May 1JJ8 aan hun, «daan en nader geinhaareerd by Eifch en Aanfpmak art22 h recta, by Eifch en Aanfpraak overgelegd fub lit.- ü.,waai by aaii htm wierde voorgeflaagen y " of zy konden goedvin„ den, dat tot voorkominge van twee procesfen en mena' ge van koften de zaak by een proces voor het Scholten Gerichte van Vollenhove wierde getermineerd en arge. " pleit, dan of zy goedvonden, dat daar over twee pro" cesfen zouden worden gevoerd? met by voeginge, dat hv Infinuant daar over by infinuatic, of binnen agt da" een een Declaratoir " en Categorisch antwoord zoude afwag. ten NB. by foute van zulJis hef eerfte voor verweigerd zullende houden; en door dat hun ftihwygen deeze billyke propofitie Saagen hebbende, notoir oorzaak zyn van de koften of Sers van het grootfte gedeelte der koften van de eene Eer Proceduures, en zich daar door onwaardig gemaakt, hebben der triumphe met de koften.
Om welke dan en andere redenen en rechten meer, het Wel Edele Scholten Gerichte van Vollenhove , metingenomen Advys van de Ondergetekende Rechtsgepromoveerden -T doende Recht: verftaat en erkend, dat de Aanlegger in zyn. Fifch en Conclufie niet is ontvankelyk, de Gedaagden Jan Berends en Wicher Claassen Voogd , en Harmen Peters Lassche nomine uxerum, als in qualiteit yan wylen Goossen Arends Erfgenaamen Reasfumenten deezer Proceduure, daar van abfolveerende, met condemnatie van den Aanlegger in de volle advyspenningen en verdere fportulen,. van deeze Sententie, de overige koften dan nog om, erheffelyke redenen compenfeerende.
Aldus geadvifeerd by ons Ondergefchreevenen te Campen den 1 December 1764. Zwolle den 4 December 17Ó4Deventer den 7 December 1764. ^ n ,
R, Veen Dr.. H. Hubert Div Georg: Jordens Prof..
D d d 3. XXII.



39§ OVERYSSELSCH
XXII. CONSULTATIE.
j/idvys en Sententie voor het Ed. Scholten Gerichte van Campen , over de questie: of^ iemand enkel als Opziender van Turfgravery aangefteld zynde, zonder dat door hem penningen worden ontvangen , of van de afgeleverde Turf boek houd, maar die adtniniftratie aan een der Compagnons van de toebehoor ende Veenen is gedefereerd; zodaanig Opziender is
. verplicht ter requifitie van een der Compagnons , te doen re' kening, bewys en reliqua ?
in zaaken voor deezen Wel Edelen Scholten Gerichte alnog ftrydig en onbeflist hangende, tusfchen de Luitenant A. J. de Vogel Arreflant en Impetrant ter eenre, op en tegen Roelof Gerrits in den Bos Gearresteerde en Geimpetreerde ter andere zyde.
Alwaar de Arreftant by Juftificatie van Arreft van den ii July 1769 in fubftantie deede pofeeren.
Dat hy in het jaar 1764 met de koopman M. vanRomunde onverdeeld en in maatfchappy hebbende aangekocht, eenig Mastebroeker Koekoeks Turfland , de directie hier over aan deezen zynen Compagnon zoude hebben overgelaaten.
Dat men iemand nodig hebbende, die het opzicht op de trekkers, maakers, bewaaringe van de turf, het doen bearbeiden, het overbrengen in de fchuuren, de dagelykfche afleeveringen en al het geen daar aan x^aft mogt weezen, hield en zorge droeg, de koopman Romunde in 1765 daartoe gedefpicieerd zoude hebben de Gearrefteerde, in deezen, het welk de Arreftant zich ook zoude hebben laaten welgevallen.
Dat de Gearrefteerde ook van 1755 tot 1768 incluis in deeze zyne functie zoude hebben gecontinueerd.
Dat hy Arreftant zich zo verre in de flaap zoude hebben doen wiegen, dat hy deafreekeningvan 176?en 17156 zo als
Ro-



AD VY SBOEK. 399
Romunde die volgens zyn boek had opgegeeven, hadde ge* aggrëeerd en getekend. ..
Dat, of fchoon men van abufive rekening wel herree. kening zoude kunnen vorderen, hy 'er echter dit liever zoude willen aangeeven en by het jaar 1767 blyvende,
^Dat ^gemelde jaar voor gedachte maatfchappye zouden getrokken zyn 1620 roeden turf, en wel uit ieder roede
9°Datrvan die turven achter volgens het boek van Romunde in het geheel maar zouden afgeleverd zyn het getal der turven tot roeden gebracht 1271I roede.
Dat 'er dus te kort en nog onverkocht moeite zyn 34S5
r°Dat de onkosten over de 1620 roeden zouden beloopen aio's guld. 6 ftuiv. 4 penn. . ;
En dus over ieder roede r guld. 7 ftuiv. r penn.
Dat de verkochte en te boek gebrachte turven zouden hebben opgebragt ƒ 2716 guldens 12 ftuiv. 2 penn.
Dus ieder roede ƒ 2 guld. 2 ftuiv. 12 penn-
Dat verder zo de volle 1620 roeden ten zeiven pryze waren verkocht geworden, als dan van dezelve na aftrek der onkosten zoude hebben moeten overfchieten, zuivere winst ƒ 1267: 8r 12»
Dat dus de portie van de Arreftant van dit provenu van 1620 roeden zoude zyn ƒ633 guld. 14 ftuiv. 6 penn. het welk men zoude willen betaalen met ƒ 260 guldens « ftuivers. Dat men dus den Arreftant zoude zoeken te ontfutfelen f 373 guldens 1 ftuiver Dat het eenige 'twelk hier zoude moeten afgaan, zoude beftaan in de turf die de trekkers genieten en die de maakers in haare menage gebruiken , en dan nog eenige kluiten. Het welk de Arreftant wel door onpartydigen zoude willen doen taxeeren.
Dat dus de Gearrefteerde tot baas en opzichter over gezegde turvery zoude zyn aangefteld geweest van 1765 tot
J*68* Dat



4oo OVERYSSELSCH
Dat de Gearrefteerde zelvs de getrokken roeden zoude hebben afgemeeten, en by het trekken aan en over geweest.
Dat Romunde ook de trekkers na de quantiteit en opgaave van Gearrefteerde zoude hebben betaald. _ Dat de Gearrefteerde alleen de maniere en geheele directie,zo in de afïeevering op het Land, als daar na door dezel. ve in de fchuur te bezorgen, die daar wederom uit te verkoopen en af te leveren, zoude gehad hebben.
Dat Gearrefteerde ieder week de quantiteit van de afieeveringe aan Romunde zoude te kennen gegeeven hebben.
Dat de Gearrefteerde in opzicht van den Arreftant nog geen verdere rekening zullende hebben gedaan, en echter van de in 1767 gegraavene Turf geen eene meer in de fchuur of op het Land te vinden zullen zyn, hem derhalven alnog zoude incumbeeren, rekening van het geen hy onder zyn bewind zoude gehad hebben te doen.- En dat dus de Arreftant ten vollen bevoegd zoude zyn, om de Gearrefteerde aan te fpreeken, tot het doen van rekening, bewys en reliqua.
Waar tegens niets zoude opereeren, dat de koopman Romunde geweigerd zoude hebben tot deeze actie te concurreeren. Om dat de Arreftant denzelven hier toe even .weinig zoude kunnen noodzaaken, als deeze hem het voeren deezer proeeduure zoude kunnen beletten.
Dat het wel vreemd zoude voorkomen, dat Romunde niet zoude willen of kunnen zien, dat Gearrefteerde verplicht was, of de turf, of geld, daar voor inde plaats te geeven ; het welke te meer bedenken zoude baaren, om dat noch Romunde, noch de Gearresfteerde, eehige reden zouden weeten te geeven, waar die overige turf gebleeven zoude zyn.
Dat de Arreftant het daar zoude laaten, of de koopman
Ro-



ADVYSBOEK. 4ot
Romunde zich ook door eenen anderen weg van deeze man had weeten te dedomageeren, en zyne verdenkingen ten dien opzichte ter zyde te ftellen.
Doende verder ex dittis dieendis omni meliori modo concludeeren: " ten einde dat de Gearrefteerde by definitive Senten„ tie van deezen Wel Edelen Gerichte zoude worden gecon,, demneerd, om aan den Arreftant voor zyn halffcheid ,, van de 'voornoemde 1620 roeden getrokkene turf, die „ hy in het jaar 1707 onder zyn bewind en adminiftra,, tie gehad zoude hebben, en die de koopman Romunde by „ duizenden te boeke gefteld zoude hebben, te moeten doen „ fpecificque rekening, bewys en reliqua,«wa cuminteresfe „ ex mora & expenfis hujus procesfius; en dat de Gearrefteer-
de daar voor zoude hebben Borge te ftellen, of zelve in „ den Arrefte moeten verblyven, of &c ".
En waar tegens de Gearresteerde by deszelvs Antwoord van den 26 Febr. 1770 yfub fingulis ac confuetis beneficiis, petitionibus ei? protefiationibus deede voordraagen. Dat de Impetrant niets het minfte zoude bewyzen tot ftaving zyner intentie, veel weiniger dat genoegzaam zoude zyn totcondemnatie: cum tarnen affirmanti incumberet probatio. Dat de Impetrant volgens zyne t'eindens juftificatie van Arreft, genoomene conclufie zoude moeten aantoonen, dat 'er eenige verbindtenis op de Geimpetreerde legt, om zodaane 1620 roeden turf als de Impetrant in 1767 met Romunde hadde laaten trekken, aan den Impetrant te verantwoorden en te verrekenen.
Dat de caufiapetendi deezes, en het fundament van een Libel zouden zyn: dat ten deezen opzichte zoude worden voorgegeeven, dat Geimpetreerde het bewind en adminiftratie en geheele directie van deeze 1620 Roeden Turf zoude gehad hebben ; dat men echter ras zoude ontwaar worden, dat deeze fuppofitien onbewezen en van alle fundament ten eenenmaal ontbloot zouden zyn.
Dat of fchoon de perzoon en dienft van de Geimpetreerde wel in en omtrent deezé venery zoude gebruikt zyn, voor
I. Deel. E e e vyf



4o2 OVERYSSELSCH
vyf en twintig guldens jaarlyksfch, hier uit echter geenzints zodaanige verplichting zoude volgen.
Dat al het werk, dat de Geimpetreerde volgens affpraak moest verrichten, geen gelykens zoude hebben met manience, geheele directie, verkoopen en dergelyke zaaken.
Dat in tegendeel uit de kondfchap van Romunde zoude geblyken.
Dat Geimpetreerde geen turven zoude hebben kunnen reppen of roeren , als na voorgaand bekoomen bevel > order en last van zyn aanfteller, de koopman Romunde.
Dat Geimpetreerde alleen zoude geweest zyn een looper of loopende Baas, om de ordres van Romunde over te brengen, en eenigzints te letten of die nageleefd wierden.
Dus uit het engagement en de geringe bedongen huur ,, ligt zoude zyn zyn at te neemen, dat zich dit verband niet verder zoude hebben uitgeftrekt, als tot een nazien van het werk der trekkers, en wanneer een afleevering van de Veenheer geordonneerd was, daar op het oog wat te houden, en aan Romunde over te brengen en te rapporteeren volgens order en reglement hier op beraamd.
Dat Geimpetreerde zich zelvs niet verbonden zoude hebben , altoos by de afleevering praefènt te zyn , wyl 'er zelvs dikwyls op drie plaatfen turf zoude geleverd zyn. Dat 'er ook nooit gefprooken zoude zyn, zo veel roeden turf weder uit te leveren als 'er getrokken waren; of temoeten inftaan, dat 'er geen turf verboren ging of ge*» Itöolen wierd.
Dat niets tot ftaaving van de actie van den Impetrant zoude doen, dat Romunde de afgeleeverde turven volgens opgaave van Geimpetreerde zoude hebben geboekt.
Dat dit in tegendeel zoude bewyzen , dat Geimpetreerde niets anders geweest was als een bloot huurling yan Romunde , aan wien de directie overgelaaten zoude zyn, en die dus en met Geimpetreerde refponfabel zoude zyn
Dat hy de opgaave van de turven of volgens eigen weeten ,
of



ADVYSBOEK.
403
of volgens opgaave der afleveraars zoude hebben gedaan , en hier in hem niemand van kwaade trouwe zoude kunnen verdenken. ,
Dat de turven die by het getal verkocht worden, geteld wierden, doch de andere na de groote der vaartuigen gecalculeerd, zo als hier ook zoude gefchied zyn , en zulks wel altoos met kennis van Romunde, het welk Geimpe* treerde dagt, dat de Impetrant ook wel zoude geweeten hebben; immers zoude uit de kondfchap fub No. ïi art. 18. geblyken, dat die zulks niet zoude geignoreerd hebben, met opzicht op de turven in 1767 naar Amfteldam verzonden.
Dat dan de oorzaak van de actie zoude weggenoomen zyn , en dus de geheele actie moeten vallen.
Dat de Impetrant geen actie zoude competeeren, zo hy niet konde aantoonen dat de Geimpetreerde Mo malo vel culpa eenige hinder of fchaade hadde veroorzaakt, het welk hy nooit in ftaat zoude zyn om te doen.
Dat de Geimpetreerde het hier by wel zoude kunnen laa« ten, doch ten allen overvloede en onder proteft van prajudicie zoude gaan aantoonen: dat de Impetrant geen reden zoude hebben om te doleeren , dat 'er in 1767 meer als een ordinaris vermis zoude plaats gehad hebben ; want dat fchoon het wel waar zoude zyn , dat 'er in dat jaar 1620 roeden turf getrokken waren , het echter onzeker zou* de zyn, dat uit ieder roede 900 turven gemaakt zouden zyn.
Om dat zulks altoos by gisfing zoude gefdueden, en het zelve den Veenheer ook geen fchaade doen, als de turf by de maate verkocht wierd.
Dat de Impetrant zich ignorant zoude houden van zaaken, waar van hy volkoomen kennis zoude dragen; want dat hy zich anders zoude hebben moeten herinneeren en in het oog houden, dat 'er in 1767 veertien fchepen met turf naar Amfteldam waren verzonden, waar van het getal na gisfmg was bepaald; dat dus het getal dier turven niet E e e 2 ' naar



404 OVERYSSELSCH
naar het boek van Romunde zoude kunnen bepaald worden, om dat het zelve meerder zoude geweest zyn als aldaar geboekt was; en om dat uit de kondfchap van Romunde zoude geblyken, dat dezelve by confrontatie hadde bevonden, dat volgens zyn boek in de twaalf getelde Schepen van 1765 meerder waren geweest dan in de twaalf ongetelde fchepen van 1767, 138,354 turven.
Dat echter uit het zelve boek zoude geblyken, dat die fchepen van 1767 nog 170 tonnen meerder zouden hebben uitgeleeverd, als die van 1765;waar uit zoude volgen,dat 'er in die Iaatfte fchepen meerder turven zoude moeten geweest zyn als in het boek genoteerd ftond, welke dus met het gemelde getal zoude moeten geaugmenteerd worden.
Dat 'er notoir in de 14 ongetelde fchepen van het jaar 1767 meer geweest als geboekt zouden zyn. 161,408- turven welke tot roeden gebracht, zouden bedragen 179]^ roeden.
Dat de Impetrant zich ook niet ignorant zoude durven of kunnen houden van de reden, waarom de turven in de fchepen naar Amfteldam in 1767 niet geteld zouden zynr welke hier in zoude hebben beftaan: om dat 'erin ij66 gfoote turf, waar van 'er niet meer als 40, 41 of 42,000 in een fchip gingen, zouden gemaakt zyn.
Dat 'er in het jaar 1767 een belaffcing op de turf gelegt ïynde, de Geimpetreerde namens de Participanten op last van dezelve, met de Collecteur van dien impost zoude hebben geconvenieerd, de turven ongeteld in te laaden, en de aangave na het getal van het voorige jaar tot 40, 41 en 42,000 te doen.
En dat die turven dan na deeze ter collecte gedaaneaangave, door Geimpetreerde opgegeeven, en door Romunde zouden geboekt zyn geworden, en dus de quantiteit van turven niet na dit geboekte maar na de provenue der tonnen en van het geld, dat dezelve te Amfteldam hadden opgebracht, zoude moeten gerekend worden. Dat des kundigen ook zouden getuigen , dat het onmooglyk na te gaan zoude
zyn.



A DVYSBOEK. 405
zvn " hoe veel turven in het opbreeken der natte turv, in het verder omzetten tot de droogmaaking, in het inbrengen van de vaartuigen ais anderzmts, breeken en ver-
looren gaan. " ,.
Dat het zeker zoude zyn, dat de turvery om die en meer andere redenen, aanmerkelyk vermis zoude onderhevig zyn; zo dat het volgens de gemeene rekening in drooge jaaren heel wel zoude gaan, als'er ordergegeeven zynde om 900 turven uit de roede te maaken, als dan 800 wierden afgeleeverd. .
Dat nu genomen in ons onderhavig geval er waren 810-turven uit ieder roede afgeleeverd, dit gemis van 90 turven per roede op de 1620 roeden zoude maaken 1453800
turven. _ * , En deeze tot roeden gebracht , 102 roeden. Welke gefuppleerd zouden moeten worden met de evengemelde i?9Zs roeden. En gevoegd by het opgegeeven getal van ... . - i&7'g roeden.
te zaamen zoude maaken . . 1613*5 roeden.
En dat 'er dan maar zoude zyn een vermis van zes roeden
en twee en dertig turven.
Dat de gedagte 162 roeden merkelyk zouden kunnen vermeerderd worden , als men de gewoone defaftres in de turvery zoude willen rekenen.
Doch dan noch niet eens gedacht zoude zyn op de turf, welke de trekkers en turfmaakers niet fpaarfaam maar in een rui me maat, met op de vuirfteden te ftooken,zouden hebben verbrand.
Dat men zich niet zoude ophouden met de calculatie van penningen, welke de Impetrant, zeide hem ontfudfelt te zyn, om dat dezelve op de abufive opgaave en uitrekening zoude ruften,, en dus deeze vervallende ook zoude moeten corrueeren.
Dat de Impetrant, zo hy alles bedaard had onderzocht, E e e 3 en



4o6 OVERYSSELSCH
en zich had willen laaten onderrichten, zich wel gewagt zoude hebben en nooit in zyn gedagten genoomen, om na verloop van drie jaaren de Geimpetreerde als Rendant te practifeeren van 1620 roeden turf; daar hy noch part noch deel zoude aan gehad hebben , veel minder hem dieswegens door middel van een corporeel Arrest te molefteeren, en by Aanfpraak als een roover en fteeler uit te fchelden, en zelvs zyn Compagnon de koopman Romunde van collufie betichten, even als of genoeg zoude zyn een gering arbeidsman, van wie niemand iets anders als eer en goed zoude weeten , zo maar op het lyf te vallen, hoon en fmaad aan te doen, en opentlyk van dievery te befchuldigen; het welk de Geimpetreerde ad animum revoceerde, en zich dies wegens actie van injurie refer veerde.
Doende eindelyk de Gearrefteerde en Geimpetreerde ex diftis fi necesfe dicendis nobilique Judicis officia fupplendis contraconcludeerende , contendeeren : " dat by Senten. „ tie verftaan zoude worden: den Arrestant en Impej, trant in den eifch en conclufie, zo en in diervoegen als „ by Aanfpraak hadde genomen, niet te zyn ontvankelyk; „ en dat de Geimpetreerde daar van kost en fchaadeloos „ zoude worden geabfolveerd, en alzo van den Arreste „ ontflagen; of contendeerende, als &c. ldque omni meli,, ori modo, met iterative dierbaare eifch van kosten en „ fchaaden, cum imploratione " &c. '
Hier over gezien en naauwkeurig geëxamineerd de Aéta Protocollaria, en het verdere hinc inde gehandelde, met de geappliceerde ftukken en bewysdommen, alles ingevolge den daar van op den 22 February opgerichten, en door wederzydfche Bedienden , benevens den Heer Secretaris geteekenden Inventaris. En voorts met vereifchten aandagt gelettet op alles, waarop in deezen tot adminiftratie van onzydige Juftitie eenigzints te letten ftonde; inzonderheid, dat het tusfchen partyen Litiganten alhier in confesfo is: dat de koopman Romunde in het jaar 1765 met
de



ADVYSBOEK. 407
c!e Gearresteerde heeft ingegaan en gefloten een zeker con\ traft, het welk tot in het jaar 1768 heeft ftand gehad, waar by de Gearrefteerde zich moet verbonden hebben, om iets te prsfteeren in en omtrent de veenery, welke de koopman Romunde des tyds met den Arrestant in gemeenfchap bezat. Ook dat partyen beide eens zyn en avoueeren, dat 'er'het jaar 1767 in die gemeene veenery zyn getrokken 1620 roeden turf, en 'er last en order gegeeven is, om uit ieder roede 900 turven te maaken.
Zo is ons dan ook aanftonds voorgekomen: dat het eenige poinét, 't welk alhier in verfchil is, waar van de decifie in deezen zal moeten afhangen, en waar over gevolglyk ons Rechterlyk onderzoek heeft moeten beezig zyn , eigentlyk hier in aileenlyk beftond: of, naamentlyk de Gearrefteerde fchuldig en gehouden zy, om uit hoofde van gedachte contract, aan den Arreftant voor zyn halffcheid te doen fpecificque rekening, bewys en reliqua van zodaane 1620 roeden turf, als in het jaar 1767 voor die gemeene veenery zyn ge-
trokken? ^ .. ,
Van welke vraag de Arreftant de affirmative, maar de Gearresteerde de negative by hunne fchriftuuren zo wydloopig hebben beweerd.
Ter decifie van welk poinft wy in de eerfte_ plaats, en vooraf zullen moeten onderzoeken: waar in dit gedachte contract hebbe beftaan: waar toe- de Gearresteerde zich by het zelve hadde verplicht: en welke bedingften daar by gemaakt zyn: cum nihil b. f. magis conveniat, quam id prcejlare,, quod inter contrahentes atlum fit. L. 2. §. 1. de Att. emt.
Daar doch de Gearresteerde, zo hy by dat contract hadde op zich genoomen , de administratie, 't bewind en directie van deeze 1620 roeden turf, als dan ook zekerlyk fchuldig en gehouden was, om aan1 de eigenaaren van die veenery, en dus mede aan den Arrestant, voor zyn halffcheid daar van te doen rekening, bewys en reliqua. Als zynde het in rechten over bekend,- dat ieder een die
het



4o3 OVERYSSELSCH
het bewind en adminiftratie van een anders zaaken op zich neernt, verplicht is, van zyn gehouden gedrag en gevoerd bewind aan den zeiven rekenfehap te doen ,• zo als zulks zeer duidelyk geleerd word, in de door den Arrestant ten Replycque geallegeerde plaats van Munnoz d' Escoear , als mede by Heeser de Rat. Redd. loc. r. n. .88. en Wesenbec. cons. 47. n. 1. cons. 3. n. 47. feqq.
Gelyk het echter ook aan de andere kant even zeker gaat, dat iemand zodaanig bewind en administratie niet op zich genoomen hebbende, ook niet kan worden genoodzaakt tot het doen van rekening: is enim, qui nihil gesfit, non tenetur ad rationes reddendas, Wesenbec. d. I. n. 45.
Wat nu gevolglyk verder den aart en natuur van ons on. derhavig contract betreft, zo is ons voorgekoomen,dat wy zulks best konden beoordeelen, uit de kondfchappen van den koopman Romunde , by Aanfpraak en Antwoord weder, zydfch overgelegd. Om dat hy de eenige Getuige is, waarmede de Arrestant dit contraót heeft bewezen, en hy daar en boven zelvs met de Gearresteerde hebbende gecontraheerd, gevolglyk ook het best konde weeten, hoe zulks zy toegegaan : optima enim est contrattuum interpretatio, quee fit ab ipfis contrahentibus, Mantic. de tac. & amb. conv. lib. 2. tit. 1. n. 1. Welke kondfchap, zo,die by Aanfpraak, als die by Antwoord is overgelegd, mét alle oplettenheid examineerende, zo is ons daar uit gebleeken: dat de koopman Romunde met confent of goedkeuring van den Arrestant, de Gearresteerde in het jaar 1765 heeft geëngageerd tot baas of opziender óver deeze gemeene turvery, voor de zomma van vyf en twintig guldens jaarlyks: en, dat de Gearresteerde ingevolge dit engagement of contract, en de daar by gemaakte bedingften verplicht was, het opzicht te hebben op de trekkers, het ftrooyfel tot het werk nodig te bezorgen; en als hy order kreeg van den koopman Romunde om turf af te leeveren, als dan toe te zien , dat die afleevering wel gefchiedde; en dat hy gewoon was eens ter week en wel meerendeels des maandags



ADVYSBOEK. 4°9
da4,van deeze afleevering aan den koopman Romunde zomtvds mondeling, en ook wel door een briefjen rapport te doen, die zulks dan in zyn boek aanteekende; en uit al het welk wv niet anders hebben mogen befluiten, dan dat het qmestieufe contract eigentlyk was een contraft van huur, waarby de Gearresteerde zich verbond, om voor de zekerlyk geringe belooning van 25 guldens s'jaarlyks te fungeeren als werkbaas in deeze gemeene veenerye, yerhuurende dus aan Romunde in die qualiteit zyn werk en dienften voor dezelve • Cum prester ufum rerum etiam elocantur operce tam ,hbe. rorum hominum quam fervorum mercenaria nonalice,l. 5. §. 2. ff. de prcefcr. verb.
Zonder dat de Gearresteerde echter by dit contract een zodaanig bewind of adminiftratie over deeze veenerye of derzelver turf heeft op zich genoomen, uit welken hoofde hv thands verplicht zoude zyn tot het doen van rekening , bewys en reliqua, zo als nu van hem gevorderd word. Blykende doch uit deeze kondfchappen allerduidelykst, dat de koopman Romunde zelvs altoos de adminiftratie over deeze turvery heeft behouden, en dus de Gearresteerde m dezelve enkel en alleen is gebruikt als een huurling of werkbaas die geen het minfte bewind was toevertrouwd, die ook niets deed dan na voorgaande ontvangen order van ZVn aanfteller. en ook ten deezen opzichte zekerlyk gede'ungeerd had, als hy zyn weekelyks rapport van die afleevering aan den koopman Romunde gedaan hadde, die het zelve dan ook te boek bracht.
Zynde ons verder uit het gantfche beloop van zaakenten klaarflen gebleeken , dat de Gearresteerde nooit eenige adminiftratie over de quaestieufe veenerye, of de daar in , in het jaar 1767 getrokkene 1620 roeden, turf heeft gehad, dezelve verkocht, daar voor geld ontvangen, of dergelyke handelingen van bewind gepleegd, maar confteerende in tegendeel uit de kondfchappen van Romunde zelvs, dat dezelve gewoon was de turf te verkoopen,en als dan aan Gel. Deee, Fff an-es-



4io OVERYSSELSCH
arresteerde ordre gaf, om vervolgens die afleevering te bezor-
Hebbende de Arrestant ook nog by zyne fchriftuuren en ten procesfe overgelegde Documenten, volmondig geadvoueerd, dat de koopman Romunde de adminiftratie over deeze gemeene turverye en de directie over alles heeft gehad, gelyk hy zulks by juftificatie van Arrest art. 3. zelvs met ronde woorden pofeerd, en ook blykt uit de vraag die hy aan den koopman Romunde doet, by de vraagarticulen by die zelve juftificatie overgelegd fub B. alwaar de Arrestant art. 4. deeze Getuige vraagt: of hy NB. als de di„ rectie hebbende, niet als opziender en baas over deeze ge,, meene turverye hadde aangefteld de Gearresteerde?"
Om al het welk wy ons dan ook ten uiterften hebben moeten verwonderen, hoe de Arrestant hier van Gearresteerde heeft kunnen vorderen rekening, bewys en reliqua van iets, waar van hy zelvs advoueerd dat een ander het bewind en directie heeft gehad. Het welk ons ook nog te vreemder is voorgekoomen, als wy zagen, dat de Arrestant by gemelde juftificatie art. 8. verder zelvs komt te pofeeren : " dat hy over de jaaren 1765 en 1766 over „ deeze zelve veenerye niet met de Gearresteerde, maar met ' „ zynen Compagnon de koopman Romunde heeft afgeree-
kend".
Die hier toe ook zekerlyk uit dien hoofde verplicht was , wyl doch iemand die het bewind of adminiftratie voert over een zaak, welke hem met een ander in gemeenfchap aangaat , ontegenzeglyk gehouden is, van dit zyn gevoerd bewind aan zynen Geasfocieerden te doen behoorlyke rekening, bewys en reliqua, vid. Wesenb. cons. 3. n. 10. Munnoz. d' Escob. cap. 3. n. 6. Parisius. vol. 1. cons. 88. n. 6.
Daar ons dan nu hier uit ten klaarften confteerde: dat de Arrestant zelvs over de ftraksgemelde jaaren zynen Compagnon de koopman Romunde voor adminiftrateur, en uit dien hoofde tot het doen van rekening verplicht heeft gehouden, niet tegenftaande de.Gearresteerde toen ook reeds
voor



ADVYSBOEK. 411
voor opziender of werkbaas fungeerde; zo zoude het immers de onreedelykheid zelve zyn, dat men de Gearresteerde wilde verplichten om over het derde jaar van zyn huur of dienft, iets te moeten prasfteeren, tot het welk hem de aart en na. tuur van het ingegaan contract geenzints verbond, en waar toe hy zich ook by geen particuliere bedingften hadde geëngageerd (blykende zelvs het tegendeel hier van uit de kondfchap van Romunde by Antwoord, art. 9.) ja waar toe men de beide voorige jaaren niet hadde gedacht de Gearresteerde aanfpraakelyk te houden, neen maar het welk men toen zelvs van een ander had gevorderd en geobtineerd; daar het doch tusfchen partyen in confesfo is, dat hy in het jaar 1767 op dezelvde voet in zyn dienft is geweest als de beide voorige jaaren, zonder dat 'er van dat jaar eenige meerdere bedingften zyn bygevoegd.
Dus dan de Gearresteerde enkel en alleen te befchouwen zynde, als een huurling of werkbaas in die gemeene turverye , waar over de koopman Romunde de adminiftratie of directie hadde, zo kan 'er zekerlyk uit hoofde van bovengedachte contraót, ook geen actie tegens den Gearresteerden gefchaapen zyn, ten ware hy in zyne by dat contract beloofde dienften ter kwaader trouw of flordig haddete werk gegaan, waar aan echter hier niet gebleeken is, dat dezelve zich heeft fchuldig gemaakt,- en het welk in zodaanig geval de Aanlegger ook altoos noodwendig zoude hebben moeten bewy. zen, niet alleen om de generaale regul van rechten, dicteerende: quod culpa regulariter ab allegante fit probanda, de qua, vid. Heser de rat. redd. loc. 10. n. 86. maar ook, om dat zulks inzonderheid plaats heeft in locatione conduMone, en andere bilateraale contracten, in dewelke beider Contrahenten nuttigheid gelegen is, en waar in dus volgens de L. 5. §. ï.ff. commod. de culpa levis gepreefteerd word : in locato enim aliisque contraStibus , in quibus culpa faltem levis praftanda ve* nit, onus probandi fiemper injungitur ei, qui culpa cafum conti, gisfe contendit, volgens de leer van Carpzov. def. For.part.
F f f 2 2. conft.



4ï2 overysselsch
2. conft. 29. def. 12. en Hartman Pistor part. 1. queest. 7$. n. 11.
Daar dit dan nu door den Arrestant niet bewezen is, en daar en boven confteerd, dat den Gearresteerden geen bewind of adminiftratie, uit wiens hoofde hy verplicht konde worden tot het doen van rekening, zo als alhier van hem gevorderd word, over deeze gemeene turverye gehad heeft; zo volgt hier uit ook van zelvs: dat het fundament van des Arrestants eifch nietig bevonden zynde, wy hem gevolgelyk den eifch zeiven ook niet zullen kunnen adjudiceeren. Zo dat het wel . niet nodig was verder na tefpoo» ren of de Arrestant in het jaar 1767 omtrent deeze veenerye en daar in geduurende dat jaar getrokkene 1620 roeden turf, waarlyk zo veel zy te kort gedaan als hy voorgeeft ? om dat dit in allen gevalle nooit aan den Gearresteerden konde geimputeerd worden, zo niet tevens ge. toond wierde, dat zulks door deszelvs kwaade trouwe of negligentie, ware veroorzaakt. Dan ook dit poinct ten allen overvloede onderzocht hebbende, zo hebben wy al weder na een oplettende overweeging van het geen men ten dien opzichte aan weerskanten voor als nog, en by deeze proeeduure heeft te berde gebracht, moeten oordeelen, dat de Arrestant van geen genoegzaam bewys voorzien is, wyl jdoch de calculatie van het verlies, zo als de Arrestant die by juftificatie van Arrest heeft opgegeeven, alleenlyk rust op een fuppofitie, dat 'er order gegeeven zynde, om 1620 roeden, en uit ieder roede 900 turven te maaken, als dan ook in der daad net zo veel turven, als dit zoude uitmaaken, moesten afgeleverd zyn. Daar ons echter niet alleen uit de kondfchap van Romunde by Antwoord fub No. r. maar ook uit het Getuigenis van Harmen de Lange en Cornelis Hollander, aldaar fub No. 2. overgelegd, is gebleeken: dat het niet alleen onzeker is, dat 'er juist zo veel turven in ieder roede gemaakt worden als befteld is; om reden, dat zulks meest al na gisfing gefchied; maar daar en boven,en wel voornaamentlyk, om dat de turfmaakery om menigvuldige



ADVYSBOEK. 413
dig.e aldaar opgetelde redenen, aan zo veel defaflxes en vermis onderhevig is, dat het zelvs by drooge jaaren zeer wel gaat, als 'er order gegeeven zynde om 900 turven uit ieder roede te.maaken, 'er als dan 800 worden afgeleverd; dus de Arrestant zekerlyk niet kan praatendeeren, dat de 1620 roeden turf die in het jaar 1767 getrokken waren, het getal der afgeleverde turven tot roeden gebracht, wederom 3620 roeden moest uitleeveren; te minder, om dat volgens het zeggen van dezelve Getuigen het jaar van 1767 zeer nat en dus zeer nadeelig voor de turf geweest is. Aan welke beide Getuigen wy noodzaakelyk volkoomen geloof hebben moeten toekennen, om dat de Arrestant by deszelvs Replycq geen reproches tegens dezelve heeft ingebracht, en zy alhier deponeeren over iets hun beroep en kostwinning, welke zy van kindsgebeente af geoefend hebben , betreffende ; zynde het doch allezints bekend, quod peritis in arte eredendum fit, p. not. Welk gewoon en ordinair vermis, de Arrestant dan ook by zyne gemaakte calculatie hadde moeten in het oog houden, en van deeze 1620 roeden rabatteeren eer hy konde klagen > dat hem: iets te kort was ge> daan.
Waar tegen by ons niet heeft kunnen opweegen,de getuigenisfen van Cornelis Arries , Claas Jacobs en Jam Berends by Replycq fub D, die aldaar na datzysrt. 4. hadden verklaard, het vermis van de turf niet wel te kunnen bepaalen, het zelve echter art 5. by nadere opgave van 1620 roeden vry minder opgeeven, als eerst genoemde Getuigen hadden gedaan; doch geconfidereerd, dat deeze Getuigen zyn turfmaakers in de Beulake, en deeze haarleider depofitie ook wel uitdruklyk reftringeeren op turf aldaar gemaakt, zo hebben wy in deezen ook moeten prsefereeren en meer geloof flaan, aan de by Antwoord geappliceerde Getuigen, welke verfcheiden jaaren in de Koekoek, en dus ter plaatze daar het veen, waar uit de quaestieufe turf getrokken is, legt, hebben gewerkt, en dus het vermis aldaar ook best konden weeten. Weshalven de Arrestant, zo hy dacht, dat deeze F f f 3 cal.



4H OVERYSSELSCH
calculatie kwaalyk gemaakt was, dit dan ook hadde behooren te toonen, met Getuigen die in dat zelve veen bekend wa. ren.
En of fchoon de beide Getuigen by Replycq fub C. art. 6. wel verklaaren: "dat de turf in het jaar 1767 inhetqua:s„ tieufe veen getrokken is droog geworden, op zyn tyd „ voor het winter gefchuurd en geftapeld, behalven de op„ geftaalde turf", zo is dezelve echter daar door onzes erachtens,geenzints bevryd geweest van degewoonedefaftres en ordinair vermis, zo als dit volgens het getuigenis van des kundigen, zelvs in drooge jaaren plaats heeft; veelminder nog hebben wy eenige reflectie kunnen flaan op het Do« cument by Replycq fub E. zullende zyn een extract uit het boek van de veenerye van den Arrestant over het jaar 1769; waar uit zoude geblyken, dat dezelve in dat jaar op 891 roeden maar 40 roeden en 100 turven vermis zoude gehad hebben ; zynde, dit een ongeautentifeerd extract uit een privaat aanteekenboek van den Arrestant, waar op dus in judicando zekerlyk geheel en al niet kan gelet worden, L. 7. ff. L. 5. L. 6. cod. de prob. Daar doch de eenigfèe uitzondering , welk de hedendaagfche wetten en gewoonten ten deezen opzichte tegens de leer van het Roomfche Recht hebben ingevoerd, beftaat, in het privilegie hedendaagfch aan boeken van kooplieden gegeeven, in gevolge van het welk dezelve voor haar tegens eenen Debiteur van gekochte waaren half bewys uitmaaken, zo dat het zelve met haaren eed zullen mogen fuppleeren, Landrecht p. 1. tit 14. art. %. vid. etiam Schrassert ad. ref. Velav. cap 11. art. 4. n. 5. welke uitzondering ook in ons onderhavig geval geheel niet toepasfelyk zynde, zo hebben wy ook daar om ons moeten houden aan de gemeene dispofitie van rechten, welke anders ook altoos mede brengt, dat niemant in zyn eigen zaak een geloofwaardig Getuige kan geacht worden; Nullus enim idoneus testis in re fua intelligitur, L. xo.ff. L. 10. C. de teft. vid. Cicer. pro Sex. Rofc. cap. 36. • Waar by dan nog gereflecteerd zynde, dat 'er in het jaar 1767 voor
dee*



ADVYSBOEK. 4*5
deeze gemeene turverye 14 ongetelde fcheepsvrachten naar Amfteldam zyn verzonden, en dat dezelve dan op een zeker getal na gisfing wierden bepaald, zo als zulks is gebleeken uit de kondfchapvanRoMUNDEbyAntwoord;zofpreekt het ook van zelvs, dat de calculatie van den Arrestant, die na het boek van Romunde is opgemaakt, geheel geenfteek kan houden; getyk de Arreftant dit zelvs ook hadde behooren te bedenken, om dat hy volgens het getuigenis van Romunde by Antwoord art. 18. wel geweeten heeft, dat turf in de fchepen naar Amfteldam verzonden, niet geteld ■wierden;zo als dit by Replycq ook niet is ontkend.
Wy achten het voor 't overige geheel en al onnodig, dit Iaatfte poinct verder uit te breiden en breedvoeriger te adftrueeren om reden, dat het eigentlyk aan de decifie deezer zaak niets geeft of neemt: ook om dat doch, al hadde de Arrestant kunnen aantoonen, dat hem in het jaar 1767 in deeze veenerye en quteftieufe turf, waarlyk zo'merkelyk te kort was gedaan, hy als dan echter nog niet bevoegd was geweest, pm dusdaanig tegens deeze Ge. arresteerde te ageeren , ten ware hy tevens hadde kunnen bewyzen, dat dit verlos ware veroorzaakt, door dat ' ƒ de Gearresteerde in het praefteeren zyner dienft ter kwaa[ der trouwe of flordig hadde te werk gegaan,gelyk boven reeds betoogd is.
Waar tegens ons van geen esfentie is voorgekoomen de objeftie, welke den Arrestant by Replycq nog verder komt te maaken,- met te zeggen : "dat de beide turfmaa.
kers by Replycq fub C art. 10 verklaaren, altoos na voor" gaande ordres yan Gearresteerde, turf gelaaden en gevaa" ren te hebben", ende koopman Romunde by zyne kondfchap by juftificatie van Arrest fub B. art. 12 getuigd: " dat „ hem niet voorftaat, aan de Gearresteerde eenige ordre ge„ geeven te hebben om een ander buiten hem en in zyn „ abfentie tot het afleeveren van "turf in het jaar 1767 ge„ trokken, te mogen gebruiken". Waar uit de Arrestant vermeenende dat zoude volgen, dat de Gearresteerde de afleevering



4ió O V E R Y S S E L S C H
ring zelvs moest bezorgen, daar by tegenswoordig zyn, en daar voor verantwoorden ; daar ons doch uit de kondfchap van Romunde,by Antivoord, fub No. i. art. 6. is gebleeken, dat Gearresteerde niet verplicht was, altoos by de afleevering tegenswoordig te zyn, en dat 'er zelvs wel op drie plaatfen te gelyk turf was afgeleverd. Waar uit dan van zelvs volgt, dat, als Romunde commisfie gaf om op drie pla^fen turf af te leeveren , als dan de aart en natuur van* die dommisfie reeds van. zelvs medebracht, dat de Gearresteerde by alle die afleeveringen niet behoefde tegenswoordig te zyn; hebbende dus ook geen ordre van Romunde nodig, om by zyn abfentie,een ander in zyn plaats te gebruiken ; te minder noch, om dat uit het getuigenis van Gereid Wieman (die deponeerd over iets het welk hy zelvs heeft verricht, en dus is een testis de proprio fatto, aan dewelke naar bekende rechten veel geloof word toegekend, men zie maar Schrass. adv. i. D. cons. io. No. 3 ) by Duplycq fub patet overgelegd, geblykt., dat wanneer die inlaading gefchied was, zonder dat de Gearresteerde daar by tegenswoordig was, als dan de opgaave daar van te Campen aan Romunde gedaan wierd door den geenen, die de turf gelaaden had, zonder dat Gearresteerde daar iets van wist, waar voor hy dus notoir ook geen verantwoordiging konde doen. Behalven, dat al had de Gearresteerde op zich genoomen altoos by de aflevering tegenswoordig te zyn, zulks dan noch echter den Arrestant in geenen deele bevoegd zoude hebben gemaakt,om tegen de Gearresteerde te ageeren,zo als alhier gedaan heeft; wyl doch,zo hy in die afleevering de gegeeven ordres niet was te buiten gegaan, of terkwaader trouw gehandeld had, tegens hem geen actie was,- zynde hy immers en in allen gevallen, uit dien hoofde geenzints verplicht tot het doen van rekening, bewys en reliqua , van 1620 roeden turf geduurende dat gantfche jaar getrokken , waar toe hy zich by het contract van huur niet hadde geëngageerd.
Betreffende dan nu eindelyk, de door den Arrestant aan-
ge-



ADVYSBOEK.
4i7
gevoerde rechtsdoétrine, welken men wel by deeze en gene Au&eurs vind getradeerd en aangeteekend, doch welke wy niet ontveinzen willen, ons zeer bedenkelyk voor te koomen, althans ook door ons niet ligt onderfchreeven te zullen worden, en welke willen; " dat indien een Getuige zich in twee depofitien tegenfpreekt, men als dan zyn eers«, te getuigenis geloof zoude moeten toekennen, boven de „ Iaatfte ". Zo hebben wy dezelve, in ons onderhavig geval, van geen de minfte applicatie mogen oordeelen: om dat, wy de kondfchappen van den koopman Romunde (waar op de Arrestant deeze leere wilde te huis brengen) zo wel die by juftificatie van Arrest, als die by Antwoord is overgelegd, met aandacht examineerende , en dezelve met elkander confronteerende, hier in geen de minfte ftrydigheid hebben kunnen ontdekken. Want dat het zeggen van deeze Getuige by de kondfchap by Antwoord art. 6: " dat Gearresteerde niet verplicht was altoos by de afleevering prasfent „ te zyn ,wyl 'er dikwyls op drie diverfe plaatfen turf wierd „ gelaaden", geenzints ftryd, tegens het gedeponeerde van die zelve Getuige in de kondfchap by juftificatie art. 12., alwaar hy verklaard: " niet te weeten, dat hy Gearresteerde „ ordre heeft gegeeven, om een ander in zyn plaats te
1 „ mogen gebruiken", zulks is uit het ftraks gededuceerde reeds gebleeken. Strydende het 21 Articul van de kondfchap by juftificatie fub B. even weinig met het 12. Articul van die by Antwoord fub No. i. Want de Getuige d. art. 21. gevraagd wordende, waar het aldaar gemelde vermis ran daan kwam, antwoord: " hier van geen redenen te ,, kunnen geeven", waar mede hy zeker vermeind fpecifice of ongewoone reden, zonder daar door te willen exclu-
I deeren het ordinair vermis en de gewoone defaftres, welke wy boven zagen , dat de turfmaakery altoos onderhe-
I vig is. Dus dit zyn zeggen dan ook geenzints ftryd, maar integendeel volmaakt ftrookt, met deszelvs gedeponeerde in den aangehaalden 12 art. alwaar hy getuigd : "na nauwkcu„ rige examinatie niet te hebben kunnen bevinden, dat 'er „ meer als een ordinair vermis geweest was". Hebbende I. Deel. G g g wy



4'i8 OVERYSSELSCH
wy verders de gedachte rechtsleere te minder toepasfelyk ge* I vonden, om dat dezelve eigentlyk' dan eerst plaats zoude hebben , wanneer zodaanige depofitien regelrecht tegens elkande • ren ftryden. Waarom ook de geallegeerde en andere dit ftuk verhandelende Uitleggeren zulks vöornaamentlyk te huis brengen op een geval, fi testis revocetpriorem depofitionem in fe jam perfettam, gelyk Schrassert zich dus woordelyk uit drukt. Kunnende dezelve ook nog niet eens plaats vinden , zo zich in zodaanige kondfchappen eenige articulen op doen, welke in den eerften opflag fchynen tegens eikanderen te ftryden, doch die echter by nadere overweeging wel met eikanderen te vereffenen zyn; om dat het doch bekenden rechtens is, dat men alle Wetten, Schriftuuren, Inflrumenten en Documenten zodaanig moet uitleggen, dat de ftrydigheid in dezelve zo veel mogelyk werde vermyd : femper enim ea interpretatio est facienda, ut contrarietas evitetur,, vid. Barbosa thes. loc. com. lib. 3. cap.ui. axiom. 21. Daar nog daar en boven, al hadden wy in judicando enkel en al. leen reflexie mogen flaan, op de eerfte kondfchap van den koopman Romunde , zonder op het laater door denzelven afgegeeven getuigenis eenig reguard te neemen, dan nog echter den Arrestant zynen eifch nooit zouden hebben kunnen toekennen om dat al het geen deeze Getuige by die zelve kondfchap opgeeft, door hem volgens dikwerf gedachte contract van den Gearresteerden bedongen te zyn, in het minfte geen verplichting infereerd, om te-doen fpeciftce rekening, bewys en reliqua van 1620 roeden turf, in het jaar 1767 in de qusstieufe veenerye getrokken, zo als thandsvan hem gevorderd word.
Dus ons dan volkomen gebleeken zynde, dat de Eifch van den Arrestant ten eenemaale van alle fchyn en fundament ontbloot is, zo hebben wy denzelven ook geenzints kunnen vry kennen van de ftraffe reeds by de Roomfche wetten tegens roekelooze Pleiters geftatueerd; en derhalven ook niet mogen difftculteeren, om den Arrestant.in alle de kosten deezer proeeduure te doemen, volgens de §. i, Infi.depcen.tem. lit. L.
7%



ADVYSBOEK. 4*9
79 pr. f. de Jud.L. 15. §. 6. cod. eod. Zo als dit ook hedendaagich in alle Rechtbanken alnog in viridi obfervantia is: in expenfas litis enim plerumque temerarius litigatorfive atï;or vel reus damnandus eft, volgens de leere van J. Voet ad ff. L. 4.2 tit. 1. n. 21. vid. Schrassert ad ref. Velav.cap..i%. art. 6. n 7 & in objerv. pratt. obfervat. 43- »• 3-» Brunneman ad L 13. cod. de jud., Christin ad. Lh. Mech. tit. 1. art. 29. n. 2.', S. van Leeuwen Cens. For. part. 2. Itb. 1. cap. 31. Tenne de lit.expens. cap. S.fètt. 4- , ....
Om welke dan en andere redenen en rechten meer, dit Wel Edele Scholten Gerichte, met toegetrokken Advys van de Ondergeteekende Rechtsgepromoveerden, tusfchen partyen recht doende, decreteerd en verftaat: " dat de Arrestant en Impetrant, in zynen eifch en conclufie zo enin dier voegen als by juftificatie van Arrest heeft genoomen, behoord te worden verklaard niet te zyn ontvanke" lyk, denzelven daar in niet ontvankelyk verklaarende by ' deezen ; de Gearresteerde en Geimpetreerde daar van , abfolveerende; met condemnatie van den Arreftant ra " Impetrant in de koften deezer procedure ter taxatie .
Aldus by ons Ondergefchreevenen geadvifeerd binnen Zwolle, den 1 Augustus 1773.
R. Sandberg, Dr. Georg Royer, Di.
XXIII. CONSULTATIE.
Ains en Sententie voor het Ed. Scholten- Gerichte van Holten enBathmen, over de qucestie: of, een Aanfpraak nude zon-
der- Documenten, kan beft aan?
In zaaken incidenteel voor my Joan Cuiper van Holthuisen, Scholtus van Holten en Bathmen, ftrydig en on"edecideerd hangende tusfchen Willem Schiphorst, ongineele Aanlegger en in deezen Gerequireerde, ter eenre; ra G g g 2



42o OVERYSSELSCH
Steven aan den Steen, neffens deszelvs zoon Berend Stevens , origineele Verweerderen en Requiranten in deezen; ter andere zyde.
Alwaar de origineele Aanlegger tegens de Gedaagden* fampt en in het byzonder, overgegeeven hebbende Eifch en Aanfpraak nudé, en zonder eenig bygevoegd of inbedongen bewys, over en ter zaaken, dat zy hem Aanlegger gefcholden, tegen de grond gefmeeten, geflaagen, geftooten, en zeer miferabel getraceerd zouden hebben, uit naam van de Gedaagdens wierd voorgedragen, dat het notoiren Landrechtens zoude wezen, dat alle Aanleggeren haare genomen eifch en conclufie moeten justificeeren, en daar doen.
Dat dien ten gevolge deeden gezinnen; " dat hy Aanleg„ ger, eerftelyk zodaanige bewysdommen zoude hebben over „ te geeven, waar mede zich in deezen dagt te behelpen* „ of daar van terenuntieeren; om zulks voorgegaan zynde r „ als dan daar tegen te doen, en te handelen naar raade, met „ beding van kosten ". Waar en tegens de Gerequireerde deede zeggen, dat dit gedaane beding niet alleen tegen onze Landrechten, maar ook tegens de notoire pra&ycq kwam. aanteloopen, dat of wel by gezeide Landrecht part. i. tit. eod. art. 4. gezegt wierd, dat de Aanfpraak en Antwoord zullen gefourneerd en bekleed worden, met alle Documenten tot verificatien derzelver dienende, echter by het zelve nergens geftatueerd was, dat een Aanlegger oordeelende dezaak zodaanig gefchaapen te wezen, dat geen bewys van nooden heeft, evenswei een Verweerder denzelven zoude kunnen conftringeeren, eenige bewysftukken over te geeven, eer en bevoorens hy Verweerder behoeve te antwoorden , en de depofitien van den Aanlegger of te bekennen of te ontkennen. Dat by gemelde Landrecht alleg. loco in tegendeel gezegd word, dat by Replycq en Duplycq alle verdere bewysdommen enprobatien zullen mogen worden bygebracht, en dien ten gevolge een Aanlegger intra terminos probationis zyne nodige ftukken konde appliceerem, en niet worden gedwongen, om zulks juift by Aanfpraak te doen r gelyk alzo menigmaal in deeze Provincie verftaan, en op
dp



ADVYSBOEK. 421
de bondigfte redenen berustende zoude ^ wezen , doende derhalven omni meliori modo coneludeeren: "dat de Verweer„ deren in hun preliminair en incidenteel verzoek, zullen „ verklaard worden niet te zyn ontvankelyk , engeordon„ neerd om op des Aanleggers overgegeeven Aanfpraak te ,, antwoorden, onder beding van korten of &c".
Gezien en geëxamineerd de ingediende Aanfpaak, mitsgaders de refpe&ive aften tot Duplycq incidenteel incluis, conform den Gerichtelyken betekenden Inventaris van den 16 Maart 1713; en gelettet, waar op tot adminiftratie van ïuftitie, in deezen te Ietten ftonde: inzonderheid, dat den Requirant by zyn Reces van den 24 Novemb. I7i2isgefinnende, dat de Aanlegger eerftelyk zodaanige bewysdommen als waar mede zich gedenkt te behelpen, zal hebben over te geeven, of daar van te renuntieeren, het welk by onze Landrecht nergens is geftatueerd.
En of wel by het zelve part. 1. tit. 10 art. 4. gezegd word, dat de Aanfpraak en Antwoord zullen gefourneerd en bekleed worden, met alle Documenten en Bewysftukken, dienende tot verificatien derzelver, zo moet nogthans zulks met discretie worden verftaan en opgenomen, volgens de intentie der Heeren Statuenten, mitsgaders de aloude costumen en onze hedendaagfche pra&ycque daar op gefundeerd '7 zonder dat een Aanlegger vertrouwende, dat den Verweerder het gefuftineerde fait fine calumnia niet zal durven ontkennen , of om andere redenen, en om onnodige koften voor te komen, voort byzyne Aanfpraak zyne Documenten en kondfchappen niet voegende, door den Verweerder geconftringeerd zoude mogen worden, om zodaanige bewysdommen als waar mede zich gedacht te behelpen, zal hebben over te geeven, of daar van te renuntieeren. Want ons Land. recht zegt wel expresfelyk, infupra alleg arr. 4. "dat ook „ het Replycq en Duplycq , met wydere bewysdommen ,, zullen bekleed worden invoegen, zo den Aanlegger zoude geconftringeerd zyn, tot zodaanig overgeeven of renuntiatie als vooren gemeld, denzelven notoir zoude worG g g 3 deia



422 OVERYSSELSCH
den benomen, het geen de wet , of de Heeren Statuenten hem zo duidelyk komen te geeven.
En dat zulks ook conform is, met de aloude costumen van deeze Provincie, kan gezien worden by Winhof. (*_) 4 deel art. 15. in verb. bnnb nut inbrengen ban teoïica bnb oupncft met aiïe betoffo bak ög / bat üeiöen ^artpen öeïeuet in tijo ócengjn; als mede in zyn uitlegginge aldaar verf. (f), boet be^fec tibt in verb. betopïe bat bemg& tjz§ anïeggerg post litis contefiationem na beg ïirpgep befefitingfje ofte bec anbitoort be# bertoerberg gb> ntemïuclü toort gefurt / bnbe nut bec reylicifi fngeöracïjt enj. ; en in gezeide uitlegginge verf. (§) , fa ©ertoerber in verb. bnbe bie anïeggee fnn anfptafte bnbe actinn betogen xmfAz/ fa foïbe Die baer op $gn t£ibt bnbe tetnign gebben/ na oïöer getaanten «15.
Het welke alzo by onze hedendaagfche practycq, in judi. cando word gevolgt; als onder anderen mede verftaan is in het jaar 1671, voor het Hoog adelyke Drollen Gerichte van Salland, in zaaken tusfchen Lubbert Winolts Klaager en Geëxcipieerde, ter eenre; en Joan Jacob de Ruiter Beklaagde en Excipient, ter andere zyde.
Waar by nog komt, dat ons Landrecht ,part. 1 tit. 14. art. 1. diéteerd, dat' een Aanlegger naar rechten zyn Aanfpraak moet verificeeren; het welke notorie verftaan moet worden, ingevolge de voor geallegeerde coftumen en bekende rechten ; tradeerende: quodreo negante a£tori incumbit probatio, L. 9. C. de Eden. 6? quod atlori imponenda faltem probatio eorum articulorum five capitum libelli quee a reo fuerunt negata, Carpzov. proces, jur. tit. 13. art. 1. n. 42. c5* 43. Merula prax. civil. lib. 4. tit. 59. cap. 1. n. 5.
En daar beneffens nog geconfidereerd, dat de Aanlegger by ingediende Eifch en Aanfpraak geen'Documenten heeft inbedongen, of zich daar toe gerefereerd; en in zodaanige gelegentheid, fi a£tor in libello nullam inftrumentorum quibus fe fe funclat, mentionem facit, dubium non est, quinad ierminum productionis , five probationis editio refervetur, Petr. Fred. Mindan. in trak. de proces, lib. 2. cap. 48. n. 3. Brun*
nem.
(*) Nieuwe Druk bladz. 442. (f) Ib. bladz. 445. ($) Ib. bladz 447.



A D V Y S B O E K. 234
otm. ad L fin C de edenio.n.A. Wesenb. ad. tit. ff. de fid. infirum.n. 5. verfeerdin zaaken van con-
de GSeqSdVde Documenten in ^ onder waar van d?XZl "Tdelelve malitiofe of ten nadeel van de zich zoude hebben, en ^lve ™ g - van faitiykheden,
party ^te^dS^eS, waar van den ftaat vancontroS^^S^Ö^^* en Aanfpraak, „
tG En dndeTy'k: «uod freÉfltuww» /«rit** non angufianda, Lr f£ ZcdehJret. & manich.fed ei pinguïns fiubveniendum, L.
Za^^JdZ Iterfiflites abbreviari per. L. I* m
P'ï% het* dltfccholtus voornoemd, om deeze en andere Redenen mfer, met ingenomen Advys van den hierOn-
„ ^enna pronun^ den Requi.
" ^Wk^^eSSng en beleering , als mede
Hugo Herman de l'Espiere, Dr.
XXIV. CONSULTATIE.
Advys en Sententie voor het Ed. Scholten Gerichte van Canipen ,



424 OVERYSSELSCH
over de quceftie: of, by justificatie van Arrest alle Bewyzen en Documenten, welke totftaaving van dezelve gereferveerd zyn moeten worden overgelegd, alvoorens de Gearresteerde nódig heeft, te antwoorden.
ïn incidenteele zaaken, voor deezen Wel Edelen Verwalter Scholten Gerichte der Stad Campen, quaaftieus en on. gedecideerd hangende, tusfchen Roelof Pander, origineele Gearresteerde en alhier Requirant, ter eenretegens de koop heden Dirk Ham en Dirk Hoek tot Hoorn, origineele Arreftanten, en alhier Gerequireerdens ter anderen zyde ; alwaar der origineele Arreftanten Gevolmagtigde, Cornelis van Zegen, by prothocollair Reces, in dato den 17 December 1754, tot juftificatie van Arrest deede zeggen: dat na voorige gedaane leverantien in het jaar „ 1754 op den 23 July, aan de origineele Gearresteerde, „ Roelof Pander , timmerman en heibaas te Blokzyl, op „ derzelver requifitie, zouden hebben geleverd, honderd en » negen ftuks greenen lange Zondfche balken, dat daarvan „ acht ftuks afgekeurd zouden zyn, doch dat de Gearresteer„ de van die afgekeurde eene zoude gehouden hebben, „ dusdaanig, dat by den Gearresteerden, van voorfchreeven „ balken, honderd en twee ftuks zouden zyn ontvangen „ te zaamen bedraagende een zomma van zeven honderd „ vyf en zestig guldens; dat de Arrestant in pradicta „ qualitate, ter zeiver tyd zoude afgeleeverd hebben, 122 „ fparren a 18 voet het ftuk, ter zomma te zamen van 18 „ guldens. Invoegen de Gearrefteerde aan des Comparants „ principaalen, wegens voorige gedaane leverantien verfchul. „ digd zoude zyn, een zomma van zeven honderd drie en ta^. „ entig guldens, alles vermogens een rekening , welke „. hy zegt daar by te gaan, fub A. en nog nader notaari„ eel geëxtraheerd uit het origineele koopmans boek fub „ B., met prajfentatie dan nog het boek zelvs in origi „ nali te produceeren, en des nodig, de duchtigheid van
dien



ADVYSBOEK. 425
dien met eede te fuppleeren, en waar omtrent men niet „ konde denken, dat de parthye iets zoude kunnen, willen „ of durven ontkennen, wordende in zo een onvermoedelyk „ geval nader en verder bewys inbedongen ; dat vermits „ Comparants Principaalen onaangezien alle minnelyke de„ voiren aangewend 9 geen voldoening hadden kunnen erlangen van de'Gearresteerde, zy genoodzaakt waren ge„ worden, hem op heden alhier te doen arresteeren, en „ teffens citeeren; concludeerende wyders omni meliori mo„ do, met imploratie van het nobüe judicis officium, dat zou„ de worden verftaan: dat de Gearrefteerde gehouden is aan „ Arrestanten te betaalen de gelibelleerde zomma van zeven „ honderd drie en tagentig guldens,- edoch ter goeder re„ kening, en onder aftrek van alle bewyslyke betaaling, met ,j alle kosten, fchaaden en interesfen, blyvende inmiddels „ de Gearresteerde in den Arreste, of ftellende borge „ als naar Landrecht". Waarop de origineele Gearresteerde (dien zelvden rechtdag, confenfu partis adverfce onder cautie uit den arreste ontflagen zynde) vervolgens op den 3 February jongftleeden, na dat op den 6 January te vooren van de orgineele Arrestanten, als Uitheemfchen hadde verzogt cautie, als naar Landrecht, en domicilium citandi9en dezelve van de andere zyde op den 20 daar aan volgende gefteld was ; by Reces protocollair, deede zeggen: "dat by Juftificatie des „ arreftes wel hadde bevonden, dat van wegens de Arres„ tanten daar by was overgelegd een praetens extract, uit „ haar zogenaamd fchuldboek; maar ook teffens, dat dee„ ze Arrestanten, de kracht van het bewys mistrouwende, \, nog eenig nader en verder bewys inbedongen; en dat de„ wyl aan de eene kant een Aanlegger zyne Aanfpraak met „ allen fch37n, bewys en verificatie, daar toe dienende, be„ kleed moeste inbrengen, en aan de andere kant een ieder „ ligt beprypen konde, dat het voor een Gedaagde al te „ gevaarlyk was, om te antwoorden, op een eifch, die „ zulk een referve contineerde van bewyzen, die mogelyk „ Apollo zelvs niet zoude kunnen raaden, wat zaaken , I. Deel. H h h dezelve



jpö OVERYSSELSCH
„ dezelve geproduceerd wordende, behelzen zouden; hy Comparant overzulks namens zyn Principaal, eer en al,, voorens verder te procedeeren, moeste verzoeken, en by „ oppofitie concludeeren: dat de Arrestanten haare ter „ juftificatie van Arrest inbedongene bewyzen zouden heb. „ ben te edeeren, of daar van-te renuntieeren als naar „ rechten: ftellende dus haare juftificatie in die ftaat, als „ by het fluiten zoude verblyven ,• alles onder protest van „ kosten".
En waar tegens de origineele Arrestanten vooraf ,by Reces prothocollair van den 17 February daar aan volgende deeden verzoeken, dat dewyl by het voorfchreeven Reces van de Gearresteerde mede mentie wierde gemaakt van der Arrestanten origineele fchuldboek, dat zy by juftificatie van het Arrest gepraïfenteerd hadden, des gerequireerd wordende, te edeeren, zonder dat zy by het gemelde Reces met zekerheid konden ontwaar worden, of onder de geeifchte editie het origineele koopmans boek mede begreepen was; daar omtrent, voor en al eer naar behooren te kunnen dienen van Antwoord, of tegenhandelinge, te mogen hebben een Declaratoir, onder protest van kosten; en wyders, wanneer daar op door de origineele Gearresteerde by Reces protocollair van den 3 Maart was gerequireerd, dat de Arrestanten zelvs best wisten, of zy in haar juftificatie des Arrestes, gewaagende van het origineele fchuldboek, met prcefentatie om het zelve des gerequireerd wordende te edeeren, daar door zich hadden willen referveeren de magt, om zonder die requifitie dat origineele boek tot adftru&ie van haare gemaakte pofitie te kunnen edeeren, en verder te kennen ge. geeven, dathy meinde de zaak by juftificatie van Arrest niet te zyn voorgedraagen, metdie omftandigheden, die dezelve zouden verzeilen, en by Antwoord gededuceerd zouden worden ; op den 14 April daar aan volgende, by contraverzoek of incidenteel Antwoord, onder allegatievan verfcheideneredenen deeden contraconcludeeren: "dat de Requirant by zyn gedaane M verzoek by Reces van den 3 February 1755 vervalt, ten fine ,
dét



ADVYSBOEK. 4*7
„ dat de origineele Arrestanten haar ter juftificatie van Ar. „ reft inbedongen bewyzen aullen hebben te edeeren, of ,, daar van te renuntieeren als naar rechten, ftellende dus „ haar juftificatie in die ftaat, als by het fluiten zal verbly„ ven; by een interlocutoire Sententie van deezen Wel „ Edelen Verwalter Scholten Gerichte zal worden verklaard, „ niet te wezen ontvankelyk, en in tegendeel gecondemneerd „ ten naaften rechtdag reëlyk te moeten voort procedeeren, „ als mede in de kosten deezes incidents, of &c ".
Hier over gezien en met de vereifchte attentie geëxamineerd de Recesfen over en Weder ingediend, alles conform den Gerichtelyken, en neffens den Heer Verwalter door wederzydfche partyen Bediendens, en den Heer Secretaris betekende Inventaris; en vervolgens op alles gelet hebbende, waar op in deezen tot adminiftratie van goede en onpartydige Juftitie eenigzints te letten ftonde; inzonderheid: dat de eigentlyke ftaat des gefchils, waar over hier decifie zal moeten vallen, alleen daarin beftaat, of de origineele Arreftanten , en alhier Gerequireerdens by haar juftificatie van Arreft hebbende laaten invloeyen deeze woorden: " waar „ omtrent men niet kan denken, dat de partye iets zal „ kunnen, willen, of durven ontkennen; wordende in zo een onvermoedelyk geval nader en verder bewys inbedon., ^en",- uithoofde van dezelve woorden verplicht zyn, op de &requifitie van de origineele Gearrefteerde en alhier Requirant , gedaan by Reces van den 3 February jongftleeden, eenig nader en verder bewys te edeeren, of daar van te renuntieeren; dan of in tegendeel die woorden alleen haar relatie hebben tot der Arreftanten in 't vervolg in te dienen Replycq, zodaanig dat zy, wanneer de origineele Gearres. teerde eerft zal hebben gediend van Antwoord ten principaalen , zich als dan door dezelve gereferveerd hebben de faculteit om het geen de Gearrefteerde byhet voorfchreeven Antwoord mogte komen te ontkennen, by Replycq met verder en nader bewys te kunnen bejegenen en ftraffen; en H h h. 2 dat



428 OVERYSSELSCH
dat dus de Gearresteerde in deeze zyne requifitie alhier niet ontvankelyk is.
Omtrent welk gefchilftuk voor af in 't generaal te conftdereeren ftaat, dat het aan de eene kant wel buiten de minfte tegenfpraak is, dat een Aanlegger volkoomen magt en vryheid heeft, om zowel by zyn Replycq, als by zyn Aanfpraak, ftukken en bewysdommen, tot verificatie van zyn Eifch te kunnen voegen; gelyk een Verweerder van zynen kant ook het vermogen heeft om zo wel by Duplycq als by Antwoord, zodaanige Documenten over te leggen, als hy tot elifie van des Aanleggers intentie vermeind te behooren,zonder dat een van beide partyen, indien zy zich zelvs niet contrarie geëngageerd hebben, naar rechte kan gehouden worden die editie te anticipeeren, en by zyn eerfte fchriftuur daadelyk al zyn bewys over te leggen, met renuntiatie van alle verdere bewys by Replycq of Duplycq refpe&ive;. nademaal de wet, en ons Landrecht part. i. tit. io. art. \» aan beide partyen twee probatoire termynen geevende, geen van beiden door zyn tegendinger buiten deszelvs wille daar in kan befnoeid of verkort worden: lege enim permittente quod fit, jufte et bene fieri dicitur; êf ubi legis cafus eft, cesfat omnis disputatio, volgens de bekende axiomata.
Maar dat het aan de andere kant ook niet minder zeker, is, dat elke Party zyne fchriftuuren in die ftaat moet fteLkn, als een ieder van dezelve by het fluiten gedenkt te laaten , en dat hy zulks niet gedaan, maar in, of by dezelveeen referve of inbeding gemaakt hebbende , uit welkers hoofde hy ten allen tyde voor het fluiten een recht zoude, kunnen fuftineeren, om dat fchriftuur met nader bewys teamplieeren, ter requifitie van zynen tegendinger, die referve: eerst moet afdoen, alvoorens hy denzelven kan. verplichten,, daar op ten principaalen voort te procedeeren. Gemerkt,. eerftelyk: dat ons Landrecht ter geciteerde plaatfe, uitdrukkelyk ordonneerd : „ dat de Aanfpraak en het Antwoord. „ zullen gefourneerd en bekleed worden,, met NB. alle do„ cumenten en bewysftukken, dienende tot verificatie der-
)rzelver y



A D V Y S B O E K. 4*9
„ zeiver, gelyk ook het Replycq en Duplycq met alle wydere bewysdommen en probatien"; en dat dus na de ordre van't Landrecht tot eiken Schriftuur vereischt worden " alle documenten en bewysftukken, dienende tot veri„ ficatie derzelve," dat is: "welke men tot verificatie van „ dat particuliere fchriftuur wil doen dienen, of gebruiken . Ten tweeden:. dat, fchoon het in onze hedendaagfche practycq wel bekend moge zyn,. dat iemand by zyn fchriftuur zelvs ,■ of ook wel by het indienen van dezelve eenig inbeding van documenten kan maaken, met dien effecte,- dat hy zich daar van altoos voor het fluiten bedienen kan , volgens de aart en natuur van alle refervatien, qua jus referratum confervant, Barbos. in verbo refervatio ; axiom. LL. _ DD. ibid. alleg.daar door echter niet voldaan is aan de intentie van. het Landrecht, die tot elke fchriftuur, alle de documenten tot verificatie van dezelve zullende dienen , requireerd-. Ten? derden: dat die referve., zo lang dezelve niet afgedaan is, het fchriftuur, waartoe zy behoord, incompleet en imperfect maakt, cum perfeüwm dici non posfit, ad quod agendum five perficiendwn adhuc aliquid fuperefi y nam perfettum dicitur il~ lud, quod ex omnibus fuis partibus confiat.J. r. pr. ff. de ong. jur. 6? cui nihil fuperaddi potejl, Besold. 6. confil. 268. n. 8» en dus niet kan derogeeren aan het. recht dat een iegelyk Pleiter heeft, om van zyn tegendinger een fchriftuur te vorderen ,, in die ftaat als het Landrecht gelast en voorfchryft; en eindelyk:. dat de natuurlyke reden deeze Helling ook ten hoogften billykt, dewyl anderzins de eene party den anderen dikwyls grootelyks zoude verfnellen, en hem door diergelyke referven een irreparabele praejudieie toevoegen kunnen, indien hy de magt hadde, om in weerwil van zynen tegendinger, en ongeachtet zyn verzoek van daadelyke exhibitie, ten allen tyden by zyn fchriftuur nog nadere bewysftukken voor het fluiten over te leggen; want dan zoude hy daar toe altoos die tyd- en omftandigheid van zaaken kunnen capteeren ,■ in welke zyn party na de ordre -ua procedeeren de magt benomen was, dezelve te weder.
Hhh.3: leg-



430 OVERYSSELSCH
leggen, of met contrarie bewyzen te ftraffen; 't geen in rechten Biet gepermitteerd is, cum alten per alterum iniqua conditio infern non debeat, l. 74.f. de R. $. en ook allezins ltrydig zoude zyn met de judiciorum cequalitas, quee maxime jervanda ejt, m ipfo termino probatorio, ut veritas indagetur, Gail. lib. i. obferv. 22. num. 4. £f obferv. 37. n. 12.
Wanneer men dan nu aan dit onwraakbaar fundament het onderhevige gefchil ter toetfe legt, zo ontdekt zich wel haast, dat cie ongineele Arrestanten en alhier Gerequireerdens, door de hier vooren gementioneerde woorden, hunne justificatie van Arrest niet in die ftaat gefteld hebben, als het Landrecht requireerd; en gevolgelyk, dat de origineele Gearresteerde en Requirant in deezen fummo jure bevoegd is geweest, zulks, of ten minften eene behoorlyke renuntiatie van het inbedongen bewys te eifchen; nademaal die woorden, indien men dezelve fecundum communem loquendi ufum & propnam fignificationem zal uitleggen, gelyk zekerlyk gefchieden moet, l 69. pr.ff. de legat. 3. &> DZ>. ibid.,\bfo. luit yan die kracht zyn, dat haare justificatie uit hoofde van dezelve, zo ras maar geblykt, dat de Gearresteerde haare pphtien en bewyzen zoude kunnen, willen, of durven ontKennen, met nader en verder bewys zouden kunnen ampliceren,- want of wel dat inbeding geaccrocheert is aan een conditie, tn gevalle: naamentlyk de Requirant iets zoude kunnen, willen of durven ontkennen, en dat het zelve gevolgelvk niet eer plaats fchynt te kunnen hebben voor de exiftentie yan dat kunnen, willen of durven ontkennen, zoo is en blvft het doch altoos waar, dat de Gerequireerdens hunne iustificatie van Arrest niet in die ftaat gefteld hebben, als het Landrecht requireerd, óm «lat zy uit krachte van dat inbeding , zo ras hun door de litiscontéstatie van den Requirant maar vaneenig kunnen, willen, of durven ontkennen ec bleek, by die zelvde justificatie altoos voor het fluiten nog nader en verder bewys zouden kunnen voegen, 't geen hier vooren getoond is, direft met onze Landswet ftrydig te zvn als welke by elke fchriftuur alle documenten eischt, welke'
^- daar



44o OVERYSSELSCH
bïe waarheid is, dat van aloude tyden af, het Landrecht van Overysfel zo ten aanzien van de manier van procedeeren, als ten reguarde van het recht der zaaken, binnen Coevorden gerecipieerd is , en nog hedendaagsch in die beide opzichten gevolgd word, alzo partyen beide ook in hunne proeeduure ter eerfter inftantie omtrent dat poinét volkoomen eens zyn , ja zelvs zo verre , dat de Appellant zich met relatie tot die beide poinéten by zyn acte van Appèl daar op nog verder expresfelyk beroept.
Dus dat men deeze pofitie gerustelyk als een bafis en vast fundament van een verder juridycq betoog deezer rationes decidendi, mogende ftellen ; derhalven in de eerfte plaats en ante omnia, alhier maar zal moeten gediscuteerd worden, in hoe verre dat zelve Landrecht omtrent de Appellen aan den Heer Land Droste moet gevolgd worden ? voorts in de tweede plaats, of den Appellant daar aan voor zo verre nodig voldaan heeft ? en laatftelyk, of het defect van zulks niet zodaanigen notoiren nulliteit impliceerd, dat daarom de zaak ten principaalen buiten nadere beoordeeling blyven moet, en het Appèl als defert, informeel, en nietig verklaard behoord te worden?
Omtrent welk eerfte, dan te remarqueeren ftaat, dat, of fchoon uit voorfchreeven gepramitteerde vastftelling, wel in't generaal over de forme van procedeeren voor het Scholten-Gerichte van Coevorden geen bedenkelykheid vallen kan, het nogthans in deezen zekerlyk eenige oplettendheid verdiend , dat men hier verfeerd in een Appèl, zodaanig gecircumftantieerd , dat de Judex a quo en de Judex ad quem niet een en dezelvde forme van procedeeren in allen opzichte fchynen te erkennen; dewyl de eerfte, fchoon met den Appellations • Richter onder een en denzelfdeh territoriaalen Souverain behoorende, het Landrecht van Overysfel, en de Iaatfte dat van Drenthe, als de eenige richtfnoer, waar na men zich te ge. draagen hebbe, in't generaal houden en volgen mag.
Het is wel waar ,* dat ten aanzien van het recht der
zaa*



ADVYS BOEK. 44*
taaie, waar over het Appèl geinterponeerd is, de fpecula. tie niet wezendlyk is, om dat een Appellations Richter, fuccedeerende in de plaats van den Richter ter eerfter inftantie, (Guid.Papa tratt.de Appell. n. 5.) en alleen maar moetende oordeelen of door hem wel dan kwaalyk geweezen is. idem ibid. n. 2., overzulks daar in met geen mogelykheid naar rechten anders kan decideeren, dan na die. zelvde wetten en gewoontens , waar na de Richter ter eerfter inftantie heeft moeten vonnisfen, vid. Brederode de Appellat, part. 2. tit. 14. column. 331. lit. A. dewyl die wetten partyen alleen verbinden, en zy beide ook daar op alleen als gecontracteerd en gelitiscontesteerd hebben: una autem eademque res non poteft diverfo jure cenferi, Knichen. de jur. territ. cap. 4. n. 5. Ita enim juris & morjs eft, ut Judex fuperior fecundum ftatuta Judicis inferioris judicare obftrittus fit, Guid. cap. de Appellat, qu. 52., Rauchl. part. l. qu. 1. n. 27. Heig. part. r. qu. 4. n. 40. Knipschild de jur. privil. civit. lib. 2. cap. 10. n. 76.
Maar ten aanzien van de Manier van Procedeeren, fchynt dit in den eerften opflag zo klaar niet, om dat het judicium ap. pellationis, (het geen Gyphanius ordine judiciario tratt. 1. "cap. 2. pag. mihi 10. & alibi, op de auóloriteit van de I.5. C. de dilat. het fecundum judicium noemd) voor een ander en hooger Rechtbank geconftitueerd wordende, het gezag en de achtbaarheid van zulken hooger Richter niet ichynt te permitteeren, dat, daar hy zelvs een andere manier van procedeeren in cas d'Appel, en gantsch andere wetten op dat fubject erkend, hy evenswei zoude genoodzaakt zyn voor zyne hooge Rechtbank, de modus procedendi van een laager Gerichte te volgen,- edoch, wanneer men den aart en natuur der Appellen, zo als dezelve in het Roomfche Wetboek , en by de Schryveren, welke over deeze materie gehandeld hebben, midsgaders in de Statuten der omleggende Landen en Steden bekend en befchreeven zyn, maar met eenige attentie nagaat, zal deeze fchynzwaarigheid wel haast verdwynen,- inzonderheid, wanneer men let, dat 'er een I. Deel K k k mer-



44a O V E R Y S S E L S C H
merkelyk onderfcheid moet gemaakt worden, tusfchen het geen te obferveeren ftaat, eer het proces voor den Appellations-Richter komt, en de tyd, wanneer het zelve reeds overgebracht is.
Want, in het generaal, worden 'er driederley tyden en plichten vastgefteld, en vereifcht, welke in cas d'Appèl volftrekt moeten geobferveerd worden, by poene van abfolute nulliteit en defertie van het Appèl; ook waarom dezelve genoemd worden, triafatalia appeïlationis, quia iis elapfis, caufa recipit fatum, id eft mortem,& finem, Brederode de Appell.' part. i. col. 117. lit. D. En deeze beftaan in interponenda, introducenda et profequenda Appellatione, Eck princip.jur. civil. ad tit. ff. quando Appel. fit. n. 6. waar van de tyd der Int er pofitie jure Romano novo, en ook nog hedendaagsch, genoegzaam overal tien dagen bevatten, Nov. 23. cap. 1. auth. hodie. C. de Appell. cap.anteriorumzS. c.i.qu. 6. der Introductie, verfcheiden, en onzeeker is. I. 2. I. uit. C. de tempor. Appell. I. uit. C. ft pend. Appell. mors int. N0V.S2. cap. 6., en der Profecutie of, op een jaar, of zo 'er wettige redenen zyn, zomtyds ook op twee jaaren gefteld word, l. uit. §. 4. C. de tempor. Appell. Auth. ei qui. Auth. fi tarnen C. eod. Nov. 49. cap. j. Nov. 126. cap. 6., Cujac. tr. de prcefcript. tempor, cap. 16. & 18. obf. 36. Sim. van Leeuwen Manier van Procedeeren art.2X. enRoomsch H. R. Ub. 5. cap. 25. n. 1., Ant. Matth. obf. 18. n. 6. Ouamvis koe anni vel bienni fpatium moribus non obfervetur, fed appellationum caufis , aque ac primce infiantice Utes, post conclufionem in caufa fint perpetuce, test. Groenew. de LL. abrog. ad rubr. C. de tempor. & reparat. appellat., Voet. ad tit. ff. quando appell. fit n. 5.
Terwyl ondertusfehen naar het gevoelen der Rechtsgeleerden , de plichten, welke omtrent het eerfte hoofdfatale appeïlationis te obferveeren ftaat, moeten gezogt worden in de Statuten van het judicium a quo: quia appeïlationis interpofitio eft de frofecutione primce infiantice, Scacc de Appell- qu. 5. n. 12. en die, welke omtrent het Iaatfte hoofdfatale, of het Profe. queerenvan'tAppèl moeten waargenoomen worden,in dat
yan



A D V Y S B O E KV 443
van het judicium ad quod,- der geftalte, dat, met betrekking tot het eerfte hoofdfatale, een Appellant zich te richten hebbe, en omtrent zyn gedrag beoordeeld moet worden naar 't Statuit van den Judex ad quem, gelyk behalven by Schrassert ad conf uit. Velav.cap.23. adart.2o.n.i. ook breedvoerig betoogd word, byScAcciA de Appellat, queest, 18., STS.uv.fyntag.jur. exercit.so.tit.6.§.i3. en by Gail./fi. 2. obf. 123.71. 2. Moetende dat geen, dat tot de introductie van een Appèl vereifcht word, natuurlyker wyze afhangen van het geen tusfchen beide Rechteren vastgefteld , of door de pracfyeque en gewoonte is ingevoerd.
Maar aangezien hedendaagsch, in deeze landen en plaatfen, de Appellen en de manier van procedeeren in dat Cas, zeer verfchillende is van de Appellen der Romeinen, en van andere Volkeren, die het eene met meer, het andere met minder veranderinge, het jus Romanum volgen; zo moeten de fatalia Appeïlationis in deeze Landen vastgefteld, wel uit derzelver Statuten alleen gezogt worden, doch dezelve kunnen evenswei genoegzaam over al onder die driederley algemeene hoofdfatalien gevoeglyk gefchikt , en daar na beredeneerd worden; gelyk alzo Ridderfchap en Steden des Veluwfchen Quartiers, in haare Ordonnantie over de Appellen of Provocatien , art. 20. zich bedienen van deeze rubrique: "Forme van Interpofttie, Introductie, enProfecutie „ van een Appèl aan het Hof van Gelderland"; en fchoon wel in andere Statuten, die driederley diftinctien niet fpeciaal uitgedrukt zyn, zo kunnen en behooren dezelve doch zo veel mogelyk is, in die driederley adfpeéten geconfidereerd en overwogen te worden, gelyk men zulks nu met applica. tie op het Landrecht van Overysfel, eens hoofdzaakelyk zal nagaan, en aantoonen.
Dus behoord dan tot het eerfte hoofdfatale, namentlyk de Int er pofitie van het Appèl; eerftelyk: dat het Landrecht van Overysfel part. 1. tit, 19. art. 14. ftatueerd: "dat iemand die „ zich vermeend by een Sententie befwaard te zyn, en daar van M gedenkt te appelleeren, zulks zal doen binnen tien dagen Kkk 2 t)na



444 OVERYSSELSCH
,, na dato van de pronuntiatie"; en wel, voor den Judex et quo, gelyk blykt uit de ifide en volgende articulen: "ten ,, ware dan nog, dat de Richter abfent mogt zyn, en men ,, zyne prasfentie niet gemakkelyk mogte kunnen erlan„ gen"; als wanneer de Rechtsgeleerden willen, dat men ook voor den Judex ad quem, of andere eerlyke luiden zoude kunnen appelleeren, Wurmser. tit. 24. obf. 4., Hartmannv tit. 19. obf. 9. n. 2., Scaccia de Appellat, qu. 6. n.i.& DD, ibi alleg., add. Schrass. ad reform. Velav. cap. 23. art. 20. n. ia., Hahn. ad tit. ff. de Appellat, n. 9. 1.1. §. 7. ff. quando Appell.
Ten tweeden: dat de Appellant by de Appellatie zal leggen pro fportulis ende tot verval van de onkosten in de Kla-« ringe, na Advenant 't geene daar over gepleit is, te weeten , van honderd goudguldens vyf derzelver gulden, en daar en boven van eiken honderd goudguldens drie gelyke goudguldens , tot goede erkentenis van 't Gerichte, uti. art. 6. ibid. het geen naderhand by het Reglement van 1719, art. 28. is veranderd en bepaald, op dertig guldens pro fportulis, en een oude Schild voor d& boete, zonder aanfchouw te neemen op de quantiteit of qualiteit van de zaak, alles op poene van nulliteit en defertie: uti art. 17. van 't Landr. loc. all. en art. 28. van voorfchreeven Reglement. Wordende ook dit Iaatfte requifiet, zo wezentlyk en noodzaakelyk gehouden, dat, daar by het Landrecht art. 17. in cas van verzuim , hier omtrent al reeds de poene van defertie gefteld was, by het Reglement van 1719. art. 28. echter daar op nog met meerderen word aangedrongen, "zodaanig, dat ,, anderzints, en by faute van die erleggingen, het Appè> „ door het Gerichte niet zal worden aangenomen, ne maar „ ipfo jure defert zyn, en als niet geinterponeerd gehouden ,, worden ",• vid. etiam de hac mater ia, Gyphan. de ord. Judic. tratt. 2. cap. 5. pag. mih. 39.
Ten derden: "dat de Appellant binnen tien dagen na „ zyn geinterponeerd Appèl, zyne grieven of bezwaarnisfen, „ dubbeld by gefchrifte zal moeten overleeveren in het Gedichte



ADVYSBOEK. 445
richte, om daar van het eene gegeeven te worden aan „ de Geappelleerde " (Appellant ftaat 'er in den text, doch zekerlyk door een drukfout in plaats van Appellaet ?) met „ aanzegginge, om daar op binnen den tyd van een maand „ daarna, peremtoirlyk te dienen van ftraffe; Nb. alles „ bloot en zonder eenige bewysftukken, uti art. 14. Or zo „ hy geen Gravamina in den voorfchreeven tyd inbrachte, „ ende nogthans appelleerde, of by 't Appèl dat hy daar te ,, voorens gedaan hadde, verblyven wilde, dat hy evens. ,, wel op denzelven dag gehouden is , zulk een vervolg „ 't Gerichte aan te geeven, en deInfinuatie aan de Weder„ party en Geappelleerde , als boven , te doen, om „ hem daar na te reguleeren". . .
Men voorziet wel, indien men hier niet een weinig by ftaan blyft, en klaarder aantoond, dat ook dit derde requifiet , ondergefchikt is aan het eerfte hoofdfatale, hier aanHonds tegens zoude kunnen in bedenken komen, of dit poincT: " van het dienen van Grieven van Appèl en Strafte, „ of het renuntieeren daar van niet veel eerder behoorde gcconfidereerd te worden te behooren, tot deProfeeutie van een Appèl, als tot de lnterpofitie; eensdeels: om dat by de Rechtsgeleerden doorgaans het zelve daar onder gefteld word , dewyl na de verkregene Libelli dimisforü, Apostohdilli, of hedendaagsch na de delatie van de ftukken der eerfte inftantie, de zaak voor den Appellations - Richter behandeld en vervorderd word, Voet cjf DD. ad tit. f. de kbell. dimi ff. & ad tit. nihil innovari appell. inter pof. Ten anderen: om dat de natuur van zaaken zelvs ook fchynt te vorderen, dat iemand willende klaagen by een Sententie bezwaard te zyn , die klagten niet voor den Judex a quo, maar voor den Judex ad quem moet brengen, of wel aldaar van dezelve moet Renuntieeren en afzien.' Ten derden: dat in het twyffelaebtige, daarin veel eer de Manier van Procedeeren van het forum ad quod, dan van het forum a quo zoude moeten gevolgd worden. En laatjlelyk: dat dus het vervolgen der Proeeduure in cas d'Appèl, door het dienen van Grieven of het K k k 3 renun-



ADVYSBO EK. 447
en forme > welke aldaar voorgefchreeven is, admitteerd, en niet eerder tot de Introductie wil overgegaan hebben, voor dat aan alle de requifiten van de lnterpofitie voldaan zy: eft enim inforo id vulgo receptum, ut, cum appellat io introducitur, trim disputetur de folennibus, quee formalia vulgo appellantur, an ea fint obfervata coram Judice a quo appellatum fit, Gyphan. d" ord. jud. tratt. 2. cap. 6. pag. mihi 48. f ere in med. Behalven dat ook uit de natuur van zaaken , en het gantfche zaamenftel van de materie der Appellen in deeze Provincie, overvloedig manifesteerd, dat het dienen binnen of renuntieren van Grieven op den bepaalden tyd, volftrekt moet gehouden worden , als een wezentlyk requifiet tot de lnterpofitie behoorende ; eensdeels: om dat het Landrecht by het doen van het Appèl zelvs, geen kennisgeeving aan den GeappelIcerden noodzaakelyk fteld,- zodan nu het overgeeven van Grieven of het renuntieeren van dezelve niet tot de interpoRtie maar tot de profecutien zoude behooren, zo zou zeer gemakkelyk een Appèl geinterponeerd, en geintroduceerd kunnen zyn , zonder dat de Geappelleerde daar van nog de minfte kennis droeg, 't geen echter in rechten volftrekt noodzaakelyk is, Durano. fpec, lib. 2. partic.3. de Appellat, §6. m.Q- Hartmann. tit. ïcl obf. 7. Schrass. ad conf Velav.'cap. 23. art. 20. n. 15. en dus zoude de Geappelleerde dan daar door zomtyds knnnen afgefneden worden, de allerwettbfte exceptio defertce appeïlationis, dewyl zonder zodaanigen° " vervolg het Gerichte aan te geeven, en de infinuatie de Wederparty e en de Geappelleerde 'te doen,, óm hem daar na te " richten, de Appellatie moet gehouden worden geen voort" gang te hebben^, gelyk uit de volgendet8de art, Landiv blykt: van hoedanigen exceptio defertce appeïlationis dc cognitie zelvs aan den Judex a quo zoude liaan, tot zo lang het proces nog niet geintroduceerd' wasr tefi. Zanger, de except part. 2. cap. 20. n.11. Berlich. part, r. concL$o. n.i8i~
£f •Mqi & DD' En anderdeels: om dat de ordre wclke de wetgeever in het Appelleeren geobferveerd wil hebbeny en de gantfche manier van Procedeeren ton Landrechte, dui.
delyk



443 OVERYSSELSCH
delyk genoeg aantoond, dat dit derde requifiet volftrekt ook tot bet eerfte hoofdfatale, namentlyk de lnterpofitie van het Appel moet behooren,- gelyk hetzelve ook alzo naar deftatuten van Veluwe, waar mede de Overysfelfche veel gemeenfchap hebben, daar onder gefteld word; vid. Schrass. ad confuet. Vslav. cap. 23. art. 20. n. 1. & feqq.
Ten vierden : word hier nu verder by vereifcht, dat, „ wanneer alzo, als verhaalt is, de Appellatie haar voort„ gang heeft, het Gerichte ten dage dienende van't Contra. „ bericht, of op een anderen dag kort daar na te prasfigee. „ ren, Partyen haare oude ftukken moeten laaten revidee,, ren, en dezelve met de Sententie, als ook de gededuceer„ de Grieven en redenen van bezwaarnis met het Contra„ bericht, indien daar over eenige ingediend zyn, in tegen„ woordigheid van Partyen wederom verzegelen "; uti art. 1 8. van het Landrecht ter geallegeerder plaatze. En dit is wederom met alle reden een requifiet, dat ook nog tot de lnterpofitie van het Appèl behoord, om dat het Landrecht wil, dat gelyk een zaak ter eerfter Inftantie voor het NederGericht in gefchrifte geinftrueerd, en daar na met alle de ftukken des Procesfes ten overftaan van beide Partyen geinventarifeerd en geflooten moet worden, alzo ook die zelvde zaak in Cas dAppèl eerst wederom voor dat zelvde Gerichte moet geinftrueerd , geinventarifeerd en ge. flooten worden, alvorens het zelve den Appellations-Richter mag geintroduceerd worden; op dat eerst en voor af, beide Partyen volkomen gerust kunnen zyn, dat die zelvde ftukken, die ter eerfter inftantie zyn verzonden geweest, nu wederom onder het oog van den AppellationsRichter zullen komen, met de Sententie, Grieven, en Straffe, zo ingediend zyn, en anders met de Sententie alleen, zonder eenige andere bewysftukken, als de laatere protocollaria.
Dus nu gezien hebbende, wat naar Landrecht van Overysfel tot de lnterpofitie van een Appel behoord; zo ftaat nu verder te letten, dat tot de Introduttie van het zelve, alleen
maar



4SO OVERYSSELSCH
analogie van het gemeene recht, zoude te probeeren en goed te maaken zyn , gelyk een curieus onderzoeker zich daar omtrent volkomen zal voldaan zien ,. wanneer hy naleeft de disfertatie van Coccejus de fundata in territorio y Ê51 pluru um locorum concurrente putestate, te vinden onder zyne exer~ cit. curios. vol. ik disp. 54. ~ïiïdi etiam. Guid. Pap. tratt. de appellation, qu. 52. n. 40. éf. deels. Gratianop. queest. 237.
Maar aangezien men vermeend, dat het hier bovenaange» voerde krachtig genoeg zal zyn, ter convictie, dat een Appèl volftrekt naar de wetten en ftatuten van den Richter a quo, ten minften geinterponeerd moet worden, eer het behoorlyk geintroduceerd en geprofequeerd kan worden, en dat de gantsfche inftruéHe der Appellations, proeeduure naar de Statuten van Overysfel, tot de interpofitie behoord;; zo zal men hier alleen nog maar tot volkomen bevestiging behoeven by te voegen, dat zulks ook alzo in diergelyke gevallen , als het fubje&e , te.'Coevorden in de praftyeque geobferveerd word; althans uit drie dis. tinóte Sententien van Procesfen in cas d' Appèl, uit Coevorden aan den Heere Landdrofte van Drenthe gevallen , waar van de origineele minuten onder de hand van wylen den Heer Advocaat Balth Muntz, als Referent in cas d' Appel, nog voor handen zyn, kan dit genoegzaam confteeren. Als eerftelyk : uit een Sententie in zaaken van Ap. pèl voor den Heer Baron van Echten, en Echtens Hoge* veen, als Drosfaard van Coevorden en des Landfchap Drenthe, controvers gehangen hebbende tusfchen de Secretaris G. Wildrik , in qualiteit ais Gasthuis Voogd der Stad Coevorden , origineelen Pandeifcher en alhier Appellant ter eenre, en Cristiaan Hop en Harmannus l' Empereür , origineele Pandweerdeeren en alhier Geappelleerden>, ter anderen zyde, afgegeeven den 3 Febr. 1727 ; waar uit geblykt, dat partyen haarlieder zaak in cas d' Appèl by grie. ven en ftraffe als naar Landrechte vervolgd en geinftrueerd , voorts geinventarifeerd en gefloten hebben, voor het Scholten Gerichte. Ten tweeden: uit een Sententie in zaaken voor
v dien.



ADVYSBOEK. 46*5
„ tot honderd drie en zestig Caroli guldens, voor als nog „ niet te zyn ontvankelyk, als mede de weduwe van der „ Weerd voor als nog niet ontvankelyk in haaren eifch „ wegens het geleende geld, ter zomma van een honderd „ dertig Caroli guldens; de kosten hier overgevallen, om ' „ redenen compenferende ".
De redenen van deeze uitfpraak zyn kortelyk; dat, of wel de perzoonen hier in confideratie komende , en over welker handelingen men oordeelen zal, buiten allen twyffel, mannen van eer en reputatie zyn geweest, de Heer Lulofs een lid van de Magistraat en Raad deezer Stad, en de Ed. Willem van der Weerd , een onbefprooken koopman en burger alhier ter ftede, welker gefchriften een verdenken van waarheid gèeven: zo heeft men daar op echter geen zo vasten fondament kunnen leggen, dat het zelve naar rechten voor valide konde beftaan ; om reden : dat! het by de praótycq buiten alle twyffel is, dat een Richter niet vermag volgens fchyn van waarheden, al zyn die nog zo groot en gewigtig, of op eenige praefumtie van waarheid, te oordeelen ,• maar enkel uit de ftukken en bewyzen de waarheid zelve moet afmeeten, en befluiten: His confequens eft (zegt Voet ad ff. dejud. «.49.) Judicem ea quee faSti funt fupplere nonposfe,fi a partibus non aliegentur, nifinotoria prorfus fint ex infirumentis illis, quee in judicio prolata funt: ne alioquin fupplendo ea, quee dubii fatïifunt, non tam Judicis, quam Advocati partibus videatur fungi, 6? patrocinari potius quam judicare, add. Perez. tit. Cod. ut quee def adv. part. Judex fuppleat. n. 1.&2.: factum enim (inquit Faber. in addit. ad cod.. tit. 7. def. r. n. 3.) nunquamfupplendumefi ,nififit tale, ut ex attis 6? infirumentis litis non modo conjici, fed etiam probari queat. Met de woorden conjici & probari geleerdelyk onderfcheidende, prcefumtie van bewys, invoegen het by de oude Romeinen titulo ff. de probationibus 6? preefumptionibus, van voor heen gedaan was : welker voetftappen by Duarenus, tit. ff. d. prob. cap. 2. opgevolgd zynde, probare befchreeven word; quod fit rei controverfie testibus, aut tabulis, Judici
f. Deel. Nnn fidem



466 OVERYSSELSCH
fidem facere. Even gelyk het van ouds door 't gevolg van de titulen in de Pandecten en de Codex, lib. 22 de eerfte de fide Inftrumentorum; en de tweede, de Testibus begrepen was: en zulks by de Statuenten ten Landr. p. t. tra&eerende 't bewys door Getuigen 1.13. en't bewys door Brieven, Boeken, Registers, Extracten, enCopyen, tit, 14., klaarlyk gewild en bevestigd is: met influitinge dier beiden, een uitfluitinge maakende van andere niets bewyzende zaaken , en des Richters macht klaarlyk daar aan verbindende.
En dat dan vervolgens 't voortgebrachte bewys, buiten confideratie van de perzoonen, bezien zynde; van de eene kant, een Almanach met wit papier doorfchooten; waar in deeze woorden: Aan Monfr. Willem van der Weerd ge. leend, een fomma van drie honderd drie en zestig guldens, op den 5 Decemb. 1710., welke door verfcheiden aanteekeningen gefterkt wordende, voor een Dagholder van wylen de Burgermeester Lulofs fchynt te zyn aangelegt, en daar voor te moeten worden aangenomen. Aan d'andere kant, een goed, gaaf, en ongefchondenBoek, bevestigd met dag en datum, verfcheidenheid van penne en inkt, gefchreeven door den man zelve ; waar by dan nog een vorige rekening door een ander afgefchreeven, en zo aan de Heer Burgermeester by zyn leeven overhandigd zyn zoude, geproduceert wierde ; en ten opzigte van de zaak zeiven: dat Partyen fustineeren , aan d eene zyde, een bloot mutuum geld geleend; en aan d'andere kant, deels een leverantie van waaren en goederen, zyner dagelyksfchen handel, neeringe en handteringe; en deels, van verftrekte of geleende penningen, op verfcheiden posten en tyden.
Zo heeft op *t eerfte: de prastenfie van 't geleende' geld der Heeren Erfgenamen Lulofs, naar rechte geen adjudicatie kunnen vallen: Nam hoe. exemplo periculofum eft, ut ei fcripturce credatur, qua quisque fibi adnotatione propria debito. rem conftituat; unde neque fiscum, neque alium quemlibet, ex fuis fubnotationibus debiti probationem prcebere poffe oportet, }mper. in lege. 7. cod. de probat. Inftrumenta domestica} feu prt-
vata



ADVYSBOEK. 467
vata testatio, feu adnotatio, fi non aliis quoque adminieulis adjuventur, ad probationem fola in non fufficiunt. 1.5. eod. Rationes defuntti, qua in bonis ejus inveniuntur, ad probationem fibi debitce quantitatis folas fufficere non poffe, feperefcriptumefi. 1.6. eod. waar over Matth. de Judic. disp. 8. th.60. zegd: pro eo qui fcripfit, nullo modo probant privatcs adnotationes, rationes, repertoria: adeo quidem ut nee fides habeatur fifisei dispenfator rationes confecerit; en Voet ad ff. de fide injlr. n. 12. contra tertium, aut pro tertio, privata fcriptura fidem non facit; ook ons Landr. p. i. t. 14. §. 1. hebbende gezegt, dat een Aanlegger naar rechte zyn aanfpraak moet verificeeren, meld daar op aanftonds, van zegel en brieven met zekere relatie tot die obligatie of fchuldbrieven, waar uit iemand gedagvaart zynde, zyn gefchrift, of handteeken gehouden is , in zittenden Gerichte te kennen of ontkennen, tit. 4. art. 5., en wil daar mede op geen andere fchriften hebben geregardeert; te weiniger 't onderhevige, dat noch door den overledenen Heer is onterteekend, noch door van der Weerd: voeg hier by, dat het geld zoude zyn geleend in Decemb. 1710, wanneer van der Weerd zyne pratenfie bereids ter fomma van drie honderd festien Car. guldens en zes ftuivers, was gemonteerd : ook dat het in geen folemneel boek van aanteekeninge, hoedaanige voornaame luiden plegen te houden, maar in een Almanach geregistreerd ftaat; waar in van 't jaar 1710 flegts drie posten, d'anderen van volgende jaaren , aangeteekend ftaan; eindelyk en ten laatften: dat 'er geen prasfumtie ter wereld is, of de Heer Lulofs , zoude indien hy die penningen had geteld , daar van een handfchrift hebben genomen, of zich de rekening hebben laaten quiteeren. In allen gevalle, den Heeren Erfgenaamen werd hun nader vertoog en bewys in deezen gereferveert.
Gantsch anders is 't uit deeze zelvde fundamenten met de praetenfie van de Weduwe van der Weerd gelegen, tot zo verre die haaren dagelykfehen handel, neeringe, en handteeringe betreft : want dewyl die door die adminieula. geholpen en onderfteund word, waar van in /. 5. C. de prob.
N n n 2 ge-



468 OVERYSSELSCH
gemeld ftaat; voorzien zynde, met dag, datum, verfcheL denheid van penne, inkt, fchryvens; gefteund op een Boek, het welk ongecancelleerd en gaaf is; blykende het Boek van aanteekeninge te zyn , gefchreeven met de eigen hand van den Crediteur, en zyn oudheid naar maate des tyds aanwyzende : waar uit, (ten weinigften uit een even gewigtig) by de oude Romeinen wierd bewezen; als uit A. Gellius lib. 14. cap. 2. vs. expenjï latione, men/a rationibus te zien is; en ex l. 6. de edendo geconfefeerd cum l. 7., fpreekende de eerfte de rationibus publicis; en de tweede, de procurator e privatce rationis, nader is af te neemen. In allen gevalle, dat welke by de pracïique univerfeel, en buiten wederzeggen doorgaat, per ea quee tra. dit Voet ad ff. de fid. injlr. n. J2. Efecit tarnen mercatura utilitas ac favor, ut moribus induclum fuerit, libros mercato. rum, quibus debiti ac crediti rationes continentur, Jemi plenam facere probationem, ac jurejurando mercatoris, aut morte ejus, firmatos plenam fidem invenire; quoties mercator integrts famce ÓP existimationis eft, add. Coren. conf. 16. n. 18. &c, Carpz. defin. for. p. 1. confi. 17. def. 35. "De boeken en registers „ van koopluiden, en anderen, in haar handeling voor „ vroom en oprecht bekend zynde , maaken in zaaken „ van haar dageiykfche koophandel of neering , en niet ,, verder, voor haar half bewys ; zo dat zy 't zelve „ met haaren eed zullen mogen fuppleeren", Landr. p. r. tit. 14. art. 3. "den dag van betaalinge en d'ontfang inhol„ dende", Stadr. van Dev. p 2. t. 14. art. 3. Om redenen, quod contrahens cum mercatore, nee fcripturam de contraStu faciens, videatur tacite mandaffe, ut mercator contraclus ipfius terminos atque qualitates bona fide in fuas re f er at rationes, fidem deinde fatturas, Voet diEt. loc. ex Busio de officia Jud. cap. 4. n. 26. zynde 't ContracT: zelve ten opzichte van de verteeringen , leverantie, en paardehuuren , nimmer ©ntkend: zo heeft men vervolgens met Groeneweg. de 11. abrog. ad l. 5, 6, &f 7- c- de prob. befluiten moeten : in Belgia diisque regionibus confuetadine receptum eft, ut mercatorum li.
bris



ADVYSBOEK. 469
bris jure jurando, aut morte confirmatis, plenisjima fides adhibedtur; fcilicet in iis, -quee pertinent ad mercaturam.
Non item in aliis (waar in't tweede lid van de Wed. van der Weerd haare prastenfie beftaat) ideoque fi quis mercator in libro rationum fcripferit, Titium merces quasdam emiffe, Mircum pro eo fidejusfiffe, NB. aut alicui pecuniam mutuo dsdiffe, fcripferit; quoadfidejusfionem dj? mutuum. NB. nulla' ex tali libro probatio oritur. Sed ut talis confuetudo valeat (tègt Gail lib. 2. obf. 20. w.7.) duo confideranda funt, primo integritas 6? probit as mercatoris, quod omnium opinione pro integro viro habeatur; fecundo, caufee qualitas,& magnitude debiti, ne fit vaga & indiscreta confuetudo, quee cum injuria alterius, faUitatis occafionem preeberet. Preeterea ftatuta disponentia, credendum effe mercatorum libris, intelligenda funt de iis rebus, quee ad commerciorum & negotiationis materiam fpettant, non de aliis. En niet verder , ten Landrechte , en niet wyders ten Stadr. van Deventer, diftis locis. add. Christin. ■hraiï. queest. vol. 3. dec. 25. n. 1 , Joann. de Passer. d- privata fcriptura , lib. 4. cap. 21., de libris mercatorum, n 30 6? fequentibus. Willende de Praftifyns en Statuten door 'd'uitdrukkingen, non de aliis, niet verders, niet wy. ders, aan't gegeeven privilegie van Koopluiden en andere een bepaaling maaken , alwaar buiten de koopman geen koopman meer , en*t geprivilegieerde bewys ten einde of verdweenen is. .
Zo dat men in deezen, alwaar door een exemptie van t gemeene recht was 'afgetreden, zich ftriclelyk aan het privilegie heeft moeten houden, geen een jota daar by kunnen doen, noch een pas wyder gaan,- ftellende een deure open, die, volgens 't getuigenisfe van Gail cum injuria alterius, falfitatis occafionem preeberet.
Wel is 't waar; dat meermals een gast onder Ipel, koop, of anders, van den Waard geld leend, zonder oprichten van handfehriften ,• en dat zulks hem verplicht tot restitutie van't geleende: maar dit ftaat ook daar by vast, dat, als een gast zulks meermaalen doet, een Waard die voorzienN nn 3 tig-



47o OVERYSSELSCH
tigheid behoord te hebben , om dat zelve wederom te eifchen, of een gefchrift daar van maaken, ingevolge het Placaat van Keizer Karel den V. van het jaar 1540. art. 16. de raad van 't Landrecht p. 2.1.10. aft. 5., Stadrecht van Deventer par. 3. tit. 15. artt. 6.
't Geeft wel een vertrouwen, of verdenken van waarheid, als of had wylen de Heer Lulofs al voor eenige jaaren (als in 1713,) de rekeninge in handen gehad, en daar tegen niet geprotefleerd , en ook nog zedert gecrediteerd: maar, dewyl ons van dit feit niets zeekers (als door infinuatie, of vry willige aanneeminge gefchieden moeste, Faber. in C. ad t. de prob. def. 5.) gebleeken is; en het de plicht van een Richter of Arbiter niet is , iets door opinie of pra;fumtie, te oordeelen, zo zal men dit poincf, als niet genoeg beweezen, tot nader en beter bewys daar moeten laaten, en al nog, de Heer Lulofs dood zynde, by gevolg het middel van den eed ceffeerende, befluiten moeten: Quod exemplo periculofum.fit ei fcripturce credi, qua fibi unusquisque adnotatione propria debitorem conftituat.
Atque ita in hac caufa de jure respondendum effe cenfuimus» Campis die 3 Sept. 1721.
T. van Tengberden, Dr. A. Herweyer, Dr. G. J. ten Oever, Dr.
REGIS-



REGISTER.
471
A.
Aanlegger. Een Aanlegger is verplicht , zyne Aanfpraak naar rechten te verificeeren, 79.205. 27a — Ook is deszelvs pligt, om zyn vermeind recht ordentelyk voor te brengen, en zynen eifch en conclufie opeen klaare, bepaalde en duidelyke wyze by Aanfpraak voor te ftellen, 90 — Welk het geval is , ten aanzien van't welk hy tot den fuppletoiren eed geadmitterd mag werden,
I(59. Isniet gehouden, alle
zyne bewysdommen op eenmaal en te gelyk by zyne Aanfpraak te voegen, 203. — In welk geval een Gedaagde Aanlegger wordt, 259 — Een Aanlegger is verplicht, zyn genomen eifch en conciufie te justificeeren en
* daar te doen, 410. — Quod AStori imponenda faltem probatio eorum articulorum, Jive capitum libelli, quee a reo fuerint negata, 422. — SiActor in libello nullam injlrumentorum quibus Je Je fundat, mentionem facit, dubium non eft, quin ad terminutn producf'onis ,Jive probationis editio rejervetur, 422. "-— Een iegelyk Aanlegger moet zelvs weeten, wat hem tot probatie van het fundament zyner intentie te bewyzen ftaat, 433^
- Zie ook Gedaagde, Men.
dit en Verweerder.
Aanfpraak. Onderzoek, of een Aanfpraak nudé zonder Docu« menten kan beftaan, 419 enz.
Aanjpraak, zie ook Aanlegger, en Arrestant.
Acliterleenen, zie Leenen.
Actie. Eene reële Actie kan en mag perfnnaliter voor den Richter van des Verweerders woonplaats geinftitueerd worden, 326.
Actiën. Alle ASlien moeten met één der vier ingangen van rechten , ingevolge Lanarecht van Overysjel p. i.tit. 4 art. 1 voorgefchreeven, begonnen worden, j.
AStie van Injurie. Q/ii in mari piscari, navigare , in campo publico ludere> in publict balneo lavare, in theatro fpeüare arceatur, injuriarum aciione utitur, 54.
Attor, univerfitatis procuratoris partibus fungitur, 44.
Administratie. Het is in rechten over bekend, dat ieder een, die het bewind en Administratie van een ander zyn zaaken op zich neemt, verplicht is, van zyn gehouden gedrag en gevoerd bewind, aan denzelven rekenfchap te doen, 408.
Alteri per alterum iniqua conditio inferre non debeat, 453
Apostelen. Jure Romano was de Judex a quo verplicht, binnen dertig dagen, de Aiostoli demisJorii, reverentiales of refutatorii, te verleenen, 449.
Appèl. Daar zyn driederley tyden en plichten vastgefteld, welke by poene van nulliteit en defertie 'na



47.2 REGISTER.
in cas d' Appèl volftrekt moeten geobferveert worden» 442. —« Hierom is het dat die genoemd worden , tria fatalia appeïlationis , quia iis elapfis, caufa recipit fatum, id eft mortem, êf finem, 442. — De Appellen en manier van procedeeren by ons daar omtrent verfchillen zeer van de Appellen der Romeinen en andere Volkeren, 443. •— Een Appellant is verplicht tien dagen na het geinterponeerd Appèl, zyne Crieven dubbeld by gefchrifte in het Gerichte over te geeven , 444. —- Wat naar Landrecht van Overysfel tot de interpofitie van een Appèl vereischt word, 445. — Appeïlationis admisfio, feu non admisfio eft de appendentiis illius inftantia, cujus eft fententia, a qua appellatur, ef ideo Jubjacet ftatuto illius loei, in quo eft lata fententia, 446. — Inforo eft vulgo receptum, ut, cum appellatio introducitur, prius disputetur defoj lennibus, quee formalia vulgo appellantur, an ea fint obferv at a coram judice a quo appelhtum fit, 447. «— Het Landrecht fteld by het doen van het Aj>pèl zelvs, geen kennisgeeving aan den Geappelleerden noodzaaklyk, 447. — Wat ingevolge Landrecht ten aanzien der introductie van een Appèl moet worden waargenomen , 449. — Optelling der requifiten, welke in een Appèl vereischt worden, 4*1. enz. — ]n- cas van Appèl, mogen by de Grieven en Straffen geene bewysftukken gevoegd worden, 458. — Het Landrecht heeft in den tytel van Appellen aan de.
non obfervantie van de bepaalde tyden en termynen, expresfelyk de Straffe van defertie vast gehegt, 460. — In cas van defertie van een Appèl, moet een Appellant in de kosten gecondemneerd worden, 463.
Arre.t. Onderzoek, of by justificatie van Arrest alle bewyzen en documenten, welke tot ftaaving van dezelve gereferveerd zyn, moeten worden overgelegd, alvoorens de Gearresteerde nodig heeft te antwoorden, 424.
Arrest, zie ook Arresten.
Arrestant. De Arrestant moet zyn Aanfpraak doen, 205. —■ De eisch van een Arrestant ten eenemaale van alle fchyn en fundament ontbloot zynde, zo is dezelve geenzints vry te kennen van de Straffe tegens roekelooze pleiters geftatueerd, 418.
Arresten. Te Hasfelt wörd ten aanzien van de Arresten en de manier van procedeeren van dien, geen fpeciaal ftatuit gevonden, 259, 260. — Reden hier van, 264. — Hoe het best de manier van procedeeren in het aanleggen van Arresten op Schepen te Hasfelt, te ontdekken, a6ö. —- Arresten hebben
, van ouds her in Overysfel plaats gevonden , ib. — Ingevolge de Coftumen der ftad Utrecht, 't Landrecht van Zutphen, 't Stadrecht van Zwolle , en dat van Steenwyk, behoeft 'er maar één Arrest op goederen gedaan te worden, 267, 208.
B.



REGISTER.
473
B.
Bedieping. Hoe ia het generaal de bewyzen en getuigen, in caju L. 2. C. de Rejc. Vend. moeten zyn, benevens de plicht des Rechters daar omtrent, 338.
Begraaving. Niemand vermag de vrye pasfage ter Begraavinge zyner Dooden afgefneden , of daar in verhinderd worden: Si quis enim viapubl'ca uti, aut alias mortuum infert eprohibeatur, au£toritate Magijlratus tuenduseft, 53.
Beklaagde. Reus eft, a quo quid petüur in judicio. Cicer. lib, 1. de Orat., 187.
Befteedmg. Eene Befteeding op last en refolutie van de gizamentlyke Erfgenaamen of Goedsheeren door een Markenrichter en Gecommitteerden gedaan zynde , kan in cas van wanbetaaling, geen actie tegens zodaanigenJvla-kenrichter plaats vinden, 323-
Belojien door iemand aan een ander gedaan, kan een derde niet fchaaden noch verbinden, 49.
Bewys, zie Termyn van Bewys.
Bosch. Van een gemeen Bosch, vermag geen meerderheid tegens de wil derminderheid aan, te disponeeren en het zelve in bouwland verkeeren, 49*
c.
Citatie. Die gene welke effeétive hasreditatis petitionem inftituetrd, mag zulk een Actie wel pei in jus vocationem vulgo citatie werkftellig maaken, en in
zodaanig geval heeft geene exceptio injormalitatis plaats, 10.
Collecteurs, zie Goedsheeren.
Collegie, zie Gemeente en Gevol' machtigde.
Competente Rechter. Judex competens is eft nujus müfi> nis, ubi res funt hereditarits, 64. — In judiciis posfesforiis, és Judex dicitur competens, qui ei Frovin ics aut territoria, in quo res fua f.nt, de quarum posfesfione agitur, prtzeft, ib.
Condemnatie in de kosten, zie Kosten.
ContraSt. Optima eft contratluum
interp' etatio, quiz fit ab ipfts con<
trdhen ibus, 4;. 8 Costumen fchoon niet befchreeven,
maaken echter een gedeeiie van
het Recht uit, 261.
D.
Deelinge, zie Scheiding.
Defenfie. Iemand die wel gerechtigd is zyne eigene zaak als lid van het Collegie in rechten tc defendeeren, is daarom niet gemagtigd om de defenfie van de zaak die het geheele Collegie nakt, opzich te neemen, 44.
Deurwaarders of G er echts dienaaren, relateerende en gkhtende van zaaken, welke tot hunne aanbevolene bedieningen fpecteeren , verdienen volkomen geloof; do h geenzints in zodaanige zaaken welke tot derzelver aanbev lene bediening niet fpecteeren, ?o.
Dienstbaarheid, In cas van verO 0 o fchil



R E G I S T E R.
fchil over een Dienstbaarheid hier of daar, en van deeze of die qualiteit te leggen , komt het aanwyzen van de plaats of grootte, den Richter of zyne Scheidslieden toe, die hier toe moeten worden verzogt, y8 —Dit zelvde brengen ook de Costurnen deezer Landen mede, 99.
Alle Dienstbaarheden zyn reeds voor lange van de Leenen afgenomen, 315.
E.
Eed. In hoedaanige zaaken, by een ééne irreprochabéle Getuige, den fuppletoiren Eed, iemand mag werden gedefereerd, 167.
. Zie ook Aanlegger en Koop
mansboeken.
Enkel verband, wanneer kan geintrodu eerd worden ? 280.
Erfenis. Feudaale goederen conftitueeren in zommige gevallen een byzondere Erfenis, fi.
Erfgenaam Schoon iemand zich noch voor geen Erf gen am in zodaanigen boedel, waar hy toe gerechtigd is, heeft verklaard, kan echter een proces dien boedel betreffende , tegens hem vervolgd worden , zo lang hy den boedel niet heeft gerepu dieerd, 24 4»
Erfgenaamen ab intestato, zie Testamentaire Erfgenaam.
Erfhuis- Die welke tot een Erfhuis vermeenen gerechtigd te zyn, moeten zich daar laaten inleiden, 7. — Wel te weeten als iemand tot den eigendom
eenes particulieren goedes, fustineerd bere- htigd te zyn . en dan moet zo een de eigentlyke bepaalinge des goeds fpedficeeren, 8 — Wanneer iemand iets op een Erfhuis heeft te pre tendeeren, moet hy zulks met ordinaris ingang van rechten bevorderen, en ten petitoir zyn A&ie aanftellen, 63.
Erf huisrecht. Overysfel heeft geene overeen -;omst met andere Landfchappen over 't Erfouisrecht opgericht ,321.
Erfhuiszaaken moeten binnen jaar en dag, ingevolge Landrecht, geinftitueerd worden, 3. — >n Erfhuisiaaken zal worden erkenc en geoordeelt, niet naar het recht of costume der plaatze daar het Erfhuis gevallen is, maar na de natuur eneigenfchap eenes iederen goedes, en naar het recht van de plaatze daar dezelve gelegen zyn, 70.
Erf leen, zie Investiture.
Exceptie. Iemand Exceptie ftellende, is verplicht die ten genoegenrechtens te bewyzen, 30.
Exceptien. Die, welke eenige ongefundeerde Exceptien tot op houdinge van zaaken gefabriceerd hebben , moeten in de kosten dier proceduuren worden veroordeelt, 10. — Niemand zal op de Aanfpraake eenige Exce >tien, declinatoir of ddatoir mogen proponeeren en daar beneffens te gelyk in dezelvde Schriftuuren ten principaalen mede antwoorden, wanneer over dezelvde Exceptien deci-
4?4



REGISTER. 477
Inleidinge kan alleen gefchiedert ter plaa-ze alwaar de goederen gelegen zyn, i. — in reële zaaken moet met Inleidinge worden geprocedeert, 7. — Inleidinge is één der vier gebeurlyke ingangen van Rechten, 35. — Een Acte of Wete van Inleidinge, moet niet alleen de redenen en oorzaaken der aantevangene proeeduure in zich vervatten, maar ook de naam en qualiteit van den Gedaagden, 35-
InftruElien, waar uit voortvloeyen, 258,
Inftrumenta domeftica, feu privata teftatio, feu adnotaüo, fi non aliis quoque adminiculU adjuvenuir, ad probationem folam non fufficiunt, 466.
Intendit. Een Aanlegger mag na zyne gedaane Aanfpraak, by uitblyven en contumau'e van zyn party, nog dienen van In'-endit, bekleed met alle ftukken van bewys, 203.
lnterpofitie van een Appèl, zie Appèl.
Inveftiture. De Inveftiture word niet alleen vereischt in een nieuw Leen , maar ook in een oud onverfterfelyk Erfleen, 68.
ii Zie ook Utile dominium.
Judex non impertit officium fuum nifi imploratus, 4 8.
Jus Dominii, zie Uiterfte Wille.
Jus Romanum, zie Romeinsch Recht'
Juftificatie van Arrest, zie Arrest.
K.
Kerken behooren onder zodaanige goederen, welke aan de geza-
mentlyke gemeente toekoomen, doch echter zo, dat ieder lid toe die gemeente behoorende, voor zyn particulier en directelyk het recht toe komt, om daar van zyn nodig gebruik, en ter oeffeninge van zaaken, waar toe de Kerken zyn opgericht, te maaken , 50. — Wierden jure Ro' mano voor res nullius of divini juris gehouden, 50. — DeA'erken behooren tot de gemeente, zonder te mogen worden veralieneerd , en ftaan tot dienst van een ieder derzelver openga. Koopluiden. De Boeken en Registers van Koopluiden , en anderen, in hunne handelinge voor vroom en oprecht bekend zynde, maaken in zaaken van hunnen dagelykfehen koophandel of nee ■ ring, en niet verder, voor hun, half bewys ; zo dat zy 't zelve met hunnen eed zullen mogen iuppleeren, 468. Koopmansboeken maaken voor haar tegens eenen Debiteur van gekochte waaren , half bewys, zo dat het zelve met eede mogen fuppleeren , 414 —1 In Belgio aliisque regionibus confuetudine receptum eft, ut Mercatorum libris jure jurando, aut mor te confirmatis, pleniffima fides adhibeatur; fcilicet in iis, quiz pertinent ad mercaturam, 4<5o. Kosten. Wanneer partyen in thefii zyn geweest in een gemeen erroneus gevoelen, is men wel gewoon de Kosten van het proces te compenfeeren, 209. —■ Qui temer e, h.e.ftulte, fatue, fine confilio, five in tota lite, five O 0 o 3 in



480 REGISTER.
is. om zonder last of Procuratie voor een ander in Rechten te ageeren, 178 Procureur. Qri juris au&oritate liberam rei adminiftratvnem habet, is tsr procuratorem conjtituere valet, 44. \
Pupillen. Res pupillam durante impubere ceiate ufucapi non posfunt, 189.
Qualificatie. Het is een vaste regul in de rechtsplegingen, dat zodaanige perzoonen die voor het recht verfchynen, de nodige bevoegdheid of Qj/alificatie , het zy in hunne eigene perzoonen als Domini litis, het zy by last van anderen, als litis Procurator es , moeten bezitten; indien men de ftraffe niet wil ondergaan, van terftond a limine judicii geweerd te worden.
—— Zieook Gevolmachtigde.
R.
Recht. Men moet nauwkeurig acht geeven, dat men de formen en manier, waar na men zyn Recht vervolgen, en procedeeren moet, ten naauwften obferveere, 257.
Rechter. Pertinet ad Judicis officium tollere fomenta rf occafiones litium, 188. — Non modo enim cu » fententiam profert, jus fup- ■ plei Judex, fed etiam in procejfu ei ad integrum ejl, interloquendo partes deducere adjujlam viam, jus fuum profequendi, 202. —— Ad officium Judicis fpeciet erranies
ad reSlum ordinem redigere, quan. do jus id pofcat, 200. — üen Rechter is verplicht, wanneer die na alle mooglyke aangewen, de moeite en omzichtigheid, een zaak niet ten allerklaarften kan opfpooren, daar in een gevoelen te verkiezen, dat het minst van billykheid afwykt, 271..— Een Rechter vermag niet volgens fchyn van waarheden, al zyn die nog zo groot en gewigtig, of op eenige prefumtie van waarheid, oordeelen, 465 en 470.
Rechter, zie ook Scheidinge.
Redemtien. Het zyn de üpgeze. tenen ten platten Landein Overysfel, en niet de Goedsheeren, die hunne Middelen in Redemtie neemen, en dus contracteeren dezelve hier over met de Provincie, 153.
Retour van Goederen, zegt in Overysfel het zelvde, als enkel Verband in Holland, 208.
Roekelooze Pleiters, zie Arrestant.
Romeinsch Recht In de Provincie Overysfel word het Jus Ro manum alleenlyk in fubfidium geobferveerd, 107.
S.
Scheidinge. In cas van Scheidinge of Deelinge van gemeene goederen met den aankleeve van dien, behoort de Rechter te volgen: quod omnibus conveniat, quodque malini litigatores £fc. 9j.
Scheidslieden, zie Dienstbaarheid.
Schriftuuren. Parthyen moeten haar Schrif-









A D V Y S B O E K. 431
daar toe zullen dienen; behalven dat die geheele fpeculatie komt te verdwynen en op te houden, door des Requirants Reces van den 3 Maart 1755,- alwaar hy uitdrukkelyk ver. klaard: "dat hy meind de zaak by justificatie van A?rê«t „ niet te zyn vóorgedragen met die omftandigheden, die dezelve verzeilen, en by Antwoord gededuceerd zullen „ worden" Waar uit de Gerequireerdens in allen gevalle genoeg konden ontdekken, dat de Requirant iets zoude kun nen, willen of durven ontkennen ; en waar door derhalven de geadjeóteerde conditie kwam teexteeren, haare gemaakte referve nu gaaf en zuiver gemaakt was, en zy gevolgelyk verplicht wierden dezelve ter requifitie van den Requirant af te doen, en dus haare justificatie naar Landrechte in dien ftaat te ftellen , als dezelve by het fluiten zoude verbly. ven. Zonder dat hier tegens van eenige kracht hebben kunnen'geoordeeld worden , de redenen en argumenten, welke de Gerequireerdens tot adftruótie van hun wanbedryf by haare incidenteele fchriftuuren hebben ter neder gefteld. Als , eerftelyk : dat zy voor als nog geen wydere en verdere bewyzen zouden hebben inbedongen, als in cas_ van inflciatie, of wanneer bevinden zouden zulks nodig te zyn, NB. "by haar Replycq, en anders niet". Ten tweeden : dat zo lang zy onbewust waren van de intentie van den Requirant omtrent de justificatie van t' Arrest, voor die tyd ook geen wydere bewyzen geëdeerd, of daar van gerenuntieerd konde worden. Ten derden : dat, als zy haar Aanfpraak zouden moeten ftellen in die ftaat, als by 't fluiten zal moeten verblyven, zy abfoluit zouden verftooken zyn van wydere bewyzen by haar Replycq te mogen produceeren, ftrydig met hetLandrecht ter geciteerde plaatfe ; en eindelyk: dat de Requirant op een eisch, die zulk een referve contineerd, zonder gevaar wel zoude kunnen antwoorden, aangezien hy altoos het Iaatfte woord houden, en alfes by Duplycq wederleggen en ftraffen zoude kunnen. Want wat het eerfte argument betrefd, fchoon het wel waar is, dat een Aanlegger by Replycq nadere bewyzen kan overleggen, en
dat -



432 OVERYSSELSCH
4at hy zich zulks zelvs ook wel expresfelyk zoude mogen referveeren, hoewel hem de wee dat recht van zelvs geeft» non enim foient, quee abundant, vitiare fcripturas, l.QA.deR.J. zo blykt nogthans uit de woorden door de Gerequireerdens by justificatie gebruikt, dit inbeding van die betekenis niet te zyn; maar integendeel, dat het zelve duidelyk contineerd een referve van documenten by de Aanfpraak, het geen de Gerequireerdens ook zelvs genoegzaam geftendigen; als onder anderen nog by haar Antwoord incidenteel art. 12., dezelve uitdrukkelyk noemende, "bewyzen tot de Aan-
fpraak fpeóteerende", door de Arrestanten te doen; en art. 60. ibid. alwaar zy zeggen; " alleen de wydere bewyzen „ inbedongen te hebben in cas van inficiatie omtrent de ,., Aanfpraak , of justificatie van Arrest". Zo derhalven de Gerequireerdens, des onaangezien, deeze woorden van haar referve of inbeding in een anderen zin mogten gemeend of begreepen hebben, en zich daar door alleen mogten hebben willen referveeren een recht, om by haar Replycq nog nadere en verdere bewyzen te mogen overleggen, gelyk zy voorgeeven, zo hebben zy aan zich zeiven te imputeeren, dat zy zich niet klaarder daar omtrent geëxpliceerd hebben: nam quando in verbis nulla eft ambiguitas, non debet admitti voluntatis queestio, vel alia interpretatie non eft queerenda, L 25. §. 1. ff. de legat. 3. vid. Brunnem. ad l. 3. ff. de Reb. dub. n. 5. quia verba femper debent intelligi proprie, vere, & naluraliter, Card. Tüsch. prafö. concl. torn. 8. concl. gr. n. 6. Het geen in deezen te minder verfchoonlyk is, om dat ■zy uit de Reeesfen van den Requirant van den 3 February en 3 Maart overvloedig genoeg ontdekken konden, dat die van begrip was, dat zy een inbeding van documenten by de Aanfpraak, en niet by het Replycq gemaakt hadden, (gelyk in der daad een ieder de woorden van dat inbeding zo moet opvatten); en over zulks door een fimple verklaaring van hunne intentie, deeze gantfche incidenteele proceduur hadden kunnen voorkoomen.
En wat aangaat het tweede Argument, het zelve is al mede
ten



ADVYSBOEK. 433
ten eenemaalen van alle fundament ontbloot, nademaal in deeze Provincie geen interrogatianes in jure, gelyk eertyds nire veteri Romano , noch eenige pofitiones & refponfiones fub juramento calumniee per verbum credit vel non , gelyk hedendaagsch nog wel in andere Landen en Provinciën gebruikelyk zyn , plaats hebbende; een iegelyk Aanlegger over zulks, naar onze wel hergebrachte Landwetten en gewoontens zelvs weeten moet , wat hem tot probatie van het fundament zyner intentie te bewyzen ftaat: nam plane, qui agit, certus esfe debet, cum fit in pot est at e ejus, quando velit experiri, ante debet rem diligenter explorare & tune ad agendum procedere, l. A2.de R.J. zonder dat hy den Verweerder kan verplichten, om eerst te antwoorden, op dat hy daar uit zien kan, wat bewys hy by zyne Aanfpraak zal moeten leggen, want ons Landrecht gebied uitdrukkelyk: " dat de „ Aanfpraak zal gefourneerd en bekleed worden met alle „ documenten en bewysftukken, tot verificatie van dezelve „ zullende dienen", waar door ook in der daad aan de eene kant de weg van justitie veel verkort, en aan de andere kant de probationum facultas niet het minfte befnoeid word, dewyl een iegelyk Aanlegger, indien hy zomtyds een of meer poincten, die tot het fundament zyner intentie behooren, als notofiteiten vooronderfteld, of om andere redenen , hem daar toe moveerende , by Aanfpraak niet mogte bewezen hebben, dezelve altoos in cas van ontkenninge by Replycq probeeren kan, waarom men zelvs nu en dan aan de Rechtbanken een Aanfpraak wel nudé, en zonder het minfte bewys ziet overleggen, om daar op des Verweerders Antwoord af te wagten.
Betreffende nu het derde argument, by de Gerequireerdens aangevoerd, het zelve ontdekt niet minder derzelver paradoxe begrip omtrent de manier van procedeeren in deeze Provin. cie, nademaal zy " door het ftellen van hunne Aanfpraak in „ die ftaat, als dezelve by 't fluiten zal verblyven", geenzints verftoken zyn van het recht, dat de wet hun geeft, om ook by Replycq nadere en verdere bewyzen te kunnen
I. Deel. I i i voe



434 OVERYSSELSCH
voegen, gelyk zy abufïvelyk meenen, maar alleen van het recht, dat zy zich by hun inbeding hebben voorbehouden, om by dat fchriftuur nog meer Documenten en be« wysftukken over te kunnen leggen; want een fchriftuur is in die ftaat, als dezelve by het fluiten verblyyen moet, wanneer daar by alles gezegd is , dat men tot verificatie van dat byzondere fchriftuur wil gebruiken, of doen dienen, ■of wanneer men zich geen recht meer voorbehoud, om het zelve met eenige Documenten te bekleeden of te amplieeren; om dat men dan voldoed aan het meermaals aangehaalde artikel Landrechtens , welke niet gebied , dat een Aanfpraak of Antwoord zal moeten gefourneerd of bekleed worden met alle Documenten, welke men in de geheele proeeduure zal willen gebruiken, maar alleen met die, welke tot ieder fchriftuur afzonderlyk zullen dienen; zo dat een Aanlegger moet gehouden worden zyne Aanfpraak gefteld te hebben in die ftaat, als dezelve by 't fluiten zal moeten blyven, wanneer hy dezelve fimpliciter en zonder referve, 't zy nudé of met byvoeging van eenige inflrumenten, in judicio geëxhibeerd heeft, in welken geval een Gedaagde niet bevoegd is van hem eenig meerder bewys van zyn Aanfpraak te eifchen, gelyk alzo by het Decreet voor het Hoog Adelyk Land Drosten Gerichte van Salland, waar van de Gerequireerdens arf. 139. van Duplycq gewagen, gewezen is.
Dat nu evenwel de Requirant " op een Eifch, die zulk „ een referve contineerd; zonder gevaar wel zoude kun„ nen Antwoorden, om dat hy alles by Duplycq weder„ leggen zoude kunnen", ("gelyk men dit tot een vierde en iaatfie argument gebruikt) is even zeer abufyf; want, wanneer men vafl field, dat de Gerequireerdens uit hoofde van deeze gemaakte referve, bevoegd zyn ten allen tyde voor het fluiten byhunne juftificatie van Arrest, nadere en verdere bewyzen te mogen leggen, gelyk dat inbeding zekerlyk van die "natuur is, zo zouden zy zo wel de magt hebben, om daadelyk na het ingekomen Antwoord haare geferveerde
Do-



ADVYSB'OEK. 43S
Documenten over te leggen, en daar-mede van verder fchryven te renuntieeren, als dezelve by een nader fchriftuur en Replycq te voegen, of ook wel om van Rep ycq te dienen, daar by Documenten te voegen , vervolgens des Verweerders Duplycq eerst af te wagten , en dan nog in gevalle denzelven by zyn fchriftuur iets hadden kunnen of durven ontkennen , voor het fluiten nader en verder bewys over te leggen, tot de Aanfpraak fpefteerende: in welke beide gevallen de Requirant buiten .ftaat zoude gefteld zyn, die laastelyk overgegeevene Documenten te werderleggen, of met contrarie bewys te ftraffen, immers, hy zoude m het eerfte geval verplicht kunnen worden met de Gerequireerdens voor af met groot gevaar en kosten te demeleeren, of het hem gepermitteerd was, wanneer de Aanleggeren van Replycq en verder fchryven gerenuntieerd hadden, evenswei van Duplycq te dienen ; en dus moet het voor een Gedaag< de altoos periculeus gehouden worden, ongeachtet zulk een inbeding, als alhier, ten principaalen voort te procedeeren, zonder alvoorens afdoening van die referve te eifchen ; behalven dat hier in allen gevalle zo zeer niet moet onderzocht worden, wat gevaar 'er voor den .Requirant wel in zoude fteeken, indien hy, onaangezien deeze referve, ten principaalen Antwoordde, als wel wat recht hem de wet geeft, en waar toe die zelvde wet een iegelyk Aanlegger verplicht.: nam qui cum legis textu navi gat, f ecurus nayieare dicitur, quia non amplius dubitationi ullus potest esfe lo. cifj, Rol. a Valle i. confil 25. *'» P': Wesenb. part. 3. cons. -aio n. ï2o. Barbos. in verbo lex axiom. 22.
Om welke dan en andere rechten en redenen meer, het Wel Edele Verwalter Scholten Gerichte voornoemd, met toegetrokken Advys van den Ondergeteekenden Rechtsge■ promoveerden, tufchen Partyen, interloquendo recht doende; verftaat: "dat de origineele Arrestanten en in deezen Gerequireerdens, behoorden te worden gecondemncerd, gelyk dezelve gecondemneerd worden by deezen, om op den " veertienden dag na pronuntiatie deezes, hunne juftificatie 1 i i 2 ?5 van



436 OVERYSSELSCH
„ van Arrest, te moeten ftellen in die ftaat als dezelve by het „ fluiten zal verblyven, en dus hunne gemaakte referve of „ met editie van nadere Documenten, of anders met een ,, behoorlyke renuntiatie af te doen; alles met condemna. „ tie van dezelve in de kosten deezer incidenteele proeeduure: „ ten welken einde de rekening van den Advocaat R. Veen, ,, voor zo verre dezelve deeze incidenteele proeeduure be» ,, treft, getaxeerd word op een zomma van zeventig guldens ,, io ftuivers, mits doende verklaaring al naar rechte".
Aldus geadvifeerd by my Ondergefchreeveu. Zwol den 7 Augustus 1755.
R. Metelerkamp , Dr.
XXV. CONSULTATIE.
Advys en Sententie over de forme van Appelleeren.
In zaaken voor my A. C. Baron van Heiden, Heer van Laarwoud &c. Drosfaard en Castelain van Coevorden, en der Landfchap Drenthe &c. &c. &c. by wege van Appel van hetEd. Scholten Gerichte van Coevorden gebracht, en alnog ongetermineerd hangende, tusfchen Roelof Coenders, nomine uxoris, als Erfgenaam van wylen den Gemeensman H. Swiese , origineele Aanlegger en alhier Geappelleerde • en de Advocaat P. Schild, origineele Gedaagde, en al* hier Appellant.
Alwaar de origineele Aanlegger by Aanfpraak aan rt voornoemde Neder Gerichte in fubftantie hadde gepofeerd, dat de Advocaat P. Schild aan wylen H. Swiese wegens wynen by minder maate zoude zyn fchuldig geworden van het jaar 1718 af tot 1744 incluis toe , een zomma van 328 guldens 16 ftuivers 12 penningen, waar op by tyden en wylen maar betaald zoude zyn 85 guldens 10 ftuivers, dus dat by alnog
fal-



ADVYSBOEK. 437
Jalvo calculo & errore zoude fchuldig zyn per resto 243 guldens 6 ftuivers 12 penningen, onder afflag nogthans van alle verdere bewyslyke betaaling en duchtige korting en dat van die fchuld ongeachtet veelvuldige aanmaaningen, in der minne geen voldoening hebbende kunnen bekomen, overzulks was te raade geworden, om onder offerte om neffens zyn vrouw hunne goede trouwe omtrent de deugdelykeid van de fchuld met eede te bekrachtigen, de Gedaagde om kort proces en zelvs Richter te maaken. in hun Eifch en zaak , hem den Keur-eed aan te bieden; concludeerende vervolgens onder emplooy van die offerte, tot deeze alternative: „ dat de Gedaagde zal worden gecondemneerd,of totbetaa. „ linge van de gelibelleerde reftante zomma van 243 guldens „ 6 ftuivers 12 penningen , falvo calculo, en onder afflag „ van alle bewyslyke betaaling , en duchtige kortinge idque „ cum expenfis ufuris a mora: of ter zyner keuze, om „ met eede de fubftantie en deugdelykheid deezer prseten„ fie te moeten ontkennen, en verklaaren dezelve niet fchul„ dig te zyn, nochte in het geheel noehte voor eenig deelj „ in cas van welke eedes praestatie, by Aanlegger yerklaar„ de van zyne prastenfie af te zien, met aanneeminge van „ alle kosten, tot daar aan toe; onder expres protest tegens „ alle verdere kosten en oponthoud,of &c".
En waar tegens de Gedaagde voor Antwoord hadde doenregereeren, dat H. Swiese deeze prstenfe fchuld naar Landr. part. 2. tit. 10. art. 5. in den tyd van vier jaaren zoude hebben moeten invorderen, by verftek zodaaniger fchuld na denzelven tyd; dat door denzelven nooit geene de minfte aanmaaninge zoude gedaan zyn, daar hy in het jaar izsonog zoude geleefd hebben, zo dat hem voor zyn affterven de praïfcriptie al zoude geobfteerd hebben, en by gevolg, nu ook aan deezen Erfgenaam , welke prsefcriptie dan ook by dat Antwoord aan den Aanlegger in zyn voorfchreeven qualiteit wierde geob. jicieerd, tot admisfie van dien geconcludeerd, en dat den Aanlegger dien ten gevolge zoude worden verklaard van deei zepraïtemle verfteeken te zyn, onder protest van kosten, of &c.
I j i 3 Waas



43B OVERYSSELSCH
Waar in vervolgens, refpe&ivelyk van Replycq en Duplycq gediend, voorts de proeeduure voor geinftrueerd ge. houden en behoorlyk geinventarifeerd en geflooten zynde, door het Edele Scholten Gerichte van Coevorden op den 30 April deezes jaar 1760, met toegetrokken Advys van een Rechtsgepromovecrde; is verftaan: " dat wanneer de Gedaag„ de op den veertienden dag na pronuntiatie deezes onder „ folemneelen eede., na voorgaande fcherpe erinneringe ,, der ftraffe des. meineeds, zal hebben verklaard, van de „ fchuld in quasstie niet te weeten, noch dezelve geheel of „ gedeeltelyk fchuldig te wezen, de prafcriptie dan inge„ volge Landrecht wierde geadmitteerd, en by confequen„ tie de Gedaagde van 's Aanleggers eifch en conclufie ge„ abfolveerd, met condemnatie echter van de Gedaagde in „ alle de kosten dier proeeduure; doch by verweigeringe «, van dien Eed: dat de exceptien van prasferiptie, wierde „ gerejecleerd, en den Aanlegger en deszelvs Vrouw naprs„ avifatie als voorfchreeven, geadmitteerd tot den eed van „ goede trouwe , en dat den Aanlegger overzulks in zyn ,, genomen Eifch en Conclufie ontvankelyk wierde ver?, klaard, en de Gedaagde daar in gecondemneerd met de .,, interenen ad 4. ten honderd van de tyd, dat van Ant„ woord gediend zy, als mede in alle de kosten van die
proeeduure, volgens taxatie daar by vermeld".
Van welke Sententie, de Advocaat Schild by Reces van dien zelvdendag, heeft verklaard, in optima forma teAppeileeren aan my Drossaard voornoemd , volgens Drosten inftructie in Coevordfche zaaken ^ met by voeging, dat, vermits hy Appellant niet zoude dienen van gmyamina Appellationis, om dat in deeze zaak zoude zyn gedecideerd zo direcïelyk, ftrydig tegens Landrecht van Overysfel part. 2, tit. 10. art 5. expres ftatueerende: dat f alle herbergiers gehouden zyn in „ den tyd van vier jaaren haare boekfchulden in te vorde„ ren, by verftek zodaaner fchulden na denzelven tyd " ; en alhier geen vier jaaren, maar omtrent twaalf jaaren zouden zyn verloopen, voor dat ooit te vooren eenige
min-



A D VY SBOEK. 439
minnelyke aanmaanïnge, men gezwyge gerichtelyke invordering zoude zyn gedaan; hy overzulks verzochte, dat dooi het Edele Gerichte alle de ftukken deezes procesfes met de Sententie en Appel mogten worden genoten , en ten eersten aan zyn Hoog Welgeb. Geftr. toegezonden,/«/•
T"wtar op door het Ed. Gerichte is gedecreteerd , dat dit Reces zoude worden gefteld in handen van partye, of ten huize alwaar domicilium cïtandi is gefteld , en extract. deezeo daar by overgegeeven, om hier op na welgevallen te dienen.lïiet over gfzien en met de vere schte attentie geexami. neerd Procesful prioris infiantix, met het daar over gefenepteAdvys achtervólgens den Inventaris daar van gemaakt; en verdere ftukken enz. En op. alles met de inM» tie gelet hebbende, waar op m deezen. ter adm mstratie en handhaving van het heilig recht eenigzints te 1en ftonde, zo is't, dit ik Drosfaard voornoemd met toegetrokken Advys van den ondergeteekenden Rechtsgepromoveerden, pa^ feerende al het geen wederzydsch, zo aan het Edcholten Gerichte van Coevorden, als aan my na de introductie en ove zendinge der proeeduure ingediend en overgeeven is , en dus blootelyk op de proeeduure, zo ^^.^^ gezonden, in aanfehouw van God en de heilige Justitie fechrdo^nde; verklaare: "het Appel or, den 30 Apr ionestleeden geinterponeerd, onbehoörlyk te zyn verio"Id en het zelve overzulks te zyn defert, informeel " en r^ieiig en dus deeze proeeduure in die ftaat r als dezel" ve aan gm5 is toegezonden , alhier niet te behooren. Z Met condemnatie van den Appellant in de boete van zes GoudTuïdem en een oude Schild, als naar Landrecht yan ' oïerlsfel - voorts in de volle advys en fportulpenmn.. » ^ af mede Tn alk de kosten, welke by de GeappeL I' leerdede mterpöitie van dit Appèl tfffcrer aange' 3 zyn , tot Gerichtelyke taxatie en moderatie. M D voolnaamfte redenen deezer D^ïfib^^g^ zaaklyk hier in: dat gelyk het eene bekende en mconteste-



4f6 O V E R Y S S E L S C H
renuntieeren daar van, veel eer naar het Landrecht van Drenthe, dan naar dat van Overysfel, zoude behooren ge. reguleer-d en beoordeeld te worden.
Maar wanneer men maar blyft vast houden, het geen hier voorens als eene onwedeifpreekelyke notorieteit vooronderftcld is, dat. het Landrecht van Ove^sfel te Coevorden in 't generaal moet gevolgd worden , dan confequeerd daar uit ook van zelvs, dat het zelve fpeciaal in dit geval, mede tot een richtfnoer moet gehouden worden; en zulks alleen, om deeze peremptoire reden: "dat „ het zelve dit dienen binnen of renuntieeren van Grie„ ven, op die-bepaalde tyd van tien dagen, na het Appèl, " iSi jC^n»wezentlvk requifiet van de lnterpofitie vast. „ fteld is ", buiten het welke het zelve in 't geheel geen Appèl admitteerd, nademaal aan het verzuim van die forme, eene abfoluite nulliteit vast gehegt word, zodanig,
als of't zelve niet geinterponeerd was", uti art. ij. Even nu gelyk het ftatuit van den Judex a quo moet gevolgd worden, in dispuiten, of -een zaak appellabel of niet appellabel is, zo als dc-unaminerechtsleere derDDren bevat, vid. inter alios, Scaccium de Appellat, qu. 18. n. 2. ten ware daar in fpecialyk eenige verandering door den Souverain mogte gemaakt zyn, gelyk alhier, alwaar alle zaaken voor het Scholten Gerichte moeten dienen, en daar na in cas dAppèl, voor den Heer Drost, en voorts van de zaaken over de .50 guldens, van des Heeren Drosten Sententie mogen worden gerevideerd, vid. des Heeren Drosten mftruüie art. 34. zo moet het zelve zekerlyk ook gevolgd worden omtrent de conditiën, <op welke het zelve een zaak appel, label of niet appellabel verldaard:. Appeïlationis enim aimisfio, feu non admisfio -eft de tippendentiis iüiuS inflantics-, cujus eft fententia, a qua appeïlafarv ef ideo fiibjacet ftaUiïo Mins loei, in quo eft lata fententia, Rot. divers-, fc-330.. refoiverunt domini n. 1. is> par. 2. Scacc loc. alleg. . En derhalven, komt hier geene andere fpeculatie te pas, als zynde het genoeg, dat het Landrecht van Overysfel geen Appèl, als op die voet
en



ADVYS B O E K. 44?
maar behooren deeze twee vereischtens, waar van. het eene den Judex a quo voornaamentlyk toucheerd , en het andei* alleen den Appellant.
Het eerfte is: dat de Judex a quo binnen vier weeken na het fluiten of verzegelen der Proeeduure, verobligeerd is, „ het Proces met de vooren erlegdc Sportulen over te leve. „ ren in handen des Griffiers, by een poene van io oude „ fchilden, half tot profyte van de Landfchap, en half van „ de partye, die heeft geappelleerd ; en dat evenwel de „ Schout of Richter gehouden zal wezen, met den eerften „ daar na, het Proces neffens de Sportulen, als voorfchree„ ven, nog over te zenden"; fchynende dit vereischte te fuccedeeren, in de plaats van de dertig dagen, binnen welke jure Romano de Judex a quo verplicht was , de Apostoli di~ misforii, reverentiales, of refutatarii te verkenen, juxta l. 24. C. de Appellat., Mynsing. cent.4. obf. 36.
En het andere beflaat hoofdzaaklyk daar in : " dat de „ Appellant, de vordere naar Landrechte, loc. cit. art. 19. ge„ requireerde fportulen, neffens de boete van jo goudgul,, dens", (vermits van zaaken onder de 200 goudguldens waar van de boete anders maar 6 goudguldens was, nu geen Appèl meer valt, vid. refol. agter 't Landr. v. d. 30 Sept. 1Ó46. no. 12.) "voor de vierde dag van de eerst daar aan volgende Klaringe, aan handen van de Griffier cffeótive „ moet betaalen, op poene van defertie". En hier mede de zaak dan behoorlyk naar Landrecht voor den AppellationsRichter gebracht zynde, zo wyst het zich van zelvs, dat al het geen nu verder ten opzichte van de Profecutie derzelve mogt te doen zyn (dat ten aanzien van de Appellen in Kla. ringe aan Ridderfchap en Steden ten opzichte van den Appellant van weinig importantie is), zich moet fchikken naar het forum , daar de zaak dan hangende gemaakt is.
Zie daar, hoofdzaakelyk gedemonflreerd, aan welke der drie hoofdfatalien alle de requifiten van het Landrecht van Overysfel tot het wettig behandelen van een Appèl refpec* tivelyk ondergefchikt zyn, hetgeen nu nog welverder uicde I. Deel. L 1 1 ana.



ADVYSBOEK. 45*
dien zelvden Heer Droste, in cas d' Appèl, gehangen hebbende fusfcherHermen Meinderswyk , origineele Impetrant in cas van Inleidinge, en hier Appellant ter eenre, en Pietkr de Groot , Sr 'mede zich voegde de Weduwe van wylen Mr. Fr^ns Snyder, origineele Geimpetreerde m het zelve cas, en hier Geappelleerde ; waar in het rfy^ï Inftantia afgegeeven is den 11 Sept. Ï7SO. Emdel^k, ten ^ den- uit een Sententie in dato den 9 April 1731» «1 een zaak almede voor dien zelvden Heer Drofte van Echten in cas d Annèl gedevolveerd , alwaar van een Sententie, door de Burgemeeïefen van Coevorden oP den 16 Aug. 1730 was geappelleerd by Meindert ter Poorten, Appellant, teeen Antony Aman, Geappelleerde.
Sis dan geindageerd en aangeweezen hebbende alle de reauniten? welke het Landrecht van Overysfd tor. het wettiBqiSSoneeren en vervorderen van een Appèl noodzaakelvl fteld, eer men tot de Introductie en Profecutie koomen £ o zal men nu tot volkoomene voltrekking van het eïfte hoofdpoina, ter verhandelinge voorgefteld, nog ?ortelyk moeten demonstreeren , welke reqmfiten in een Apoèl aan den Heere Drofte van Coevorden abfoluit noodzaake yk zyn, en welke zonder gevaar van informaliteit of defertie, zouden kunnen achterwege gelaaten worden.
Ten dien einde moet men alle de boven geenarreerde vereifchtens, fepareeren in twee zoorten, waar van eene zoort Te echt van Partye betreft, en het andere dat van den ApSJrinm Richter- mogende van het eene zoort geen duimE^rifge^ worfel, terwyl ondertmfchen het andere zoon van dl ftrikte natuur niet fchynt te zyn, ra zulke Ap, pehen als het onderhavige. De requifiten nu, die hei. recht San Partyen concerneeren; beftaan eerftelyk: dat het Ap.
pèl door den Appellant binnen tien dagen na de Pronun. l tTatie der Senteffie (of na dat hetzelve ter zyner kennis gekoomen is,) moet geinterponeerd worden , Mar ant, ïaftTde Appell. n. «5. Gail. lib. V obs. 139.11.7- Wurm£. tit. n- obs. 3. Christ.^. 1. decis. 14. n. « Ü, 4gJF



452 OVERYSSELSCH
17. n. 5. feqq. Stadr. van Deventer part. 2. tit. 18. art. u Welke tyd noch door den Judex a quo, noch door den Judex ad quem, noch ook door conventie en toeftemminge van Partyen zelvs, kan ofte mag verlengd, maar zodaanig rf goureus moet geobferveerd worden, dat aan het minfte verzuim van het zelve, defertie eener Appellations proeeduure volftrekt daar aan verknocht is; dus dat een Richter in cas d' Appèl ten verzoeke van den Appellant, al protesteerde de Geappelleerde niet eens daar tegens, ja zelvs al ftemde hy daar in toe, ten principaalen niet mag vonnisfen,- en zulks evenswei gedaan hebbende, de Sententie moet worden gehouden voor nul en van geener waarden, om het de. feét van jurisdictie, uit hoofde van de defertie, die met beider Partyen bewilliginge, niet kan geheeld en daar door de jurisdictie geprorogeerd worden, Mynsing. cent. 2. obs. 50, 60, 68. cent. 3. obs. 11, & 22. 6f. cent, 5. obs. 9?. Goris -ad. cons. Velav, cap. 23. art. 12. gl. 2. n. 2, &. 3. Gail lib. j. obs. 139. n.6. Carpzov. part. 3 decis. Sax. 250 n. 11, &f 12. Guid Pap. decis. 115. Berlich part. 1. concl. 50. n. 152. Scacc. de appellat, queest. 15. art. 10. n. 198,6? muit. feqq.
Het tweede requifiet beftaat daar in: " dat de Appellant „ binnen tien dagen daar na het Appèl moet vervolgen door „ het dienen van Grieven, alles bloot en zonder eenig be. „ wys, en van het een of ander de infïnuatie aan de weder„ partye en Geappelleerde moet doen. Of zo hy geen „ Grieven binnen den voorfchreeven tyd inbrachte en „ nogthans appelleerde, of by 't Appèl, dat hy daar tevoo„ ren gedaan hadde verblyven wilde, dat hy evens wel op „ denzelven dag gehouden zy, zulken vervolg 't Gerichte aan „ te geeven , en de infinuatie aan de wederpartye te doen " En hier aan moet niet minder ftiptelyk, dan aan het eerste voldaan worden, om dat het Landrecht dit poinét met het eerfte volkomen gelyk fteld; confidereerende dit verzuim, als of de Appellant daar door verklaaren of te kennen geeven wilde : "by het Appèl dat hy te voren gedaan hadde, niet „ te willen blyven x en de Appellatie geen voortgang te zullen
»heb*



ADVYSBOEK. 453
„ hebben", uti art. rj. <Sf r8. uti is, qui appellavit, et non petit fibi de Apostolis refponderi intra termmum juris, presfumitur renuntiare appellationi, Scacc. qu. 13. art. 3- «■ 24. fer in fin Dus dat hieromtrent dezelvde redenen en rechten, welke ten aanz-ien van het eerfte plaatshebben, ook ap plicabel zy: nam quee a lege vel ftatuto pro forma ad rettum reauiruntur fpecifice impleri debent, etiam in iis, quee funt notaria et evidentia, et in quibus illud implere videtur fuperfluum, adeo quidem, ut iis renuntiare etiam partium confenfu non posfit, cum teste Baldo in dubio omnis forma a lege, conjlitutxone, ftatuto, tradita debeat cenferi fubftantialis, et de esfentia attus, contra quam nee Judex (Peck. de jur. fist.e. 37. n. 1. ) nee pars disponere posfint, quod jus Publicum videatur concernere, Moller. ad cons. tit. Sax. part. r. c. 29. n. 3. 45- &c. _ Behalven dat hier in en omtrent, nog deeze ratio legiS refideerd, dat indien dit vervolg op den tienden dag na het gedaane Appèl mogt achterweege gelaaten worden, daaruit deeze abfurditeit noodwendig zoude kunnen protiueeren: dat een Appellant dan niet alleen zyn afte van Appèl zo ampel zoude kunnen extendeeren, dat die gemakkelyk voor Grieven mede beftaan zoude kunnen, maar ook nog daar en boven, zodaanige nieuwe ftukken daar by voegen, als hem O0ed dunken mogt, en dus een Appèl vervolgen kunnen, Io informeel als hem maar beliefde, zelvs zonder kennisgeetin? daarvan aan de Geappelleerde, of zonder citatie;: welke alle Rechtsgeleerden evenswei, eenpaang m cas van Appel noodzaakelyk ftellen, vid.^cACC qu.ïï.$(>. et feqq. Brederode de appell. part. col. 535- Ut.AetB. en zulks alles, tegens het algemeene juris axioma; diaeerende: quod alten per alterum ■ inüiua conditio inferre non debeat, h 74. ff. de R. J. c. non debet 22 eod. tit. in 6. L. 25. C. de pati. jun natura enim coneruens est, quod nihil faciendum fit, in quo alter ladipos. Tit, nifi ad hoe vocetur, Arg. L. 39. de adopt., Goris ad cons. Velav cap.22. art. 2. gloff. 2.n\.et ibi alleg. Zasium ahosque.
Het derde-en Iaatfte requifiet, dat het recht van Partyen eoncerneerd; beftaat daarin: "dat dezelve beide ten dage LI 1 3 » van't



f
454 OVERYSSELSCH
„ van't Contraberiebt, of op een andere dag, kort daar na „ te praefigeeren , haare üukken moeten revideeren, en „ dat dan dezelve alle in haar beider tegenwoordigheid moe„ ten gefloten worden"; welk articul, of fchoon niet beilempeld met de poenaale woorden van nulliteit of defertie, des niet te min van even noodzaakelyke obfervantie is: quia dispofitie- Statuti aliquid certo modo, forma é? ordine fieri jubentis, nullum efficit eum aÜum, qui adverfus formam legis factus eft, effetque (ut Vasqüii de fuccesfion. part. ï. lib. I. §. 4. n. 17. 'verbis utarf) fatis ridiculum , otiofum, & inans prceceptum legis, fi ejus transgresfio efficax effet aut impanita, Schrass. ad conf. Velav. cap. 23. ad art. 39. add. I. 5. C. de legib. ê? Vinn. queeft. jur. Jelett. lib. cap. j. rubr. an fine exceptione, quicquid contra legem fit, fit ipfe jure nullum ? Behalven, dat hier in ook wederom deeze reden van de wet relideerd, dat, wanneer dit niet zoude behoeven te gefchieden, een Appèl niet alleen met minder omzigtigheid zoude behandeld worden ? als een ordinaire Proeeduure ter eerfter inftantie, daar dezelve om verfcheidêne redenen meer attentie meriteerd; maar, ook daardoor of aan den Judex a quo, occafie zoude kunnen gegeeven worden, ftukken van de Proeeduure af te houden,- of aan den Appellant nieuwe ftukken daar by te voegen; immers altoos aanleidinge zoude kunnen geeven , tot abuifen of verongelykingen.
Wat nu eindelyk het tweede zoort van vereischtens tot een Appèl betrefd , voor zo verre dezelve het recht van den Appellations-Richter principaalyk fchynen te betreffen, dezelve beftaan , deels, omtrent de lnterpofitie, en deels omtrent de Introductie Omtrent de lnterpofitie: "dat de Ap„ pellant by de Appellatie erleggej&ro fportulis, en tot verval van de onkosten in deKlaaringe, dertig guldens en een Oude Schild voor boete". En omtrent de Introductie, ,, dat de Appellant de vordere naar Landrechte gerequireer„ de fportulen neffens de boete van 't volle Appèl voor de „ vierde dag van de eerst daar aan volgende Klaaringe, aan a, handen van den Griffier effecfive moet betaalen". Beide
requi.



ADVYSBOEK, 455
requifiten naar Landrechte zo noodzaakelyk, dat indisputabei heJ verzuim daarvan, ten opzichte van Appellen aan Ridder, fchap en Steden, met defert verkaaring van het Appè m Klaaringe zoude geftraft worden; ja zelvs, of fchoon daar over nfet eens geëxcipieerd, of deeze defertie geallegeerd was, gelvk, behalven uit de expresfe wet zeiven, door verfcheiden exempelen zoude kunnen gedemonteerd woiden. Maar aangezien hetLandrecht, en de Placaaten en Reglementen met relatie tot deeze materie, alleen doe en op Appellen, die van de Nedergenchten aan Ridderfchap en Steden devolveeren in Klaaringe; en nmt W^^flg onderhevige, waar in met geen mogelykheid de iportukn kunnen bepaald worden, die 'er zomtyds kunnen vereischt wTden; dat ook het erleggen van deeze fportulen en boete Sentlvk weinig of geen betrekking heeft op het recht van Ken, maar" voornaamentlyk den Appellations - Richter SSft , en in zyn faveur ingevoerd_is'? |^2^ieï. nractvcaue en gewoonte,, die in cas fubject de beste leermees SKS in verfchilt van het prsfcnpt Landrechten*; zo vind men geen zwaarigheid, te
rlar de ftiote obfervantie van die beide ten Landrecnte gefrxfcnbeerde requifiten, die den Judex ad quem alleen betrèffeS hfeen Appèl van de Scholtus van Coevorden aan denHeet■ lS lïroste van Drenthe, van die noodzaaklykhdd nS zyn, dat daar aan de ftraffe van een defert Ap•IwS SSndaveerd zyn ; behalven dat ook in allen geïrtSSSiten eenige bedenklykheid altoos voor'de oroSuSitie der Sententie in cas d'Appèl kunnen voor de P10"™lWL7 d dat hier tegens zoude kunnen geëischt worden. Aondei aac IUCI 6 • an de
ten ^ndl5^a''ede z0 ras daar aan niet voldaan word,
''HLf^rdrte anders zoude willen en kunnen fuseenGeappel eerde, me ancie r het na
^JclX £rf?deKde dag na de pronuntiatie,



456 OVERYSSELSCH
by Intendit fimultaneé in te dienen, moet bedisputeerd worden op de 14de dag, Regl. van 1719.art. 17. als dan geruste, lyk dat poinét zoude kunnen laaten zitten, in de verzekering, dat het Appèl naar Landrecht door het Gerichte doch niet aangenomen , of ten minften door den Appellations - Richter wel als defert verworpen zoude worden; want behalven dat hier vooren al aangewezen is, dat volgens der Heeren Drosten in« lïruétie contrarie het Landrecht van Overysfel, alle zaaken ap. pellabel zyn van den Scholtus van Coevorden aan den Heer Drost, dat ook die Boete en Sportulen ftricto jure alleen maar kunnen genomen worden voor Ridderfchap en Steden in Klaringe gedefinieerd te zyn, alwaar dan nog tot verder verval der onkosten, door de Provincie duizend guldens bygelegd word, en dat dit artikel dus in een eigentlyke zin geen relatie tot den Heer Drost van Drenthe als Appellations - Richter kan hebben, als voor zo verre de evenredigheid zulks vorderd, zo zoude zo een Geappelleerde met geen recht kunnen klagen, dat hy in het verzuimen van hét gefchil over deappellabiliteit, vervangen zoude zyn door de identiteit van reden omtrent het fubjeéte geval, met de voorfchreeven wet ; eensdeels : om dat de ftraffe van dit verzuim, zich alleen maar kan en moet bepaalen by het uitgedrukte geval, en geenzints naar rechte tot zoortgelyke ca. fus kan geëxtendeerd worden : quia poence ad alios cafus non funt extendendce, fed reftringendce etiamfi extenfio fiat ex fimilitudine ratlonis , qida cafus posnales funt. ftriSti ju. ris, Barbos lib. 14. cap. 41. axiom.43. et LL. et DD. ibi alleg. En anderdeels: om dat hy in allen gevalle niet zoude mogen onkundig zyn, van de gewoonte en praétycque.van de bank waar voor hy pleit, en zich zelvs te imputeeren zoude heb. ben, dat hy zich niet beter geinformeerd hadde.
Dewyl dan nu uit dit rechtelyk onderzoek ten klaarften blykt, dat de voorfchreeven drie vereischtensLandrechtens, welke tot de lnterpofitie, en het Recht van Partyen behooren, van een allervolftrekfte noodzaakelykheid moeten geoordeeld worden, tot een wettig en formeel Appèl, zo zal nu
wel



ADVYSBOEK. 457
wel haast, het glas thands op zyn rechte focus ftaande, zich openbaaren, wat omtrent het tweede principaale hoofdpoinéf,, dat hier boven ter verhandelinge voorgefteld is, te oordeelen zy, namentlyk; "dat aan die hier vooren ge. ,, toonde wezentlyke requifiten, door den Appellant ingee„ nen deele voldaan is ".
Het is waar, ten aanzien van de eerfte altus interponenda Appeïlationis, is volkomen de ordre van de wet in acht genomen , dewyl de Appellant niet alleen binnen de bepaalde tien dagen, maar zelvs op den dag van de pronuntiatie der Sententie ter eerfter inftantie, zyn Appèl geinterponeerd heeft; maar ten reguarde van de tweede attus heeft men by de proeeduure niets gevonden, waar uit de obfervantie van het Landrecht in dit poinct met eenige fchyn zoude goed te maaken zyn; want of wel by de voorfchreeve acte van Appèl is verklaard, "dat de Appellant in deezen niet „ zoude dienen van Gravamina appeïlationis , om dat in „ deeze zaake zoude gedecideerd zyn direct ftrydig tegens „ Landrecht van Overysfel, part.2 tit. 10. art.5. en dat men ook onder die acte wel vind, "dat by Decreet verftaan „ is: dat dezelve zoude worden gefteld in handen van par„ tye , of ten huize alwaar domicilium citandi is gefteld, „ en extract deezes daar by overgegeeven, om hier op na „ welgevallen te dienen"; zo is daar mede nogthans geenzints voldaan aan de pofitive en nadrukkelyke ordre van de wet, gebiedende, dat een Appellant niet willende dienen van Grieven, op den tienden dag na het Appèl, zulk een vervolg het Gerichte moet aangeeven, en daar van de infinuatie aan de Partye laaten doen; want noch van het eene, noch van het ander, vind men eenige de minfte blyk; kunnende zelvs nergens uit confteeren, dat de Partye by de interpofitie van 't Appèl praefent geweest is, of dat aan hem de infinuatie daar van ooit is gedaan , fchoon het Decreet wel vermeld , dat het zelve gefchieden zoude. Even eens is het ook gelegen met de derde formaliteit, welke te obferveeren ftonde , namentlyk "de nadere revifie
I. Deel. M m m en



45S OVERYSSELSCH
„ en verzeselinge der proeeduure ten overftaan van Par.
tyen", waar toe het Gerichte een dag moeste gefteld hebben, ten verzoeke van den Appellant, quomam Judex non impertit officium fuum nifi imploratus, l. 4. §. 8. ff. de. damn. infett. maar dit gantfche poinct fchynt ten eenemaal overgeflagen te zyn, zodaanig, dat niet anders blykt, of het geheele proces is zonder revifie en buiten kennis van de Geappelleerde ongeinventarifeerd en ongefloten, aan den Heer Drost van Drenthe toegezonden, zonder dat ergens met zekerheid kan geblyken, dat de Geappelleerde van deezen gantfehen handel eenige de minfte kennisfe gegeeven is; waar by dan nog verder deeze informaliteit gevoegd is , dat de Appellant zich by requeft aan den Heer Drost geaddresfeerd hebbende, daar by op een fub- en obreptive wyze hebbe weeten in te fchuiven een advys van een Overysfelch Advocaat, waarin geadvifeerd word, over de merken van de zaak ten principaalen, op gantsch andere fundamenten, als dezelve voormaals door den Appellant gedefendeerd, en ook, als van de Senten, tie ter eerfter inftantie door hem geappelleerd is; en zulks al mede , zonder dat ergens uit kan geblyken , dat de Geappelleerde hier van eenige de minfte kennis gegeeven is, of dat dezelve de faculteit gehad heeft, daar op- zyne belangens in te brengen, buiten het welke een Richter geen recht mag doen, volgens de gulde fpreuke audi et alteram ■partem: behalven dat zulks al mede lynrecht ftrydig is, teeens het Landrecht tit. van Appellen art. 14.; uitdrukkelyk willende, "dat zelvs by de Grieven en ftraffe geene be„ wysftukken zullen mogen gevoegd worden , hoe veel te minder dan, wanneer van Grieven gerenuntieerd is. Waartegens in geen bedenking 'komt, dat zommige Practizyns fustineeren, dat Advyfen en Confelia juris voor geen bewysftukken zouden kunnen nog mogen gehouden worden, en dat dezelve altoos wel zouden mogen geappheeerd worden in zulke gevallen, daar anders naar de wet het appheeeren van documenten verboden is; nademaal die fustenue, over
wel*.



ADVYSB OE-K. 459
welkers rechtvaardigheid of onrechtvaardigheid men zich hier niet behoefd uit te laaten , in allen gevalle maar plaats heeft by het indienen van fchriftuuren, waar in men tam quo ad fattum, quam quo ad jus, zyne belangens inbrengt; maar geenfints in gevallen, daar men zulke fchriftuuren niet ingediend, en daar men van dezelve gerenuntieerd heeft, gelyk alhier van Grieven gerenuntieerd is: immers zo het dan evenswei zoude geoorloofd zyn, diergelyke Advyfen te appliceeren, zo zoude iemand van Grieven kunnen renuntieeren en zyne Gravamina appeïlationis by forme van een Advys kunnen doen vervatten, en daar door zyne tegenpartye grootelyks verfnellen.
Hier uit nu met de uiterfte evidentie gebleken zynde, dat in het interponeeren van dit Appèl zeer groote en effentieele poincten door den Appellant gepasfeerd en voorby gegaan zYn •> en dus in verfcheidene opzichten by hem niet voldaan is, aan de hier voorens betoogde ^plichten; zo vloeit dan ook daar uit noodzaakelyk voort: "dat de nalaatinge van dezelve zodaanigen notoiren nulliteit impli" ceert, dat om die reden de zaak ten principaalen buiten „ nadere beoordeelinge heeft moeten blyven, en het Appèl „ als defert, informeel, en nietig alhier afgewezen wor„ den"; het geen het derde hoofdpointt was, dat men zich ter verhandelinge voorgefteld hadde, en nu nog kortelyk wat nader geadftrueerd, en van alle nevelen van zwarigheid gezuiverd zal moeten worden.
Wanneer hier boven onder de verhandeling van het eerfte hoofdpoint getoond wierd, dat die poincten en articulen van het Landrecht, die het recht van Partyen in het interponeeren van een Appèl betreffen, van een volftrekte noodzaakelykheid zyn, is teffens al uit verfcheidene aangehaalde Auteuren daar gedaan, dat de omisfie en non obfervantie van die voorgefchreevene plichten, eene volflagene nulliteit impliceerd , en het gantfche Appèl defert maakt. En zulks met recht; want of fchoon aan de eene kant het remedie van Appèl wel ingevoerd zy , op dat daar door M m m 2 het



46o OVERYSSELSCH
het onrecht en de onkunde der Richters gecorrigeerd, en de onderdrukte te hulpe gekomen worde ; & quamyis ideo. fit faluberrimum , adeoque fpecies defenfionis , ut nemini, ne quidem Diabolo, ut ajunt DDres, denegari debeat; zo mag het zelve aan de andere kant ook niet dienen, ad deprimendam justitiam alterius , ut fit vinculum iniquitatis, ut def'e£tus probationis, interveniens in principali lite, posfit fuppleri & reftaurari in Appdlatione, ficque ad fubveniendum & reparandum gravamen, quod litigator ex propria culpa, negligentia, feu ignorantia pasfus eft in fententia cequa, ut fuccrescente hominum malitia, tendat ad noxam, quod provifum eft ad remedium C. i. de Except. in S. Stryk. differt. Hall. vol. i. disput. 6. cap. r. n. 12. et 13.
Om derhalven het kwaade in een Appèl zo veel mooglyk is, voor te koomen , hebben de wetten wysfelyk zekere bepaalingen gemaakt, waar na het zelve alleen kan en mag ingericht worden, Brederod. de Appellat, part. 2. tit. 7. col. 117. lit. D. welke bepaalingen en termynen,. a lege dati> nee judicantis, nee partium arbitrio fubjacent, nee ab eis proro gari vel immutari posfunt, quia in pura & fimplici legum determinatione omne excluditur Magiftratus arbitrium, qualis eft definitie fatalis in Appellatione interponenda, quod Judicis factum plane respuit , ac folis litigantibus eft prcefinitum, Carpzov. part. 3. decis. Sax. 250. n. 11. 12. & feqq.
En dus heeft dan ook het Landrecht in den titel van Appellen aan de non obfervantie van de bepaalde tyden en termynen expresfelyk de ftraffe van defertie vastgehegt, en voor het overige in al het geen verder te obferveeren ftaat in een Appèl, zodaanige bepaalingen gemaakt, dat zel vs de minfte omisfie van die forme een notoire nulliteit impliceert, en met zich brengt; nam quemadmodum judiciorum rigor jurisque publici tutela in medio conftituta eft, ne quis fibi ipfi jus dieat, aut permittere valeat ultionem, legumque reperta eft facra reverentia, ut nihil manu, nihil proprio ageretur impulfu: ita nee fufficit, ut in Judicio perfequamür, quod nofirum eft vel nabis debetur, nifi faciamus hoe fecundum modum & fiylum judicii,
in



ADVYSBOEK. 4°*i
in W agimus, P. Voet. de ftatut.feSt io. cap. un. M-jfejg enim in loco, ubiviget, jus facit, & preeafe atque punïtuahter obfervandus eft, cum fit individuus, ejusque defeüus m mu nimo totum attum vitiet: adeo ut nee Judex, nee partes eum pr» parte acceptare, pro parte respuere posfint , Rebuff. ad eonfiit. Ie, tr. deconflel. art. 2. gl. 13. n. 26. fed nullus fit procesfus, nulla fententia, nullus denique omnis attus, in quo non Jervatus eft ftylus, uti multis declarat., Tulden in notis ^Damhoud. irax civil. cap. 150. lit. 1., Schrass. ad conf. Velav. cap. 6. art 1 & 2. Het geen de Rechtsgeleerden zelvs zo verre trekken in cas d'Appèl, quod, Heet Judex ad quem post defertam Appellationem proeedat in caufa Appeïlationis ad mjtantiam Appellantis, citato appellate, êf etiam confennente expresse, auod feratur fententia, tarnen fententia quam f er t fuper meritis caufcefit nulla, quia partes non poffunt prorogarejunsdiclionem expiratam per lapfum infiantice, Scacc. de Appellat, queest. 15. art 10 n 199. é? hoe multo magis procedit, quando AppeUatus non confenfit expresfe,. idem n. 201. quare contra fententiam Judicis a auo, ut utapparenter injustam , fuperior Judex mini dicernit , nifi legitime appelletur , L. Gunth. Martini pro. ceff. jud. tit. 1. §. n. 220- p. yj7- ™l. 1. Mev. part.. 6. de-
Schoon nu wel de Geappelleerde fchynt van begrip te zvn, dat het poinft van defertie voor hetNedergenchte hadde moeten gedisputeerd geworden zyn,. en dat ten dien einde de ftukken weder derwaards zouden hebben behooren verzonden te worden, gelyk zo uit zyne handelingen aan het Ed Scholten Gerichte na de introductie van het Appèl, als'uit zyn request aan den Heer Drost blykt; zo heeft men echter zonder de minfte hsefitatie gemeent alhier zodaanig te kunnen, mogen, en moeten vonnisfen, als in het diótum gefcheid is; eensdeels : om dat partyen na de introductie zo voor het Nedergerichte als voor den Heer Drost conteudeerende , of het proces wederom gezonden moeft worden ot niet, over dat poinft onmooglyk konde geoordeeld worden, zonder teffens te decideeren, of het Appèl defert was of M mms nie£'



462 OVERYSSELSCH
niet; want indien de Heer Drost zelvs maar hadde kunnen goedvinden, de ftukken der Proeeduure wederom te zenden zonder eenige uitfpraak , zo zoude daar door zelvs de Appellant omtrent het gefchil over de defertie grootelyks benadeeld zyn geworden, dewyl dan daar door duidelyk genoeg zoude te kennen gegeeven worden, dat men oordeelde de zaak niet behoorlyk en wettig geintroduceerd te zyn,- want buiten dat zoude'een Appellations Richter niet bevoegt zyn , de ftukken des Procesfes onbeoordeeld wederom uit zyn Gerichte naar het Neder Gerichte te zenden. Ten anderen: om dat men door deeze decifie Partyen langs een vry korter weg ontfeheiden kon; en het billyker is, een zaak, die doch nooit hrtas d' Appèl kon geadmitteerd worden, daadelyk als defert van den Bank af te wyzen, dan Partyen daar over nog voor het Nedergerichte door een langduurig en kostbaar proces te laaten disputeeren. Ten derden: om dat de Scholtus van Coevorden zich zelvs te imputeeren hebbe, dat hy door een ontydige introduétie, waar toe hy by misfive in dato den 26 May 1760 voor af zelvs permisfie verzocht heeft, zich van de judicatuure over de defertie van het Appèl ontdaan heeft, en de Geappelleerde dat hy niet eerder en voor de introductie die eerft op den 3 Juny 1760; en dus lang na de eerfte begaane informaliteit gefchied is, zyne exceptie aan het Nedergerichte geproponeerd heeft. Ten vierden, om dat de introduétie aan den Heer Landdrost, buiten eenige tegenfpraak van eene van beide Partyen door den Scholtus gefchied zynde, de auétoriteit van deeze Hooge Appellations rechtbank niet kon lyden, dit proces weder te rug te geeven, zonder te examineeren, of het Appèl wettig geinterponeerd , en dus alhier het competens judicium was, of niet; gelyk 'er alzo ook verfcheidene exempelen zyn, dat Ridderfchap en Steden de Staaten van Overysfel een Appèl, dat by Hun Edel Mogende buiten contest van Partyen geintroduceerd was , defert verklaard hebben , zonder hetzelve aan het Nedergerichte te renvoijeeren, om over die defertie te oordeelen; behalven dat ook eindelyk en in allen



ADVYSBOEK. 463
len gevalle uit het Landrecht nergens te doceeren is, dat het beoordeelen over een defert Appèl, juist alleen aan den Judex a quo zoude ftaan; dat al verder eenJudex adquem na de introductie ten aanzien van de verdere forma procedendi niet meer gebonden is aan het ftatuit van den Judex a quo, en dat de rechten in't generaal ook leeren, dat de Judex ad quem post introdumonem over de defertie kan en moet vonnisfen,. vid. Brederod. de Appellat.part.2. tit. 3 8. col. 618. lit. C. Scacc. de Appellat, queest n. n. 151. cujus verba funt: quando caufa Appeïlationis fuit introducta coram Judice ad quem, pronuntiatia defertionis fpettat ad Judicem ad quem, quia is ratione dubu an Appellans fuit legitime impeditus vel non, et confequenturanAptellatio fit deferta vel non, debet cognoscere et pronuntiare fuper defertione CUM IS FUERIT SEMEL AD1TÜS.
Men heeft den Appellant in de kosten gecondemneerd,. om dat 'er niets is, dat zyn gedrag en, het informeele vervolg van zyn Appèl, wettigen kan, en om dat de rechten eenpaarig leeren, dat in cas van defertie van een Appèl,, een Appellant in de kosten moet gecondemneerd worden, Breder, loc. alleg. col. 623, Ut. B. Gelyk men hem ook gecondemneerd heeft in de boete van zes goudguldens, om dat dit een ftraffe van het fol Appèl is naar Landrecht van Overysfel, waar na men zich ten opzichte van deeze zaak te ^dragen hebbe , en die hem derhalven buiten bedenken heeft moeten opgelegd worden; maar ook niet hooger, om dat de zaak ten principaalen waar over gepleit is, geen twee honderd goudguldens waardig is, Landr.part. r tit. ig.art. 19.. Aldus geadvifeerd binnen Zwol den 24 Oclob. 1760.
R. Metelerkamp , Dr.
XXVI. CONSULTATIE.
Advys en Sententie over dequefiien. 1.Of,particulier e aanteekenih. gen in een Almanach of anders gedaan, van aan iemand geld



464 OVERYSSELSCH
te hebben geleend , en zowel deLeener , als die welke het zoude ontvangen hebben, overleeden zynde; zodaanige aantekeningen zonder eenig bewys gemunieerd, in Rechten geloof meriteeren. 2. Welke requifiten vereifcht worden, om een Koopmansboek in rechten geloof te doen verdienen ?
In quffiftienfe zaaken tuffchen Dr. Joannes Greve en Assuerus Strokkel , namens derzelver vrouwen, als erfgenaamen van wylen de Heer Burgermeester Lulofs ter eenre, en Juffrouw Hendrina Groenenberg , weduwe van wylen Willem van der Weerd, ter andere zyde; eifchende de eerften de zomma van drie honderd drie en festig Caroli guldens, zo door wylen de Heer Lulofs op den 5 December 1710 aan wylen Willem van der Weerd zouden zyn geleent, blykens hand of aanteekeninge van den Heer Lulofs zal. ftaande en vertoont in zyn Almanach, van het jaar 1710; en de Iaatfte van de eerste een zomma van zes honderd vyf en veertig guldens drie ftuivers en vier penningen, wegens verteeringe, geleeverde wynen, chaize- en peerde-huur en geleent geld, uit krachte van haar boek en zal. mans aanteekeningen, beginnende met den 23 December 1706,en eindigendeden 13 Febr. 1719; welke over en wederzydfche prastenfien en contrapratenfien aan ons Ondergefchreeven, met magt tot affumptie van een derde, byaéte van den 28 Augusty 1720 begeeven zynde, omme daar inne te oordeelen, met fubmisfie van partyen.
Zo is 't dat wy naar rype examinatie van de overgelegde fchynen en befcheiden, en op alles rypetyk gelet hebbende waar op tot adminiftratie van onpartydige Juftitie eenigzints te letten ftonde , by uitfpraak doende recht; ver„ ftaan: dat de Erfgenaamen van wylen de Heer Burger„ meester Lulofs, aan de weduwe van der Weerd zullen
op erleggen en betaalen een zomma van vyf honderd en „ vyftienCaroly guldens, wegens verteeringen, geleeverde
wynen, chaize en peerde- huuren, haar daar in condems, neerende mits deezen ,• verklaarende dezelve in haaren eifch
„ tot



REGISTER. 47$
decifie denkt te verwagten, 62. — Een Exipient is verplicht het fundament van zyne Exceptien naar rechten te bewyzenj 12. — De Exceptien, tibi adverfus me non competit aclio, feu eo modo quo agis, male agis, gerejecreerd, en waarom? 210 enz. — Insgelyksch de Exceptie van non obferv'ati ftatuti cf informalitatis, 251 enz. Exceptio injormahtatis, zie Citatie,
F.
Feudaale Goederen, zie Erfenis en
Leengoederen. Fideüommisfen mogen niet geprsfumeerd of uit eenige gisfingen afgeleid worden, 274. — Wor den gemeenlyk voor haatelyk gehouden, en moeten over zulks klaar bewezen worden, 278.—• Van deeze (telling van haatelykheid, moet echter met alle voorzigtigheid gebruikgemaakt worden, 289. — Het word voor een van de voornaamlte zoort van {iïlzvtygende Fideicommisfen gehouden , wanneer iemand verboden word zyne goederen buiten de familie te alieneeren, 292. — ]n he* twYf felachtige, moet men verftaan ten nadeele van een Fideicommis, 294. -— De favor Fideicommisfi, waar van in §. 1. inft. de Fideic. h<tred.i.i6.& L~16.adff.SC1 Trebell. gewaagd word, heeft naar het gemeene gevoelen der Rechtsgeleerden , geen plaats als men in verfchil legt, ^4. — Alle bezwaaren en Fideicommisfen , paEtis interfiduciarium £ƒ
Fideicommisfarios haredes tolli atque ab aboleri posfunt, immo Fi. deicommisfa families conjenfu omnium , quorum intereft , tolli posfunt, 312. — Erfgenaamen, die een erffenis, welke zy weeten dat met Fideicommis is bezwaard, verdeelen of tot liquidatie brengen, worden gehouden van dat Fideicommis te hebben willen afzien, en daar aan te renuntieeren, 312.
■ Zie ook Huvcelykfche
Voorwaarden.
G.
Gedaagde. Een Gedaagde mag na het indienen van een Aanfpraak, vooraf eisfehen editie van alle ftukken en bewysdommen, die de Aanlegger tot verificatie van, zyne aanfpraak zoude willen gebruiken, 206.
Gemeente, Het voldoet dat een Gemeen e of Collegie , iemand by ordinaire Acte \an volmacht aanfteld , om voor dezelve in rechten te kunnen verfthynen, 44-
Gerichtsdienaaren, zie Deurwaarders.
Gerichtsordeningen, waar uit voortvloeien, 2)8
Getuigen. Zo wel in civile, cri. mineele, als fpiritueele zaaken, worden ten minften vereischt twee geloofwaardige Getuigen, 79. — Eén Getuige en is geen Getuige, van hoe grooten aanzien dezelve ook zoude mogen wezen, 80. — Een éénig Getuige , zonder eenige andere adO o o 2 rn'm-



47<5 REGISTER.
miniculen, verdiend in 't geheel geen geloof, 164. — Wat 'er vereischt word, om een Getuige voor omni exceptione major te houden, 169 &c. — Niemand kan in zyn eigen zaak voor een geloofwaardig Getuige geacht worden, 414. — Iemand die deponeerd over iets het welk hy zelvs heeft verricht, en dus is een Teftis de proprio fa£to, word naar rechten veel geloof toegekend, 416. — Wanneer een Getuige zich in twee depofitien tegen fpreekt, moet men (ingevolge de leere van zommige Rechtsgeleerden) als dan aan zyn eerfte getuigenisfe meer geloof toe kennen , dan aan het Iaatfte, 417. — Dan dit word voornamentlyk te huis gebracht op een geval, fi Teftis revocet priorem depojitionem , in fe jam perfectum, 418.
Gevolmachtigde. Wanneer iemand de zaak voor een Collegie of Gemeente in judicio wil opneemen, is zodaanig een, alzo min van hetproduceeren zyner qualificatie en legitimatie vry te kennen als een gemeen GevoU machtigde, 45.
Gewoonte maakt een wet, 258. — Gewoontens worden door een contrarieGeu'ooHfegeabrogeerd, 270.
Goedsheeren. De Goedsheeren in Overysfel , hebben het recht van Collecteurs aan te ftellen over de middelen door de op gezetenen in Redem.ie genomen, 153.
H.
Handfchrift. Contra tertium, aut pro tertio, privata fcriptura fidem non facit, 467.
Herbergiers zyn verplicht in den tyd van vier jaaren haare boekfchulden in te vorderen, by poene van verftek, 438.
Honden. Ingevolge Placaat van den 21 July 1706, art. 4. mogen in denverboden tyd van jaagen (zynde van den 1 Maart tot den 12 Septemb.) geen Honden werden los gelaa'en als metknup. pels aan den hals, ten minften lang anderhalf voet, by pcene van rien goudguldens, 78..
Huwelykfche Voorwaarden. Men kan by Huwelyk'cke Voorwaarden van zyne goederen disponeeren, en dezelve met Fideicommis bezwaaren; welke vryheid niet dan in laarere dagen aan de Teftamenten is gegeeven, 284. — Huwelykfche Voorwaarden zyn van een ander gebruik dan Testamenten , 288. — Dezelve gedresfeerd in de termen van Uiterfte willen, mogen in zommige gevallen herroepen wor. den, 337.
I.
Immisfie, zie Inleiding.
Ingangen van Rechten. Vier Ingangen van Rechten worden ingevolge L'.ndr. van Overyfel p. r. tit. 4. art. r. voorgefchreeven, 5> — Bezate of Arrest is in Ovcrysf 1 een van de gebeurlyke Ingangen van Rechten, in civile zaaken, 2öö.
Inlei'



478
REGISTER.
in parte £? in quodam incident e egit, ratione ifiius temeritatis in expenfas eji condemnandus, 248.
L.
Lafio. Quod non bene probetur Icefioy fi non omnium tircumfiantia. rum, quee rem minoris faciunt, ratio habeatur, 381.
Landrecht. Het Landrecht van O verysfel, is te Hasfelt als een jus contiguum, en te Steenwyk als een jus fubfidiarium aangenoomen, 260 «-— Is, zo ten aanzien van de manier van procedeeren, als ten reguarde van het reebt der zaaken binnen Coevorden gerecipieerd, 440.
Last, zie Procuratie.
Leenen. Niemand mag zonder vertye in rechten op een Leen aantal doen , of 't zelve verweeren, maar word van den Leenbank afgewezen; veel weiniger kan hy daar van disponeeren, 72 en 73. — Om te oordeelen wie jure fwcejjionis ab inteftato tot een Leen is gerechtigd, moeten in de eerfte plaats debrieven van Investiture ingezien worden, 314. — AlleOverysfelfche Leenen althands zeker die, welke direct van de Provincie of deszelvs Vafallen als Achterleenen gehouden worden, zyn en worden genoemd ^tichtes Leenen, 314 — Jemand een Leen bezittende en geestelyk wordende, verliest het zelve, 315 — Oudtyds erfden de Stichtte Leenen niet weder opwaarts, op de gene daar die van gekomen waren, ten zy zulks geconditioneerd was ,319.
Leenen, zie ook Dienstbaarheid en Investiture.
Leengoederen. Niemand kan of mag by testament van Feudaale ofLetn</oederen disponeeren, ten zy met des Heeren Leenheeren voorgaande confent of navolgende appobatie, 60. —- Iemand fustineerende tot eenig Leengoed gerechtigd të zyn, moet zich daar mede doen beleenen, 66. — Zodaanige beleening zal moeten gefchieden voor twee Leenmannen, en geen Leengoed kan zonder dat wettig bezeten worden, 66. — Zodaanige beleening kan zo wel door een volmacht, als door zich zeiven verkregen worden, 67. — Een militair perzoon kan van deeze folemniteit niet ge excufeerd worden , maar moet van zodaanig goed wettig beleend zyn, om daar van te kunnen testeeren, 67. —- Niemand 'mag recht eisfehen of vervolgen tot eenig Leengoed , ten zy hy eerst den Heere aan zyn Heergewade voldaan heeft, en ten Hove als Leenman bekend is, 68 — Militairen zyn niet bevoegd, om militanter wettig te disponeeren over Leengoede- ren, waarmede dezelve niet beleend zyn, 69. —- Niemand mag, noch kan zonder prasalable beleeninge, en zonder confent derrespectiveLeenheeren. over Leengoederen disponeeren, 72 en 73.
— Zie ook Utile Do-
minium.
Lege enim permütente , quod fit, juste



REGISTER. 479
fusie Ê? behejieri dicitur; &f ubi Legis cafus eft, cejj'at omnis disputatie, 428.
Legitimatie, zie Gevolmachtigden.
Libel, zie Sententie.
M.
Mandaat. Nemo fine Mandato in judicio admittitur, etiamfi de rato caveat, 45. Manier van Procedeeren. Men moet zich wel wagten, van niet altoos in de Overysfelfehe Manier van Procedeeren, zich te beroepen . op die van Saxen of van andere Provinciën, fchoon die anders wel veel met die van Overysfel overeen koomen, 202. — De Lex unica Cod. ut, uua advocatis partium defunt , judex fuppkat heeft zyn applicatie omtrent het doen obferveeren van de Manier van Procedeeren, 202. — By aüe welgeregelde Rechtbanken, heeft een zekere Manier yan Procedeeren plaats, waar na de zaaken in rechten worden begonnen , vervolgd , en ten einde gebracht, 258.
Metropolis. Wat eigentlyk door dit woord moet worden verftaan, 262.
Middelen, zie Redemtien.
Militairen, zie Leengoederen en Testamenten.
Minderjarigen, zie Prafcriptie en Pupillen.
Momboiren. Wanneer by testament geen Momboiren zyn gefteld, als dan moet ingevolge het Landrecht van Overysfel,
de Drost, of de Richter by fpeciaale auhorifatie des Drosten, of de Magistraat daar onder de minderjaarigen woonen , tot de Momberfchap ordonneeren en beroepen de naasteen bekwaamfte van hun bloed enz., 231 eQ 232.
Mutueel Testament, zie Testament.
O.
Obfervantie. Men is verplicht een Obfervantie in alle deelen even gelyk een wet of ftatuit te achtervolgen, 261.
Ordonncntim, waar uit voortvloeiden, 258.
Overysfelfehe Leenen, zie Leenen.
P.
Pandeisfcher. ïn geval van Pandkeeringe zal de Pandeisfcher zyne justificatie van Pandinge doen, 205.
Peremptoire Exceptien. Ingevolge gemeene rechten is het geoorlooft, in vim dilatoriam . peremptoire Exceptien te objicieeren, 206
Posfesfie. Niemand kan ex titulo particulari inmitti in poffejfionem, 21.
Przfcriptie. Tegens minderjaarigen heeft de Prcefcript e geen voortgang, maar word gehouden geduurende dien tyd te flaapen, 189
Procedeeren, zie Manier van Procedeeren.
Procuratie. Wien het toegelaaten
is



REGISTER. 48*
Schrij'muren in die ftaat ftellen, als een ieder van dezelven die by het fluiten gedenkt te laaten, 428. — Een Schriftuur is in die ftaat, als het zelve by het fluiten verblyven moet, wanneer daar by alles gezegd is , dat men tot verificatie van dat byzondere Schriftuur wil gebruiken, of doen dienen; of wanneer men zich geen recht meer voorbehoud, om hetzelve met eenige Documenten te bekleeden of te amplieeren, 434.
Sententie. Een Sententie mag niet buiten de paaien des Libels gaan, 92. — Een Sententie onder conditie fi probaverit, word gemeenlyk niet anders gegeeven, dan wanneer de Rechter in dat vast-vertrouwen is, dat deeze conditie in continenti, dat is in primo termino, kan worden gepurificecrd, door 't probeeren of niet probeeren van't gerequireerde, 199.
Statwt. De affchaffing van een Statuit, mag niet geprasfumeerd, maar moet bewezen worden, 270.
Stemming. Majoribus votis effe flandum , heeft reeds in de oude volksvergaderingen der Romeinen plaats gehad , 47. — In iis quippe, quiz ad fingulos de univerfitate tamquam fingulos, non ut univerfos fpeSiant, non fufficiunt majora vota, fed omnium ac fingul. rum appro.batio neceffaria eft, 48.
Stylus, legis vim obtinet. Stylus cu~ rits. Stylus pro lege fervandus. Stylus curirz pro lege eft, 6P obf er-
vari debet ftritte. Van waar deeze Spreekwyzen herkomftig zyn, 258 en 259.
T.
Termyn van Bewys. Ingevolge het Overysfelfche Landrecht worden aan ieder der partyen twee, ja zomtyds drie termini probatorii, vergund, 202. —— Ingevolge deSaxifche en andere gemeene manieren van procedeeren , word aan ieder party maar een terminus probatorius toegelaaten , 203. —- Judicis enim eft lapfum termini probatorii exfpeclare antequam ad ulteriora procedat, quo fine non pmcluditur via probandi quiz favorabilis eft ö* potius amplianda quam coar£tan~ da, 205.
Testamentaire Erfgenaam* Die, welke fustineerd hem eenige nalaatenfchap als Testamentaire Erfgenaam te competeeren, zyn de Erfgenaamen ab inteftato gehouden, de nalaatenfchap aan hem te laaten volgen, zonderling de provifioneele posfesfie van dien, 20.
Testamenten. Die, welke een ongevitieerd, en ongecancelleerd Testament kan produceren, moet in pojfejforio domus mortuaria judicio, triompheeren, 1 ?.—Mtn dient altoos omzichtig te zyn, dat niet door al tc groote fubtiliteiten van rechten, Testamenten gedefraudeerd worden , en in cafu dubio werd altoos voor dezelven gefententieerd, 21. — Redenen> waarom de P p p Mui'



482 REGISTER.
Militairen gepriviligeerd zyn, in h t maaken van Testamenten, 65. — Een Notarieel Testament van iemand, die naderhand een ingezeten van de Provincie Overysfel word, blyft niet beftendig, en kan ten aanzien van alles , wat naar rechten onder mobilia begrepen word, niet duchtig zyn, noch effeü forteeren, 105. — Per capitis diminutienum , word een Testament vritum of van geener waar de , 120. —- Iemand wegens dolheid, verftandeloosheid of verquisting , onder curateele zynde gefteld, blyft zyn te vooren gemaakt Testament van waarde, 120. — Een Testa* ment rure factum geld, of fchoon de Testator naderhand in de ftad komt woonen, 120. «■— Een Testament jure militarifac. turn, word irritum, intra annum £f diem poft dimiffionem, 120. —Het is een ordinair gerecipieerde regul, dat alle Testamenten duchtig zyn, die ergens, waar het ook moge wezen, in forma van de wet van de plaats zyn opgerecht, 129. — Ingevolge het OverysfelfcheStatuit, kunnen geene Notarieele Testamenten van ingezetenen in't geheel, noch van uitheemfchen over in die Provincie gelegen vaste goederen, voor valide gehouden worden, 129. — In Overysfel is het niet genoeg, de folemnia loei fatti Teftamenti te obferveeren, maar moet aldaar in allen gevalle gerichtelyk worden getesteerd, 130. — Noch het jus Romanum, noch het jus
Canonicum, fpreekt van Notarieele Testamenten, 135. — Wanneer een Testateur het jus Civile, 't welk zyn Testament tot hier toe gedragen heeft, verliest, alsdan vervalt zyn Testament, 142. — Perzoonen die van elders te Zutphen komen woonen, behoeven niet op nieuw te testeeren, maar hun Testa. ment op een andere plaats naar form van die plaats opgericht, is van volle waarde, 143. — Wanneer Echteluiden een mutueel Testament hebben opgericht , ftaat het aan de langstleevende naar rechten vry, om zodaanig Testament, ten aanzien van zyne of haare portie naderhand te revoceeren, en op nieuw te testeeren, 332 enz. —Mutueele Testamenten zyn naar aller gevoelen, twee feparaate dispofitien, op zich zelvs apart betraande, 333- — In net Ult" leggen van Testamenten, moet men voor alles letten op de intentie der Testateuren, en de inpulfive oorzaak van hunne dispofitien, 335. — Een Testa. ment blyft revocabel, tot zo lange, dat uit de contenuen van de Uiterfte wille zelvs, of uit andere omftandigheden worde getoond, dat een Testator zich libertatem teftandi weerloos gemaakt heeft, 337. Testamenten, zie ook Huwelykfche voorwaarden, en Uiterfte wille»
Testairsntmaaker. Om de zin en nr eninge van een Testamentmaaker te vinden, moet men niet aanftonds en in de eerde plaats zyB



REGISTER.
483
zvn toevlucht neemen, tot ds Roomfche rechten en formuheren die daar by gebruikelyk •waren, 28j. Testamentmaaking. Onze voorvaderen, de oude Duitfchers, befchouwden het Testamentmaaken als eene dolligheid; en hielden daarom vast: de naafte in dm bloede, de naafte in den goede, 282.
Transfereering, zie Uiterfte wille.
Turverye. Het gaat zelvs by drooge jaaren zeer wel, dat een Turfmaaker wanneer hem ordre is gegeeven om'ooo Turven uit ieder roede te maaken, hy er als dan 800 afleverd, 413Of fchoon de nieuw gemaakte Turf op zyn tyd voor het winter gefchuurd en geftapeld is, zo is dezelve echter daardoor geenzints bevryd van de gewoone defastres en ordinair vermis, 414»
U.
17;mHe wille. Niemand kan, het Viv by Uiterfte wille of onder de levendige'iets op een ander transfereeren, ten zy^hy daar aan iure dominii vel quafi berecnr,>d is. 67. — Het is een
willen aan de minfte noodzaaklvkheid te exponeeren, yan naderhand daar omtrent iets te moeten bewyzen, 127» — »'" ftaat aan elk een naar rechten vrv, zyne byzonderlyk gemaakte Uiterfte wille te veranderen, zo dikwerf het hem behaagd 3 333-
U'terfte wille, zie ook Huwelykfche Voorwaarden én Teftamenten.
Uitleggen. Het is bekenden rechtens , dat men alle wetten, fchriftuuren, inftrumenten en documenten zodaanig moet uitleggen , dat de ftrydigheid m dezelve zo veel mooglyk worde vermyd, 418.
Utile dominium. Niemand kan het Utile dominium van Leengoederen verkrygen , ten zy hy behoorlyke Investiture heelt geobtineerd, 67.
V.
Verbum civile direttum non trahitur adobliquamfignificationem, 291.
Verweerder. Reo negante Atïori incumbit probatio, 422.
Verweerder, zie ook Aanlegger.
Volmacbt, zie Gemeente.
Vonnisfen. Rechters zyn van alle tyden gehouden geweest, om mede zo wel naar de oude Gewoonten, als naar de belchreeve Rechten, te oordeelen en te Vonnisfen, 261.
Voogden. Jure Romano, wierden de Voogden daar toe geordonneerd , om voor de Minderjaarigen zorge te dragen, 231. — De rechten denVoogden en Voogdyen aangaande, zyn op het gemeene recht der natuure gegrond, 231. — Vader en moeder zyn de wettige Voogden hunner kinderen, 234. — paar andere Voogden een Acte hunner aanftelling noodig hebben, om gequalificeerd te zyn, de P p p 2 .zaa"



484. REGISTER.
zaaken hunner Pupillen in rechten te vertreden en waar te neemen, zo hebben een vader en moeder als natuurlyke Voogden , geene zodaanige Acte van nooden, 234. — Ingevolge het Romeinfche recht, was een moeder verplicht, over haare onmondige kinderen Voogden te verzoeken , wilde zy niet van derzelver erffenis verdoken wezen, 238. — Iemand tegens een Pupil , welke geen Voogd heeft, actie willende inftitueeren of een gerichtelyke denunciatie doen, vermag in de eerfte plaats zelve .wel Voogden voor zodaanige Pupil verzoeken, enz. 243. — Voogden zyn verplicht, om zaaken geduurende hunne Voogdye aangevangen, ten einde te helpen brengen, 246. Voogdesfe. Een moeder word aanllonds na het overlyden van haaren Èheman ipfojure, zo wel naar het Roomfche recht als Overysfelfche Landrecht , de wettige Voogdesfe van haare kinderen, 237. — De overgeblevene moeder is de naafte, om wanneer zy zelve geen VoogdesJe over haare onmondige kinderen begeert te wezen, zorge te dragen , dat 'er alsdan andere Voogden-worden aangefteld, 239. 'Voogdye. Jure Romdno wierd de '"'wettige Voogdye in de eerfte'
plaats gedefereerd op de naafte vrienden ab intefiato, en hec zelvde vindt ook nog met zeer weinige'veranderingen, niet alleen iu de Nederlanden, maar ook in de Provincie Overysfel plaats, 231. — De moeder is ipjo jure de Voogdye over haare kinderen en derzelver goederen aanbevolen; doch deeze hertrouwende, moet als dan ter goeder tyd by den competenter! Rechter of Magistraat bevorderen . dat haare kinderen met andere Voogden worden voorzien , enz. 237.
w.
Weide. Van een gemeene Weide vermag geen meerderheid ten nadeele der minderheid disponeeren, om tege. s derzelver wil, 't gebruik daar van te veranderen, 49.
Woorden. Aan de gemeene betekenis der Woorden, mag men geen oneigene geeven, 289.
z.
Zitplaats. Een gemeen Kerkganger mag niet verdoken worden van zyn recht om een gemeene Zitplaats in de kerk te mogen occupeeren, 53.