O V E R Y S S E L S C 11 ADVYSBOEK, BEHELZENDE MERKWAARDIGE ZO CONSULTATOIRE ALS DECISOIRE ADVYSEN EN SENTENTIEN, VAN VEELE VOORNAAME RECHTSGELEERDEN IN OVERYSSEL. BT EEN VERZAMEL T, EN MET D K NODIGE REGISTERS VOORZIEN, DOOR Mt. U C a STRUBBERG, TWEEDE DE E.L. Te C JL M P E N, Ter pruikerye van j. A* db CHALMOT. MDCCLXXXV.  rv REGISTER der HOOFDSTOFFEN ren, en eenige gevallen omtrent Repraefentatie in cas van Subftitutie. bladz. 22. E. W. van DlEMEN, Dr. JoAN van BoECKHOLT, Dr. XXX. CONSULTATIE. Advys en Sententie over Alimentatie in cas van gegeeven Huwelykfchgoed. bladz. 33. Gerh. Bruins, Dr. Adolf Henr. Putman, Dr. XXXI. CONSULTATIE. Advys en Sententie over een mutueel Testament, tusfchen Echtgenooten opgericht, bladz. 46. Gerh. Dumbar, Dr. A. H. Putman, Dr. •XXXII. CONSULTATIE. Advys en Sententie, waar in gedecideerd word, of het aan de langstieevende Man of Vrouw naar rechten geoorloofd is, het Testament, dat zy te zaamen over de gemeene goederen gemaakt hebben, voor zyn of haar gedeelte te revoceeren of te veranderen, bladz. 63. Gerh. Dümbar, Dr. A. H. Putman, Dr. XXXIII. CONSULTATIE. Advys en Sententie, over de Admisfie van de Exceptio prajudicii & prcematuritatis, tegens heteifchenvan Inventaris, bladz. "9. Ant. Bouwer, Dr. Arnold Bouwer, Dr. XXXIV. CONSULTATIE. Advys en Sententie voor het Landgerichte van Oldenzaal,over het Namptisfement van Penningen in het Gerichte, Land. recht part. ï. tit. 14. art. 4. bladz. 83. Wolt. ten Brink, Dr. Ant. Bouwer, Dr. XXXV  in de CONSULTATIEN BEVAT, v XXXV. CONSULTATIE. Advys en Sententie, voor het Stadgerichte van Enfchede, ia cas van Namptisfement. bladz, 90. W. J. Arnhem, Dr. A. V. Muyden, Dr. XXXVI. CONSULTATIE. Advys en Sententie, over het cedeeren van een Boedel, bladz. 98. Gerh. Dumbar , Dr. XXXVII. CONSULTATIE. Advvs en Sententie, in cas van Panding en Pandkeering. Een Kooper van eenige vastigheid, is gehouden op den bepaalden tyd zvne Kooppenningen te voldoen; en is er een Arrest op die penningen onder hem gedaan, zo is hy verplicht die indien Gerichte te configneeren, maar niet onder hem te i behouden, bladz. 105. W. ten Brink, Dr. A. H. Putman, Dr. XXXVIII. CONSULTATIE. Adyys en Sententie, wegens vermeende elf jaaren, achtcrftallilige Renthen, voor het Scholten-Gerichte van Ysfelmuiden. bladz. in. BoüwER) Dr. Gysb. Tim. Jordens, Dr. XXXIX. CONSULTATIE. Confultatoir Advys, over de Vraag: of een Burger van Steen; wvk, niet tegenflaande het tweede en vierde artikel van het Stadrecht dier Stad, over zyne Goederen kan en mag dispo* neeren voor een Landgerichte; dan, of een diergelyk door een Steenwyks Burger opgerecht Testament, moet gehouden worden voor onbeftendig? bladz. 12 j., R. H. Eysonius, Dr. C. C, Emmery, Dr. * 3 XL.  vi REGISTER BE* HOOFDSTOFFEN XL. CONSTLT ATIE. Over dezelve Cafus Politie, en de daar uit voorgeftelde Vraagen. bladz. 141. J. Wolbers , Dr. D. G. van deh Keessel , Prof. XLI. CONSULTATIE. Advys en Sententie voor het Schouten Gerichte van Steenwyk over Erfhuiszaaken. Ingevalle verfcheidene Parthyen tot een Erfhuis vermeenen gerechtigd te zyn, moeten zy zo wel de eene als de andere, zich daarJaaten Inleiden, en de Erfhuisgoederen by onpartydigen gefequestreerd worden, tot uitdracht van de zaak toe. Het geheele Erfhuisrecht is zyne geboorte alleen aan de aloude Vaderlandfche Coftumen en geenzints aan het Roomfche Recht verfchuldigd. Alle qusftien van posfesfie des Erfhuizes cesfeeren, zo ras de Mededinger en Uitlcider verzuimt, binnen jaar en dag mede Inleiding te doen, en het by de bloote Uitleiding berusten laat. bladz 157. P. Putman, Dr. E. H,Putman, Dr. XLII. CONSULTATIE. Advys en SenJentie, over de validiteit van Giften by leevenden lyve door den overblyvenden Echtgenoot gedaan, niettegenflaande een reciprooque Testament, waar by bepaald was, dat na doode der beide Gonthoraalen de Boedel in twee egaale portien moest worden gedeeld, en door de naaste Vrienden wederzydfch genooten: voorts, over de Exceptie, tibi admjits me non competit aStio. bladz. 229, Everh. Herm. Putman, Dr. XLIII. CONSULTATIE. Advys en Sententie over Penningfchuld, voor geleverde waaren; in Contumaciam. bladz. 2jj. P. Putman , Dr. XLI V.  in de CONSULTATIEN BEVAT, vu XLIV. CONSULTATIE. Advys en Sententie in cas van Contumacie. bladz. 264. J. Bannier , Dr. XLV. CONSULTATIE. Sententie en Advys over de Exceptien, plus petitionis tempor» £? informalitatis, voor het Landgerichte van Ootmarsfum. bkdz- 273* Seb.Tichi.er, Dr. XLVI. CONSULTATIE. Advys en Sententie in Contumacieele zaaken. bladz. 280. Auc Besier, Dr* XL VII. CONSULTATIE. Advys en Sententie in Contumaciam. bladz. 284. R. Lemker, Dr. G. J. Ten Oever, Dr. XLVIII. CONSULTATIE. Advys en Sententie in Contumaciam. bladz. 290. Fred. Gerh. Langenhart, Dr. XLIX. CONSULTATIE. Advys en Sententie over de betaaling van Contumacieele kos- ten. bladz. 296. „ V, '"' ^ H. W. Ravenstein, Dr. L. CONSULTATIE. Advys en Sententie over het verleenen van uitftel en prolongee' ren der Termynen. bladz. 300. Joan Rouse, Dr. LI.  vm «REGISTER der HOOFDSTOFFEN LI.CONSÜLTATIE. Advys en'Sententie over de Prolongatie van Termyn. bladz. 305. R. Veen, Dr. LIL CONSULTATIE. . Advys en Sententie over de door den Aanlegger van den Gedaagden geëifchte Borgftelling, alvoorens van Aanfpraak gediend is. bladz. 308. HogoHerm. deLespierre, Dr. LUI. CONSULTATIE. Advys en Sententie over het betaalen der kosten van een Arrest, waar van door den Arreftant is gedefisteerd, zynde de Gearresteerde pro Deo bediend, bladz. 312. E. H. v. d. Poel. LI V. CONSULTATIE. Advys en Sententie in cas van Arrest, bladz. 3x7. H. Vestrincx, Dr. LV. CONSULTATIE. Advys en Sententie over de Vraag: wanneer aan iemand een Legaat word gemaakt, onder expresie conditie, dat zodaanig Legaat niet zal uitgekeerd worden als een jaar na doode van den univerfeelen Erfgenaam; en het gebeurd, dat den Legataris naar doode van den Testateur, voor den Erfgenaam koomt te fterven, of dan de Erfgenaamen van den Legataris mee recht het voorfchreeyen Legaat kunnen eifchen, of niet? bladz 324. Georg Jórdens, Dr. Abr. Jo. van Süchtelen, Dr. LVI.  in de CONSULTATIEN BEVATl ts L V I. CONSULTATIE. Advys en Sententie over de Appellabiliteit van eene Sententie, waar by de Excepiien nullitatis Judicii & recufationis fudkii waren gerejecteerd bladz. 351. H. Vestrink, Dr. G. ten Oever, Dr» LVII. CONSULTATIE. Advys en Sentc tie over de qusstieufe Fideicommisfaire fuccesfie, in de Nalaatenfchap van Vrouwe Margnieia van Asewyn, Douairière van Munfter; door Vrouwe. Anna Alioa vanHaaften, Douairière van Welvelde, Vrouwe van Zalk &c, bezeten geweest, bladz. 362. H. Vestrink , Dr. LVIII. CONSULTATIE. Advys en Sententie over het Arresteeren van Goederen en Effecten onder een Uitlandfch Gerichte, door den eenen Ingezeten van Overysfel aan zynen mede Ingezeten van dezelvde Proviucie en Sta'd gedaan, bladz. 410. H. Vestrink , Dr. LI X. 'CONSULTATIE. Advys en Sententie, in zaaken van Declaratie en Diminutie van Kosten, bladz. 421. Abr. Vestrink, Dr. LX. CONSULTATIE. Advys en Sententie over de Vraag, of een Testament niet hebbende de vereifchte Formaliteiten, invalide zy? bladz. 448. W. van Arnhem, Dr. ♦ * LXI.  * REGISTER der HOOFDSTOFFEN enz. LXI. CONSULTATIE. Advys en Sententie over de Validiteit van een Testament, bladz. 461. B<h. Muntz, Dr. LXII. Rechterlyke Decifle van Hun Edel Mogenden de Heeren Gecommitteerden uit de Hooge Bondgenooten, over het Poindt van Overftemming ter Staats Vergadering van Overysfel. bladz. 471. J. E. v. Lynden. R. Paludanus. L. C. van Sonsbeeck. J. Taets van Amerongen. E. S. G. f. v. B. Rengers. E» Lewe.  Pag. i OVERYSSELSCH ADVYSBOEK, BEHELZENDE MERKWAARDIGE z o CONSULTATOIRE als- DECISOIRE ADVYSEN van VEELE VOORNAAMS RECHTSGELEERDEN i n OVERYSSEL. XXVII. CONSULTATIE. Advys en Sententie over het Recht van Patronaatfchap van een Vicarye. 8^©8S;2£n zaaken voor my Daniël van Limborgh, Richf$ -j ^ ter van Delden , controvers en onbefchlicJ tet $f f$ hangende, tusfchen die E.JohannesBurche u-s, wegens zyn zoon Heino Herman- Burciierüs, als mede uit last van de welgebooren vrouw Armg/i van Twickel , weduwe van wylen de Heer Travelmax tot Bellervinck, Arrestant en Impetrant ter eenre; op cn tegens de welgebooren Heer Christoffel van' Twickkl tot Veenhuis , en deczelvs zoon Jonker AdRiaan Frtts van Twickel, Verweerders ter anderen zyde. Waar by de II. Deel. A Aires-  i OVERYSSELSCH Arrestant deede pofeeren, dat de Vicarye van St.Anthonis, onder het Gerichte van Delden in Beckum gelegen, zoude gefundeert zyn by de voorouders van de welgebooren vrouw Armgardina van Twickel , respeclive 'fuster en moeye van de Gedaagdens, en het recht van Collatie der voorfchreeven Vicarye aan de Twickels van 't Huis van Borghbeuningen toebehorende, gelyk dezelve daar van een ru, tige posfesfie zouden genieten, hebbende des voornoem, de vrouw Travelmans broeder, wylen de Heer Herman van Twickel tot Roerop en Borghbeuningen, als ou'lfto op de ftraate, nog voor weinig jaaren de voorgemelde Vicarye aan de geimpetreerde Jonker Adriaan Frits van Twickel, doenmaals tot OJdenfaal' ter fchool gaande, ver. gceven , dewelke nadien tegenwoordig in den militairen dienst van deeze landen istgegaan, over zulks de voorfchree» vc Vicarye niet langer kunnende genieten, zoude vacant zyn geworden. En alzo wylen de Heer Herman van Twickel deezer wereld was komen te overijlden, en daar door de vrouw weduwe Travelmans de oudfte op ftraat geworden, met dezelve Vicarye des Impetrants vierde zoon, tot voortzettinge van zyne voorgenomene Theologifche ftudien op den 29 April 1685 gebenificeert, hoedane Collatie ook by zyn Geftrenge op den 27 Juny deszei ven jaars zoude zyn geapprobeert. Concludeerende over zulks: " dat aan hemlmpetrant in zyn qualiteit de opkomften en pach- ten der voorfchreeven St. Anthonis Vicarye, by fententie „ van deezen Edelen Gerichte zullen worden geadjudiceert, en de Geimpetreerdens gecondemneert, haar handen daar „ af te houden, met eisch van kosten ofte, &c". Waar tegens de Gedaagdens eerst hebbende doen voorwenden, dat in deeze zaak niet met Arrest, maar met Inleidinge zoude moeten worden geprocedeert; dat mede de weduwe Travelmans haar vermeende recht van Collatie niet hadde gedoceert, als komende te ageeren uit een copia eopia, zulks dat de Arrestant in zyne qualiteit kwame te obfteeren de exceptio informalitatis & inqmlificationis; doch de  ADV. YSBOER 3 de Requirant hebbende van zyn Geftrenge den Heer Droste vanTwenthe verzogt, dat de Gedaagde ten principaalen zoude antwoorden, het welk ook aan denzelven is geaccordeert, waar by ook de Heer Gedaagde heeft geacquieseeert, deede derhalven ten principaalen voorwenden, dat de Requirant wel mede uit naam en last van de welgebooren vrouw Travelmans tot Bellervinck kwame te ageeren, daar dezelve doch niet zoude kunnen bewyzen, ooit fpeciaale last van dezelve gehad te hebben om te ageeren, veel weiniger dat de voorfchreeve vrouw weduwe tot de Collatie van dien berechtigd zy: dat de Impetrant by zyn justificatie van Arrest zelvs zoude confesfeeren, dat het recht van Collatie der voorfchreeven Vicarye aan de Twickels van 't Huis te Borghbeuningen zoude behooren: dat wylen Herman van Twickel dezelve nog by zyn leeven zoude hebben vergeeven, dewelke zynde komen te overlyden, naalaatende een weduwe en een dochter, dewelke zodaanig recht van Collatie indisputabel zoude toekomen: dat de approbatie zo de Requirant van zyn Geftrenge hadde verkregen fub en obreptive ex falfis narratis zoude zyn geobtineerd, dat derhalven zyn Geftrenge beter onderricht zynde, zoude hebben verftaan, dat de voorfchreeven Vicarye aan Walter Dal zoude worden vergeeven, om daar op te ftudeeren: dat mede, zo de vrouw Travelmans op de pachten geen behoorlyk Arrest gedaan hadde, dezelve aan de voorfchreeven Wolter Dal zouden worden gevolgt: dat zo caju quo de vrouw weduwe Travelmans eenig recht tot de Collatie der voorfchreeve Vicarye gehad hadde, als neen, daar van by een wettig Magefcheid zoude hebben afftand gedaan , als hebbende haar erffenisfe en filiaale portie van de Borghbeuningfche goederen met alle haar gerechtigheid gecedeert aan haar beide broederen Herman en Christoffel van Twickel, mits daar voor in twee jaaren genietende drie duizend Rykdaalders; zo dat de Impetrant pro primo zoude komen te ob. lleeren, de exceptio non probatce intentionis, byzonderlyk door dien alhier geageerd wierde uit een copia copice, zo uit een A % klad-  4 OVERYSSELSCH kladde ("dewelke door geen Secretaris, Richter of Schultes waare geaulculteert) was gefchreeven. En alzo de voorfchreeven vrouw weduwe Travelmans by het voorfchreeve Maagefchied van de Borgbeuninghfche en andere goederen hadde afftand gedaan, zoude dezelve pro fecundo tegenftaan de exceptio transattionis. Dat mede de vrouw weduwe Travelmans, onderricht zynde tot de voorfchreeven Vicarye niet te zyn berechtigd , van zodaane proceduure gedelisteerd, en toegelaaien had, dat by DominusEibergen , predicant tot Weerfelo de opkomften van dien voor zyn voorfchreeve neef, tot voortzettinge van deszelvs ftudien, zoude worden getrokken : dat diensvolgens de Impetrant pro tertio mede zoude obfteeren, de exceptio tibi adverfus me non competit aiïio, & adverfus te liberas & cedes habeo, eo modo quo agis, male agis. Contendeerende over zulks "tot admis,, fie van de voorfchreeve Exceptien in vim peremtoriam, vervolgens tot kost en fchadeloofe abfolutie, ofte &c.". Gezien by ons Ondergefchreevenen, de ASta prothocollaria, en het verdere hinc inde gehandelde, ingevolge van den gerichtelyken , en door wederzydfche Advocaaten op den 28 Febr. deezes jaars 1689 geteekenden Inventaris; en gelettet, waar op tot administratie van onpartydige Justitie te letten ftonde: en wel inzonderheid eerjielyk, betreffende de exceptio informalitatis; dat dewyl alhier geageert word acïione reali, als zynde de Gedaagde aan den Impetrant neque ex contraftu vel quafi, neque ex delicto vel quaji, verbonden, dat derhalven niet met Arrest, maar met Inleidinge ingevolge ons Landrecht part. 1. tit. 8. §*. 1. hadde moeten geprocedeert worden, het welke ook met de notoire praclycq en de gewoonten van de nabuurige Pro vintien conform is, als gezien kan worden by het Stadrecht van Deventer part. 2. tit. 5 §. i-, Sande ad conf. Feud. Gelr. traÜ.^. cap. 1. §. 3. n, 13. zodaanig ook, dat die gene, zo fustineert tot eenige renthen, fteedigheden, fervituten of ander reëel recht bevoegd te zyn, met Inleidinge moet procedeeren, gelyk ten reguarde van renchen voor het Landgerichte van Hasfelt is ge-  ADVYSBOEK. 5 trewezen in zaaken Maria Coldïn, tegens de weduwe van Hendrik Keppel Fox. Van fervituten en andere gerechtigheden zie Goris ad conf. Velav. cap. 8. ad rubr. n. 2. & Ut 3. art v n. 35- §0 A. Carpzov. proceff. jur. tit, 1. art. 5. §. 1. « a , Forster. de dom. 5- 2. />ag. 29. Doch de. Wvl'de Gedaagde geordonneerd zynde ten principaalen te antwoorden, en hy zulks gedaan heeft, diensvolgens van de voorfchreeven Exceptie gedeüsteert, en de Lxceptien non probata intentionis, transaStimis, & non competmtis atlw* nis in vim peremtoriam gemoveerd, zo dat niet anders te decideeren ftaat, of dezelve geadmitteerd behooren te worden dan niet. Om dan tot decifie van dien te komen; en wel in de eerfte plaats, betreffende de exceptio non probat* intentionis, zo is evident waar, dat de Requirant alhier komt te ageeren uit een copia copice, die ingevolge ons Landrecht tart 1 tit. 14. §.2. en gerecipieerde praftycque, geen volkomen preuve opleverd; doch het is onnodig' geweest, zich met het onderzoek op te houden, in hoe verre dit ïnftrument in deezen geloof moet worden gegeeven , doordien de Impetrant by zyn Justificatie en ten Procesfe doorgaands heeft aeconfesfeerd, dat wylen Herman van Twickel m rustige posfesfie geweest is, om over de Vicarye in quEstie te'disponeeren, gelyk dezelve ook nog by zyn leeven aan des Gedaagdens zoon overgeeven zoude hebben, zo dat hy in'posfesfie is geweest, om die te mogen confereeren; en dan mede in confejo zynde, dat hy een weduwe en doch■ ter heeft nagelaaten, dezelve ook in de posfesfie heeft moeten gecontinueerd worden ; als in rechten refoluit zynde, dat zo wanneer over het recht van Patronaatfchap dispuit valt, dat dan die gene, zo in de posfesfie vel quafi is, daar in voor een derde, buiten posfesfie zynde, zo eemg recht daar op maakt, moet voorgetrokken worden ; als onder anderen te zien is by Carpzov. in jurispr. Ecclef.ftve conjift. Ut. 1. part. 2. def. 21. Zodaanig ook, dat zo wanneer twee diftinfte perzoonen tot een vacante prsebende of beneficie zyn'genomineerd of geprasfenteert, (Je eene van die gene,,  6 OVERYSSELSCH. zo in de posfesfie is, en de andere van die gene, zo het recht van eigendom praetendeert, die gene zo van de posfesfeur geprasfenteért is, moet worden geprsefereert; als onder anderen te zien is, by Joan. Aloysius Ricctus colhet. decif. part. 5. decif 1642. in verbis: fufficit eum, qui confert beneficium , ejje in quafi poffeffione juris conferendi, Heet apud eum non fit proprietas. Hinc infertur, quod provifus, preefentatus vel eletius apoffefibre, prcefertur provifo a proprietario, Rost. in decif 49. de refcript. waar mede ook over een komt Marc. Anton. Maier. pract. refol. lib. 1. refol. 104. n. 7. met deeze woorden: cceterum attendi debet prcefentatit fafta a poffefforibus vel quafi, non auttm a proprietariis non exiflentibus in poffeffwne vel quafi 6? DD. ibidem citati; het zelve tradeert mede, Joseph. Mascard. in tratt. de probat. vol. 2. concl. 960. n. 4. 6? DD. poft Dec Abbat. alios. Door dien dan , als gezegd is, de voorfchreeve Herman van Twickel by zyn leeven in posfesfie is geweest, om iemand tot de vacante Vicarye te nomineeren, is dezelve op de dochter, als de naafte Erfgenaam, gecontinueerd; de* Wyl notoir is, quod pojfejjio continuetur in heredem. van Leeuwen Roomsch Holl. Recht, lib. 3. part. 10. «.4., Car. de Mean ad jus Leod. part. 1. tra£t. 4. obferv. 97. n 5. part. 3. cbferv. 314. n. 21., Mares. variar. refol. lib. 2. cap. 16. het welk zelvs ook injure patronatus plaats heeft, als onder anderen kan gezien worden, by Duaren. de Sacr. Ecclef. Minift. lib. 5. cap. 4., in verbis: et notandum eft, mortuo patrono id jus ad heredem ipfius tranfire. Hoedaanig recht van Patronaatschap niet over gaat ad heredes fanguinis, fed ad heredes bonorum va ut non acquiratur per heredem absque attuali apprehenfione hnorum, Maier. pratt. refol lib. 1. ref. 40. n. 4. re. fol. 104. n. 5. Om welke reden ook Schurff. cent. 3. conf. 56. n. 1. zegt: Explorati juris eft, quod ex fucceffione defunctiy qw habuit jus patronatus, ad aliquam ecclefiam parochialem, vel alia beneficia ecclefiaftica, per aditionem hereditatis tale jus patronatus tranfeat in heredes ejus c. 1. c. 2. c. 3. e. 13. X. c, fin. de jure patron. clement, eod. tit. geevende daar  ADVYSBOEK. 7 daar van dito. conf. n. 4- onder anderen mede deeze reden • cum defunttus & heres juris fictione una 6? eadem perfona'cenfeantur. Zonder dat in deezen in confideratie heeft kunnen komen, het gene van den Arrestant is gemoveert geworden, dat na het overlyden van Herman van l wic kel, de vrouw weduwe f'ravelmans de oudfte op de ftraat zoude zyn, en dat by de eerlte fundatie van de voorfchreeven prebende door Bern ar dus Wilminus gedaan, expresfelvk zoude geftipuleert zyn, dat by het affterven van de eerfte , het recht van Collatie op de oudlte Erfgenaam zoude komen te devolveeren. Want behalven, dat de Impetrant eerst by zyn Justificatie van Arrest gefustineert heeft, deeze questieufe Vicarye by de voorouders van de vrouw weduwe Travelmans gefundeert te zyn, het welke doch ten procesfe nergens geblykt, doch uit het door dezelve bygebrachte Document, waar op deeze proceduure geintenteert is heeft gebleeken, dat dezelve door Bernhardus Wilminus eerst is- ingefteld. En dan almede niet en heeft gedoceert, op wat wyze het recht van Collatie van de eerlte fundateur, zo Bernhardus Wilminus geweest is, op die van Twickel is komen te vervallen; wordende wel door de Impetrant gefustineert, dat zulks door een huwelyk zoude zyn gefchied, zonder nogthans het minfte fchyn of befcheid daar van by te brengen: zo heeft hy ook in geenen deele beweezen, dat de vrouw weduwe 1 ravelmans oudrte en naafte Erfgenaam van de eerfte fundateur Bernhardus Wilminus geweest is , en' cafu quo hy al zulks beweezen hadde, zo zoude alsdan te discüteeren ftaan, of niet tab cafu de Gedaagde in deezen, Christoffel van Twickel, als zynde broeder van de vrouw weduwe Travelmans, ververvolgens in denzelven graad, voor de voorfchreeve weduwe zoude moeten worden geprefereert: want ofwel by de eerfte fundatie, zo wel vrouwen als mansperzoonen tot de Collatie worden gevoceert, zo word doch de mannelyke fexe geprafereert en eerst genomineert, en daarna eerst de vrouwelyke, in verbis fenior heres & proximior m hneamas*  ADVYS' BOEK. 9 p-óvanti, fed gravato fucceditur, zynde hier toe geheel applicabel het geen Car. de Mean ad jus Leod. obferv. 74. n. 17. tradeert, in verbis: In quo ultimo cafu non eft inconveniens, prout in fuccejjione majoratus et feudi, ut, Meet primo ordinanti majoratum , feudum et fideicommijfum Juccedatur , proximitas tafnen ultimipoffefforis vel ultimi gravati attendendafit, ne confufa, ne dicam impoffibilis, proximitatis probatio (als alhier) et incertus fuccefionis ordo reddatur, fi in longa majoratus, feudi, aut' fideicommijft ferie ad primum ordinantem revolvenda fit proximitas, quod in majoratus et feudorum fuccejjione confiderari obf. feud. 3. n. 3. usque ad finem et in fideicommijft perpetut fuccesfione expendit Fusar. de fideicomm. quafi, 488. n. 14. Zo zoude doch , cafu quo^ al op de naderheid van den eerften Fundateur moeten gezien worden, waar van doch ten procesfe nergens is gebleeken, dat de vrouw weduwe Travelmans de oudfte is, dus moet de voorfchree, ven Christoffel van Twickel voor zyn zuster geprasfereed worden , dewyl dezelve weduwe Travelmans haar recht van naderheid nergens anders als van de Twickels zoekt te deriveeren, vervolgens haar broeder Christoffel (cafu quo het recht op de dochter van Herman niet en was* gedevolveerd, gelyk doch ja) voor haar,-ingevolge van de Fundatiebrief worden geprefereerd; en wel voornamentlyk, om dat uit het Maagefcheid by Antwoord geproduceerd fub B. evident is gebleeken, dat zy vrouw weduwe Travelmans van haar vaderlykeErffenisfe gerenuncieerd, en tegens uitkeering van drie duizend Ryksdaalders van haar broeder Herman van Twickel alle de goederen zo in Twen the als Westphalen gelegen, met alle derzelver rechten en gerechtigheid gecedeerd en overgedragen heeft, zo dat cafu quo, zo al eenig recht tot het confereeren van de voorfchreeven Vicarye mogt gehad hebben, als neen, echter zoude moeten geoordeeld worden daar van gerenuntieerd, en het zelve aan haar broeder Herman mede overgegeeven te hebben; te meer daar het in facto waar is, gelyk de Requirant zeivs ook pofeert, dat Joiian van Twickel, vader van HerII. Deel. B man  ADVYSBOE IC i$ ten; edoch, dat zy Geertje Koman, voor twee geloofwaardige Getuigen en Mansperzoonen , aan haar eheman hadde gegeeven al het gene zy aan hem gebracht hadde, om het zelve eeuwiglyk en erffelyk te behouden , behalven het linnen en wollen tot haaren lyve gehoorende, als mede het vlas en gaaren zo in het-fchreen was berustende, het welk de zusteren gelykelyk zouden deelen; voorts, dat de zuster Hendrikje een zekere Koe vooraf zoude behouden, gelyk dit alles was blykende, uit een aéte daar van gepasfeerd, in dato deii 12 May 1694; dat Hoeloe ter Linteoo en Hekman ter Haer , op voorgemelden dag uit naame van haar Testatrice in deezen Ed., Gerichte verfcheenen zynde, de voorgementioneerde aéte ten Protoeolle hadden geprsefenteerd, en daar beneffens verklaard , dat de overledene Testatrice verzogt hadde,. dat deeze haare uiterfte wille gere. gistreerd en in judicieele tutele mogt aangenomen worden» gelyk zulks ook gedaan was, om te ttrekken naar behoorenr et ut valer et, ft non ut tejlamentum faltem ut codicillus aut alia qucsvis donatio mortis caufa, aut int er vivos fa£ta. Dat het ververvolgens gebeurt was , dat zy Impetranten niet alleen het linnen en wollen, als mede het vlas en gaaren onder zich verdeeld hadden, maar ook de zuster Hendrikje de Koe behouden, invoegen zy Impetranten daar door te zamen en ieder in het byzonder, deeze dispoütie gelaudeerd „ geapprobeerd, en allezintz bondig en van waarde hadden geagnofceerd, zulks ook dat zy Impetranten aan hem Derk Groothuys genaamd Leppink, geduurende zyn leevenstyd„ geen de minfte moeijelykheid of aanfpraake ,. over deeze gifte gedaan hadden, niet tegenftaande dezelve zestien jaa.ren na het overlyden van zyn huisvrouw, in leevendeii fyve geweest was; geevende daar mede genoegzaam te kennen ; dat zy tegens deeze gedaane gifte geen actie waren* Custineerende; dat hy Derk Groothuys dien ten gevolge by testament van den 5 Maart 1710, gedisponeerd hebbende van zyne goederenwelke zo lange buiten contradictie ©f befbieringe van iemand hadde bezeien % en hem Geirape. treexdjc  ADVYSBOEK. 25 ab intestato waren geroepen en moesten fuccedeeren , dat zoude zyn in hoe cafu, niet in Hammen maar in hoofden, invoegen daar omtrent met woorden buiten 't Testament zich meermaalen zoude hebben geëxpliceerd. Niets daar tegen doende, dat hy Impetrant in zyn vader Geert Beckers plaatfe is geinftitueerd, om inftirpes te fuccedeeren , maar zoude zulks alleen zyn gefchied om hem in doenmaalige cas van de erffenisfe niet te fecludeeren ; al fchoon ook. de kinderen van Hendrik Becker met de Impetrant in geen oppofitie en kwamen, want die zes flerk zynde, in beiden gevalle haar portien weinig zouden verfchillen: immers zoude zulks de Geimpetreerden niet raaken. Waar mede per generalia contradiceerende, deeden Geimpetreerden ex ditïis dicendis nobiliterque fupplendis concludeeren: „ dat de Impetrant by Sententie van deezen Achtbaaren „ Gerichte zal worden verflaan in zynen eifch niet te zyn „ ontvankelyk, maar gehouden om de erffenisfe in qusestie „ met de Geimpetreerden te deelen, in hoofden en niet in „ Hammen, met eifch van kosten, fchaaden en interesfen, „ ofte falvis ". Hier over gezien Procesfus prima inftantice en verdere Hukken enz.: en alles rypelyk overwogen en geëxamineerd hebbende, 't geene in deezen te examineeren fionde; en wel vooraf in confideratie hebbende genomen , de fcrupuleufe en bekommerlyke dispofitien of Testamenten, by de Romeinen en 't Jus civile van ouds bekend, in welkers plaatfe om de uiterfle willen religieufelyk te doen fubflitueeren, in deeze Landen, en byzonder in onze Provincie van Overysfel, op een heilzaame wyze is geflatueerd: " dat alle Teflamen„ ten naar de obfervantien en Rechten der plaatfen formee„ lyk gemaakt, in deeze Provincie of Landfchap effect zullen forteeren, en iemand in deeze Provincie testeerende, „ mag zulks opentlyk in den Gerichte verWaaren, en in 't „ Gerichtboek laaten teekenen, of ook zyn uiterfle wille „ zelvs befchryven en verzegelen, en voor eene onzer Ge„ richten of voor twee Schepenen in de Steden prefenteeII. Deel. D „ ren,  a8 OVERYSSELSCH de Roomfche Kerk zyn geweest, van welkers belde inen aanftellingen alhoewel niets word bewezen; zo confir. meerd ook nog kragtiger, dat voor Schepenen van den Gereformeerden Kerk het Testament is uitgegaan , om dat in confeffo is , haar oorfpronk en verkiezinge legitime te zyn. In zo verre arg. I. <$. ff. de offic. Praet. utilita. tis publicce caufa mag worden gevraagt: Quod fi^ quis fe pro Judice gesferit, eum Judex vel non effet, vel effe non poffet, an Sententia ejus jufta fit ? Et admiffum eft, fi quLegaat : gelyk zo ook tot de gepretendeerde omverwerpinge van dit quaestieufe Legaat, den Uitleider en Verweerder niet te ftade komen kan, dat de geinftitueerde erfgenaam, voor haar Elsje Fransen geftorven zy , en dat alzo ten dien opzichte, de erffenis ex acciclenti ad caufam inteftati vervallen is, dewyl de Legaaten hedendaagsch in zulken geval evenswei beftendig blyven, en door de erfgenaamen ab in'teftato moeten uitgereikt worden, perNovellam I. cap. 1. §.4. & feq. Voet. ad tit. digejl. fi quis omijfa caufa tefiam. ab intefiat. num 3., Althus. in dicceolog. lib. 1. cap. 56. num. 2. & feq., Sande dec. Frif. I. 4- tit. 4- def. 10. num. 4., Bartolus ad l. 17. de injuft. rapt. in tefiam., Gail lib. 2. obf. 113. n. 1., queniam omnibus modis impleri debet quod per tefiantem prceeeptum efi, fitnt verba Juftiniani ditta Novella.. Het welk in deezen te meer plaats moet hebben, om dat^Elsje Fransfn NB. "wanneer zy haaren man overleefde", ten aanzien van haare overige'goederen, inteftata heeft willen blyven, doch ten refpefte "van deezen gemeenen Wyfke„ rink Tiende", uitdrukkelyk gewild heeft, dat die in zulken cas, zoude erven en komen, " aan Grietje van „ Lochum en haare erfgenaamen"; gelyk zy deeze intentie niet alleen by het meergemelde Testament, maar ook nog naderhand, als bereids is aangetoond, duidelyk te kennen G 3 geeft:  54 OVERYSSELS CH geeft: ut in terminis tradit-, Carpz. part. 3. conft. 2. 'defin. 31. num. 7. valida etiam funt Legata , ft- teftator ea veile valere dicat NB. defuntlo etiam ante eum heer e de, quia disponere poteft, ut debeantur legata, etiam in caufa inteftati; adde Sand. decif. Frif. de loco cap. 1. Waar mede dan overgaande tot de tweede objectie door Verweerder tegens de validiteit van 't gemelde Testament gemaakt, hier in' beftaande : "dat wylen Jan van Lochum het zelve in't „ geheel met zyn eigen hand zoude hebben gefchree„ ven"; heeft men dezelve in caufa fvhjecta ook niet van die operative kracht kunnen vinden , dat daarom de gedachte Dispofitie zoude moeten invalide verklaard worden ; want of men wel met den Uitleider in thefi kan en moet vast Hellen, dat niemand fchry vende een anders Testament daar in zich zelvs iets mag adferibeeren, 't zy Erffenis, Legaat of anders, maar dat al het zelve gehouden word van onwaarde, en als niet gefchreeven, t, 2. 3 & 5. Cod. de his qui fibi aliquid adferibunt in teft. I. 1. princ. & in fin. ff. de his quee ut indign. hcered. aufer. I. 14 & l. 15. ff. ad L. Corn. de falf. Ja dat zulks ook fpeciaalyk plaats heeft, in eenen man fchryvende het Testament van zyne vrouw, qua plerumque funt imbecillioris judicii, en over zulks ligtelyk geabufeerd kunnen worden, al was ook zodaanige Dispofitie door hen beiden ondertekend, Gamma decif. Lu. fit. 231., Peresius ad di£t. tit. Cod. Juxius Clarus /. 5. §. 24. Spino de Teftan^ gloffa rubr. 2. part. 2. de obf. volunt. Tefiam. n. 10., Groenew. ad d. tit. Cod. Matth. de crim. I. 48. 4. de falf. 7. num. 4. En dat gevolglyk primo intuüu wel zoude fchynen gejugeerd te moeten werden, voor de nulliteit van deeze gemelde Dispofitie , door wylen Jan van Lochum gefchreeven, zo heeft nogthans na een naauwkeurige examinatie van zaaken, in hac hypothefi, de negative moeten geampleéteerd worden, geconïldereerd de redenen, waarom deeze 'prohibitoire wet gegeeven is, hier in alleenlyk beftaande , dat men daardoor heeft willen verhoeden, en wegneemen alle fufpicie van bedrog en falfiteit, dewelke anderzin ts  A D V Y S, B O E K. 55 zints in de Testamenten dikwiis zouden w.orden gecommitteerd, Cyn. in l. 1. Cod. de his qui fibi aliqui adfcrib. Perezius, Tuldenus 6? dlii, ibidtm Farinacius torn. 5. de falf. £f fimulat. quee ft. 150. num. 175- >t Carpzov. def. forenf. part. 3. conf 3. def. 9. num. 5. En dat ook een vrouw, die veeltyds niet ïeezen of fchryven kan, & quee facihus addua pteft, ut confentiat obligatiom, fi nullum preefens adfit penculum, Vinn. tit. inft. de his quib. alien. licet. adprinc, Velasc conf. 177. num. 12. verf. quod fi hcec , alzo ligtelyk zoude konnen worden misleid ; hoedaanige fuspicie van falfiteit of bedrog , alhier niet heeft kunnen of mogen gepraefumeerd worden ; en zulks niet alleen om de reci. proque maakinge, quee ratione incertitudinis dubiique eventus facit licitum, quod alias certo cafu effet illicitum, ingevolge het gevoelen van veele DD.; maar ook, om dat hier bovendien volkomen en overtuigend conlteerd, van de weetenfchap, goede wille en intentie, het welk Elsje Fransen tot het oprichten van dit Testament gehad heeft, en zulks niet alleen, om dat dit Testament door de echteluiden eigenhandig is getekend en gezegeld, en ook door geen meer, maar twee Momboiren, haar Elsjen buiten de ordinaire gewoonte asfisteerende, mede onderfchreeven, vervolgens voor de Heer Richter van Enfchede en Keurnoten behoorlyk beltediget zy, maar dat ook het zelve zich refereerd, tot een opene testamentaire Dispofitie van den jaar 1679 den 14 December, door haar eheman voornoemd tot Amfteldam voor den Notaris Joan Heykoop en Getuigen ge* pasfeerd, door Verweerder ten Procesfe geappheeerd, by welke zy haaren man Jan van Lochum mede univerfeele erfgenaam maakt van haare goederen, en by aldien hy voor haar mogte overlyden, zyne kinderen in deszelvs plaats accedeerende; dat zy met haaren man deeze Tiende by het meergemelde Testament over en weder, de man, by voor affterven van zyn vrouw, aan zynen neef Frans Jansen , en de vrouw by voor overlyden van haaren man, aan de mans dochter Grietje van Lochum , of haare erven ge- maaKt  ADVYSBOEK. 61 ij confenfu preeftitó ê? contraüu conünuato amplius penitenties non eft locus, l. 5. Cod. de obl. &? act. Holl. Advyfen ide deel conf. 275. wordende zodaanige Dispofitie van man en vrouw gehouden, als of het één Testament ware : adeo ut morte unius, fuperftitis dispofitio etiam confirmetur per DoÜores fupra diegat. Want als, de langstleevende alsdan nog proprium factum zoude mogen impugneeren, en de mutueele Dispofitie veranderen, zo zoude die met de geheele erffenisfe kunnen doorgaan, en de vrienden van de eerst. afgeftorvene tegens de intentie of beding by Testament gemaakt, niets daar van weg draagen, fed malitiis non eft indulgendum l. 38. de rei vind. ê? dolis omnibus moclis oecurrendum l. 3. de transaSt. En hoe veel te minder heeft dit Testament of Legaat dan nog in dit geval kunnen gerevoceerd worden, als men ziet, dat Elsje Fransen de boedel geadieerd, volgens Testament gedeeld, de opkomften van de aan haar gemaakte tucht-goederen, en andere voordeden meer, tot haaren dood toe genooten, en dezelve maakinge by nadere conventie fpeciaalyk bekrachtigd heeft: utique approbando aditione teftamentum, omnia approbata effe cenfentur quee in ea fuerunt dfpofita., ideoque & conditionem bonis appofitam fervare debere, nee enim Meet partem teftamenti approbare êf partem repudiare, funt verba Mevii ad jus Lubec. p. 2. tit. 1. art. 10. n. 50. waarom hier ook zeer applicabel zyn, de woorden van Loevet. en ces 'notables arrefi. Ut. T. arref 10. muiier c[uee_ rebus non amplius integris revocat teftamentum, captiofe &? callide facit; imo fecundum Tom. decif. 9. non poteft proprium factum impugnare 6? a femel probata per receptionem impleta conditior.e recedere, ê? non amplius integra refilere ; ja is Verweerder zelvs doorgaans by zyn fchriftuuren van fentiment, dat dusdaanige Testamenten niet revocabel zyn, alleenlyk fustineerende, in dit reguard geen mutueel maar een feparaat Testament of Legaat geweest te zyn, daar een ieder over zyne goederen feparaatelyk gedisponeerd heeft, doch hoe abufivelyk deeze fustenue zy , is ten eenemaal manifest uit de teneur der Dispofitie, en voornaamentlyk van het Legaat a H 3 welk  62 OVERYSSELSCH welk hier alleen in qusestie is, dewyl hier boven uit de eigen woorden van dien , gedemonftreerd is, dat deezer echtelieden gezaamentlyke wille en duidelyke intentie ge. weest zy, over deeze quasstieufe Tiende, die ftaande echt was aangekocht, en alzo gemeen, als ééne Dispofitie te maaken , en dezelve over en weer de man aan zyn vrouws neef, en de vrouw aan des mans dochter of haare erf ge. naamen te maaken; want of wel in het zelve Testament teftens een telle quelle verdeelinge gemaakt zy, en Verweerder daar uit heeft pogen te inficieeren, of deeze Tiende abfolutelyk aan de vrouw toe behoorde , zo blykt doch nogthans uit-den inhoud van het Legaat, dat zy onaange. zien deeze deelinge, dit Huk goeds als hun gemeen goed, communi confenfu als boven, en gevolglyk zonder eenig arg of list, onderling hebben willen vermaaken ; wordende ook dit haar vaste voorneemen en eenige wille immers ten eenemaalen bekrachtigd, met de opgevolgde fcheidinge en deelinge, by Aanfpraak overgelegd fub C, alwaar Elsje Fransen haare goederen uit kracht van het Testament fcheidet en ontfangt; edoch deeze quaestieufe Tiende word haar daar niet in een abfolute eigendom overgegeeven, neen, maar met deeze reftrictie: " dat dezelve na haaren dood volgens Testament aan Grietje van Lochum of haare erven „ zoude komen". En heeft nu Elsje Fransen dit alzo by die gehoudene deelinge geaccepteerd, het zelve als een tuchtgoed by haar tweede en derde huwelyk aangebracht, als boven al mede bewezen is, en ook by een nadere conpromisfarieele Sententie is verftaan: "dat het by die .deelinge 3, tusfehen Elsje.Fransen en de kinderen van Jan van „ Lochum zal zyn en volkomen verblyven "; zo heeft zy immers dan nooit gewilt, of vastgefteld, dat deeze Tiende haar privative in eigendom toe behoorde, en door haar zo als andere goederen, vermaakt mogt worden; dewyl zy het contrarie verbis rjf faföo luce meridiana clarius heeft doen blyken; en of nu wyders door Verweerder gefustineerd geworden zy, dat ingevolge van ons Landrecht p. 2. tit. 5. art. 11. een  ADVYSBOEK. 65 ter decifie deezes voorgefteld, afgehandeld en gedemeleerd zynde, zo komt daar uit ook van zeiven te confequeeren , dat de ïnleideren in deezen bevoegd geweest zyn , alhier met Inleidinge te procedeeren, want het meergemelde Legaat naar redenen en rechten beftendig en daar benefFens irrevocabel wezende, zo moesten ïnleideren als onbetwiste erfgenaamen van Grietje van Lochum, daadelyk na het overlyden van Elsje Fransen, uit hoofde van dien ook immers waare erfgenaamen van deeze Tiende, en alzo tot repetitie van de posfesfie gerechtigt worden. Om welke en andere redenen en rechten meer, ik Richter voornoemd, God en zyne heilige Juftitie in aanfchouw genomen, met toegetrokken Advys van de ondergetekende Rechtsgepromoveerden, doende recht: '; condemneere den „ Verweerder en Uitleider, om de gelibelleerde Tiende „ uit het erve Wyfkerink in de buurfchap Lonneker, Gej, richts Enfchede gelegen, met alle baaten, vruchten en „ opkomften van dien, by hem daar van genooten, aan den „ ïnleideren te reftitueeren en in te ruimen, en alzo by „ dezelve een goede Inleidinge gedaan, en daar tegens door Verweerder en Uitleider een kwaade Uitleidinge onder„ nomen te zyn ; de kosten deezer proceduure nogthans „ om redenen compenfeerende". Atque ita in hac caufa judicandum cenfuimus. Daventria die 28 January 1719. Gerh. Dumbar, Dr. A. H. Putman, Dr. XXXII. CONSULTATIE. Advys en Sententie , waar in gedecideerd word, of liet aan de langstleevende man of vrouw naar rechten geoorloofd is, het Testament, dat zy te zaamen over de gemeene goederen ge~ maakt hebben, voor zyn of haar gedeelte te revoceeren of te veranderen ? II. Deel. I In  65 OVERYSSELSCH In zaaken voor de Achtbaare Heeren Burgermeesteren der Stad Enfchede, ftrydig en ongedecideerd hangende, tusfchen Engbert Lazonder nomine uxoris, Anna Jorrissen , nevens Jan Bekeer, als vader en voogd van zyne onmondige kinderen, by wylen Hendrina Jorrissen in echte geprocreërd, en Boedelhouder van wylen zyner overleeden huisvrouwen nalaatenfchap, benevens Jan van Steenbergen , en Peter van Gog, alsMomboircn over de onmondige kinderen van Jan Wissinck, by wylen Aleyda Jorrissen in echte verwekt, Aanleggeren ter eenre; op en tegens Peter Aegelaar, als in huwelyk hebbende Catharina Jorrissen, Verweerder ter anderen zyde. Waar by de Aanleggeren in fubftantie deeden poleeren, hoe dat in leeven zyn geweest Pelgrim Jorrissen en AleydaBrix echtelieden; dat dezelven den 20 Juny 1710 voor den Heer Richter van Enfchede en derzelver Keurnooten hebbende opgericht een mutueel Testament, waar by tot hunlieder erfgenaamen hadden gefteld hunne dochters, met naamen Anna , Margareta en Hendrina Jorrissen , uit welkers naam de Aanleggeren kwamen te ageeren, neffens hunne dochter Catharina Jorrissen , huisvrouw van Verweerder ra deezen, en in plaats van hunne overleeden dochter Aleyda, de kinderen by Jan Wissinck geprocreërd en nagelaaten, in ftirpes: dat vervolgens de moeder Aleyda Brix voornoemd, in den Heere ware gerust, en a zo dit voornoemde mutueele Testament, met de dood hadde bekrachtigd: dat de langstleevende vader naderhand hadde kunnen goed. vinden°, een nieuwe Dispofitie te maaken, en daar by aan Verweerders huisvrouw gepraelegateerd deeze pmeene goederen van hem en zyn overleeden vrouw, "als het geheels huis bruinen Enfchede, door hem bewoond, neffens het orouwhuis enbrouwgereedfchap, tot de tonnen incluis, mitsgaders den hagengaarden voor de poorte, met het " S §of fchoppe, daar in ftaande, en alle derzelver oude " en nieuwe recht en gerechtigheden, als mede de begraafl pLtHn de kerk, In turfU, om dezelve voorden  ADVYSBOEK. 6 7 „ zomma van twaalf honderd daalders aan zich te houden, „ niet tegenftaande, die goederen wel drie duizend guldens „ waardig zouden zyn ". Al het welke zoude ftryden met de conftante practycque, waar by de langstleevende der ouderen, niet zoude zyn gepermitteerd1., om by ee# nader Testament, de eerfte mutueele Dispofitie tegen te gaan of te veranderen; en waren Aanleggeren daarom te raade geworden, ex ditïis dicendis? nobüiterque fupplendis te concludeeren: "dat het voorgemelde Praslegaat, by de vader Pel„ grim Jorrissen in zyn laatfte testamentaire Dispofitie aan „ Verweerders huisvrouw, praetenfelyk gemaakt, niet kan „ beftaan, en dat Verweerder vervolgens gehouden zal „ zyn in conformité van het voorverhaalde mutueele Te fa„ ment van den 20 Juny 1710, met hen Aanleggeren de „ geheele vaderlyke en moederlyke erffenisfe te fchiften, „ fcheiden en deelen, mede met eisch van kosten, ofte &c.". Waar tegens de Verweerder kwam te regereeren , dat wylen Pelgrim Jorrissen met zyn vrouw den 20 Juny 1710 wel een Testament heeft opgericht, doch dat hy daar door zich de macht geenzints benoomen zoude hebben, om na doode van zyn huisvrouw, op den 17 July 1711, feparaatelyk te testeeren, of zyn Dispofitie te veranderen; om dat dezelve niet zo zeer als één, maar als twee byzondereTestamenten moesten worden aangemerkt, en daarom niet alleen van beide echtelieden gelyk , maar ook van eene alleen, naar rechten en practycque heeft kunnen en mogen gerevoceerd worden, voornaamentlyk, dewyl de man eerst, en dagr na de vrouw, en alzo ieder apart en feparaat over de gemeene goederen gedisponeerd hadden , of fchoon ook deeze Dispofitie op éénen tyd gemaakt , en op één en 't zelve papier gefchreeven ware, met andere redenen meer; contendeerende over zulks : " dat Aanleggeren in „ hunnen eisch en conclufie by Aanfpraak genoomen zullen „ worden verklaard, niet ontvangbaar te zyn , met con„ demnatie in de kosten ". I 2 Hier  68 OVERYSSEtSCH Hier over gezien de Ma prothocollaria, beginnende met den 7 Oftober 1715, en eindigende den 2 May 1718, alles in conformiteit van den gerichtelyken en op den 6 May , door parthyen bedienden betekenden Inventaris, en gelet* tet waar op in deezsn tot administratie van onpartydige Tustitie te letten llonde: inzonderheid geconfidereerd, dat alhier eigentlyk geen queftie is over het faftum , noch over de formS deezer Dispofitien; neen, maar enkel en alleen te discuteeren ftaat deeze quafiio juris, oT naamentlyk aan ;de langstleevende man of vrouw, naar rechten geoorloofd is, het Testament, dat zy te zaamen over de gemeene goederen gemaakt hebben, voor zyn of haar gedeelte te revoceeren of veranderen? En dan daar omtrent zynde in betxachtinge genoomen, dat de meeste en voornaamfte Doftoren en Practizyns in thefi hedendaagsch genoegzaam vast ftellen, dat de langstleevende man of vrouw het eerlte Testament, hoe krachtig, over de gemeene goederen, met zyn vrouw ook mogte gemaakt en opgericht zyn, mag veranderen of te niete doen; als onder anderen is te zien by Mynsing. cent 1 obfervat. 8., Peckius de teftamentis conjugum lib. 1. cap'w.y Gail. lib. 2. obferv. 117. num. 1 6? 2., Castill. quot. controv. part. 2. cap. 10. Cod. Fabr. lib. 6. tit. 5. de. \n. 18., Carpzov. dtfin. foren/, part. 3. conftit. 2. defin. ir. Someren de jure novercarum cap. 19. princip.art.7., Valasc. confult. 7. num. 7., Kinschot, re/ponf 34..» Ant. Matth. obferv. rer. judicat. in noviffim. ob/erv.52. nutnj. & ita haclenus Belgis ufitatum teftdtur, etiamfi claufula addita fit de non revocando, Everh. conf 12. num. 6. conf 79 & 213. mm. 23 24 , Berlich. decifion. 92. p. I. num. 4., van Leeuwen over de 89. en 92. coftum. van Rynland , Paul. Voet. ad % 13. inftit. de tefiam. ordin. n. 5- & ad §• 3- inftit. quib. mod. tefiam. infirm. num. 2. verfic. comnunior, Huber. Rechtsge. leerdheid 1. deel, 2. boek, 20 cap. num. 32., Meyer de tefiam. lib. i. tit. 10. de conteftatione reciproca num. 4 fe? 5. ac tantce facultatis addit, ut ne quidem pactum de non revocando obUet fecundum communem fententiam Dottorum , quos recitat., Joan  72 OVERYSSELSCH lagmatkum genoemd kan worden, zo word ook in tegendeel, van de voornaamfte Costumieren en Rechtsgeleerden geleerd, dat een Testament, daar beide de Conthoraalen zich onderling gèinftitueerd of gebeneficeerd hebben, evenswel door de langstleevende kan vernietigd of tegen gegaan worden, en wanneer over zulks wylen Burgermeester Pelgrim Jorrissen, in cas fubject, al by het voorfchreeven Testa. ment, door zyn vrouw mogte gegratificeerd zyn, zo zoude hy nogthands de vryheid gehad hebben, die Dispofitie door een nader Testament te veranderen, en evenswei behouden de voordeden hem by het eerfte Testament door zyn vrouw toegeftaan; zo als niet alleen by de vooraangetogene Doctoren is te zien, maar ook met nadruk word gededuceerd en beweerd door den Raadsheer van het Hof van Braband Petrus Panhuisen, in zyn fingulier tra&aatje; de mutatione ultimce voluntatis cap. 2. num. r. his verbis: Jam ad particularia de/eendamus, examinemusque an teftamentum, in quo vir uxorem, 6? NB. uxor virum reciproce heredem inftituit, ab uno ex fuperftitibus prcemortuo altero revocari pojjit , ajfirmativam fententiam refolutive tenendam judico , ob rationes quas num. 2. 3. 4 ê? feqq. late perfequitur, idem tradit Strykius in traStat. de eau, tel. ultim. voluntat. cap. 24. §. 21. Quamvis enim alterum teftamentum, alterius contemplatione fattum fit, ut propterea fubfiJftente uno, alterum quoque fubfiftere ê? vice ver fa dicendum effe videatür, attamen ex alterius voluntate, alteri tefiandi libertas minime auferenda eft, contra vero conjux pradefuncta, morte fua, dum non ante mutavit, confirmavit fuam voluntatem, fit. perftiti autem mutandi voluntas Jalva eft, allegans , Heser. aliosque, egregie Carpzov. part. conft. 2. defin. 11 é? 12. qui* bus addi poteft, Voet.-^'m comment. ad tit. Big. de patt. dotal. num- 63. in med. 6? ad tit.D. injuft. rupt.irrit. teftam. num. 17. Hebbende hier en tegens niet kunnen opereeren, het geen uit de decifien en disfertatien van Dekkerus lib. 1. dijf. 1. uitvoerig is te berde gebracht, aangezien dien Autheur aldaar handeld van een ander geval, dat op het cas fubjeft «reheel niet applicabel is, nam ut ipfe tefiatur in fin. num. 9. s {bi-  ADVYSBOEK. 73 ibidem non fuit difceptatio, de difpefitione omnium bonorum, fed tantum de parte, de dueatu nempe Arfchotano ac bonis Brabanticis ■fideicommijfo fubjectis. Behalven dat hy ook niet en po« 'feerd, dat derevocatie in alle Testamenten der ouderen, aan de langstleevende zoude verboden zyn; neen, maar zelvs vastfteld, dat in zulken geval als dit is, een Testament altyd mag gerevoceerd worden, als hy num. 12. zich in deezer voegen elargeerd: fed quoniam pars adverfa Anto* niiFabri, Pr abdis Everhardi, Peckii fe? aliorum fententias mbis oppenat, fcribentium : conjugum teftamentum, in una charta exaratum a fuperfite libere revocari, agedum videamus, quam id non fit perpetuum, ita ut Mos interpretes NB. vere fcripfijfe tuto dixerim, at Morum fcripta cuivis cafui applicare, fore dbfurdiffimum fe? hominis in jure parum verfati. Et paulo poft: egoautem, ut rem plenius, quam hattenus factum eft, explicem, cafus aliquot conftituam, quibus incidentibus, conjugum teftamentum a fuperftite , qua parte fuum eft, alias revocari poteft alias non poteft. En na dat hy nu een geval gefteld hadde , wanneer de langstleevende het eerfte Testament herroepen konde , zo gaat hy vervolgens over tot een tweede cafus, die het zelvde is met het cas fubjeft; in his verbis: fecundus cafus eft, dum pater communes liberos in bonis fuis heredes fcribit, eos denique viciffim fe? diviftm in fuis mater inftituit, NB. hic nihil fieri, quo minus fuperftes fuamyoluntatem immutet, aut revocet, rato tarnen per [tante defuntti judicio, verilfmum eft, duo enimfeparatim hereditates fuas in liberos defcribunt, bonis non confufis fed in vicem diftinÜis, non una eademque voluntatis declaratione, fed alteram altera in iisdem tabulis feorfim fequente: quidni hic obtinebit, quod vulgo dicitur ea qua poflea genmtur prioribus derogare, l. 6. §. 2. ff. de jur. Codicill. neminem fibi eam legem dicere ut a proiri voluntate recedere non •^En gelyk dan daar uit overtuigende confteerd, dat Dekkerus in dit geval geheel niet disfentieerd, zo hebben ook de illatien uit Peleus, Charondas, Mornacius en andere Franfche Rechtsgeleerden, door Aanleggeren by RcII. Deel K PW  74 OVERYSSELSCH plycq aangevoerd, en tot adfriuétie bygebracht, in deezen al mede niet releveeren kunnen; want is het zo, als Aanleggeren zelvs pofeeren, dat dit is een qucvftio juris eonfuetudenarii, waar over de voornaamfte Rechtsgeleerden moeten worden ingezien, zo heeft derzelver fentiment, over de particuliere Coflumen in Frankryk, niet kunnen evenaareh, veel minder enerveeren, het byna eenpaarig gevoelen van zo veele gerenommeerde Doftoren, als hier boven zyn geallegeerd ; gelyk dit mede zeer wel heeft geobferveerd de Raadsheer Panhuizen diSto traSt.csp. 2. num. 7. ubi ita tradit banc opinioneniy licet firma fit, conantur labefablare Galliy ut etiam Joannes Dekkerus in fuis differtationibus, utentes juribus incivüiter contortis 6? arreftis, fed ea generali folutione enervari pojfunt, dicendo ea intelligenda effe, de jure fingulari patrice fuce, inter quod & jus univerfale magna eft dijferentia, irno cap. 7. in fin. de opinione Dekkero ita concludit: hanc opinio» fiem utpote juri civüi contrariam, neque moribus patrice flabüitam rejiciamus. Welk Autheur aldaar ook vervolgens dilueerd, alle zodaanige objeétien en zwarigheden, als die Doctoren tegens dit gerecipieerde gevoelen gewoonlyk komen in te brengen; behalven dat in Frankryk zelvs, dit fentiment zo generaal niet word opgevolgd , maar met verfcheiden diftin&ien en limitatien aangenomen is, als gezien kan worden uit Brode au ad not. van Louet verb. teftament mutuel. Blykende ook zelvs uit Maynardus in fuis decifionibus Tho> hfanis ïib. 5. decif. 77. dat zommige Hoven van Justitie aldaar, de negative, en anderen de affirmative van dien, in judicando volgen. Waarom ook al mede geen reguard heeft kunnen genomen worden, op de pretenfe equiteit, zo de Aanleggeren pretexteeren , hier in te refideeren, dat de langstleevende het gemeene Testament niet veranderen kan: nam licet parentes femper prafumantur amare liberos ê? inter eos equalitatem veile obfervare; zo zoude het nogthands van de uiterfle confequentie zyn, wanneer iemand by zyn leeven niet zoude meester blyven van zyn goed; wat achtinge, wat refpeét, zoude een langstleevende vader of moeder behouden ?  ADVYSBOEK. 75 houden ? wanneer de kinderen , qui fiepe ante diem patrios inquirunt in annos, wisten, dat hun langstleevende vader of moeder, het goed maar als ter leen bezat, en als 't ware de handen gebonden was, om een andere Dispofitie te maa. ken ? waar toe zoude dan de exheredatie by de rechten zyn toegelaaten ? als een vader in dit geval zoude gehouden zyn, een zoon of dochter, die hem na dato van de eerlte Dispofitie onbehoorlyk behandelde, die een verquister, dronkaard en fpeeler wierde, uit kracht van het eerfte Testament, zo veeIe te maaken, als een ander kind, dat hem wel gedroeg, en ; aan hem zyn kinderlyke liefde en eerbied betoonde ? Waar- ' om ook de gemelde Panhuizen in fine cap. 6. num. 1 r. diSto trattatu, zeer wel tradeerd: non efi quod Guilielmus Bened rct. ad caput Raynut. num. 200. extra de teftament. verb. duas habens tantopere, laudet Mam confuetudinem, quam vir 6? uxor reciproce paclo irrevocabüiter transmittant hereditatem , dicens camfulgere fumma cequitate refipettu liberorum. Quia talis con- < fuetudo tendit maximopere in prcejudicium auStontatis fe? refpettus parentum, qui quoniam procedit ex jure naturali, cum confuetudo pradiüa oriatur ex jure fpeciali, major eft aquitas in Ulo, . quam in hoe , per ea quee tradit Alciat., de prctfiumpt. pree* ; jumt. 36. in princ. Invoegen, dat of fchoon al deezen Pelgrim Jorrissen, met zyn vrouw, het eerfte Testament, om eene gelykheid onder de kinderen te obferveeren, in dier voegen mogte gemaakt hebben, zo heeft zulks om voorgemelde rechten, den vader niet kunnen beletten, " om zonderlinge en goede hem daar toe moveerende redenen ", zo als in de tweede Dispofitie word vermeld, ten aanzien van zyne goederen, zyn dochter eeniger maaten te gratificeeren; voornaamelyk, daar hy zyne andere kinderen in de legitime portie niet benadeeld heeft; immers, dewyl dat poinct nergens geopperd, noch deeze aétie uit dien hoofde niet geinftitueerd is, heeft men niet anders kunnen oordeelen, of de andere kinderen is daar omtrent geen prejudicie gegeeven. Hier omtrent heeft ook geen verandering kunnen maaken, K 2 dat  76 OVERYSSELSCH dat de vader en moeder by hunlieder eerfte Testament, al een fideicommis gemaakt mogten hebben; want behalven, dat dit fideicommis zoude concerneeren de kinderen van Aleyda Jorrissen , zo heeft dit evenswei aan de langstleevende niet kunnen beletten, zyn of haar particulier Testament naar Landrechte en Coftume te herroepen, of te veranderen. Hebbende eindelyk ook geen reflexie kunnen meriteeren, dat' door Aanleggeren ook is geallegeerd, als zoude hier tusfchen deeze Testateuren en Conftituenten by hun Testament een contract en conventie zyn gemaakt, om de egaaliteit tusfchen hunlieder kinderen heiliglyk te obferveeren, dewyl hier van niet het minfle of geringfte in het Testament ge* bleeken is; en bovendien ook is aangetoond, dat zodaanige conventien, in rechten weinig of niet, als in eenige finguliere gevallen, iets opereeren: Teftamentum enim non inducitt naturam contraStus fed uUimce voluntatis, quee ad mortem usque mutare poteft, Stryk. de cautel. uit. vol. cap. 22. in fine, Finkel- j thaus de obfervat. 90. num. 18. imo juratum teftamentum } quandoque mutari poteft, vid. Joann. Dauth. de tefiam. num. 89- li fe? feqq., Covarruv. de tefiam. p. 2. num. 9. Hebbende ten flotte, Aanleggeren ook niet gegrond kun> nen appliceeren, het gewysde in zaaken, de Heer Cameraar Marienburg cum fuis, tegens de Heer Majoor Marienburg 1 cum fuis, dewyl die zaak in faUo dusdaanig gelegen was: dat wylen de Heer Ontvanger Marienburg en zyn vrouw Agneta Vos, te zaamen hadden een Testament gemaakt» en daar by eikanderen over en weder gebeneficeerd, en ónder anderen ook de tucht gemaakt van des eerstftervenden zyne goederen; den Ontvanger eerst ftervende, zo aanvaard deszelvs weduwe voornoemd, de beneficiën by dat mutueele Testament aan haar gegeeven, doch nader- 1 hand revoceerd zy het zelve, en maakt verfcheiden ver- I anderingen by eene nadere Dispofitie, waar over vervolgens questie ontftaan zynde, tusfchen de erfgenaamen van den Ontvanger en de erfgenaamen van Agneta Vos , voor de Heeren van de Magiftraat van Deventer: fustineeren» i de  ADVYSBOEK. 77 de de eene, dat zodaanige mutueele Dispofitie revocabel was, en de anderen ter contrarie, dat dezelve niet revocabel was, om dat Agneta Vos geen afftand had gedaan by die tweede Dispofitie van de gunften, aan haar by het eerfte Testament gemaakt; en is daar op by de Heeren van de Magiftraat verftaan , dat de revocatie geen plaats konde hebben: want als man en vrouw gelyk hebben getesteerd, over haare goederen, zo zal die gene, welke zulk een Testament wederroepen wil, in conformiteit van het Stadrecht van Deventer part. 3. tit. 4, art. 10. daadelyk afftand moeten doen van de tucht en andere voordeden, o-eïyk aldaar' uit het woord mids, quee eft vox taxativa fe? condidonem importans , genoegzaam af te neemen is. Ook had de weduwe Vos met de erfgenaamen van wylen haa* ren echtgenoot, in dat geval in de gemeenfehap van goederen een tyd lang gecontinueerd, zonder Inventaris op te richten, en de zoon van de Heer Cameraar Marienburg de bibliotheek genooten. Invoegen, dat dit geval geheel en al va. rieerd van het tegenwoordige fubjettum queestionis, daar deeze echteluiden mutueele, of reciproque Dispofitie hebben gemaakt , of eenig voordeel aan den anderen over en weder toegeftaan. Behalven dat dan nog geene de minfte bekwaame argumentatie zoude kunnen gemaakt worden van een decifie der Heeren van de Magiftraat van Deventer, op derzelver particulier Statuit en Coftumc gefundeerd , tot deeze zaak, die naar Landrecht en gemeene Coftumen moet gedecideerd worden. Om welke en andere redenen meer, het Edele Stadgerichte voornoemd, met toegetrokken Advys van de onderbenoemde Rechtsgeleerden, God en zyn heilige Justitie alleen in aanfehouw genoomen; doende recht: "abfolveerd „ den Verweerder, en verklaard Aanleggeren in hunnen „ genoomen Eisfch en Conclufie niet te zyn ontvankelyk noch „ gefundeerd , condemneerende dezelve mede in de kos5, ten van de verzendinge en beleeringe deezer proceduu„ re; doch de overige kosten om reden compenfeerende . K 3  73 OVERYSSELSCH Atque ita in hac caufa refpondendum cenfuimus. Daventri®. die 25 Augu/ii 1718. Gerh. Dumbar, Dr. A. H. Putman, Dr. XXXIIT. CONSULTATIE. Advys en Sententie, over deAdmiJJie van de Exceptio prcejudicii & prajmaturitatis, tegens het eifchen van Inventaris. In exceptioneele zaaken voor my Johan Beeldsnyder Steenbergen J. U. D. en hoe temp. Verwalter der Stad Campen, ftrydig en ongedecideerd hangende, tusfchen Rudolphus MarcusFoccoma voor hem zeiven, Otto Gisius, en Berend van Marle , als getrouwd aan Aleida Susanna , en Susanna Foccoma , origineele Arrestanten en Geëxcipieerden in deezen ter eenre, tegens Ds. Petrus van Heimen. berg, origineele Gearresteerde en Excipient in deezen, teranderen zyde: alwaar de Arrestanten zich noemen de naafte bloedverwanten en erfgenaamen van Margareta Brandenburg , gewezen huisvrouw van den Gearresteerden, by Reces van den 29 September 1722 , na voorgegaane Arrest en Citatie hebbende gevorderd van den Gearresteerden als man, weduenaar en boedelhouder van de erffènis en goederen van zyn overleeden huisvrouw, een beëdigde Staat en Inventaris, zodaanig en dier geftalte dezelve tot het fterfhuis behooren, of onder des Gearresteerdens beftier en bewind zyn berustende, concludeerende : " dat de Gearresteerde daar „ toe in cas van oppofitie, zoude worden gecondemncerd, „ midsgaders in de kosten, fchaaden en interesfen, onder „ voorbehoud van de wydere actie van de Arrestanten, als „ naar rechte &c". Zo deede de Gearresteerde by Exceptionfchrift voordragen , hoe dat zyn overleeden huisvrouw hem by testa. raentaire Dispofitie tot eenige en univerfeele erfgenaam ! Z0U-  ADVYSBOEK. 79 zoude hebben geinftitueerd; dat diensvolgens het eisfchen van Staat en Inventaris aan het recht van hem Gearresteerde prejudiciabel, en ook zo lang de Arrestanten geen erfgenaamen of berechtigde tot den boedel, by fententie ver1 klaard waren, te prematuur zoude zyn; en daar benevens 1 by aldien de Arrestanten al mogten willen fustineeren, erfi genaamen van des Gearresteerdes huisvrouw te zyn, dat dan ! hunlieder actie niet by Arrest en Citatie, maar by Inleiding j hadden moeten inftitueeren; dienvolgens aan de Arrestanten { objicieerende de Exceptien prcejudicii prcematurationis fe? in, formalitatis in vim dilatoriam, concludeerde, "tot admisfie , „ van dezelve te zaamen, of een ieder in't byzonder, en ; „ by ordre tot kost en fchaadelooze abfolutie van deeze :inftantie, ofte &c." Waar tegens de Arrestanten en Geëxcipieerden eerst by ; Reces van den 27 Oclober 1722, en naderhand by Ant* 1 woord exceptioneel op den 5 April 1723, om verfcheiden redenen deeden concludeeren, "tot rejeétie van de geobji„ cieerde exceptien, fampt en ieder in 't byzonder, en dfiC den Excipient zoude worden gecondemneerd , om op ,een fortabelen termyn te antwoorden, met eifch en pro, „ test van kosten, ofte" &c. Hier over gezien en metnaauwkeurige oplettendheid geëxa: mineerd, deProthocollaria van den 29 September 1722 tot den 29 September 1723, in gevolge den gerichtelyken en door beider parthyen bedienden ondertekenden Inventaris 5 en met omzichtigheid gelet hebbende op alles, het welke tot het vellen van een rechtmaatig vonnis in deezen, eenigzints te reguardeeren ftonde; inzonderheid geconfidereerd: quod Ma perfona, puta uxores fe? fimiles, quee eo tempore, quo aliquis moritur fuerunt vel funt in bonis fe? de domo defuncli, ad petitionem legitimorum heredum vel etiam aliorum, quibus aliqua quantitas debe. tur, vel qui fuper hoe habent aliquod interejfe, officie Judicis fub juramento res omnes hereditarias per defunttum reliEtas exhibere fe? petentibus fe? habentibus intereffe demonftrare fe? indicare teneantur, Berlich. decif. 160. n. 1. Al var. Valasc. Prax. partit.  8o OVERYSS.ELSCH partit. &collat. cap. 8. num. i., Wames. centar.2 > f tur l. un. Cod. de confeff. fe? judicatum habet executionem l. 15. §. 1. fe? feq- ff- de re judicat. fic fe? ifta confeffio: item in confeffum nulles funt partes judicis L. 25. §. 2. in fin. ff. ad Leg. Aquil. fe? dicit Bald." in leg. cum te cod. de transaStion. quod' idem operatur confeffio quod publicum inftrumentum in contratlibus , ideo nulla probatio requiritur, /. 1. fe? per tot. if. de confeff. item caufa vitandi circuitum qui eft vitandus L. 53' ff- de condiiï. indebit. fe? ut celerius lites expediantur quod int er eft reipublicce l. 13. cod. de judic. capit. fin. ^ We°lke provifie van Namptisfement zo favorabel word gehouden , dat dezelve in alle deelen van het proces verzogt mag worden, by aldien de principaale zaak eenig onderzoek * en  83 OVERYSSELSCH en uitftel vereifcht, zodaanig getuigd Sim. van Leeuwen in zyn aantek. over de Cojl. van Rynl. pag. 304. n. 2. allegeerende, Rebuff. ad confiit. reg. tr. de Jentent. provifional. in prafatione n. 25. 6? feqq. fe? art. glojf. 2. num. 14., Joan Papon. leg. 18. tit. i. de provifional. arreft. 2. 3 è? 6. add. Nicol. Tulden. in annotat. ö^Damhoud. prax. civil. cap. 103. Ut. M. Invoegen dat de Impetrant in deezen, het Namptisfement eifchende, uit hoofde van een liquide obligatie, waar van de handtekening gerichtelyk is bekend, die voorfchreeven regul is, voor zich hebbende. Nu zal men verder dienen te overweegen, of de Gedaagde zyn vermeende uitzondering van die regul heeft daar gedaan en aangetoond, dat alhier geen proviüe van Namptisfement plaats behoorde te vinden ; ten wel. leen einde dezelve zich wel heeft poogen te bedienen van de peremptoire Exceptie van verjaaring en van betaaling, edoch allezints te vergeefs ; om redenen: dat de Rechtsgeleerden de provifie wel onnodig oordeelen en verwerpen, in geval dat betaaling of compenfatie . word bygebracht, waar van by handfehriften een duidelyke quitantie daadelyk kan blyken, als nagezien kan worden by Sim. van Leeuwen d. trattat. pag. 306. n. 2. en verfcheidene Rechtsgeleerden aldaar geallegeerd, zeggende genoemde van Leeuwen in zyn Roomfch Holl. Recht lib. 5. part.. 19. n. 29: " dat de ,, provifie kan fluiten alle exceptien van betaaling, verly„ king of compenfatien &c. " in zo verre daar van aanllonds en zonder nader onderzoek, het zy by een publycq inftrument of de eigen hand van den Eifcher of anderzints behoorlyk kan blyken, het welk ook daaruit genoegzaam is af te neemen, dat in cas van provifie maar fummari word geprocedeerd, Damhoud. in praxi civil. cap. 103. n. 13. en dus uitgefloten al het gene een nader en naauwkeuriger onderzoek vereifcht: provifionis caufa, inquit. Sande lib. r. tit. 8. defin. 3. in princip. fummatim trattatur 6? refpuit omnem exceptionem altioris indaginis. Welke voornaamentlyk moet plaats hebben in deeze Provincie , vermids het Landr. ter geallegeerde plaatze klaarlyk te kennen geeft, dat een Debi.  ADVYSBOEK.. §9 [Debiteur fchoon betaaling fustineercnde het Namptisfement, niet kan ontgaan. "Zo dat indien de Gedaagde" (zodaai nig de eigen woorden van het Landrecht luiden) NB. daar „ na bewyzen konde, de fchuld betaald te weezen, de lm„ petrant in 't einde van die zaak gecondemneerd zal worden in alle fchaaden en interesfen van de parthyen, en „ daar en boven arbitraalyk geftraft, naar eifch van zaa. . ' ken ". Zo dat alhier fchriftelyke kwytfchelding moet ge• toond worden (gelyk Grotius fpreekt in de inleid, lib.3.part.5. verf. die uit een fchriftelyke toezegginge enz.) of anders een gefustineerde betaaling voor een res altioris indagmis. ge' houden worden. Wien ten gevolge ook in het cas fubjeót, alwaar de Impetrant des Gedaagdens gefustineerde verjaaring en betaalinge op het krachtigfte tegen fpreekt (waar over men zich geenzints zal elargeeren, om aan geen van beide oarthyen eenige de minfte prsjuditie daar omtrent toe te voegen) niet anders heeft kunnen of mogen geoordeeld worden , als dat de Gedaagde daar door de provifie van Namptisfement, uit krachte van een expres prefcnpt van het Landrecht gëeifcht, niet hebbe konnen beletten of met een genoegzaam fundament betwisten: quod enim fub regula comprehenditur Qefte Sande ad conf. Feud. Gzlr. tractat. r. tit % cap. r. §• 7- n. 48.) fruftra in controverfiam vocatur, aula non dicitur res obfeura nee ambigua fed clara, Ér certa pro co Qui fe fundat in regula neceffeque eft adverfano probare, qua. re'in cafu, quem in controverfiam vocat, non fit locus regula. Om welke dan en andere redenen en rechten meer, ik Richter voorfz. met ingenoomen Advys van de ondergetekende Rechtsgepromoveerdens, in betrachtinge der Justitie doende recht: " condemneere de Gedaagde, om het gevorderde vierde part in de gelibelleerde obligatie, van " vier duizend Carol. guldens met den onbetaalden ïnte" resfe van dien, binnen den tyd van zes weeken na de pro" nuntiatie deezes, alhier in den Gerichte te namptifeeren, " om bv den Arrestant daar uit onder cautie gehgt te mo" gen worden; ordonneerende verders aan parthyen, om II. Deel. M «over  9o OVERYSSELSCH over zes weeken, na de voorfchreeven confignatie, de „ zaak ten principaalen te vervolgen, en daar omtrent te „ handelen als naar rechte. De kosten over deeze inciden„ taaie Proceduure gevallen, tot uitdracht van de princi3, paale zaak referveerende ". Aldus geadvifeerd, binnen Deventer den 19 August. 1714. Wolt. tenBrinck, Dr, Ant. Bouwer, Dr. XXXV. CONSULTATIE. Advys en Sententie, voor het Stadgerichte van Enfchede , in cas van Namptisfement. In zaaken voor ons Burgermeesteren der Stad Enfchede, al nog controvers, tusfchen Burgermeester Abraham Strik Requirant in cas van Namptisfement, en de weduwe van de oud Burgermeester Hendrik Bekeer Gerequireerde, in het zelvde cas; alwaar de Requirant by panding hebbende gevorderd, voldoening van zeven honderd agt en vyftig guldens negen Huivers agt penningen, fpruitende wegens gemeene koopmanfchap in linnens, daar toe meerder uitgefchotene penningen, en renten van dien, en dan nog van vyftig guldens zes Huivers en agt penningen wegens rekemng, te zaamen bedraagende agt honderd en negen guldens en zestien Huivers, die hem van Gerrit Rotgers waren competeerende, en waar voor des Gcrequireerdes eheman •zelvs zich als Borge en Principaal hadde ingelaaten, en zulk* mt krachte van gehoudene liquidatie, betekende en gerichtelyk geagnosceerde handfchrift, met den interesfe van dien , en kosten ; en waar tegens de Gerequireerde, na voorgaande panding en ingediende justificatie van panding, by Recefus tn fcriptis hebbende gefustineerd, dat in de voorfchreeven afrekening of liquidatie verfcheidene abuifcn waren begaan, dia rn conformiteit van de ftipulatie daar by ervin-  • ADVYSBOEK. 91 ervintelyk voor af geredresfc-erd hadden moeten worden, eer en bevorens de Requirant tot het invorderen van eeni. ge fchuld by panding of anders bevoegd ware geweest; en dat zy mitsdien berechtigd was, om te verzoeken, en by oppofitie te concludeeren tot recollement van rekening , en dat de geëntameerde Proceduure van panding, zo lang zoude moeten blyven opgeheven , met eifch van kosten: zo hadde de Requirant als bemerkende, dat de Gerequireerde met het voorfchreeven verzoek van recollement van rekening niet anders voor hadde, dan om de Pandproceduure in longeur te trekken, en hem van 't genot der penningen te verlïeeken, fchoon die uit kracht van de geagnofceerde hand en obligatoire aéte notorie verfchuldigd was ; op den 18 September 1724 by Reces ten prothocolle, omni meliori modo verzogt: " dat de Gerequireerde de penningen in de„ zelve fchuldbrief of obligatie vermeld, ter zomme van agt honderd en negen guldens en zestien Huivers, met „ de interesfen van dien tegens vier ten honderd , als ge, „ richtelyk op den 22 November 1723 bekend zynde, in . „ dit Ed. Stadgerichte mogte namptifeeren , om daar uit „ door hem onder cautie geligt te mogen worden, in con„ formiteit van het Landrecht part. r. tit. 14. art. 4. daar „ toe in cas van oppofitie contendeerende cum expenfis". En waar toe de Gerequireerde, zo by Reces ten protho,~colle van den 16 Oftober des zelvden jaars, als Duplycq op / den 19 Maart 1725 geëxhibeerd (na dat op het zelve Reces ! bereids was gediend van Replycq) fustineerde te wezen 1 ongehouden, om redenen onder anderen, dat de questieufe 1 fchuldbekenning was ultro citroque obligatoir , en van zy1 de van de Requirant nog niet voldaan aan eenige poinéten daar in geftipuleerd, voorts dat het Landrecht ter geallegeer1 de plaatze te verftaan was, wanneer niet met panding, en , dus via executiva, maar met een ordinaris ingang van rech: ten wierde geprocedeerd ; dat ook de Requirant door de gedaane affectatie by panding en aanpanding op alle haare goederen, eene verzekerdheid voor zyn fchuldvordering M 2 niet  92 OVERYSSELSCH niet alleen hadde bekomen, maar ook haar Gerequireerde geheelyk buiten ftaat gefteld, om daar op penningen te kunnen krygen, als mede dat zy bereids ook verfcheide abuizen in de liquidatie hebbende aangetoond , bevoegd was, om daar mede zelvs de executie, en gevolglyk ook het gerequireerde Namptisfement te kunnen beletten, derhalven contra concludeerende: " dat de Requirant in zyn voorfchreeven „ verzoek en conclufie zoude worden verklaard, niet te „ zyn ontvankelyk, en zy Gerequireerde daar van kost en „ fchaadeloos geabfolveerd, ofte &c.". Hier over gezien, en met vlyt geëxamineerd de protho. collaria, beginnende den 20 November 1723, en eindigen, de den 4 Juny 1725 enz. en op alles rypelyk gelet heb» bende, waar op in deezen eenigzints te letten ftond ; als naamentlyk in thefi, dat , of wel Ridderfchap en Steden by het Landrecht part. 1. tit. 14. art. 4. hebben gewilt, dat obligatien en fchuldbrieven gerichtelyk bekend, ook voor bewys zullen ftrekken, alzo dat de penningen daar af in 't Gerichte zullen worden genamptifeerd, en by den Crediteur onder cautie mogen worden geligt; men echter vermeend, het zelve niet te moeten worden verftaan, altoos en zonder eenige uitzondering, plaats te hebben, voor zo veel de praétycq, overeenkomftig met de billykheid, leert^ dat 'er verfcheideneExceptien zyn, welke de provifie vanNamptisfement beletten, Sande decif. lib. 1. tit. 8. defin. 3. en in rechten kennelyk is , quod fiatuta interpretationem recipiant a jure communi , Bartol. fe? Jason. fe? communiter DD. in L. 9. ff. de juftit. fe? jure, quodque Princeps exceptio. nes rejiciens intelligendus fit de frivolis , Bartol. in l. 1. §• !■ ff- (lu°d Ul' aut clam' quatenus conftitutio principis debeat effe cequiiati conformis, Beust ad l. 17. ff. de jurejur. fe? ïitt. Jason in L. uit. ff. de confiitut. princip., fe? ea non patia* tur, ut quis folvat, 'quod non debet l. 14. ff. de conduct. indeb. Gelyk Hun Ed. Mog. zulks ook fchynen geftendigd.te hebben, met in het vervolg van den voorfchreeven artikel te zeggen : " zulks dat indien de Gedaagde daarna bewyzen ,5 kon-  ADVYSBOEK. 93 „ konde de fchuld betaald te wezen &c. * als willende daar mede niet duidelyk te kennen geeven, dat geene enkele alleeatien van betaaling of diergelyke den Debiteur tegens het verzoek van Namptisfement zullen te ftade komen, maar wel daar na, wanneer hy zulks naderhand zoude bewyzen. En behalven de betaaling ook in Rechten andere Exceptien, die daarmede worden gelyk gefteld, als daar zyn die van compenfatie, acceptilatie, novatie, patti de nonpetendo, als mede erroris calculi (ten minften quo ad er. rata) en a tuo latere non ad implivifti contraEtum bekend zyn; welke volgens het gevoelen van de meeste Rechtsgeleerden, als van Carpzov, definit. forenf. part. i. conft. in defin. 24., Sim. van Leeuwen cenfur. forenf. part. r. lib. 4. cap. 18. num. 4. ibique alleg. de voorfchreeven provifie kunnen worden tegen geworpen, zo dat daar toe geene fimpele allegatie (zelvs geenbewys door Getuigen) genoeg zy, neen maar, dat die Exceptien duidelyk met publycque of privaate gefchriften moeten worden bewezen, Sande diEt. lib. 1. tit. 8. defin. 3. in med., Carpzov. ibid. defin. 26. Zo dat in hypothefi alleen te onderzoeken ftaat, of de Gerequireerde zulks heeft gedaan of niet. Waar omtrent dan ten aanzien van de gepretendeerde wederzydfche verbintenis, welke in de fchuldbekenning of liquidatie van den 2 April 1722 zoude refideeren, aangemerkt zynde, dat of fchoon de Requirant daar by heeft aangenomen, om in den tyd van drie en vier dagen aan Gerrit Rutgers op deszelvs kosten te geeven copie van den inkoop . cedulle der ftukken linnen, hunnen maatfchappelyken handel concerneerende, en van zyde van de Gerequireerde word gefustineerd, dezelve niet volkomen overgegeeven te zyn, voor zo veel daar aan zoude deficieeren de inkoop van 't jaar 1714 , als in welk jaar zy insgelyks, volgens de rekening van den Fa&oor, fub A, by Antwoord geproduceerd, gemeene koopmanfchap hadden gedreven pro primo; en pro fecundo, dat by die zelvde liquidatie was verfprooken, dat van de gefpecificeerde fchuld zoude worden afgetrokken zo M 3 veel,  94 OVERYSSELSCH veel, als voornoemde Gerrit Rutgers in den tyd van vier weeken konde bewyzen door hem betaald te zyn, het gene door de Requirant, als betaaling door hem gedaan was in* gebracht, en dat des Gerequireerdes eheman op den 29 April, en dus binnen de vierweekfte dag, zich tot zulk bewys, volgens de aóle van Denuntiatie fub F van Rece/Jlis in fcriptis hadde geprasfenteerd , zo heeft men echter niet kunnen zien , dat het zelve de Gerequireerde in deezen zoude kunnen te ftade komen. Niet het eerfte; om dat aan de eene kant niet confteerd, welke inkoop • cedulle het voorwerp van de qusstieufe liquidatie is geweest; en by gevolg niet kan geweeten worden, of de voorfchreeven geproduceerde inkoop - cedulle beginnende met het jaar 1715, de ware copie is of niet, van die , waar van by de meergenoemde liquidatie word o-e. fprooken; welkers negative dé Gerequireerde, als zich daarop fundeerendc, zoude moeten bewyzen, voornaamentlyk in cas fubjecl:, daar by die inkoop cedulle zedert den jo April 1721 tot dato van de overgil te van het Receffus in fcriptis, en dus jaaren onder zich heeft behouden, zonderhet minfte protest, dat zy niet zoude wezen de rechte copye van die gene, waar van by de liquidatie melding was gedaan: kunnende dit ook geenzints voor bewezen worden gehouden, uit de voorfchreeven geallegeerdeFactoors rekening, nademaal daar in wel word gevonden, dat de Requirant met wylen Gerrit Rutgers reeds in het jaar 1714 gemeene linnenkoopmanfehap zoude hebben gedreven, maar niet, dat dezelve mede by de liquidatie is te pasfe geko men, veel minder dat 'er geen meer,andere ftukken, als deeze beide, by de afrekening zouden wezen geëxamineerd0 waar uit zo wel, als uit de bovengenoemde inftrumenten de rekening gecalculeerd en opgemaakt heeft kunnen wor. den: althans is en Hyft zulks een queestie van verderen uitzicht, en het poinct van recollement van rekeninge zo tusfchen parthyen nog is uitftaande, enonvoldongen, principaalyk raakende. r Ook  ADVYSBOEK. 95 1 Ook niet het tweede; om dat het onderzoek van de vraag? : of de Gerequireerde» of wylen haar eheman, men zich tot bewys van de praetenfe abuüve betaaling door de Requirant voor betaaling aangebracht, het gene eigentlyk by Gerrit I Rutgers zoude uitgefchoten zyn, binnen de vier weeken aan te bieden, kan gezegt worden , zyn recht bewaard, en ziui in zyne gedaane renuntiatie van verder inbrengen niet geprayudiceerd te hebben , als mede of zy Gerequireerde effettive daar toe het vcreifchte bewys hebbe ingebracht, is aUioris indaginis, immers, het daar toe geappliceerde bewys niet machtig, om de verzogte Namptifatie te kunnen belet. ten, voor zo veel het zelve zullende beftaan in attestatien i of quitantien van eenige menfchen, waar van linnens voor , de maatfchappye zoude wezen gekocht, als mede in eigen aantekeningen van wylen Gerrit Rutgers; hier vooren is aangetoond, dat de Rechtsgeleerden alle van advys zyn, dat geen ander bewys van Exceptien tegens het Namptisfement kan gelden, dan de hand van den Crediteur, of deszelvs confesfie, door een publycque aóte geverificeerd, Sande Dec. Frific. lib. ï. tit. 8. defin. 3. in princip. Behalven dat de ftipulatie, om van de gefpecificeerde fchuld zo veel af te trekken, als binnen den tyd van vier weeken zoude be1 wezen worden door Rutgers betaald te zyn, het geen door : de Requirant was ingebracht, eigentlyk niet zo zeer is eene ebligatio a parte creditwis, om iets te moeten doen of adim1 pleeren, als wel een beding voor de Gerequireerde, om . daar mede de opgetrokkene zomme te mogen verminderen , 1 en een verointenisie van de Kequirant, om die vermindeI ring te moeten gedogen. Gelyk dan ook de Gerequireerde de tweede Exceptie,. \ fteunende op een fundament, dat by de qucestieufe liquidaI tie verfcheide errores in calculo waren begaan, in deezen ' mede niet kan te llade komen, om dat dezelve errores niet ; alleen niet bewezen zyn door het inftrument van liquidatie of calculatie zelve, noch te ook door een ander particulier of pubiycq gefchrift van de Requirant, gelyk de Rechtsge- leerdea  96 OVERYSSELSCH leerden fustineeren" te moeten gefchleden, neen maar het bewys daar van , volgens de fustenue van de Gerequireerde, zoude beftaan in eenige attestatien en eigen handtekening van wylen Gerrit Rutgers , die de Requirant expreslelyk tegen fpreekt, of na zyn fustenue oplost, maar ook de parthyen daar over, zo niet ten principaalen ten minften over het poinfr. van recollement van rekening quaestieus zyn, en daarom volgens derzelver uitdrukkelyke overeenkomst, zo ten prothocolle in datis den 19 February en 19 Maart 172? is te vinden, daar over ook geen Recht gelprooken heeft kunnen of mogen worden, zonder eene van beiden, in dat uitftaande poinft te prajudiceeren: zulks dat het in deezen genoeg is te zeggen , dat die gepretendeerde errores calculi niet in continenti zyn bewezen, maar dat het onderzoek daar van is van verdere uitzicht, om te beuuiten, dat de Gerequireerde zich daar mede tot weering van de verzoete Namptifatie niet kan behelpen , Rebuïf. ^ jonftit. Reg. torn. Z de liter, oblig. art. 2. glojf. 1. num. uit. & Wassenaer prattic. judic. cap. 6. num. 31. Zynde ook de verdere redenen by haar geallegeerd, als zoude de Requirant bereids via executiva by panding procedeeren, en daarom tot geen ander executivum, gelyk het verzoek van Namptisfement is, mogen overgaan, als mede dat hy door de panding aan het gereede en ongereede zich allenthalven zyn fchuidvordering zoude hebben verzekerd, van geen zonderling belang. Want behalven, dat panding eigentlyk is eene der gemeene ingangen van rechten, immers geen executivum kan worden genoemd, dan wanneer daar tWens geen pandkeering word ondernomen , of wanneer dezelve word gedaan uit hoofde van reeds bekomene Sententie, waar tegens by poene van geweld geen tegenweer mag gefchieden, zo maakt ons Landrecht in het verleenen van de provifie van Namptisfement ook geen onderfcheid, met wat ingang van rechten geprocedeerd word; en kunnen de Heeren Wetgeeveren ook met geen gedachten verftaan worden die distinétie te hebben willen maaken, alzo dan pand.  ADVYSBOEK. 97 pandbaare fchulden, welke meest in de zodaanige beftaan, die ook naar de gemeene rechten gepriviligeerd zyn, minder faveur zouden hebben als de andere, en zulks uit confideratie quafi, dat panding zoude zyn een fpecies feu prodromus executionis; daar in tegendeel dezelve in cas van oppofitie even gelyk als raauwe actiën tot de Sententie incluis worden behandeld, en een Debiteur daar in geen minder vryheid van defenfie, dan in andere zaaken is toegelaaten : zo dat, of fchoon eenige Rechtsgeleerden al mogten van gevoelen zyn , dat het Namptisfement geen plaats heeft, wanneer reeds Sententie in rem judicatam is ergaan en niet anders als de executie overig is, die cafus alhier niet exteerd, dewyl parthyen in deezen over de zaak zelve nog in volkomen dispuit zyn, en ten reguarde van den Requirant, niet kan gezegt worden, een Sententie definitief in rem judicatam ergaan, veel minder hy bevoegd te zyn, om tot de executie, en zo aan zyn voldoening te mogen komen ; alhoewel die Rechtsgeleerden, en onder anderen Rebuff. ad confiit. reg. torn. 1. tract. de fen-> tent. provifional. in pree fat. num. 28. & auCtores confilii in refponf. JCtorum Holl. part. 5. confil. 33. num. 7. dan nog mede van gevoelen zyn, " dat zo wanneer by de executie eeni„ ge oppofitie word gedaan, welkers discusfie van verder „ uitzicht is, de Debiteur als dan ten minften een gedeelte „ van de penningen, waarin hy is gecondemneerd, zoude „ moeten namptifeeren ". Zynde verders mede van geen confideratie gevonden, het voorgeeven van de Gerequireerde, als of des Requirants panding op haare effecten haar zoude ftellen in eene onmogelykheid, om penningen daar op te kunnen negotieeren, en vervolgens te namptifeeren, en dat dus alhier zoude moeten plaats hebben, quod impoffibilium nulla fit obligatio nademaal het in rechten bekend is: quod jus metimur ex perfona aÜoris, non ex perfona rei, Surd. de aliment. tit. 6. queest. 4. num. 9. & confil. 150. num. 89, é? quod juris exe. cutio, nee metum nee injuriam infert. I. 55. jf. de reg. jur. zulks dat een voorwending van onvermogen, het recht niet kan II. Deel. N ftrem-  98 OVERYSSELSCH {beramen, maar het onvermogen zelvs het recht wel kan ydel en vrugteloos maaken, ex notor. axiomate, quod mutilis eft aclio , quam debitoris excludit inopia. Behalyen dat dit voorgeeven, dan nog geenzints aanneemelyk is, voor zo veel 'er buiten de eigentlyke mobile en vaste goederen ook andere effeften, als obligatien, hypothecatien of rentyerfchryvingen, zouden kunnen wezen, waar uit de noodige penningen tot deeze Namptifatie gevonden zouden kunnen worden. En vermits het eene zekere regel van het recht is, dat den Verwonnene ook moet volgen den last van de kosten, per tit. inftit. de pan. temer, litigant, zo heeft men de Gerequireerde vermits haare ongefundeerde oppofitie, daar aan ook fchuldig moeten houden. Om welke dan en andere redenen en rechten meer, wy Burgermeesteren voornoemd, met ingenoomen Advys van de ondergetekende Rechtsgepromoveerdens, onpartydig rechtdoende; verftaan: "dat de Gerequireerde fchuldig en „ gehouden zy, om de gelibelleerde agt honderd en negen ., guldens en zestien Huivers, met denachterftedigenmteresle „ van dien, in den Gerichte te moeten namptifeeren, om „ by den Requirant onder cautie, fi velit, gehgt te kunnen „ worden, daar toe dezelve condemneerende by deezen; „ als mede in de kosten hier over gevallen, enz.". Aldus geadvifeerd, binnen Zwol den 18 january 1726. W. J. Arnhem, Dr. A. V. Muyden, Dr. XXXVT. CONSULTATIE. Advys en Sententie, over het cedeeren van een Boedel. In zaaken van Jacobus Bussier, Impetrant ter eenre, op en tegens Roeloff Bekeer , Geimpetreerde ter anderen zyde al no* ftrydig en onbeflist hangende voor het Ed. en Aehtb. Stadgerichte van Enfchede; waar omtrent de Impe- tralie  ADVYSBOEK. 99 trant by zyne Aanfpraak wezentlyk deede voordragen, dat hy op den 15 November des jaars 1721, met den Geimpetreerden in deezen, ten huize van den Burgermeester Abraham Strik, een vast accoord hadde ingegaan, en wel in dier voegen, dat de Geimpetreerde als een mede erfgenaam van wylen Willem ten Bouwhuis , aan hem Impetrant hadde beloofd en verfproken, te willen en te zullen geeven eene zomme van honderd daalders boven de nalaatenfchap van den overleeden Willem ten BouwHurs , indien hy Impetrant de boedel van gemelde Willem ten Bouwhuis wilde aanvaarden, en des boedels fchulden betaalen; en dat hy zulks ook daadelyk hadde aangenomen, en daar en boven aan den Geimpetreerden met handtasting hadde toegezegt of aanbelooft, des voorfchreeven boedels fchulden op de gemelde conditie te zullen voldoen en betaalen, gelyk breeder blyken konde uit de eedelyke verklaaringen van drie overeenftemmende Getuigen. Dat hy Impetrant daar op meermaalen aan de Geimpetreerde hadde aangeboden en zich vaardig getoond, om voor de fchulden aan meergemelden boedel genoegzaame borge te Hellen, als gezien kan worden uit zekere aften van den 18 en 27 November 1721, edoch daar op door den Geimpetreerden geantwoord zynde, dat men het voorfchreeven accoord eerst zoude bewyzen, en dat hy dan leverantie wilde doen, zich genoodzaakt hadde gevonden, de middelen rechtens te gebruiken, den Geimpetreerden doen dagleggen, en vervolglyk, om na alvoorens alle knibbelingen voor te komen, voor de betaaling van des boedels fchulden, voor af tot borge gefteld te hebben, zynen broeder Jan Bussier, vervolgelyk onder beneficie van deeze borgftellmg, ex diStis dicendis nobiliterque fupplendis contendendo , te concludeeren: " dat de Geimpetreerde by definitive Sententie van dit EdeleAchtbaare Gerichte, ' zoude worden gecondemneerd, om aan den Impetrant de gelibelleerde honderd daalders in gereede penningen te moeten betaalen , midsgaders den geheelen boedel by „ Willem ten Bouwhuis nagelaaten, met al het gene daar N 2 „ toe  ioo OVERYSSELSCH „ toe is fpefteerende, -te moeten cedeeren en overgeeven, „ condemneerende den Geimpetreerden mede in alle fchaa„ de en interesfe, zo de Impetrant by verder retardement „ zoude komen telyden; of concludeerende, tot al zodaani„ gen anderen einde, als ex attis 6? caufa meritis zal worden „ bevonden, den Impetrant naar rechten best te kunnen en „ moogen volgen, met iterative eifch van kosten ". En door den Geimpetreerden daar tegens, wederom aan den Impetrant by Antwoord in wezentlykheid zynde toegevoegd, dat uit de overgelegde kondfchappen van den Impetrant zeiven, genoegzaam blykt; dat niet alleen de voornoemde erffenis verkocht ware voor de fchulden, maar ook dat byzonderlyk uitgedrukt zoude zyn , dat de Impetrant zoude moeten betaalen, alle fchulden die 'er ingebracht konden worden, en dat dus blyken zoude, alhier gehandeld te worden de hcereditate vendita, waar aan de kooppenningen zouden beftaan in de betaaling van alle fchulden des boedels, die 'er ingebracht konden worden; en dewyl het naar rechten bekend ftond , dat een kooper willende eifchen leverantie der aan hem verkochte goederen, voor af aan zyne zyde de beloofde kooppenningen voldaan moest hebben, hy Geimpetreerde daarom niet verplicht of gehouden was, aan den Impetrant in deezen de verkochte na'aatenfchap neffens de bedongene honderd daalders te leeveren , zo lang door den zeiven de fchulden van meergemelde boedel, die°'er ingebracht kunnen worden, niet voldaan zyn; weshalven hy Geimpetreerde aan den Impetrant deede praffenteeren: " naamentlyk, dat hy Geimpetreerde tegens blyk „ en aantooning , van dat 'alle de fchulden van deezen „ boedel voldaan, en dus de kooppenningen betaald zyn, „ werkelyk zal cedeeren, en aan den Impetrant overdragen, „ de gekochte erffenisfe van Willem ten Bouwhuis, zo „ ais die op den 15 November aan hem verkocht is, met „ de vrugten en opkomften die 'er van zullen komen, en „ daar benevens in gereeden gelde aan hem betaalen de „ verfprookene honderd daalders"; doende vervolgens onder  ADVYSBOEK. 101 der beneficie van deeze praffentatie, waar mede naar rechten vermeende te kunnen en mogen volftaan, ex dittis dicendis & nobüi judicis officio fupplendis, omni meliori modo concludeeren: " dat de Impetrant in zyn verderen eifch en conclufie ,» invoegen en maaten, die by zyne Aanfp.raak is gedaan en „ genomen , by Sententie van dit Ed. Stadgerichte zal wor„ den verklaard, niet te zyn ontvankelyk.; en vervolgens „ verftaan, dat de Geimpetreerde met de voorgemelde pre- fentatie kan en mag volftaan, met condemnatie van den „ Impetrant in de kosten deezer Proceduure, midsgaders in „ alle fchaaden en interesfen, die by manquement van „ prompte voldoening, aan de Crediteuren zullen worden „ veroorzaakt, en hier op komen te loopen; ofte &c,". Gezien en met ryp beraad overwogen hebbende, alle ftukken deezes Procesfes, en de Atta prothocollaria, beginnende den 15 December 1721, en eindigende den 18 September 1724 enz. ; en op alles gelet, waar op in deezen eenigzints te letten ftond; en wel inzonderheid voor af, dat parthyen van wederzyden het daar in eens zyn, en ook mede uit' de ftukken der Proceduure genoegzaam blyken kan, dat de Geimpetreerde als medeërfgenaam van wylen Willem ten: Bouwhuis, op den 15 November 1721, met den Impetrant een wettig contract heeft ingegaan, en daar by beloofd, aan den Impetrant voornoemd te zullen overgeeven de geheele nalaatenfchap van gemclden Willem ten Bouwhuis , .met nog een zomme van één honderd daalders, mits dat de Impetrant in vergelding daarvan zoude betaalen de fchulden tot last van voorfchreeven Willem ten Bouwhuis zynde; als mede dat het rechtens is, en zulks ook door de Geimpetreerde zelvs geftendigd word, dathy uithoofde van gemelde contract gehouden is, aan den Impetrant te cedeeren de erffenis of nalaatenfchap van wylen Willem ten Bouwhuis met de vrugten en opkomften van dien, en daar beneffens in gereden gelde aan hem moet tellen, de verfprookene één honderd daalders; zo zal verders alhier alleen nog maar te beflisfen ftaan 5 of, de cesfie en overdracht van meergemelde nalaaN 3 tenfchap (  102 OVERYSSELSCH tenfchap van wylen Willem ten Bouwhuis, en de beraa. ling der daar by nog beloofde één honderd daalders, door den Geimpetreerden aanltonds zullen moeten gedaan worden , gelyk aan zyde van den Impetrant word gefustineerd, dan of het een en ander eerst zal moeten gefchieden, na dat door den Impetrant zal zyn aangetoond, dat hy alle de fchulden van den boedel betaald heeft, gelyk aan de zyde des Geimpetreerdens beweerd word. Waar omtrent dan rypelyk overwogen en acht geflagen, quod in contraEtibus verborum tenor attendendus, volgens de leere van F. Molin. de rit. nupt. lib. i. cap. 20, en van anderen; fe? quod quivis contraEtus eeftimetur ex conceptione verborum, l. 38. .ff. de O & A; als mede, quod talis prcefumatur contraEtus qualem prima ejus figura demonftrat., Tiraquell. de retraEt. conf. ad fin. tit. 9. gl. 2. §. 6. en dat nergens ten Procesfe gebleeken is, dat de Impetrant heeft aangetoond, om voor af te zullen betaalen alle fchulden van gemelden boedel, die ingebracht zouden kunnen worden, voor en aleer de Geimpetreerde genoodzaakt zoude zyn , aan hem deeze nalaatenfchap te cedeeren, en de daar by verfprooken penningen te betaalen , gelyk men aan zyde van den Geimpetreerden wil dat gefchieden zal; dat zelvs de waarfchynlykheid ' (Vaar op altoos dient te worden gelet, /. 21. §. fin. ff. de tefi. fe? /. 114. f. de R. 1. en de gisfing uit de wille moet worden afgeleid, Besold. lib. 6. conf. 269. fe? Arum. /. 2. decif. 27.) daar voor niet zy; ja dat ook het. tegendeel uit de 'ftukken deezer Proceduure genoegzaam blykt, en dat het zich in diervoegen toegedragen heeft, naamentlyk , dat op Saturdag den 15 November 1721, ten huize van den Burgermeester Strik eenige woordenwisfe. ling en verfchil ontftaan zynde , tusfchen den Geimpetreerden in deezen, en Jan Stenvoort, over de erffenisfe en nalaatenfchap van wylen Willem ten Bouwhuis, en de Geimpetreerde onder anderen tegen Stenvoort zeggende, dat 'er van den boedel niet te bekomen was, om dat 'er meer fchuld dan goed was, met by voeging, ik wil aan iemand die den boedel wil aanneemen, en des boedels fchulden  ADVYSBOEK. 103 1 den betaalen, wel honderd daalders geeven, dat de Impe- < trant aldaar mede tegenswoordig zynde , 'er op gevraagt ■ hebbende aan den Geimpetreerden in deezen, wilt gy my j die ook wel geeven, als ik den zeiven boedel aanneeme ? I de Geimpetreerde daar op heeft geantwoord, zulks wel te i willen doen, inval de Impetrant dien boedel op zich wilde : neemen en de fchulden betaalen ; en dat zylieden daar op I malkanderen in de handen geklapt, en toegeflagen hebben, i zonder eenige andere conditie of eenige bepaaling van tyd, : der te doene cesfie van gemelden boedel, en betaaling der i daar by verfprookene honderd daalders: zo heeft men naar rechten niet anders kunnen oordeelen, dan dat de Eifch t en Conclufie, door den Impetrant gedaan en genomen, re; gelmatig zy, alzo de Impetrant gemelde boedel heeft aangenomen met de fchulden van dien, en zelvs ook voor gemelde } fchulden tot borge heeft gefteld, zynen broeder Jan Bussier , [ door de tegenparthy niet gewraakt, onder prasfentatie van i des noodig nog wydere fufficiente cautie te ftellen, tot arbi; tragie van dit Edele Achtbaare Gerichte; en het bekend is: quod in omnibus obligationïbus, in quibus dies non ponitur, in prce- < jenti debetur l. 14. ff. de R. Behalven dat de Geimpe. I treerde zelvs ook , voor de goede mannen Jan ter Denge < en Herman Schouwink, op den 18 November 1721 aan I hem gezonden, heeft aangenomen, en verklaard, dat als : de Impetrant hem het meergemelde accoord bewees (gelyk < gefchied is,) hy als dan de leverantie daar van doen wilde; i onder byvoeging van andere woorden, alhier niet te pasfe komende. Hebbende naar rechten geen acht genomen kun- , 1 nen worden, op het gene door den Geimpetreerden hier ; tegens by Antwoord en Duplycq is ingebracht, als zoude : tusfchen parthyen e«n koop en verkoop ingegaan zyn over I de nalaatenfchap van wylen Willem ten Bouwhuis , en de \ kooppenningen beftaan in de betaaling van alle fchulden \ van dien boedel, die ingebracht zouden kunnen worden, ] hy Geimpetreerde daarom voor als nog niet gehouden was, aan den Impetrant te cedeeren meergemelde nalaatenfchap, en  io4 OVERYSSELS, CH en te betaalen de daar en boven verfprookene één honderd daalders, om dat hy van zyne zyde nog niet voldaan en betaald hadde alle fchulden , die in dien boedel ingebracht kunnen worden, dewyl een kooper naar rechten niet bevoegd was, om overgaave van zyn goed. te eifchen, voor en aleer hy van zyne zyde de beloofde kooppenningen heeft voldaan ; dewyl van dusdaanige voorgegeevene omftandigheden van het gelibelleerde Contract, nergens ten Procesfe genoegzaam gebleeken is, 6? in contraüibus verborum^ tenor fit infpiciendus ac quod talis prcefumatur contrahits, qua-' lem prima ejus figura demonfirat; gelyk in 't voorgaande reeds is aangemerkt, kunnende het Contract tusfchen parthyen Litiganten ingegaan, ook naar waarheid voor geen oprechte koop en verkoop gehouden worden, (om dat gelyk in rechten meer dan kehnelyk is) het geheele en waare wezen van koop en verkoop beftaat in drie ftukken; als i. in de overeenftemming der perzoonen; 2. in de hoedaanigheid van 't verkochte goed; en 3. in de bedongene prys en geld, waar van echter in dit contraór. niet het minfte gemeld is, en buiten welke geen koop beftaan kan, §. r. inft. de empt. fe? vendu. fe? l. 2. §. i.ff. eod. waarom dan ook alhier dit Contract, meerder is te houden, voor een contratlus innonimatus, dan voor een emptio &venditio,cum in dubio contractus cenfetur innominatus,l. i.ff. de cefiimat.att., en daar omtrent niet naargekomen behoeven te worden, de wetten omtrent koop en verkoop geftatueerd. Dienende in deezen ook geenzints tot bewys , van dat alhier een koop en verkoop aangegaan zoude zyn, om dat parthyen eikanderen toegeflagen en in de handen geklapt hebben: quia apparet, (om met den vermaarden Rechtsgeleerden Joh. GoDiEus de contr. fe? comrnit. ftipul. cap. 3. ». 183. te fpreeken) manuum porreCtionem ac conjunbïionem noftris ufttatum in conficiendis negctiis, non effefti. pulationem nee partem ftipulationis ; ficuti funt verba, fed folummodo evidens confenfus, ac fidei major is fignum, ut recte Tiber. Decianus refponf 64. n. 11. vol. 3. tradidit , tantumque ut merum ac nudum fymbolum habet, nihilque addit fubjlantia rei vel  A DVYSBOEK. 105 vel detrahit, nee res ea fubjlantiam capit, unde fe? in propinandis fcyphis, in falutando fe? gratulando, in confabulationibus ami» citice acfidei gratia, folent noftri eleganti (ut Lipsius hquitur) ma» nuum comprejjïone uti: ja indien men al eens field, dat 'er een koop en verkoop gehouden was tusfchen parthyen litiganten over de nalaatenfchap, en dat alhier gefchil was de hareditate •uendita, zo volgde echter daar uit niet, (gelyk de Geimpetreerde wegens zyne fustenue ontbloot van wetten en flatuten, die men nog niet heeft kunnen by brengen, wil dat volgen moet) dat de Impetrant naar rechten van de Geimpetreerde niet zoude mogen eifchen cesfie van de voornoemde erffenis en betaaling van de verfprookene penningen, voor en aleer hy werkelyk de fchulden van dien boedel hadde voldaan , gelyk hier genoegzaam by des Impetrants Replycq aangetoond is, en waar by men nog kan voegen, P.N. Mozzeus in trad:, de empt. fe? vendit. cap. 5. n. 32. En wat eindelyk de kosten betreft, daar in heeft men al mede den Geimpetreerden moeten condemneeren, als te zien by H. Temmen de lit. expenf. cap. 8. %. 16. fe? feqq. Om welke en andere redenen meer, dit Edele Achtbaare Stadgerichte, met ingetrokken Advys van den hier ondergetekenden Rechtsgepromoveerden, God en de heilige Justitie alleen in aanfehouw neemende; doende recht: " adjudi„ ceerd den Aanlegger zyn genomen eifch en conclufie, met de kosten". Atqüe ita in hac caufa judicandum cenfui, Daventria die 2 September 1726. Gerh. Dumbar, Dr. XXXVII. CONSULTATIE. Advys en Sententie in cas van Panding en Pandkeering. Een kooper van eenige vastigheid, is, gehouden op den bepaalden tyd zyne kooppenningen te voldoen ; en is 'er een Arrest op die II. Deel O pennin-  io6 OVERYSSELSCH penningen onder hem gedaan, zo is hy verplicht die in "deft Gerichte te configneeren, maar niet onder hem te behouden. In zaaken van Panding en Pandkeering voor my Lodé. wyk van de Weteringe , Scholtus der Heerlykbeid Kuinre en Blankenham , ftrydig en ongedecideerd hangende, tusfchen Aeltje Tymens en de erfgenaamen van Peter Tymens Winst, als Cesfionarien en 't recht verkregen heb. bende van Jan Jacobs Graeuwen Pandeifcheren ter eenre, op en tegens Tyde Peters Ruisch Pandverwcerder ter andere zyde; waar by de Pandeifcheren in fubftantie deeden voordraagen, dat hen van Jan Jacobs Graeuwen volgens Gerichts Acte was competeerende, eene zomme van hondérd Caroli guldens, neffens de verfcheenen onbetaalde interesfe van dien; tot betaaling van welke, opgeroeide Jan Jacobs Graeuwen aan de Pandeifcheren zoude hebben gecedeerd, zodaanige restante kooppenningen eninteresfe, als dezelve van Pand verweerder wegens een , aan hem verkocht ftuk lands, onder het resfort van dit Ed. Gerichte gelegen , te prfetendeeren hadde , van welke Pandeifcheren in deiminne geen voldoening hadden kunnen bekomen, en daarom genoodzaakt waren geworden, op de gereede goederen en effecten van Pandverweerder, met panding, opbading en aaneigening te procedeeren; gelyk zy dan dezelve ook tot de executie toe vervolgd hadden , wanneer Pandver^ weerder in oppofitie was gekomen, en tegens de executie pandkeering gedaan hadde; concludeerende over zulks-: „ dat Pandverweerder by zittende Gerichte moge worden „ gecondemneerd , om fuffifante redenen van zyne ten „ amen toe gedaane pandkeering te geeven , of dat by „ faute van dien moge worden verftaan, door Pandeifcbe„ ren een goede panding en executie gedaan, en daar te„ gens door Pandverweerder een kwaade pandkeering on„ dernomen te zyn, met eifch van en onder referve van )} des Hoogheids Actie, ofte&c.". Waar tegens den Pandverweerder in termino deede rege* recren,  A D V Y S B O E K. 107 reeren, dat zich over deeze Pandproceduure hier moest bc-klaagen, als alleenlyk aangelegd, om aan hem veele kosten te caufeeren, om redenen, dat hy altyd met eene opene beurs geftaan zoude hebben, ingevolge de relatien onder der Pandeifcheren, infmuatien of aften te vinden, om de restante kooppenningen te voldoen. En dat hem daar en boven ook interdiftie of verbod ware gedaan van de welgebooren juffer van Ryswyk en anderen, om deeze penningen niet uit tellen, in fpecie niet aan de Pandeifcheren ; ja dat vervolgens, om in aanzien van het eene en ander fecuur te zyn, goedgevonden hadde, om de voorfchreeven restante kooppenningen op den 15 April 1714 te namptifeeren of confïgneeren in dit Ed. Gerichte; waar mede vermeende te kunnen en mogen volftaan , zonder dat Pandeifcheren na deeze gerichtelyke confignatie op den 1 Juny 1714* hem hadden mogen executeeren, en overzulks hier mede zyne gedaane pandkeering of oppofitie genoegzaam houdende gejustificeerd, zo deede hy omni meliori modo concludeeren: „ tot een kwaade panding en een goede pandkeering of „ oppofitie, met condemnatie der Aanleggeren in de kos. „ ten, ofte &c. ". Gezien en geëxamineerd de Afta prothocollaria, beginnende met den 7 December 1714, en eindigende met den 1 July 1718, en verdere aften, ingevolge den gerichtelyken, en op den 29 July 1718 door parthyen bedienden mede betekenden Inventaris. En voorts op alles gelet, waarop in deezen tot administratie van onpartydige Justitie te letten ftonde: inzonderheid, dat niet zo zeer de fchuld, waar voor gepandet is, als wel de opgevolgde confignatie, door Pandverweerder op den voorgemelden 13 April 1714 gedaan, tot decifie deezes in discusfie komen moet; of naamentlyk, deeze confignatie, debité en naar behooren zy gefchied; en voor het tweede, of Verweerder daar door van de kosten kan en mag gelibereerd worden. Aanbelangende het eerfte, heeft men.de ncgative amplec teeren moeten. O 2 Gelet-  io8 OVERYSSELSCH Gelettet, dat men uit verleezing der koopsvoorwaardeo van dit Land, zeer evidentlyk heefc kunnen verneemen, dat Pandverweerder als kooper, deeze gelibelleerde kooppenningen, uiterlyk binnen zes weeken, na May 1712, had moeten betaalen. Gevolglyk is hy immers niet bevoegd geweest, dezelve onder zich te houden, daar op te laaten panden, verwin maaken en dezelve eindelyk en ter laater tyde, op den 13 April 1714 te configneeren; neen maar was het zyn plicht geweest, dezelve op den dag by de voorwaarden, invoegen voorfchreeven gepraefcribeerd, de betaaling of confignatie te doen , quoniam dies interpellat pro homine, en geld en land niet kan wezen en blyven in eene hand ; zonder dat Pandverweerder hier tegens heeft kunnen capituleeren, dat hy deeze kooppenningen niet aan Jacobs Graeuwen, of zyn Ceflionarien, de Aanleggeren in deezen, maar aan het Gerichte verfchuldigd ware ; als hebbende daar van het land gekocht, daar voor borge gefteld , en betaaling beloofd, en gevolglyk met Jan Jacobs Graeuwen of zyne Cesfionarien, nee vere nee quafi gecontracteerd, Want of wel dit Ed. Gerichte, om dat Jan Jacobs Graeuwen een onmondig voorkind hadde, de verkoo. ping van dit land hebbe gedaan, gelyk dikwils een Gerichte buiten zulken geval, tot het doen van zodaane vrywillige verkooping verzogt word, zo is zulks nogthans gefchied tot profyte van hem Jan Jacobs Graeuwen, en moeste volgens Apostille van den Heer Verwaiter Drost, van den 17 April 1711, by Duplycq onder de lett. A, 't erzien,. daar van alleen ten overftaan van dit Ed. Gerichte rekening, bewys en reliqua gedaan worden, en konde midsdien de voorfchreeven Jan Jacobs Graeuwen over die kooppenningen ook disponeeren , zo en in diervoegen als het hem goed dacht; voornaamentlyk, als hy zyn onmondig kind niet wilde praa. judicieeren, maar deeze penningen tot betaaling van gemeene boedels fchulden zogt te employeeren; invoegen dat Jan Jacobs Graeuwen, of zyne Cesfionarien de Pandeifcheren in deezen, dan ook konden en mochten proccdeeren op deeze restan»  A D V Y S B O E R, 109 restante kooppenningen, en zulks tot laste en bezwaar van Pandverweerder, zo lange dezelve niet gedemamceerd, werkelyk uit geteld, en alzo de voorwaarden voldaan hadde; Gelyk ook in deezen hem niet releveeren kan, dat vervolgens heeft gepretendeerd, met zyne penningen altyd gereed geweest te zyn, en met een open buidel geftaan te hebben, gelyk zulks uit de relatien onder de Acte van panding, opbading en aaneigening, midsgaders, onder verdere infinuatien zoude kunnen gezien worden ; dewyl hy wel wiste, dat woorden geen zakken vullen, fe? qui dicit fe paratum effe, non offert pecuniam DD. ad L 13. §. 8. D. de att. emt. fe? * /. 82. de eond. fe? demonft. Offerre enim pecuniam hoe eft presfentem offerre fe? prcefentare numeratam, Zangerus de except. cap. 2. p. 3. num. 49. fe? feq. behalven dat dan nog zulken fimpelen prefentatie en oblatie den Debiteur geenzints libereeren, noch den Crediteur beletten kan te procedeeren., maar moet dien na, en by refuis na voorgaande citatie van den Crediteur, het zelve werkelyk configneeren: obftgnatione enim folemniter faCta liberationem contingere manifeftum eftt fi eo loco, quo debetur, folutio fuerit celebrata, per l. 9. cod. de folut. fe? ibi DD., Fab. Cod. I. 8. t. 29. def. in 54.. Carpzov. p. 2. conft. 28. def. in irt., Simon van Leeuwen eenf. forenf. p. r. /. 4. cap. 25. num. 4. Hebbende Verweerder deeze ontydige Confignatie ook nog laatftelyk niet kunnen falveeren , dat hy voorgeeft, door Jan Klaesen Admiraal, en door de jufferen Ryswyk op den 13 Juny 1712,. en op den 13 April 1714, deeze kooppenningen gearresteerd, aan hem verbod of interdictie gedaan te zyn, en deeze restante kooppenningen, niet uit tekeeren; dewyl dies niet te min, naar gemeene rechten, en zulks ook in deezen, volgens voorwaarden ten minften geobligeerd was, om de penningen aan dit Ed. Gerichte te tellen en over te brengen $ op dat alzo over het poinct van preferentie en concurrentie , onder de refpective Crediteuren mogte gedisputeerd werden, even gelyk het in' executoriaale diftractien te ge., beuren plag, Landt. p. 1. d. 21. art. 11. Zonder dat zulks. O 3, onder  iio OVERYSSELSC-H onder pretext van geen fecuure opdracht, en meer andere fchynredenen, al mede heeft kunnen nagelaaten worden; dewyl dit Ed, Gerichte by de Confignatie ook voor de fecuriteit van opdracht als anders, hadde kunnen en moeten zorge draagen. Belangende nu het tweede voor aangetoogene poinét, zo tot decifie deezes in betrachting komt; naamentlyk of en hoe verre de Verweerder tot de kosten deezer Proceduure gehouden zy ? komt uit het gepremitteerde genoegzaam van zelvs te vloeien, dat de Verweerder dezelve niet zal kun° nen ontgaan : geregardeerd , dat immers in mora is gebleeven, de beloofde kooppenningen in conformiteit van de koopsvoorwaarden, op de bedongene termynen te be • taaien, of ten minften na voorgaande oblatie te deponeeren en configneeren, uti dictum: quod unicuique, non al. teri fua mora nocere debeat l. 173. §. 2. de reg. jur. Dat immers op den 13 December 1713, en 3 January 1714, ten tyde als de panding, opbading en aaneigening is gefchied , de Verweerder zich de kooppenningen al nog niet hadde weerloos gemaakt, en derhalven de Pandeifche. ren bevoegd geweest, dezelve met panding te eifchen; en integendeel Verweerder verplicht, de kosten van dit verwin te erftaden : nam viStus viSlori ad refundendas expenfas regulariter tenetur, l 13. §. 6. c-od. de jud. fe? ibi DD. Voorts dat de Pandverweerder den 13 April deezes jaars 1714, de resteerende kooppenningen eerst in het Gerichte heeft gelegt, neffens een fchelling onder offerte van fuppletie Czo hem zulks naar rechte zoude kunnen worden opgelegd) voor de interesfe, &c. Dat daar by de kosten van 't Verwin geenzints heeft ge. prefenteerd en aangenomen , tot amicable compofitie of gerichtelyke taxatie en moderatie, neen maar ter contrarie by 't vervolg fort & ferme gefustineerd, dat tot erftadinge van dien niet ware gehouden: ac quod non tantum totum deUturn etiam cum litium expenfis fit offerendum, deponendum fe? colinandum, ita ut ne unius quidem nummus deficiat, Cujacius de  A D V Y S B O E K. in de (Md. p. i. quafi. 6., N. J. Mekoch. de arbitr. jud. lib. 2. • eent.%*cap. 2$2.n.2i. & feq.-, Cancer. refol.p.g.c.S , Maes. \ tert. fedes ill.quaft. tit. de Mat. (pag.nobis 604.), verum etiam is, qui occafionem ac caufam damni fef expenfarum dat, ad li eas referendas teneatur^ quod in jure divino, naturali, é? civilt I eft fundatum. Exod. c. 21. Levit. c. 5. L. 4. §. Je yz' bon. rupt. I. $1. d. locat. I IS- de de leg. Corn. de ficar., Temmen de expenf. c. 8, n. 16. é? feqq. Om welke en andere redenen en rechten meer, ik Scholtus voornoemd , met ingenomen Advys van de ondergetekende Rechtsgeleerden, tot onpartydige administratie van } Juftitie recht ,doende; verftaa; " door de Pandeifcheren eene [ n goede panding en aaneigening gedaan, en daar tegens door i „ de Pandverweerder een kwaade pandkeering ondernomen „ te zyn, en condemneeren den Verweerder in de kosten deezer Proceduure tot gerichtelyke taxatie en moderatie. * Aldus geadvifeerd binnen Deventer, den 28February 1719. W. ten Brink, Dr. A. H. Putman, Dr. XXXVIII. CONSULTATIE. L Advys en Sententie , wegens vermeende elf jaaren acht erft allige Renthen, voor het Scholten-Gerichte van Tsfelmuiden. In zaaken van Panding en Pandkeering voor my W. vak I Marle, Richter in het Scholten - Gerichte van YsfelmuiI den, ftrydig en ongedecideerd hangende, tusfchen defreulyn ( Gesina Margareta van T wikkel, , of wel nu na haar 1 dood,de Heer Floris Alexander Hyacintus van Bentinck, 1 nomine uxoris, Juliana Josepha van Bentinck, de hoogwel. ; gebooren Heer Ignatius van Dorth tot Boslo, nomine uxo. ris, vrouw Judith Maria van Dorth , en de hoogwelge. \ boorne vrouw weduwe van wylen de Heer Gysbertus Nor- bertus  na OVERYSSELSCH bertus van Dorth , als moeder en wettige voogdesfe van haar twee minderjaarige kinderen by haar voorfchreeven eheman verwekt, te zaamen als erfgenaamen, en in plaats van voorfchreeven freulyn GesinaMargareta het Proces gereasfumeerd hebbende, en Maria Gertruyd vanïwikkel, te zaamen, zo voor haar zelvs als ook met en nevens Dr. Gerrit Jan ten Oever , of Dr. Balthasar Munts , een iegelyk refpedtive Gevolmachtigden van de hoogwelgebooren Heeren Beerent Adolf Bentinck , Heer van Wolda, als getrouwd aan vrouw Aleyda Maria ïheresia van Twikkel, van de voogden over de onmondige kinderen, by wylen vrouw Josepha Clara van Twikkel, door de Heer Jan Maurits Blankvoord in echte verwekt, van de Hee. ren Ignatius van Dorth , Heer van Boslo, en van Hendrik Aloysius van Dorth , en eindelyk van de vrouw Douairière van wylen de Heer Gysbertus Norbertus van Dorth , nomine liberorum, te zaamen kinderen, kindskinderen en erfgenaamen van wylen den hoogwelgebooren Heer Rudolf van Twikkel en vrouw Catharina Maria van Lievendal genaamd van Twikkel, Pandeifcheren ter eenre , op en tegens de hoogwelgebooren Heer Frederik Christoffel van Knuth, nomine uxoris vrouw M. E. van Santen , dochter en erfgenaam van wylen de Heer Burgermeester Daniël van Santen, Pandverweerder ter anderen zyde. Waar by, na dat tegens de panding, door Pandeifcheren op den 29 Juny 1726 gefchied , aan de gereede goederen, bevonden wordende in het huis, berg en fchuur op het erf en weerhe te Oosterhold , by den Heer Bepandeden bewoond, voorts op de leevendige Haave, Vluis en Schoof bc. vonden werdende, op vier en dertig morgen zo hoog als weideland in Mastenbroek, 't groote Blok of Kuekkoek gelegen , alles dier geftalte als de Heer Bepande qqa. dezelve landeryen bezit, en zo als dezelve hy tranfportbrief van den eerften Oftober 1669 zyn vervattet, en by inlufficientie der meubilen, na Atmaals rechte mede aan den grond van  A D V Y S B O E K. .113 'van voorfchreeven vaste goederen zeiven, ten einde daaruit en aan te verhaalen, betaaling van elf jaaren rente ad 50 Caroli guldens jaarlyksch ; uitmaakende van de jaaren 1715 tot 1726 incluis, vyf honderd en vyftig Caroli guldens, op den eerften January, welke de gedaane panding was voorgegaan , verfcheenen geweest, wegens twee gevestigde capitaalen , het eene van 800 en het ander van 450 Caroli guldens; midsgaders, om daar aan te verhaalen, betaaling van voorfchreeven hoofdzomrnen zelvs , als die verlchynen zullen op den eerften January 1727, met de wydere rcnthen, die door wanbetaaling tot de aflosfing en voldoening toe verloopen mochten, met de koeten. Waar by, na dat tegens die gedaane panding, pandkeering was ondernomen, tot justificatie van panding door Pandeifcheren in fubftantie wierd voorgedraagen: hoe dat uit het overgelegde huisboek, het welk vrouw Catharina Margareta van Lievendal in haar leeven van haares boedels inkomften hadde gehouden , en met haar dood was bevestigd, zoude blyken de betaaling der gevorderde interesfen, van January 1689 tot January 1715 incluis, en dat uit een origineele Cesfie van den Heer Hendrik van Lievendal, zo wel van zyn aandeel in de 1250 guldens, als van nog een capitaal van 2000 guldens, onder de Heer Merwede „ uit een origineel handfchrift van de huisvrouw van de Heer Pandverweerder , uit een verklaaring van Jan Muller, en eindelyk uit eenige extracten uit den Stads en Schol ten prothocollen van Campen en Ysfelmuiden , zoude klaar blyken, dat de Pandverweerder vrouwen grootvader de huizen en landen te Oosterhold, NB. met ook die last van deeze daarop leggende renthen, in 1669 zoude hebben verkregen, dat de Heer Pandverweerder de laatfte quitantie, welke wylen de vrouw van Twikkel aan hem hadde toegezonden , om daar voor te willen ontvangen de renthen van voorfchreeven 1250 guldens, verfcheenen op den eerften January 1716, en welke alhier mede wierd overgelegd , verweigerd hebbende te voldoen, op voorgeeven van II. Deel. P eerst  H4 OVERYSSELSCH eerst de origineele obligatie te willen zien, de Pandeifcheren die niet weetende te vinden, nogthands dewyl uit het voorgezegde de deugdelykheid der fchuld ten genoegen confleerde, waren daarom te raade en genoodzaakt geworden te panden, en vermids de gedaane pandkeering, die pand. verweering te beklaagen, contendendo omni meliori modo concludeerende: " dat by Sententie verflaan zal worden, voor „ de gevorderde vyf honderd vyftig guldens rente van den „ eerften January 1715 af tot den eerften January 1727 ver„ fcheenen, en nog te verfchynen tot de volle betaaJmg „ toe , midsgaders voor de capitaale zommen zelve den „ eerften January 1727 verfcheenen, gedaan te zyn eene „ goede panding en aanpanding, en daar tegens een kwaade „ pandkeering ondernomen ; gevolgelyk dat. dezelve pan. „ ding naar Landrechte en nadere Reglementen haar voort. „ gang zullen.gewinnen, en dat den Pandverweerder nomine „ uxoris mede zal gecondemneerd werden in de kosten dee„ zer Proceduure, ofte &c." En waar tegens de Heer Pandverweerder hadde doen zeggen, dat de renthen en capitaalen by panding geëifcht, nooit door Pandverweerder zouden zyn verfchuldigd geweest, of naar rechten behoeven betaald te worden, en dat ten Procesfe geen een prnefumtyf, veelmin fufficientbewys zoude zyn, om hem Pandverweerder daar toe te condemneeren; want dat het origineele huisboek van vrouw Catharina Marga> reta van Lievendal, door Pandeifcheren by Justificatie o-evoegd, daar toe in geenen deele was van de minfte confi. deratie , om dat zulks maar was een privaat gefchrift, welke tegen een ander in rechten niet konde opereeren Dat de origineele Cesfie van de Heer Hendrik van Lie . vendal in 1706, aan zyn zuster mevrouw van Twikkel gcfchied, van zyn aandeel in de 1250 guldens, mede by justificatie gevoegd, ook daar toe niet konde helpen, om dat de aftie zelvs, die daar by gecedeerd zoude zyn, ter goeder trouwe door Pandverweerder wierde ontkend , en geen bewys van dien, zo als wel behoord hadde, by die * Ces*  ADVYSBOEK. nS Cesfie wierde gevonden, en om dat ook niet eens by die Cesfie gezegd of bepaald was, of die gecedeerde renthe een losfe obligatie, of een gerichtelyke aóie, dan wel een verzegeling zoude zyn. Dat het gene als een handfchrift van Pandverweerders ehevrouw , door Pandeifcheren is overgelegd , ook niet van confideratie was, dewyl het zelve niet zoude contineeren, een obligatie of fchuldbekentenis tot haaren last of tot bezwaar van eenige haarer goederen, en het zelve ook was, zonder ondertekening van perzoon, of naam, dag, maand of jaar , en dus een cartebelle ; dat al mede voor Pand. eifcheren niet konde van dienst zyn, de kondfchap van Jan Muller , als waar by geen reden gegeeven wierde van weetenfchap, of het geld dat die Getuigen wel eer voor lange jaaren, van wylen Burgermeester van Santen zouden gehaald hebben, geweest was geld wegens een obligatie of iets anders ? behalven dat daar uit dan ook niet konde blyken, dat deeze renthe verfchuldigd was, uit deezebepandede of uit andere goederen; dat al mede hy Jan Muller ook maar was teftis fingularis; dat uit de extraéten, uit de gerichts prothocollen van Campen en Ysfelmuiden, niet het minfte bewys zoude zyn, om te toonen, dat die beide in deezen geëifchte pretenfe Verzegelingen in de gepandede goederen gevestigd, en met die goederen aan de Heer Kooper van dezelve zouden overgegaan zyn, door dien het extract fub E nergens minder van zoude fpreeken, als van de gementioneerde beide Verzegelingen, het extract, fub Fb\ootelyk zoude zyn op een transport van een huis en hof te Ysfelmuiden &c. met geene twee verzegelingen bezwaard, het documentƒ«£ E fecundo geene Verzegeling naar Landrechte zoude infereeren, en nog weiniger een Verzegeling verfchynende den eerften January, om dat die acte is in dato den 7 May, en niet anders zoude behelzen als een bloote perfooneele fchuld, het document fub F tertio zoude zyn een enkel transport van drie akkeren lands, huis, fchuir &c. bezwaard met 800 goudguldens, zonder dat daar by de minP 2 fte  iió OVERYSSELSCH fte mentie zoude werdén gemaakt, dat het zelve zoude zyn uit hoofde eener Verzegeling, verfchynende den eerften Ja. nuary, ten profyte van Pandeifcheren of haare auttores. Het document fub G , zoude fpreeken van resteerende kooppenningen, die met de geëifchte verzegelingen geen de minfte gemeenfchap of verband zouden hebben; het document fub H zoude zyn een transport van het oude adelyke huis de Vegte &c. bezwaard met 424 guldens 10 ftuivers jaarlykfche rente, losbaar met agt duizend twee honderd en agt en zestig guldens capitaal, die aan de kooppenningen van die getransporteerde perceelen zouden kunnen gekort werden, zonder dat daar by van twee zulke Verzegelingen, als in deezen geëifcht zyn, iets zoude werden ge. vonden, of door Pandeifcheren zoude werden bewezen, dat die Verzegelingen onder de voornoemde hoofdzommen zouden begreepen zyn, en de contraire door hem Pandverweer. der by zyne documenten fub No. 1, 2, 3, 4, 5 en 6, ten overvloed zoude getoond worden, dat de volle kooppennin^en van voorfchreeven perceelen waren betaald. Het document fub 1, zoude zyn alleen een perfoneele fchuldbekentenis, die de geëifchte verzegeling in 't geheel niet raakte; voorts dat het document of quitantie fub K, zoude wezen een document voor Pandeifcheren van geenen dienst, door dien Pandverweerder aan Pandeifcheren niet eenen duit zoude fchuldig zyn; doende hy Pandverweerder om al het gezegde concludeeren: " dat de Pandeifcheren in hunnen eifch en conclufie, zo en in dier voegen zy de„ zelve ten pandklachte hebben genomen, verklaard zullen werden, niet te zyn ontvankelyk, en de Pandverweerder daar van geabfolveerd, met condemnatie der Pandeifche„ ren, in de kosten, fchaaden en interesfen, falva repetitie „ ne indebiti foluti". Gezien de Prothocollaria, beginnende den 29 Juny 1726 en eindigende den 16April 1734, voorts de overige aften enz. cn op al het gene daar by tot decifie deezes voorkomt, wel rypelyk gelet, en voornaamentlyk geconfidereerd hebende. "Voor  A D VY SBOEK. 117 Voor eerst: dat het buiten tegenfpraak is, dat om deeze Proceduure goed te maaken, de Pandeifchers als Aanleggers niet alleen moeten hebben doen blyken, dat de Pandverweerder qqa. de fchuld, welke by panding en pandklachte is geëifcht aan Pandeifcheren fchuldig was, maar dat zy Pandeifcheren ook zelvs fpeciaal hadden moeten doen zien, dat de Pandverweerder deeze gevorderde fchuld, fchuldig was, uit hoofde van gerichtelyke conftitutie, vestenis of verzegeling op de goederen te Oosterhold, vide l. 4. C. de edend. Landrecht van Overysfel part. 1. tit. 14. art. 1. addit. part. 2. tit. li. art. 17. p. 1. tit. 6. art. 1. Voor het tweede: dat niet alleen de Pandeifcheren niet fouteneeren, dat uit hoofde van Iangduurige betaaling van jaarlykfche renthen, op zich zelvs genomen, aan hun door prefcriptie, actie of recht zoude zyn verkreegen, om te mogen eifchen dat gene, dat zy by deeze Proceduure vorderen, vid. Replycq art. 106, maar dat ook cafu quo, zo het f~ al gefchied was, zulks dan nog geen refleclie by ons zoude meriteeren, om dat behalven nog andere redenen meer, op zyn best genomen, de betaalingen van renthen, voor zo verre ons daar eenige bewysftukken van voorkomen, maar zouden zyn van 1689 tot 1715, en aldus maar 26 jaaren. Ten derden: dat conform het begrip van Pandeifcheren of derzelver bedienden, vide art. 12 ê? 13. van Replycq, de bewyzen, die zy Pandeifcheren tot verificatie van het fundament hunner intentie voortbrengen, niet zodaanig zyn, dat die zulk een volledige preuve behelzen of opleveren, waar door een Richter na het voorfchrift en ordinaris beloop van rechten, gehouden en verbonden zoude zyn, daar aan geloof te liaan, en dat in tegendeel die bewyzen zyn, en by Pandeifcheren erkend werden te zyn, van zulk een aart, dat na de k 3. §. 2. ff. de tejt. daar omtrent in vollen nadruk, met de relatie tot de Richteren, in deezen moeten plaats hebben deeze woorden van het Refcriptum in die wet te vinden : fed ex fententia animi tui te ajlimare oportere quid aut credas aut paruin probatum tibi opinaris. P 3 Ten  n8 OVERVSSELSCH Ten vierden: dat (dewyl het doch buiten tegenfpraak is,) dat niet juist, om dat in deezen tot bewys dei* gevorderde \ pretenfie, geen origineele brief word bygebracht, en om dat men zegt, dat die vermist word, daarom aanftonds de fchuld per fe zouden moeten vervallen, /. 5. C. def de inftrum. het dienvolgens, om in deezen te decideeren, daar op aan" koomt, of de prefumtie en gecumuleerde mindere als volledige bewyzen, welke te haaien zyn uit de ftukken door de Pandeifcheren overgelegd, fterk en voldoenende genoeg zyn, om de Referenten in deezen in gerusten gemoede te doen befluiten, dat niet alleen Pandverweerder qqa. aan Pandeifcheren eenige renthen zoude verfchuldigd zyn, maar dat hy ook fpeciaal dezelve verfchuldigd was uit dien hoofde , als waar uit die by panding en pandklachte zyn geëifcht. Ten vyfden : dat het nu offchoon wel uit deeze of gene der omftandigheden in deeze zaak voorkomende, zeer be. denkelyk is, dat misfchien des Pandverweerders vrouw en voorzaaten, eenige jaar lykfche renthen zullen fchuldig geweest zyn te betaalen aan Pandeifcheren of derzelver prtedecesfeuren, echter aan ons is voorgekomen, dat uit alle de ftukken der Proceduuren met geene de minfte gerustheid mag of kan befloten worden , dat de Pandverweerder qqa. de renthen en capitaalen, die en zo als die in deezen geëifcht worden, zoude verfchuldigd zyn, voornaamentlyk om volgende redenen Primo: dat ten aanzien van het extract uit het boek van vrouw Catharina Margareta van Lievendal, by pandklachte fubA, het zelve niet alleen als een privaat gefchrift op zich zelvs , van weinig geloofbaarheid is, voor de fchryvfter van het zelve, of na haar dood voor haare erfgenaamen, tegens een derde, arg. LL. 5.6". fe? auth. ibid. feq. item L. 7. cod. de probat. junU. nov. 48. cap. 1. princip. fe? prcecipue §. t. fe?ibidem in verbis: eo quod noftris declaratum eft legibus qucecunque quilibet pro fe dixerit aut fcripferit, hese- nihil ei prodefte fe?c, vide fe? Brunnem. ad d. I. 5. n. 4. fe? /. 6. n. r. maar  ADVYSBOEK. np maar ook daar en boven in de aantekening by dat extract te vinden, verfcheiden poincten voorkomen, welke klaarlyk doen zien, dat die gene, welke dezelve gemaakt hebben, zelvs geene onderfcheidene of behoorlyke kennis hebben gehad, van het gene zy hebben aangetekend, en dat in het tegendeel in die aantekening een merkelyke onzekerheid doorftraald, gelyk hier uit blykt, dat in het begin van dat extract gefprooken word van een capitaal en eene verzegeling in fingulari, en dat in hef vervolg dezelve fchuld, waar van eerst als van één capitaal gefprooken was, word gefteld te beftaan in twee differente verzegelingen; dat ook by dat extract deeze uitdrukkelyke woorden van onzekerheid werden gevonden : NB, "ik meene dat myn broer wat van „ dit capitaaal hebbe getrokken": dat eindelyk, de onzekerheid waar in de fchryverfche van die aantekening is geweest, ten aanzien van de fchuld, waar van die aantekening fpreekt, in den ftaat van dien notoir is te zien uit de art. 82 en 83. van Replycq , alwaar Pandeifcheren zelvs zeggen: "dat de vrouw weduwe Twikkel niet recht gewee. „ ten heeft, wat haar broeder daar op ontvangen hadde, „ en hoe vervolgens de fchuld nog te betaalen ftond &c.", adde huc NrcoL. de ''asserib. de privat. fcnptur. lib. 4. cap. 1. n. 77. 85 & 93. item argum. ex l. 18. C. de teftib. in verbis: hique cum facramenti rehgione depojuerint NB. fub prafentia fua debitum ejje folutum. Secundo: dat het ten eenemaalen onwaarfchynlyk, zo niet volftrekt onmogelyk is, dat dat gene, het welk de Pandeifcheren trachten te infereeren, uit het hoofd - inftrument, het welk zy by pandklachte fub F appliceeren , om daar mede het voornaamfte deel van hunlieder pretenlie, zo als zy die by deeze Proceduure eifchen goed te maaken, daar in zoude leggen opgefloten , want de Pandeifcheren willen, dat dewyl by het voorfchreeven inftrument Hendrik van Lievendal en Catharina Margareta van Alkemade, op den 7 May 1662, de Curatoren over de goederen van hunne kinderen voor een capitaal van 800 guldens hebben  120 OVERYSSELS CH ben verwisfeld en verhypothequeerd op hun huis, hof en landeryen te Oosterhold, en die goederen te Oosterhold, in 1669 verkocht zyn, aan des Pandverweerders vrouwen grootvader , NB. " met de daar op ftaande bezwaaren", derhalven Pandverweerder qqa. de voorfchreeven 800 guldens aan Pandeifcheren als fuccesfeuren van de kinderen Lievendals, zoude verfchuldigd zyn uit het gemelde goed te Oosterhold; maar om de fpeculatie, die op de forme van dat inftrument met recht zoude mogen gemaakt worden, voor by te gaan, het bezwaar dat de kooper der goederen te Oosterhold in 1669 heeft op zich genomen, is immers luid Cesfie by pandklachte fub H,. " een zomme van vier „ honderd vier en twintig guldens tien ftuivers, NB. jaar„ lykfche rente losbaar &c"; en by de verwisfinge van de bovengemelde 800 guldens in de goederen te Oosterhold, is geene jaarlykfche interesfe bedongen; en ook konde die daar by niet wel te pasfe komen, dewyl die verwisfinge gefchiedde voor een capitaal, van het welke die gene die de verwisfinge deede het vrugrgebruik toe kwam, ziet het Request by pandklachte fub E, vergeleeken met de meergemelde acte fub F; derhalven dan is het ten eenemaal on. waarfchynelyk, zo niet onmogelyk, dat de 800 guldens, waar van gefproken is, by het inftrument ten pandklachte fub F, zoude begrepen zyn onder de bezwaaren, die de kooper der Oosterholdfche goederen, luid Cesfie aldaar fub H, heeft overgenomen; behalven dat ook deeze onwaarfchynelykheid nog eenigzints gefterkt word door de documenten ten Antwoord fub No. 1, 2, 3, 4, 5 en 6, en de calculatie daar toe behoorende by Duplycq fub E. Tertio: dat de aantekening uit het boek van de vrouw, weduwe Twikkels by pandklachte fub A, en de zogenaamde acte van hypothecatie aldaar fub F, fchynen van fchuld of capitaalen'te fpreeken van verfcheiden aart en natuur, ■ alzo het eerfte fpreekt van een capitaal, dat NB. " door „ moeye van Ittersum zoude zyn verbonden ", en het tweede van een capitaal, dat NB. " door Hendrik van „Lie.  A DVYSBOEK. 121 a, Lievendal cn zyn huisvrouw zoude zyn vérwisfet": ziet en vergelykt die inftrumenten. Quarto: dat het document ter pandklachte fub No. 6. overgelegd, een memorytjen behelsd, zonder dag of datum, ja zonder ondertekening, en zonder zelvs de naam te bevatten , van die het gefchreeven heeft; en daar uit derhal. ven geenzints ten genoegen kunnende blyken, dat zulks een extraft is uit het huisboek van Pand verweerders huisvrouw, of haar voorzaaten, vide Voet. ad ff. tit. de fid. inftrument. no. ir. vers fi tarnen tctum inftrumentum &c; derhalven de bedenking, of niet de aantekening in iemand zyn huisboek gevonden wordende, geloof verdienen tegens de fchryveren, wanneer zulks plaats heeft, in deezen geenzints in confideratie kan koomen , adde fe? applica etiam huc, prater jam ditia, Nicolaum de Passerib. de fcript. privat. lib. 1. quaft. 4. no. 3. 4 fe? 5. lib. 3. cap. ï. no. 60. fe? feqq. item 69 fe? 70. fe? lib. 5. cap. ante penult. de chartufuciis no. 4. 5. Quinto: dat de kondfchap van Jan Muller fub D, niets ter wereld meldende van eenige weetenfchap, die hy Getuige zoude hebben van eenige renthen, veel minder van renthen, uit hoofde van verzegelingen in de goederen te Oosterhold, dewelke hy van wylen den Heer van Santen voor de Heer of vrouw van Twikkel zoude gebeurd hebben, daarom die kondfchap de fustenue der Pandeifcheren niet in het minfte kan adminiculeeren. Sexto: dat ook dezelvde reden plaats vind, ten aanzien van de zogenaamde overdracht by pandklachte fub B, be. hal ven dat die met relatie tot Pandverweerder is, een res in* ter alios atla qua tertio nee prodeft nee nocet, per notor. Septimo: dat in de quitancien van betaalingen, door Pandeifcher of deszelvs ehevrouw, en haar wylen vader gedaan, aan wylen mevrouw Twikkel of jonker Lievendal respective, niet een jota te vinden is, waar uit men zoude kunnen opmaaken, door wat hoofde (het zy dan waare, het zy gewaande) die betaaling van renthen gefchied zoude zyn, 11. Deel. Q veel  122 O V E R Y S S E L S C H ve^l minder dat dit uit hoofde van vestenisfen of verzegelingen zulks zoude zyn gefchied. Octavo: dat ten aanzien van het eene geëifchte capitaal van 450 guldens, niets het minfte zaakelyk bewys werd by. gebracht, om het extract uit het boek van mevrouw van Twikkel, of het memorytje, dat als een hand van des Pandeifchers ehevrouw is overgelegd , eenig meerder kracht van bewys by te zetten, als die ftukken op zich zelvs hebben ; wordende alleen ten opzicht van voorfchreeven capitaal eenige aanmerkingen gemaakt, waar uit op zyn best genomen, niet meer voortvloeid, als dat het niet onmooglyk is , dat een zomme van 1568 guldens kan verdeeld zyn in drie zommen , de eene van 800 , de andere van 318, en de derde van 450 guldens, en dat de renthen van 800 en 450 guldens tegens 4 percent te zaamen bedraa. gen 50 guldens. Uit welke nu gededuceerde redenen, men vermeend genoegzaam te doen blyken, dat het gene van vermeende fchuldbrieven door de Pandeifcheren is bygebracht, midsgaders dat naar rechten plures imperfecta probationes conjungi poffunt ad plenam fidem faciendam, in dit geval buiten applicatie zy; vermids niet gedoceerd is, dat zodaanige fchuldbrieven als in hypothefi gefteld worden, ooit in diervoegen gepasfeerd en opgericht, en veel min , dat die verloren zouden zyn; en of wel zomtyds veel bewyzen en prefumtien te zaamen gevoegd, een Richter kunnen overreeden, om een zaak voor waarheid aanteneemen, en voor geprobeerd te houden, zo heeft men die echter in dit geval niet kunnen vinden ; en hoewel nu de ufurarum praftatio, (gelyk J. Voet. tradeerd, ad tit. ff. de ufuris n. 13.) per annos plur-es continuata, fine pracedente alia obligationis ufuraria caufa, non inducit obligationem ad eas in pofterum praftandas, L.7 C.de ufuris. L 28. C. depallis. Neostadius de paft. antenupt. obferv. 21. in notis in fine, Sande decif. Frific. lib. 3. tit. 14. dec. 4., Ant. Faber cod. lib. 4. tit. 4. def. j.; zo heeft men echter in dit geval moeten confidereeren de omftan-  ABVYSBOEK. 123 omftandigheden van zaaken, hier op uitkoomende, dat wy. len de Heer Daniël van Santen de goederen in aEtis gemeld , van de Heer Hendrik van Lievendal en vrouw Catharina Margareta van Alkemade heeft gekocht, den 13. August 1669, en op den eerften Oétober van het zelvde iaar daar van overdracht bekomen , vervolgens weinig jaaren daar na, naamelyk in July 1676, is overlee* den, wanneer deszelvs zoon Gerhard Willem van Santen, in Oétober 1675 al hadde bereikt den ouderdom van twintig jaaren» en overzulks wel in ftaat was, om te hebben kunnen examineeren en nazien het gene deszelvs Heer vader nog voor weinig jaaren hadde gecontraéteerd, verhandeld en betaald, dewelke echter geduurende zyn leeven, de door de Pandeifcheren gevorderde renthen of interesfen hebbende betaald, derhalven niet zonder applicatie zyn, de woorden van Jul. Beyma in Comment. ad tit. D. de ufur. cj? fruÜib., ad l. 6. quod fi dubitetur utrum fiipulatio u/uvarum prcecejferit, diuturna praftatio prafumtionem quandam ftipulationis é? cbligationis ufurarum inducit; weshalven wy ondergefchreeven Rechtsgeleerden overweegende, dat het de plicht van een onpartydig Richter zy, ut ex certa animi atque indubitata ratione dirimat litem, gelyk Dekker lib. 2. diff. r. no. 30. uit Ulpianus aantekend, hebben moeten oordeelen, dat de heer en vrouw Pandverweerderen haar met eede zullen moeten expurgeercn, en van alle praefumtien zuiveren. Om welke en andere redenen meer, ik Richter voornoemd , met toegetrokken Advys van de ondergetekende Rechtsgepromoveerdens , recht doende ; erkenne en verftaan: "dat door de Pandeifcheren geene genoegzaame ge* „ fondeerde panding in deezen is gedaan , en derhalven „ Pandeifcheren in derzelver eifch en conclufie, zo en in diervoegen dezelve ten pandklachte hebben genomen, " niet zyn ontvankelyk , den Pandverweerder daar van „ abfolveerendc, mids dat dezelve, nevens deszelvs Gema- lin, beide met folemneelen eede komen te verklaaren, niet te weeten, noch hen uit de aantekeningen van wylen 5 Cl 2 »Bur-  i24 OVERYSSELSCH „ Burgermeester Gerhard Willem van Santen te zyn „ gebleeken, dat de Pandeifcheren de gevorderde renthen „ van vyftig guldens, met de capitaalen of capitaal van „ dien, van hen als erfgenaamen of erfgenaam van welge„ melde Burgermeester van Santen , deugdelyk zy toeko„ mende, met compenfatie van kosten". Judicatum Daventrice , den 4 May 1735. Ant. Bouwer , Dr. Gysb. Tim. Jordens , Dr. XXXIX. CONSULTATIE. Confultatoir Advys, over de vraag: of een Burger vanSteenwyk, niet tegenftaande het tweede en vierde artikel van het Stad» recht dier Stad, over zyne Goederen kan en mag disponeeren voor een Landgerichte,• dan, of een dier gelyk door een Steenwyks Burger opgerecht Testament, moet gehouden worden voor onbejlendig? CASUS POSITIE. Naar Landrecht van Overysfel mag elk Ingezetenen over alle zyne allodiaale goederen, waar ook gelegen, validelyk disponeeren voor alzodaane Gerichten, 't zy buiten of binnen de Provincie, als 't hem belieft, Landr, p. 2. tit. 5. art. 2. Dit zeivde recht vigeerd oök te Zwol, en in de overige Steden van Overysfel, exempt eene enkele Stad, alwaar ten Stadrechte, zynde een zaamenftel, dat nimmer gedrukt, maar flegts gefchreeven, en in weinig handen is, dan evenswei in forma door de Regeering, blykens de voorreden, en't flot, gearresteerd, gepubliceerd, en uitwyzens de dagelykfche ondervinding, in practyk gebracht is, onder anderen een wet of ftatuit, luidende als volgt. Art. 1. „ Alle borgeren, borgerfchen, en inwoonders, die „ vrye luiden zyn, hebben de gerechtigheid, om niet ,, al.  ADVYSBOEK. 125 „ alleen haar vrye goederen by haar leeven na haar „ wille en eigendom te gebruiken, maar ook by Testa„ ment of Lyftocht daar van te disponeeren. Art. 2. „ Die van eenig Erfgoed by Testament wil dispo„ neeren, die moet zulks doen voor twee Schepenen, „ folennelyk, en laaten het zelve befchryven in het „ Gerichtsboek; dan van alle tilbaare goederen mag „ men disponeeren voor loofwaardige geërfde burge„ ren, zo ver als die het voorts brengen aan 't Ge„ richtsboek. Art. 3. „ In tyden van Peste, als de Burgemeesteren en „ Schepenen niet willen gaan by de kranken , zo „ mag de kranke zyn uiterfte wille by de Predicant, „ of by de Notaris en Getuigen, of voor twee of „ drie Nabuuren, of andere burgeren, verklaaren; „ en zo de Predicant, Nabuuren, of andere burge„ ren, voorts op ftaande voet laaten de Dispofitie „ in 't Gerichts - Protocol aantekenen, en verklaaren „ by haar Burger Eed en hoogfte waarheid, dat de „ kranke Testator met goeden verftande heeft ver„ ordend, als zyn laatfte wille, zal de Dispofitie zo „ beftendig zyn, als of die voor twee Schepenen was uitgegaan. Art. 4. „ Item een burger, of borgerfche , die buiten 's Lands krank beviel, mag dezelve uit nood zyn Testament oprichten voor Notaris en Getuigen, of „ voor de Richter, of Pastoor aldaar, uitgenomen van „ Erfgronden." Schoon nu vermogens deeze wet d. art. 2. gevoegd met art. 4. geen Burger of Inwooner van die Stad over Erfgronden anders, dan voor twee Schepenen mag Testament maaken, except alleen het geval van Peste; en over zyne andere goederen, te weeten, meubilaire, obhgatien met of zonder hypotheecq, aftien, crediten, en al wat naar rechten onder de clasfe van meubilen gerekend word, voor. q3 een  126 OVERYSSELSCH een ander Gerichte , dan alleen in cas van nood en ziekte, als hy aldaar met krankte overvallen word, en buiten ftaat raakt, om zich na zyn domiciliaire Stad te kunnen begeeven , dus argumento a contrario , niet als hy gezond van lighaam is: zo heeft nogthans zekere Titiüs, Burger en Inwooner van dezelve Stad, gezond van Lighaam, en zyns verftands machtig, zich buiten dezelve Stad, alwaar hy met de Regeering in onmin leefde, begeeven, in een geheel ander Land-Gerichte, wel in Overysfel gelegen, doch 't welk met die Stad niets gemeens heeft, en heeft aldaar op den si April 1745 een Testament voor dat Gerichte , eenige uuren van de Stad zyner inwooning gelegen, gepasfeerd, ftellende tot univerfeele Erfgenaam in alle zyne in mobile en mobile goederen, obligatien, actiën, encrediten, niets uitgezonderd, zyne zuster Sempronia, burgeresfe en in. woonderfche mede van die Stad, met totaale exclufie van de dochter van zyne overleedene zuster Caja; welke dochter anderzints by reprajfentatie met gezeide Sempronia, zyne .Erfgenaamen ab inteflato zouden geweest zyn. Gelyk nu Sempronia, een fchrandere vróuw, en in de behandeling van burgerlyke zaaken uittermaaten kundig, dit byzondere Statuit van deeze Stad, daar zy van haar geboorte af aan, altoos benevens de Testateur burgeresfe en inwoonderfche was geweest, zekerlyk, immers naar alle gedachten, hoewel men dit niet bewyzen kan, wel geweeten heeftzo was daar en tegen de dochter van zyn overleeden zuster Caja, die invoegen voorfchreeven, geëxcludeerd en van de geboorte af aan altoos burgeresfe en inwoonderfchc van een geheel andere plaatze in Overysfel geweest was, daar van ten eenenmaalen onkundig. Eenigen tyd, na dit Testament dus tegens de uitgedrukte Stads wet gemaatt te hebben, komt Titius te fterven; dewyl nu de dochter van Caja nog een jong onmondig meisje was, ftaande onder de voogdye van haar vader, insgelyks burger en inwoonder van een geheel andere Stad, en mede van deeze zo zeer byzondere Stads wet onkundig. Daar  ADVYSBOEK. 127 Daar op adieerd Sempronia de geheele nalaatenfchap van ' Titius, en gedraagt zich als zyn univerfeele Erfgenaam. De vader en voogd van de dochter van Caja fpreekt zulks niet tegen, als ter goeder trouwe niet anders weetende, of het Testament was duchtig , gelyk het ook naar gemeene hedendaagfche Rechten, en de generaale wet van gantfch Overysfel notoir goed was, Landr. d. I. Schrassert ad reform. Velav. pag. 525. Na verloop van zeer veele jaaren word deeze dochter van Caja , na voor af nog poft mortem patris onder twee andere ■ voogden gefteld te zyn geweest, eindelyk mondig, en komt 1 te trouwen aan een man, wel mede in Overysfel woonachtig, doch verre geëloigneerd van deeze Stad, en dus mede ■ van deeze, zo iinguliere wet aldaar, ten eenemaal onkundig. Na voorts eenige jaaren getrouwd te zyn geweest, maakt ] haar Sempronia , die met de Regeering, en wel zonderling [ met de Secretaris in goede vriendfchap leefde, bekend, dat 'er nog eenige onverdeelde posten in den ouderlyken boe| del, die onder Sempronia en de overleeden Titius , altoos l verbleeven , en zedert een menigte van jaaren gehouden l waren, zich bevonden, en al nog behoorden gedeeld te 1 worden. Hier over word op den 11 August. 1757 een aóte van deei ' ling of laatfte en derde Maagfcheid, (want 'er waren by 't i leeven van Titius bereeds twee, te weeten, eene op den : 12 Maart, en eene op den 25 May 1729, te vooren ge1 maakt, doch tot op den gezeiden 11 August. 1757, onbete! kend gebleeven) opgericht. Waar by Sempronia twee deelen, eene voor zich zelvs, < en als nu mede eene als univerfeele Erfgenaam van wylen I haaren broeder Titius , en het overige derde deel "aan de doch!ter van Caja, toegedeeld word, en voorts in fine de twee woorige deelingen worden geconfirmeerd, en '3in haar volle ; „ kracht en waarde en onverbreekelyk gehouden ; invoeI „ gen, en onder die claufulen, als daar by vermeld, zon„ der in, of omtrent het een of ander eenige de minfte no- „ vatie  128 OVERVSSELSCH 5, vatie of verandering te hebben, of te willen hebben ge. maakt; erkennende wyders, en houdende deeze derde en „ laatfte Maagfcheid mede voor een onverbreekelyke, en 9, geheel volkomen, en finaale Maagfcheidinge voor altoos vast en bondig te zullen onderhouden, en nooit daar en „ tegens iets te zullen onderneemen , met expres beding „ daar by, dat de eene de andere voor de evictie niet zal „ zyn geobligeert; zulks dat de eene geen de minfte recht, „ of actie is referveerende tegens de andere, maar dat al„ les hier mede onverbreekelyk volkomen en finaal gefchei„ den en gedeeld zal blyven, exempt de boterpacht". By die deeling geeft Sempronia zich ook uitdrukkelyk de naam , en qualiteit van univerfeele Erfgenaam van haar broeder Titius, zonder dat de dochter van Caja, en haar eheman, beide ter goeder trouwe geloovende, dat waarlyk haare moey Sempronia univerfeele Erfgenaam van haar oom Titius was, gelyk haar vader, en vervolgens haare verdere voogden zulks ook ter goeder trouwe altoos gelooft hadden, al mede daar niets tegens gedaan hebben. Het Maagfcheid is gedresfeerd op de naam van de dochter van Caja geasfisteerd met haar man, waar mede zy buiten gemeenfchap van goederen getrouwd was, zo als uit het hoofd en flot, met de claufulen en's mans referve daar by, gezien kan worden. Hier op verloopen wederom eenige jaaren, en eindelyk word de dochter van Caja, na dat ook haar man eenige jaaren overleeden was, nu in dit jaar 1766 gewaar, dat zulk een particuliere, en aan haar onbekende wet, als hier vooren woordelyk is opgegeeven, omtrent de Teftamenti faclie daar ter plaatze vigeerde, en dus uit krachte van dezelve het Testament van Titius , als verre buiten de Stad, niet voor Schepenen, en ingevolge Stadrecht, maar voor een LandGericht naar gemeene rechten, en 't Overysfelfche Land-^ recht opgericht, ten eehemaal nul en nietig zoude zyn. Dit word zy gewaar op volgende gevallige wyze: Zeker burger van die meergemelde Stad had een Tertament gemaakt voor de Richter van het Richterampt, waar  A D V Y S B O E IC 129 waar in de Stad legt, en 't welk dezelvde naam met de Stad voert. Gelyk 'er dus verfcheide Richters of Schouten in Overysfel zyn j die in zodaanige Stad woonen, aldaar de jurisdictie in cas van arrest binnen Stads muuren oeffenen, ook aldaar hunne Rechtdagen houden, en aften van vrywillige jurisdictie, als Testamenten, Volmachten, Transporten, en diergelyke, voor zich laaten pasfeeren; zo als by voorbeeld, de Richter van Delden, Ootmarfum, Oldenfaal, Almelo, Schouten van Zwol, Vollenho, Steenwyk, Genemuyden, Hoog-Schout van Hasfelt, enz. zeide echter de Secreta. ris van deeze Stad, dat hetzelve Testament niet deugde, als gemaakt tegens de byzondere meergemelde wetten van die Stad. Voor die onduchtigheid hadde ook zeker Advocaat op die informatie geadvifeerd, " ten waare de wet door contrarie „ gewoonte mogte wezen geabrogeerd", met herroeping van zyn Advys kort te vooren by ignorantie van dit zeldzaame Statuit, voor de validiteit afgegeeven. Het welk iemand anders deede zeggen, " dat, zo dit Tes„ tament, 't welk wel binnen Stads muuren, maar voor „ een Schout, die zyne zo voluntaire, als contentieufe ju„ risdictie aldaar van ouds her oeffenende, was beleid, niet „ deugde, dan voorzeker niet deugde het Testament van „ onzen Titius , als 't welke buiten de Stad door hem by „ gezonden Lighaame in een geheel vreemd, en ander Ge„ richte gemaakt was ". Dit heeft gelegentheid gegeeven, om de zaak nader te onderzoeken. Terwyl de dochter van Caja, zo des noodig, met eede wil verklaaren, nooit te vooren van dit byzonder recht deezer Stad, en daar uit voortkomende invaliditeit van't Testament van haar oom Titius , te hebben geweten, noch ook ooit daar van haaren vader, of man, of, na haars vaders dood, haar voogden, of iemand anders te hebben hooren fpreeken. II. Deel R Word  i3o OVERYSSELSCH Word gevraagd? i. Of de testamentaire Dispofitie van Titius als direct tegen de contrarie wet van gemelde Stad, daar hy altoos heeft gedomicilieerd, en geftorven is, opgericht, niet zy nul en onbeftendig ? i. Zo ja, of dezelve niét in't geheel zy nul, zo, dat m opzichte van zyne geheele nalaatenfchap, waar ter plaatze, in, of buiten dezelve Stad, die ook 't zy in Overysfel, of in eenig ander Landfchap gelegen, of verftrooyd zyn mag, de fuccesfie ab inteflato moet plaats hebben ? 3. Dan of dezelve maar alleen zy nul in opzichte van de vaste goederen in dezelve Stad, midsgaders van deszelvs mobilien, en't geen naar rechten jure mobilium geregeerd word, en gehouden in Domicilio Teftatoris te zyn ? 4. Immers, dewyl het Testament quo ad formam naar 't Landrecht van Overysfel goed is, tot hoe verre, en op wat goederen de nulliteit, door contraventie van het meergemelde Stadrecht zyner woonplaatze begaan, werkzaam is? 5. De nulliteit des voorfchreeven Testaments van Titius dus , 't zy in totum, 't zy in tantum daar zynde : of niet de dochter van Caja , naar rechten bevoegd is, om tegens Sempronia als putative univerfeele Erfgenaame ex Teftamenta invalido per conditionem indebiti te procedeeren, tot repetitie van 't geen by haar in die nulle qualiteit uit den ouderlyken boedel te veel is ontvangen, en toegedeeld by't Maagfcheid ter cafus vermeld? Op een fundament, „ dat het zelve door haar gemaakt, 5, en getekend is by mere erreur, en ignorantie van de voor„ fchreeven zo zeer byzondere, van 't jus commune Transifa5, Unicum, ja van 't jus commune omnium feye gentium, zo „ zeer afwykende, en allezints zo aan wylen haaren eheman „ onbekende wet, in een nooit gedrukte en in weinig han„ den zynde, doch gerecipieerd en gepraéïifeerd wordende „ collectie van de Willekeuren eener Stad, by haar nooit „ bewoond, en daar zy dus een vreemdeling was, ervindelyk, en dus bvlouter gevalligheid ter haarer kennisfe gekomen"?' 6. Ook  A D V Y S B O E K. 131 6. Ook zo, dat de Condictio indebiti, in hoe fpeciali cafu zal moeten aangaan, al mogt het ook waar zyn, dat in Fora in't generaal de thefe zo zeer controvers, gevolgd moest worden, quod errore juris folutum condici nequeat? 7. Of Sempronia, 't geen zy veffitè jaaren achtereen indtbité onder zich heeft gehad, met, dan zonder vrugten en renthen restitueeren moet? 8. Of eindelyk uit krachte van deeze nulliteit de dochter van Caja, mede niet bevoegd is, om als Erfgenaam ab inteflato, de halffcheid van alle het geen verder door Titius is nagelaaten, petitione hcereditatis te vindiceeren; zonder dat zy door het tekenen van dit Maagfcheid, en de daar by gevoegde clauful renuntiatoir, gezegd kan worden dit nulle Testament van Titius te hebben geapprobeerd, en haar aélie verwerkt? By de Ondergefchreevenen zynde geëxamineerd voorenftaande Cafus-pofitie met de geappliceerde blyken, alsmede de vraagen daar uit geformeerd; zouden, falvo meliori, van advys zyn. Op de ijle waag. Of fchoon, na het genoegzaam gemeene gevoelen der Rechtsgeleerden, de testamentaire Dispofitien, gemaakt naar de manier en't recht der plaatze alwaar zyn opgericht, in forma goed gehouden worden, zo, datzy in dien opzichte overal kracht hebben, zonder onderfcheid of aanmerking van des Testateurs woonplaatze, of waar zyne goederen zyn gelegen, niet tegenftaande aldaar andere of meerdere folemniteiten werden gerequireerd, ziet Her. tii comment. atque opufculorum torn. i.feft.j.. deCollifione legum § 23. & ibi H. Grotium in Append. epift. ad fratrem 464. ita refpondentem: " ubi de forma teftamenti agitur, fpcEtandum „ loei morera, in quo teftamentum fit, recepta ab eruditis £? ufu ., omwum Gentium confirmata fententia. Item, tale teftamenK turn vim fuam ubique exercere non minus conftat, idemquefef„ vari, etiamfi advena in loco peregrinationis fuce te flatus fue„ rit". Conf. Auttores ibi alleg. addi pojfunt J.Voet* ad-ff. R 2 tit.  ï3ü o'verysselsc h tit. de conft. Princ. p. 2. de ftatut. §.13.6? Rodenburg de jure conjugum tit. 2. cap. 3. n. J. Of nu ook naar het Overysfels gemeene Landrecht part. 2. t. 5. art. 2. invoegen boven geallegeerd, elk Ingezeten over alle zyne allodiaale goederen, waar ook gelegen, validelyk mag disponeeren voor alzodaanigeGerichten, 't zy buiten of binnen de Provincie, als het hem belieft; waar uit dus veelligt iemand zoude konnen het gevolg trekken , het Testament in quaeflie, als in zich behelzende de folemniteiten ter plaatze alwaar gemaakt, gebruikelyk, in forma goed te zyn ; gelyk zo verwardelyk zonder onderfcheid, deeze quseflie by veele Rechtsgeleerden word behandeld: zo oordeelen wy echter, dat men zo onbepaaldelyk, als een vaste regul in rechten, jure gentium, uti ajunt, ex comitate quadam geïntroduceerd en in praxi gerecipieerd, niet kan ter neder Hellen, dat alle Testamenten overeenkomende met het recht der plaatze alwaar zyn opgericht,-overal in forma voor goed gehouden worden; dan dat men zeer wel dient te onderfcheiden boven de perfoneele qualiteit van den Testateur, diens vaste woonplaatze en de ilatutaire wetten aldaar vigeerende; gelyk mede naauwkeurig is te zien, by welke gelegentheid, of uit wat oorzaak, dezelve, met afzien van zyne domiciliaire Rechten en Gerichten, elders zyn Testament heeft gemaakt, en doen bekrachtigen. Want dat de ilatutaire wetten der plaats van iemands in. wooning, 't zy aldaar burger of als ingezeten, zyn fixum üomicilium is hebbende, denzelven eerst en voor alle zyn verbindende, is onder anderen, het zekere gevolg van zyne ililzwygende fubmislie, en 't daar uitfpruitende verband aan die Sociëteit of Burgerilaat, waar onder dezelve wetten zyn geflatueerd en fland grypen. Indien nu by die wetten, den ingezetenen hunne handelingen voor recht of buiten rechte zyn omfchreeven, en bepaald aan zekere folemniteiten, zo, dat hen teffens fs opgelegd , die te moeten obferveeren, of in gevallen derzelver non obfervantie verboden, zo volgt teffens, dat zy daar aan niet  A D V Y S B O E r. 133 niet alleen ftrlfte zyn verobligeerd en in die gevallen ver. bonden , zich daar ter plaatze na te moeten reguleeren; dan ook buiten het territoir van dien, zo lange hunne lares rerumque ac fortunarum fuarum fummam niet mede naar elders hebben getransporteerd, en daar geconftitueerd; unde rurJus non fit disceffurus, fi nihil avocet: unde cum profeEtus eft, peregrinari videtur: quod fi rediit, peregrinari jam destitit per. I. 7. Cod. de Incolis £? ubi quis domicilium habere videtur. Het zyn en blyven derhalven ingezetenen van de plaatze hunner vaste inwooninge, en worden door dusdaanige afwe« zen van diens Ilatutaire wetten niet ontbonden: Perfona enim fubditi qua talis nemini eft fubjeEta , quam imperanti cui fe fubmifit. Unde fit, ut leges, quee perfona qualitatem Jive ca. rafterem imprimunt, comilari perfonamfoleant, ubicunque etiam locorum verfetur, Hertius d. feEt. 4. de Collifione legum §. 7. Dat nu zo en in diervoegen, met effect ook, de wetten konnen worden gemaakt en ingericht, dat dezelve de burgeren en ingezetenen daar onder reforteerende, ook buiten het territoir in voorgenoemde hunne handelingen en aften konnen verbinden, is mede ligt te eruëren uit den aart en natuur van het perfoneele verband der ingezetenen op hunne Regeering, en fubmisfie aan de wetten tot nut van den Burgerilaat gepromulgeerd: Status enim &? qualitas regitur a le. gibus loei, cui ipfa fefe per domicilium fubjecit, uti ait Hertius d.l. §.5. circa fin. allegeerende de L. 29. ff. de municip.& incolis. Adde Menochium de praf. 2. n. 5. in verbis: quod ftatuentes poffunt fiatuto ligare cives etiam extra territorium actum conficientes, apud me efi certum: 6? paffun fine contraverfia admittunt. DD. conf. auttor. ibi alleg. N. 6. allegeerd hy een exempel ex fiatuto Mantuano, waar by aan diens Burgerye is geinjungeerd, ook buiten de Stad Mantua, by het maaken hunner Testamenten zelvs Getuigen uit genoemde Stad te moeten emploieeren, indien mogelyk is dezelve te konnen bekomen. Conf. n. 8. Êf 9. ibid. adde conJent. Mevium ad jus Lubecenf. queeft. 6. Hier binnen Groningen is in het Corpus der Stadrechten R 3 /**  134 OVERYSSELSCH fub rubrica van Testamenten &c. geftatuecrd art. 28- "dat „ alle burgeren en ingezetenen deezer Stad, die een bondie » -testament willen maaken , of by andere uiterfle wille „ disponeeren , 't zelve door Raadsbereding of door eiee„ ner ondertekende fchriftuuren, met des Stads zegel zul„ len bevestigen laaten"; en art. 29 : "Testamenten of „ andere uiterfle wille, welke buiten deeze Stad en Tafel „ opgericht, naar de maniere en het recht ter plaatze j, daar dezelve gemaakt zyn, zullen in forma goed eehouden worden". G 6 Het zoude, ons bedunkens hier genoegzaam geen dispuit onderhevig zyn, dat wanneer een Testament by den Drost van den Oidampte, den Ambtman van het Gorecht, een Richter in de Ommelanden, of elders, buiten noodzaak, doch naar de manier en 't recht ter plaatze gebruikelyk was opgericht, het zelve echter voor onbondig gehouden moest worden. Veronderftellende het gezeide 29. art. dat de folem niteiten met alleen naar de manier der plaatze, zyn eeobfer veerd, maar ook door iemand faculteit hebbende om aldaar te konnen testeeren: want is zelvs by het OmmelanderLandrecht 3. boek art. 42. aan de ingezetenen van de Ommelanden de vrv heidgelaaten, om het Gerichte te Lande en de folemniteiten aldaar gebruikelyk pasfeerende, by de H. Juflitiekamer dee zer Provincie, met een Kamers - of by Burgermees teren en Raad deezer Stad, met een Raadszegel hunne uiterfle wille te laaten bekrachtigen; het welk voorzeker onnoodig zoude zyn, indien pro lubitu elders fecundum formam loei vermoeten te testeeren. 6 Zo wel derhalven als omtrent het ingaan der Contracten, boven de folemniteiten der plaatze alwaar gecontraheerd mede onderfcheiden, naar rechte, moeten worden ingezien de perzoonen der Contrahenten met derzelver Itaaten en qua hteiten geborneerd aan derzelver domiciliaire wetten- vide' Hertiümj. 8. Conf. DD. ibi alleg. Even zo wel ook en ons bedunkens om dezelve redenen, moet ook in het od richten van een Testament of andere uiterfle wille, omtrent den  ADVYSBOEK. 135 den Testateur worden ingezien, het verband, zyn perzoon by de wetten zyner woonplaatze opgelegt. ' Wanneer wy nu nagaan de ilatutaire wetten van de Stad, alwaar de perzoon van Titius ad extremum vitee halitum altoos heeft gedomicilieerd, zo geblykt evidentelyk, dat hy niet alleen was verbonden , in cas van een testamentaire Dispofitie, zich conform de folennia aldaar gebruikelyk te moeten reguleeren art. 2. bovengemeld; maar ook teffens art. 4» hem de vryheid benomen, zulks elders te mogen doen, dan alleen bepaaldelyk omtrent de mobilia in cafu neceffitatis van ziekte : Jam exceptio firmat regulam in cafibus non exceptis, arg. 1.4. ff- §• «*»• de pen. legato. Addi potejt l. 5. Cod. de LL. in pr. verfic. quod ad omnes etiam legum interpretationes tam veter es quam novellas trahi generaliter imperamus: ut legijlator, quod fieri non vult, tantum prohibuiffe fufficiat: ceteraque quafi expreffa ex legis liceat voluntate colligere &c. Nu geblykt het ons nergens uit, dat voor het Testament van Titius, eenige wettige reden van ziekte of anders kan worden voorgewend; dan conileerd duidelyk het tegendeel uit dit Testament; verfic. " by volkomen verflande enge. ,, zondheid des Lighaams". Ja is ook daar uit wel te eruëren, dat hy, ter eviteenng der folemniteiten, en om daar toe geen leden van de Magiftraat dier Stad behoeven te emploieeren, met een opzet, zich voorbedachtelyk buiten het territoir van dien heeft begeeven , als hebbende wel expresfelyk aan de daar in gefubftitueerde Erfgenaamen verboden: "ooit of ooit te mogen gebruiken, qualificeeren, of employeeren, onder wat '1 naam of fchyn het zoude mogen zyn, eenige van de tegens woordige Burgermeesteren of Secretaris van die Stad; voornaamentlyk als men daar by aanmerkt, (gelyk uit de nadere informatie by deezen geannefteerd ons is gebleeken; dat hy met die Regeering in onmin leefde, en over diens jurisdiftie jalours, daar over met dezelve in een proces was ingewikkelt. > • , In welke en zoortgelyke gevallen, de Rechtsgeleerden, ja zelvs  136 OVER YSS E LSCH zelvs die anders zo zeer als een generaale regul voorgèeven, quod, ft Lex actui formant dat, infpiciendus fit locus actus non domkilii, avoueeren de Testamenten onduchtig te zyn, vide Hertium de l, §. 10. limitat. 6. in verbis: non valet, fi attus a folo agente dependeat v. g. teftamentum, fe? hic fit exterus. conf. Ziegler. ibi alleg. fe? P. Voet. de ftatutis feit. 9. cap. 2. §. 4. ubi ait: fi tarnen quispiam, ut evitaret fo'emnitatem fui domicilii, in fraudem talis ftatuti extra territorium fe conferat ejus teftamentum, non valere exiftimarem. Adde DD. ibi alleg. eundem ibidem §. 9. except. 3. junEta exc. 4. conf. poteft J. Voet. ad ff. t. de conft. princ. part. 2. de ftatutis §. 14. Adde omnino Mevium ad jus Lubec. p. 2. t. 1. art. 16. ibi alleg. Hier nu boven dien de Testator by de wet expresfe die vryheid zynde benoomen, zo vinden wy zo veel te meer reden om te advifeeren , gelyk wy doen by deezen, voor de onduchtigheid en invaliditeit van dit Testament Op de 2de, 3de en 4de vraagen. Het Testament van Titius , om reden voorfchreeven onduchtig en invalide zynde, zo oordeelen wy, dat daar uit van zelvs voortvloeit, hetgeheeleTestament onduchtig en invalide te zyn: want fchoon wy gaarne concedeeren, dat de gemeene Rechtsregul, nemo pro parte teftatus fe? inteftatus moritur, jure hodierno geen aangang vind, zo oordeelen wy echter zulks alleen zyn applicatie te vinden opzichtelyk het materieele, zo, dat quo ad materiam een Testament pro parte kan beftaan, en pro parte niet beftaan ; dan niet opzichtelyk het formeele, zo als in cafu fub. jeiïo het Testament onduchtig is, dewyl de facultas teftandi hier ratione loei bepaald, en dus propter defeÜum folemnitatum extrinfecarum ratione teftatoris ibidem non habentis facultatem teftandi de Dispofitie vervuld; kunnende de forma niet ge. fepareerd of gefcheiden worden, dewyl daar aan maar het minfte manqueerende, zulks de geheele Dispofitie onwettig en inutil maakt. Solennia quippe in legibus determinata formam teftamentorum ingrediuntur, qua proinde, ft vel in minima negligitur, difpofitio. nem ipfojure corruere facit, vide Sam.St&yk de cautelis tefiam. cap,  ADVYSBOEK. 137. cap. 15. de folemu tefiam. extertris §. 2. fe? Autt. ibi alleg. Nullum enim vocatur teftamentum, quando defectus aliquis ftatim ab initio adeft, v. gr. quod teftes fint inhabiles, quod teftator non I gaudeat facultate teftandi &c. vide Ludovici ufum praEt. Diff. ; jurid. ad tit. de injufto rupto fe? irrito tefiam dift. 1. Imo teftamentum, non juxta folennitatis requifita confeÜum, nullum eft, } adeo ac fi confeEtum non fuiffet, Rhetius dift. de concurrentium 1 aEtionum natura fe? effeEtu cap. ï. §. 3. vol. 4. differt. Francof. i zo als ook generaliter word geconftitueerd in l. 5. cod. de LL. ut ea, qua lege fieri prohibentur fi fuerint faEla, non folum inutila, fed pro infeEtis etiam habeantur. Het geheele Testament dan naar rechte vervallende, zodaanig als of het zelve niet hadde geëxteerd, en dus nul zyn» de en van geender waarden, zo vinden wy geen zwaarigheid, ook in deezen te advifeeren: " het zelve over al en 1 op alle plaatzen, waar ook de goederen van Titius zyn 1 „ gelegen, zo, dat het op geene derzelver, hoe zeer ook 1 „ verflrooid, kan werkzaam zyn"; quod enim jure nullum ] eft, nullum producit ejfeEtum arg. I. 4. §. 7. ff. de re judic. fe? I /. 8. §.2. de bon. poft. contr. tab. Imo inutile eft, quod contra leges fattum eft, fe? fi quid fuerit | fubfecutum ex eo, vel ob id, quod interdicente lege factum eft, Mud quoque caffum atque inutile effe pracipimus, uti generaliter conftituitur ab Impp. Theodos. fe? Valent. in l. 5. pr. cod. de LL. Et, cum forma legis fit omiffa, quacunque ex parte teftamentum nullius momenti eft : quia in dubio omnis forma a jure tradita debet cenferi forma fubflantialis fe? de effentia aEtus: ita ut a£tus fattusforma non fervata, fit nullus, fe? talis matrix fieri ■ lis eft & radix infeEta non pariet nee pullulabit, Vasq. de fucceff. in tratt. de teftat. pot. lib. u §. 3. n. 3. Het zal derhalven genoegzaam geene contradictie onderheevig zyn, dat, omtrent de vaste goederen in de Stad en woonplaats van Titius gelegen, en het gene naar rechte jure mobilium aldaar gerekend word in domicilio teftatoris te zyn, deeze Dispofitie niets kan opereeren, als moetende indisputabel aldaar fecundum leges loei werden beoordeeld. II. Deel. S Ook  138 OVERYSSELSCH Ook zal het, ons bedunkens, weinig zwaarigheid ontmoeten', omtrent des Testators goederen in Overysfel ge. legen, niet tegengaande aldaar naar het Landrecht het zelve prima fronte fchynt goed te zyn: want de Magiftraat of Regeering van de Stad ter cafus vermeld, mede ftem in Staat hebbende, en by de compilatie van dit Landrecht wel expresfelyk hebbende geprotesteerd en de volle vigeur hunner particuliere Stads wetten zich voorbehouden, ja ter dier occafie dezelve by Staatsrefolutie in dato den 7 July 1629 zynde bevestigd, zo, dat in geenen deele door dit Landrecht zou. den zyn gederogeerd, zo zyn dezelve niet alleen in hun volle kracht gebleeven, zo, dat in gevallen daar by geftatueerd, de aiïus en handelingen derBurgerye en Ingezetenen deezer Stad aldaar niet alleen naar dezelve moeten worden ingericht en beoordeeld, het Landrecht eerst zyn applicatie vindende in gevallen, waar in der Stads wetten zwygen'; dan is ook de dubieteit in hoe verre, da kracht dier .ftatuten de limites territorii fiatuentium egredieerd daar door, in zo verre, weggenomen, dat in opzicht der ingezetenen deezer Stad, voor zo verre dezelve of hunne handelingen daar buiten obligeeren, de geheele Provincie door moeten werden gerefpeóteerd en gehandhaaft r want dat heeft zelvs plaats onder een Monarchaale Regeering, te zien by Zieglerus de juribus Ma. jejlatis lib. I. cap. 3. de potefiate ferendi leges §. 17. verfic- fed quid fi confirmata 6? verfic. Jive igit. Conf. Ann. Robert rer. jud. I. 2. c. li Veel te meer derhalven, in een Republycq, en in dit geval in deeze Provincie, alwaar die Stad mede een integreerend Lid van Staat uitmaakt, engaudeerd leges ferendi potefiate. ' Dan het groote quceritur zal wel voornaamentlyk hier in beftaan, of zich de onduchtigheid van deeze Dispofitie ook extendeerd buiten die Provincie, en opzichtelyk de goederen aldaar gelegen mede werkzaam is ? want hier tegens fchynen merkelyk te obfteeren onder veele andere de rechtspasfagien: par in parem non habet imperium nee cogendi pot eft a. tem. Extra territorium jus dicenti impune non paretur; adde om. nino  A D V Y S B O E K. 139 nino Voet ad tit. ff. de conft. princ. p. 2. de ftatutis §. 12. conf. pojfunt Jute. ibi alleg. "Doch deezen allen in haare volle waarde laatende, als in zeer veele voorkomende gevallen by uitflek applicabel, zo vinden wy echter niet, dat ons in deezen hinderlyk zyn, om niet te mogen Hellen, "dat de onduchtigheid en invaliditeit „ deezer Dispofitie, zich ook uitftrekt tot buiten de Pro„ vincie, zo dat ook de goederen aldaar gelegen, ab intefta„ to moeten devolvceren, conform het jus loei waar gele* gen, op die gene, die daar toe de naafte worden bevon\\ den". Want boven reeds hebbende aangetoond het Testament ter plaatze, alwaar is opgericht, onduchtig te zyn, zo antwoorden wy in deezen met de woorden van den HeerHuBER in zyn Hed.Rechtsg. 1. b. cap. 3. §. 3. fpreekendc van de handelingen voor recht of buiten recht, dat dezelve overeenkomende met het recht der plaatze, daar zy gemaakt zyn, overal kracht hebben ; dan vervolgens e contrarie argumenteerende zegt hy, "als daar niet deugen, dat zy dan nergens goed zyn"» Op de 5de en 6de Vraag. Het Testament op fundament van het gene bevoorens betoogd nul zynde, zo volgt ook, dat al het gene bevoorens in prafuppofetie van diens duchtigheid is gefchied, van zelvs mede komt te vervallen , vide l. 5. C. de LL.fupra alleg.; ex capite ergo nullitatis agetur! fe» cundum ea quee habet Ant. Math. de fucceff. difp. 8. n. 7. & Stryk de aftionibus forenfibus rite inftit. memb. 3. §. 21. ook vinden wy geen termini habiles om in deezen condi£tione inde» biti te ageeren, dan oordeelen, dat zulks zeer onvoorzichtig zoude zyn: door dien dezelve ante refciffionem teftamentl werdende ingerteld, de exceptio teftamenti obfteeren zoude, en het zelve uiterlyk geen vifibile vitium hebbende, veel ligt die exceptie zoude werden geadmitteerd, en zo de voornoemde Condictio poft refciffum teftamentum wierd werkftellig gemaakt, zo zoude men daar door doen revivifceeren nieuwe ,a6lien en qusestien, die door de refcisfie reeds waren getermineerd; door dien het Testament buiten effeét zynde, het S 2 , gevolg  i4o OVËRYSSELS CH gevolg mede brengt, dat een nieuwe ftaat en inventaris van de geheele nalaatenfchap, by Titius op zyn doodelyk verfcheiden nagelaaten, kan worden geëifcht; ten einde, daar na vervolgens de fcheidinge te effecïueeren. Waar mede dan teffens word beantwoord de 6de vraag, an quod errore juris fa. lutum fit repeti poffint ? door dien die gene welke het Testament, of diens validiteit wil defendeeren, dan zal genoodzaakt zyn, om te excipieeren, het Testament gehomologeerd , en door opgevolgde Maagfcheiden met de geclaufuleerde renuntiatien en agnitie der qualiteit van Sempronia te zyn bevestigd, in welken gevalle door het gene boven by de voorige vraagen geallegeerd, ons bedunkens die exceptien zeer wel zullen konnen werden geimpugneerd: zullende het teffens vry gemakkelyker zyn, dum excipiendo reus fit aclory zich daaromtrent te defendeeren, dan te ageeren ; zynde boven dien die quceftien in deezen, als nooit daaromtrent eenig animus nee voluntas hebbende plaats gehad, dan Caja altoos, en in allen in een diepe onkunde hebbende geverfeerd, en zich uitdien hoofde niet hebbende kunnen praejudicieeren, van geringe valeur, dus niet noodig oordeelen diens aangaande verder te elargeeren. Op de 7 de en Sfie Vraag. Ex capite nullitatis tot refcisfie van het Testament wordende geageerd, zo involveerd zulks mede de petitio hereditatis: quippe inteftatus decedit non folum qui omnino teftamentum non fecit, fed fe? cujus teftamentum aliqua ratione infirmatum eft, Ant. Math. de fuccef. difp. 14. n. t. gelyk mede in diervoegen in L. 4. Cod. de juris fe? fabïi ignor. word gezegd, quod infirmata fcriptura, quee vice teftamenti pro» lata efi,folidam hereditatem obtineas. Dat nu in een hereditatis petitio frutïus fe? accejjiones mede geëifcht worden, is overvloedig bekend, en te zien, ad tit. de hereditatis petitione, en die gene zo daar over ampel hebben gecommentarieerd, en welkers allegatien vermeenen wel in deezen te kunnen pasfeeren. Aldus geadvifeerd binnen Groningen den 6 January 1767. R. H. Eysonius, Dr. C. C. Emmery, Dr. XL.  ADVYSBOEK. 141 XL. CONSULTATIE. Over dezelvde Cafus pofitie, en.de daar uit voor gefielde Vraagen. Gezien by ons Ondergefchreevenen de bovenftaande Ca. fus pofitie met de blyken daar in gemeld, en gelet op de Vraagen daar omtrent gedaan, zo zullen wy, voor en al eer over dezelve ons gevoelen te uitten, alhier preemitteeren, dat wy vooronderftellen deeze notabele con- dl Voor eerft, dat het Statuit, waar van in de Cafus pofitie gefprooken word, wel en wettig is opgericht, en de qualiteiten bezit, die in deugdelyke en valide Statuten vereifcht worden. . _ Ten anderen t dat het zelve door geene contrarie ufance is geabrogeerd, maar dat het nog aéïueel in vigeur en prac- tyïnSdeeze vooronderftelling zouden wy (onder correctie) van oordeel zyn omtrent De ifte Vraag : dat het Testament van Titius moet gehouden worden voor injufiumy en dus onbeftendig. Dewyl het in thefi allerzekerst is , dat een Testament, 't geen niet is opgericht met alle de folemniteiten, die by de wet gerequireerd worden, niet kan fubfifteeren, L. 12. L. 21. §. r.-C de tefiam. adeo ut fi vel minima defit in teftament 0 folemnitas, inutile fit, quicquid in eo comprehenfum fuerit uti reSte Cl. J. Voet etiam de moribus hodiernis tefiatur in comm. ad t. ff. qui teft. fac. poff. n. 28. vid. êf Manzius de tefiam. valid. vel invalid. n. 2, 3 6? 4. > Dat nu het Testament van Titius niet is opgericht naar t praïfeript van 't Statuit van de Stad, alwaar hy zyne woonplaats hadde, en burger was, kan uit de Cafus pofitie middagklaar blyken. Want het Statuit eifcht, dat het Testament gemaakt worde voor twee Schepenen, of in mobilibus voor loofwaardige Geërfde Burgeren, en verder dat het zelve befchreeven worde in 't Gerichtsboek; dit Testament is nu S 3 - bui-  H2 Ö VER YS SELSCH buiten deeze Stad, ja zelvs buiten deszelvs jurisdictie voor een ander Gerichte, opgemaakt, en bevat derhalven niet in zich die folemniteiten, zonder welke een burger dier Stad niet vermag over zyne goederen by uiterfte wille te disponeeren. Wel is waar, dat 't een gerecipieerde rechts - doctrine by de hedendaagfche Rechtsgeleerden is, dat een Testament opgericht naar de folemniteiten van de plaats, alwaar 't word gemaakt, ook elders valide is , alfchoon aldaar andere of meerder folemniteiten mogten vereifcht worden. Doch 't is niet minder zeker, dat deeze regul geen applicatie kan hebben in zulke gevallen, waar in een Statuit dui. delyk verbied, dat een Testament op eene andere plaats, en met omisfie van de folemniteiten by 't Statuit zelve gerequireerd, zoude worden opgericht; zynde 't notoir, dat een Statuit derogeerd aan de Dispofitie van't gemeene recht, Joh. Voet ad t. ff. de conft. princ, part. 2. de ftatut. §. 14. in f. ê? ibi citt. DD. è? A. Faber. de error. pragm. dec. 27. err. 8. n. 10. 6? feqq. De vraag zal dan in 't cas fubjeét. zyn, of 'er in dit Statuit duidelyk verboden word, aan een Burger zyn Testament elders op te richten op eene andere wyze, als by 't Statuit is vereifcht? En dat hier op met jfa moet geantwoord worden, leert 't 4de art. van 't Statuit. Aldaar word immers aan een Burger toegelaaten, elders op eene andere wyze te disponeeren, alleenlyk dan, wanneer hy "buiten 's Lands krank be„ valt" , in dit geval word hem toegelaaten uit nood zyn Testament op te richten voor Notaris en Getuigen , of voor de Richter of Pastoor aldaar , uitgenomen evenwel van Erfgronden. Dit is derhalven eene vergunning, die plaats heeft niet in immobilibus, maar in mobilibus; en dan nog maar alleen in het geval, wanneer de Testateur "buiten 's Lands" krank word , en dus in de onmogelykheid geraakt, om in zyn woonplaats zyne Dispoiitie te maaken; waar uit a contrario evi.  ADVYSBOEK. H3 evident is, dat hy dit recht om elders naar de requifiten aldaar gebruikelyk over mobilia te testeeren, geenzints zal hebI ben, wanneer hy gezond van lighaam, buiten zodaanigen i nood van ziekte elders komt te disponeeren. Dit is nu 't geval van Titius, want deeze heeft, "gezond van lighaam" (zo als uit de prasmisfen van 't Testament conlteerd) zyn Testament opgericht voor een geheel ander Landgerichte, < wel in Overysfel gelegen, doch 't welk met de Stad zyner i inwooning niets gemeen heeft. En derhalven is't notoir,' dat hy tegens de uitdrukkelyke 1 wille van den ilatutairen Wetgeever getesteerd hebbende, ; Zyn Testament zelvs in mobilibus voor krachteloos en van geener waarden moet worden gehouden. Wy zien niet, dat tegens dit argument iets kan worden ingebracht, buiten een van deeze volgende exceptien: In de eerfte plaats, zoude men kunnen zeggen; dat 't argumentum a contrario in dit geval niet konde aangaan, wyl ! de ftatuta, die tegens 't jus commune aanloopen, zyn ftritïce i interpretationis, en 't daarom niet praefumtief zoude zyn, dat i de ilatutaire Wetgeever in dit 4de art. door 't vermelden ' van een geval van krankheid, hadde willen excludeeren alle andere gevallen, die niet in fraudem ftatuti zouden gefchiev den, neen maar dat dit geval alleen exempli caufa was aangehaald. Doch, wat diei? regul betreft, dat de ftatuta juri communi contraria, zynftrittcs interpretationis, wy willen denzei ven wel niet betwisten, maar denken echter, dat dezelve hier niet is ■ van applicatie. De zin van dien regul is doch geene andere dan deeze, dat men een Statuit, 't geen tegens de gemeene v Dispofitie van rechten aanloopt, niet moet extendeeren tot ^vallen, waar van °f *n de woorden van't Statuit geen expresfe mentie is gemaakt, of die onder dezelve ex mente Legijlatoris niet direélelyk begreepen worden. Dat nu ons geval, zo onder de woorden , als onder de zin en meening van't Statuit ongetwyffeld begreepen word, zal niet veel bewys behoeven. . De  i44 OVERYSSELSCH De woorden van 't Statuit fpreeken van krankte, en daar uit voortkomende nood, of noodzaakelykheid; deeze woorden , behelzende een enkel geval, excludeeren dus eo ipfo alle andere gevallen, waar in geen krankte, of althans geen dergelyke noodzaakelykheid plaats heeft, immers zulke, waar in geen de minfte nood kan geallegeerd worden, zo als hier 't cafus is. 't Welk nog te klaarder word, als men vergelykt het voorg. 2. art.: aldaar word gefprooken van alle onmoogelyke gevallen, waar in een Testament word opgericht (zynde de woorden generaal: "die van eenig erf„ goed enz. wil disponeeren, moet enz.", dat is in alle gevallen, waar in iemand een Testament wil maaken-) in alle die gevallen, word vereifcht een Dispofitie gemaakt in de Stad voor Schepenen of voor geërfde Burgers enz. van deeze generaale regul word nu maar een éénig geval uitgezonderd, (want 't geval van peste art. 3. komt hier niet in aanmerking) naamentlyk 't geval van ziekte art. 4. en dus worden alle° andere gevallen expresfelyk gelaaten aan de Dispofitie van art. 2. zynde 't notoir exceptionem firmare regulam in caji~ bus non exceptis. . Waar mede dan ook vervalt die objectie, dat in dit Sta» tuit art.4. alleen een exempel zoude genoemd worden, maar geenzints geëxcludeerd andere gevallen, die niet in fraudem ftatuti gefchiedden. Want is 't waar, dat 't Statuit nomina, tim fpreekr van krankheid, zo blykt het teffens duidelyk, dat daar door andere gevallen worden uitgeflooten, zynde 't anderzints abfurd, dat een Wetgeever, die een generaale regul wilde maaken, zo als dan zoude moeten gefteld worden alhier gefchied te zyn, zich van fpecifique woorden zoude bedienen,' die fiia natura niet generaal kunnen zyn. Hadde de Wetgeever gezegd, "in geval van ziekte of „ nood " ; daar -zoude kunnen gedacht worden, om andere gevallen, die niet expresfelyk zyn genoemd; maar nu hy fpreekt van een Burger , die buiten Lands krank beviele , en zegd, dat dezelve uit nood aldaar mag testeeren, zo is het klaar, dat die Dispofitie fpeciaal is op de nood van ziek-  ADVYSBOEK. 14S ziekte, en dus met geen fchyn van reden generaal kan worden gemaakt. Hier komt nog by, dat 't de baarblykelyke intentie van den Wetgeever is geweest, om andere gevallen buiten ziekte, en derhalven ook ons geval van Titius te excludeeren Van de permisfie, om elders naar de folemniteiten van die plaats te mogen testeeren. Want de Wetgeever fpreekt alleen van nood, van die noodzaakelykheid, waar in iemand door ziekte gebracht word; het kwam de Wetgeever hard voor, dat zo een Burger die buiten Lands ziek wierd, en dus in de onmogelykheid geraakte, om zyn Testament volgens 't praefcript van het Statuit opterichten, daar door geheel bui. ten zyn fchuld zoude gefruftreerd worden van 't recht om een Testament te maaken. Deeze hardigheid heeft hy willen wegneemen door de meergemelde permisfie, om aldaar volgens coftume locaal te mogen testeeren. Doch deeze reden cesfeerd geheel in andere gevallen, en in fpecie in onze quaeftie, alwaar geen de minfte noodzaakelykheid was om elders te testeeren, cejfante igitur unica, &? adcequata legis ratione, legem ipfam ceffare neceffe eft, zie Grotius inleid, tot de Holl. Rechtsgel. Ir b. i. d. n. 28. Uit het gezegde zal verder ten tweeden beantwoord worden , eene andere exceptie, die hier zoude kunnen gemaakt worden, dat naamelyk de Wetgeever hier, buiten 't geval van ziekte , ook zoude bedoeld hebben andere gevallen, waar in 'er eenige noodzaak was, óm elders te testeeren, en in fpecie 't geval van Titius, als welke volgens de Cafus pofitie pag. 5. met de Regeering in onmin leefde. Doch dit zoude een ydel voorgeeven zyn : want de noodzaak waar in hier Titius verkeerde, zo 'er al eenige was, is geheel en al verfchillende van 't geval van krankheid, alwaar eene phyfique noodzaakelykheid is, doch alhier geenzints. Schoon derhalven al eens gefteld mochte worden , 't geen wy hier niet behoeven te onderzoeken, dat dit \de art. ook applicabel was op zulke gevallen, waar in, II. Deel. T bui.  146 OVERYSSELSCH buiten ziekte, eene zulke phyfique necesfiteit plaats vond; zo zoude dit echter geenzints toepasfelyk zyn volgens 't zo even beredeneerde, op een geval als dit, waar in van zo eene phyjique reden van necesüteit noch fchyn noch fchaduwe te vinden is ; waar by nog komt, dat hier zelvs geen de min. fte moreele necesfiteit, en dus geene noodzaak altoos plaats, heeft. Want, om niet te onderzoeken, of de Regeering dan of Titius oorzaak tot die onmin gegeeven hebbe, zo is't nimmer bewezen, en men vertrouwd, dat 't niet kan worden bewezen, dat de Regeering aan Titius 't pasfeeren van een Testament, door eene ongehoorde, en daarom nooit te praefumeerende partydigbeid, zoude hebben geweigerd, en hy daar door genoodzaakt zoude zyn geworden, om op een andere plaats zyn Testament opterichten. 't Is in tegendeel vry meer praefumtief, dat Titius zyn* Testament in fraudem ftatuti elders heeft gemaakt, om die Regeering of in haare jurisdictie te vilipendeeren, of te berooven van de jura, haar wegens 't pasfeeren van een Testament competeerende; waar van wy nog nader zullen fpreeken, en 't welk volgens de leere van J. Voet ad t. ff. de conft. princ. part. %. de ftatut. §. 14. 6? P. Voet de ftatut* feèt. 9. c. 2. n.4. op een nieuw fundament, 't zelve krachteloos moet maaken. Eindelyk zoude men ten derden in 't Statuit art. 4. nog kunnen capteeren , de woorden " buiten s' Lands ", als of in dezelve gezien werd op testamentaire Dispofitien, die gemaakt worden buiten de Landfchap van Overysfel, tot welke de Stad, die hier bedoeld is, behoord; en als of derhalven de Dispofitie van Titius gelden moest, als zynde volgens de Cafus pofitie p. 5. opgericht voor een Landgericht in Overysfel gelegen. Doch, fchoon wy voorby moeten gaan de reflectien, die "er misfchien uit de historie van 't Statuit hier over zouden, kunnen gemaakt worden, terwyl wy die, gelyk ook de Stad zelve, alwaar 't geval t' huis hoord, ignoreeren ; zo zullen echter, zo wel de woorden van 't Statuit, als de intentie  A D V Y S B O E K. 147 tentïe van den Wetgeever, en dan nog 't verhaalde in de Cafus pofitie, evidcntelyk docceren, dat dit niet dan een loutere captie is. Wat de woorden zelve betreft, zal't overtollig zyn te bewyzen, dat het in de teneur van dit Statuit eenigzints abfurd zoude geweest zyn, te zeggen: "item een Burger, die „ buiten de Stad krank beviele, mag uit nood zyn Testa„ ment oprichten voor &c.", wyl dan dit zelve zoude toegelaaten zyn, ook op zo eene geringe diftantie, en zelvs binnen de Stads jurisdictie, alwaar of de Schepenen of immers geërfde Burgeren gemakkelyk konden prcefent zyn, en over 't Testament ftaan; en dat om die reden eene uitdrukking moest gebezigd worden, die eene meerdere afgelegendheid te kennen gaf, en waar dus de mogelykheid cesleerde om Stads Schepenen of Burgeren te bekomen, zo als dit de fpreekwyze "buiten s'Lands", te kennen geeft. Hier komt by de duidelyke zin, door den Wetgeever in deeze woorden (buiten s' Lands) bedoeld. Deeze Held tegen elkander over art. 2en4, twee diverfe gevallen, 't eene als 'er mogelykheid is, om voor Schepenen van de Stad of geërfde Burgeren te testeeren art. 2. wanneer de Testateur gefupponeerd word binnen s' Lands te zyn; en 't andere als \r die mogelykheid niet is, dat is: wanneer de Testateur is buiten s1 Lands art. 4. Uit krachte van deeze tegenftelling is't evident, dat in deeze uitdrukking buiten s' Lands bedoeld worden alle zodaanige plaatzen, waar ook_gelegen, daar Schepenen van de Stad geen attus voluntarice jurisditlio. nis kunnen exerceeren, dat is: extra territorium urbis. Dus niet alleen buiten de Provincie van Overysfel, maar zelvs daar binnen , gelyk hier 't geval is , zynde 't Testament alhier in qureftie, gemaakt in een plaats, die met de Stad niets gemeen heeft. Welk alles ook nog bevestigd word, uit de baarblykelyke intentie van den ftatutairen Wetgeever in dit zo finguliere Statuit. De Wetgeever verbied art. 2 en 4, alle testamentaire Dispofitie over immobilia, die niet gefchied voor ScheT 2 penen,  i48 OVERYSSELSCH penen , en die in 't Gerichtsboek niet word befchreeven. Desgelyks alle uiterfle willen over mobilia, "anders dan voor ,, Schepenen of loofwaardige geërfde Burgeren ", en insgelyks in 't prothocol geïnfereerd, except alleen 't geval van krankheid art. 4 voorwaar met geen ander oogmerk, dan om zeker te zyn, dat 'er geen fraudes in de uiterfle willen mogten worden gepleegd, waar in hy geloof geeft alléén aan Schepenen van zyne Stad, en aan Burgeren die daar vaste goe•deren hebben ; voorts om te kunnen weeten en publyk * door 't Gerichtsboek te doen confteeren, dat zo een Burger of Ingezeten een Testament heeft gemaakt. Geen van die beide eindens kunnen bereikt worden, zo de woorden buiten s1 Lands, alleen zien op plaatzen buiten de Provincie gelegen. Want by voorbeeld (en om aanftonds de toepasfing te maaken) in 't Testament van Titius, fchoon binnen de Provincie opgericht, is geen van deeze oogmerken bereikt, of heeft 'er in kunnen bereikt worden. De Wetgeever heeft hier in gene van zyne Schepenen of geërfde Burgers gevonden, welke hy gewoon is te gelooven, maar hy moet 't op 't crediet van een ander Gericht laaten aankomen, hoe zeer ook tegens de intentie van zyn Statuit aanloopende. Plier ontbreekt ook die befchryving in't Gerichtsboek, welke de wet vereifcht, en dus word ook wederom hier in de intentie van den Wetgeever verydeld. Ten iaatflen word dit nog geconfirmeerd, uit 't verhaalde in de Cafus pofitie bladz. ia en 13, dat naamentlyk in een ander geval, waar in een Testament gemaakt was voor den Richter van het Richterampt, waar in de Stad ligt, en't welk dezelve naam met de Stad voert, 't zelve Testament, niet naar 't Statuit opgericht, invalide verklaard word door den Secretaris dier Stad en zekeren Advocaat; is dit zo, en moet dit geprjefumeerd worden gegrond te zyn, zo zal 't derhal. ven veel meer volgen moeten, dat dit Testament van Titius buiten de jurisdictie dier Stad, zonder noodzaak van ziekte gemaakt, voor invalide moet worden gehouden; 't geen wy uit 't vooren gezegde nu vermeenen genoegzaam te zyn gebleeken.  A D V Y S B O E K. 149 Ibleeken. Waarom van deeze eerfte vraag afftappende, nu 1; zullen overgaan tot De 5de Vraag: waaromtrent wy (in de veronderftelling, it dat 't Testament van Titius, gelyk boven gezegd is, ver- ! vallende , 'er geen andere fuccesfie ex alio teftamento kan il plaats hebben, maar de fuccesfie ab inteflato moet gelden) \ zonder haefitatie van gevoelen zouden zyn, dat de dochter I van Caja de condiftio indebiti kan inftitueeren, ten fine in de ■ vraag vermeld. Want de dochter van Caja die Maagfcheiding, in de Cafus pofitie gementioneerd, maakende, wist niet anders, dan I dat Sempronia ex affe erfgenaam was van Titius uit hoofI de van een Testament, wiens validiteit by haar, als geheel ; ignoreerende 't Statuit, niet kon worden in twyffel getrokken; en heeft dus niet dubitans, maar errans een gedeelte ! der goederen gecedeerd, die haar ab inteflato onbetwistbaar toekwamen; en derhalven, competeerd haar de condittio om ! dit te repeteeren, waar toe de text expres is, in.L. 36. in f. 1 ff. fam. ercifc. plane fi fine judice diviferint res, etiam condiStio- ■ nem earum rerum, quee ei cefferunt, quem coheredem effe puta\ vit, qui fuit her es, competere dici poteft: non enim transaZlum 1 inter eos intelligitur, cum Me coheredem effe putaverit. Zynde 'er geen 't minfte onderfcheid tusfchen dit geval en ons cas fubjeót, in't welke iemand by erreur voor erfgenaam in fioli» : dum word gehouden, die 't doch maar ea; parte was, zie Joh. j Voet ad t. ff. fam. ere. n. 34. init. 't welk nog genoegzaam : in terminis geconfirmeerd word door de L. 4. Cod. de jur. fe? > fact. ignor. fi poft divifionem fatlam, tefiamenti vitium in lucem I emerferit: ex his, qua per ignor antiam conf"eStafunt, prajudicium tibi non comparabitur fe?c. Op de 6de Vraag: dunkt ons; dat de error juris in dit geval , aan de dochter van Caja geenzints de condiStio indebiti ■ kan beletten; om redenen, Voor eer ft: hoewel 't zeer controvers is, of zelvs jure Ro; mano, de condittio indebiti propter errorem juris zoude kunnen I competeeren of niet, waar over 't alhier niet nodig zal T 3 zyn  i5o OVERYSSELSCH zyn ons te expliceeren, kunnende van beide zyden zeef krachtige bewyzen worden bygebracht; zo is dit aan den anderen kant zeker, dat 'er zeer kundige Rechtsgeleerden gevonden worden, die ftaande houden en beweeren, dat in de praclycq hedendaagsch de error juris niet obfteerd aan iemand, die 't indebitum wil coneideeren, zie S. van Leeuwen cenfur. for. part. i. lib. 4. cap. 14. «. 3. in f. en anderen , aldaar bygebracht; fchoon dit wederom door den Heer Joh. Voet ad t. ff. de cond. indeb. n. 7. in zo verre ontkend word, dat hy zegt: cauffam non video, cur aliud moribus hoAiernis ftatuendum foret; waaruit dan dit ten minften confteerd, dat deeze controverfie hedendaagsch, althands onder de Nederlandfche Rechtsgeleerden op verre na niet is uitgemaakt, en dus een Richter daar omtrent zo zoude moe. ten oordeelen, als hem naar de verfchiüende omftandigheden 't meest met de analogie van Rechten en de natuurlyke billykheid , uit welke de conditlio indebiti haaren oorfprong heeft, L. 14. ff- cond. indeb., zoude fchynen over een te komen; als wanneer in ons geval, zich de allerfavorabelfte omftandigheden opdoen, terwyl hier voorkomt een Vrouw, en wel ten tyde van den dood van Titius , toen 'er natuurlyk over de valeur van zyne Dispofitie moest gedacht worden, nog onmondig zynde, omtrent welke gelden moet de regul van den Keizer Constantinus in L. n. C. de jur. & faEt. ignor. Ten tweeden, is hier eene ignorantia juris van dien aart, dat in dezelve geheel en al cesfeerd de ratio juris civilis, om welke de conditlio indebiti propter errorem juris, naar't gevoelen der meeste Doctoren jure civili cesfeerd. Deeze ratio juris behelsd, quod errans in jure, pro fciente habeatur, fiquidem confiitutiones principum ignorare non licet l. 12. de jur. & facï. ignor. vel faltem ignorans confulere debeat peritiorem. Welke reden alleen aan zoude gaan naar onze conftitutie der Rechtsgeleerdheid in ignor antia juris flatutarii communis, & juris civilis communis in de meeste gevallen, of in ignorantia van zo een Statuit als hier voorkomt, 'tgeen geheel afdwaald van jure  ADVYSBÓEK» 15* jure communi & ubique fere reeepto, en wel een Statuit dat nimmer gedrukt, maar in zeer weinige handen is, en dan nog in een plaatze vigeerd, alwaar de dochter van Caja i nimmer heeft gewoond. Voorwaar zo 'er ooit een ignoranl tia juris excufabel is, zo zal die't aihier zyn, en wel in op. ; zichte van een vrouw; daar zelvs een Rechtsgeleerde dit : heeft geignoreerd, zo als uit 't bygelegde Advys kan geblyken. Waar uit wy teffens zien, dat de dochter van Caja deeze erreur niet zoude hebben kunnen vermyden, al hadde , zy met Rechtsgeleerden geconfuleerd; alwaarom aan haar zekerlyk niet behoord geimputeerd te worden, de onkunde van een Statuit, 't geen zelvs aan Rechtsgeleerden geheel i en al onbekend was. 't Welk alles zeer fterk geconfirmeerd word door de leere Van die Rechtsgeleerden zeiven, welke van opinie zyn, dat de juris ignor antia belet de condictio indebiti, zo als Wissen, bach by voorbeeld: deeze leert immers,, in difput.adff.difp, 43. th. 41. error juris impedit condittionem indebiti; maar wat ; zegt dezelve Schryver ad tit. cod. de jur. & faEt. ignor ; ego 1 malim diftinguere (cum quceritur an excufet ignor antia juris mu1 nicipalis ? ) inter errorem juris municipalis probabilem 6? minw probabilem. Me prceftat excufationem, his non ceque. Quid enim \fi mercator, qui merces prohibitas invexiffe dicitur, a publicanis ', conventus ita fe defendat "peregrinus fum, editïum. autem in „ quod peccaffe arguor novum eft &? incognitum, nee typis ex„ preffuml in ea caufa eft ut indulgentiampromereatur?" welke woorden wy niet behoeven te illustreeren met betrekking op ons geval, wyl 't klaar genoeg is, dat hier nog vry wat meer redenen van excufatie voor handen zyn- Wy zullen hier byvoegen den Heer Joh. Voet in comm. ad t.ff. de jur. 6? faÏÏ. ignor.'n. 2. inf. 6? ad tit. ff. de legib* ti. 9. in f. Deeze , fchoon anders van gevoelen, juris ignor antiam im» I pedire condiclionem indebiti, ut fupra patuit, zegt niet te min* ; met reden, fin juris civilis~ particularis, id eft ftatutarii certa; i£ivitaiis éfV. ignorantict intervenerüdijficulter civiiatis iüiust civs e  15» OVERYSSELSCH eives excufabit, facilius exteros, ut ut juris communis peritos; wy mogen 'er, dunkt ons, wel by voegen procul dubio mulie rem. juris communis imperitam, fe? ^ tempore, quo de tefiamento Titii proprie queri debuit, adhuc minorennem. Men zie ook de Doftoren aangehaald door Voet d. I. ad t.ff. de legïb. Ten derden, komt hier nog by deeze peremptoire reden, dat 'er in gevallen als 't onze, waar in per errorem juris iemand voor erfgenaam gehouden , en met hem de erfenis Verdeeld is, eene exceptie plaats heeft van de regul door veelen aangenomen, quod juris error impediat condittionem indebiti. Dit leert de Heer Joh. Voet hoe zeer anders voor die regul yverende, in traEt. de famil. ercifc. cap. 14. n. 12. Zeggende poft alia — fic ut in divijïone circa juris ignor antiam fit exceptio a regula, cujus hanc merito rationem reddideris; quod is qui cum alio dividit res hereditarias, non fiatim fateatur eum effe coheredem l. 37. f. fam. ercifi 't welk hy met decifien by Christin-eus voorkomende, bewyst; met reden voorwaar, want zo bekend de regul is aUum non operari ultra intentionem agentis, zo zeker is't teffens, dat de intentie van zulken, die eene erfenis zaamen verdeelen , 't zy privata auüoritate, 't zy judicio families ercifcunda, geenzints is om te onderzoeken, of te bepaalen, wie 'er erfgenaam is of niet, Ant. Faber in rational. ad l. 37. ff. fam. ercifc. fe? Cujac. obferv. lib. 9. c. 36. (daar over valt de qufeftie in he. reditatis petitione) maar alleen om te fcheiden eenen gemeenen boedel, op welke zy wederzyds meenen recht te hebben. Elk is hier maar follicitus de fuo jure, non de alieno, en alles gefchied in de veronderftelling, dat ieder der Condividenten waarlyk erfgenaam geworden is; geheel anders als in eene ordinaire folutio indebiti plaats heeft: de dwaalende Crediteur betaald daar het geen hy meend fchuldig te wezen, by gevolg moest by hem natuurlyk de vraag ryzen, ben ik't wel fchuldig? Maar hier zoekt elk zyne portie te bekomen, zonder in die atlus van divifie zich ee-nigzints te bekommeren over de valeur van't Testament, gelyk  ADVYSBOEK. 153 gelyk hy naar rechten alleen verplicht is de fuo jure, non de alieno zich te vermoeijen, I.5. pr.ff.fi ufusfr. pet. En dus kan hem niets geimputeerd worden, quod non qucefiverit, an forte aliquod vitium infit teftamenta, ex quo alius fe here* dein dicit. En dit is eene reden, die in onze qusstie nog veel fterker zal iïringeeren, wyl hier de divifie niet gegaan is over de erfenisfe van Titius, maar over de erfenisfe der ouders van beide de Dividenten, in 't verdeelen van welke Sempro. nia zich, op fundament van de uiterfle wille van Titius, qualificeerde als zyn univerfeele erfgenaam. Hier heeft zeker de dochter van Caja zich niet behoeven te bekommeren quo jure aut injuria Sempronia zich erfgenaam noemde, maar alleen over de portie haar in den ouderlyken boedel nog toekomende. Eindelyk fpreeken de wetten op de voorige 5de vraag door ons aangehaald indifiintle zonder onderfcheid tusfchen een error juris, of een error faëti. Cum putarem te coheredem meum effe, idque verum non effet zegt de /. 36. ff. fam. ere. Deeze erroneufe meening kan , zo als de natuur van de zaak leert, zo wel ex errore juris als ex errore fatti gebooren worden. En in /. 4. C. de jur. fe? fatl. ignor. fi poft divifionem faEtam teftamenti vitium in lucem tmerferit — en vervolgens, teftamentum velfide veri deficere, vel juris ratione fiare non pos- fe wederom onbepaald an fit vitium quod ignoratur per errorem facti, an juris. — En de regul is generaal, dat de divifie moet worden gerefcindeerd, of de condiclio indebiti toekomt. Ubi ergo Lex non difiinguit, nee noftrum eft diftinguere. Is dit nu waar in't geval, waar in de divifie ging over een erfenis uit Testament, in welke dit Testament de grond was van beider Dividenten verdeeling, hoe veel te meer zal dit dan ook moeten waar zyn in't cas fubjeU, alwaar 't Testament van Titius niet kon in aanmerking komen onder 't verdeelen der ouderlyke goederen, daar 't genoeg was, dat het 'er eenmaal voor gehouden word, dat Sempronia de uni. verfeele erfgenaam was van Titius? " II. Deel. V Op  154 OVER'YSSELSCH Op de 8fte Vraag: zyn wy van oordeel (vooronderftellende, dat hier de fuccesfie ab inteflato moet plaats hebben , en niet de fuccesfie ex alio teftamento prior e perfetto, fe? non rupto, aut deftu tuto) dat de dochter vanCAjA gerechtigd is tot 'r invorderen van de halffcheid van alle die goederen, omtrent welke de nulliteit van Titius uiterfle wille, volgens 't antwooi d op de 2de, 3de en 4de vraagen opereerd, en dat wel per petitionem hereditatis. Aangezien Sempronia dezelve pro herede posfideerd, /. 9. fe? /. 11. ff. de her. pet. en de dochter van Caja in de Cafus pofitie gefupponeerd word ab inteflato met Sempronia te con. curreeren tot de fuccesfie. Wat nu 't laatfte lid van deeze vraag betreft, op 't zelve vinden wy geen de minfte, zwarigheid te ftatueeren, dat door het tekenen van het Maagfcheid en daar by gevoegde claufule renunciatoir in geenen deele verlooren is noch 't recht om de conditlio indebiti, waar van hier vooren gefprooken is, te inftitueeren , noch veel min 't recht om hereditatis petitio. ne, zo als even gemeld is, te kunnen ageeren. Omtrent de condtttio indebiti kan geen twyffel wezen, alzo het juris certijjimi is, dat een generaale renunciatie, hoedaanige alhier plaats heeft, niet belet de condittio indebiti, volgens de /. uit. §. 3. ff. de cond. indeb. Idem quafiit an pactum, quod in pariationibus (id eft, uti A. Faber interpretatur, in computationibus hinc inde ita fatlis, ut nihil debeatur) adfcribi folet in hunc modum: ex hoc contractu nullam inter se controversiam amplius esse impediat repetitionem ? reppondit, nihil proponi, cur impediret, waar over men zie A. Faber in rational. ad d. I., Merenda in Controv. jur. lib. 1. c 39- §• 5- Is dit zo omtrent de conditlio indebiti, nog veel meer zal 't zelve moeten plaats hebben aangaande de petitio hereditatis, zo, om dat de dochter van Caja geheel ignorant was van de invaliditeit van dit Testament, en dus in gevalle zy zelvs over de erffenis van Titius de Maagfcheiding mogt hebben opgericht, gelyk hier echter niet gefchied is, omtrent haar zoude moeten gelden de regul van Paulus in l. 8. f. de her. pet.  ADVYSBOEK. *55 pet. legitimam hereditatem vindt are non prohibetur is, qui, cum ignorabat vires teftamenti judicium defuntti fecutus eft. Als, om dat de renuuciatien zyn ftriüce interpretationis, en niet gaan by extenfie over zaaken, waar over men niet heeft gedacht, of heeft kunnen denken, zo als hier gefchied is, alzo de dochter van Caja ignoreerende 't vitium teftamenti, met geen mogelykheid kan gedacht hebben aan een hereditatis petitio, haar uit hoofde van dat vitium teftamenti competeerende, en derhalven deeze aélie in haare renunciatie niet kan hebben bedoeld; waar by nog komt, dat de Maagfcheid, aan dewelke die renunciatoire claufule is vast gehecht, niet gaat over de erffenis van Titius , maar over die der ouderen van de Condividenten, en dus die claufule, hoe gene. raai zy ook zyn mogt, en in wat fterke uitdrukkingen ook vervat, met geen mogelykheid kan opereeren ultra intentio' nem agentis. . , , . ■ Behalven dat het juris notorii is errorem excludcre conjenjum. I. 15' ff- de jurisd. en 'er geen conventie kan begrepen worden, zonder confenfus, l. i. §. $. ff. de pa£tis, gelyk ook dat alle renunciatien zyn een fpecies patti Jive conventionis, l. 29. C. de pa£t. waar uit van zei ven volgt, dat 'er geen renunciatie kan begrepen worden gefchied te zyn door iemand die erreerd, gelyk in cas fubjeét. 't Welk zelvs in transactiën aangaat, fchoon anders in geenen deele retraclabel, dewyl daar door de lites verminderd worden; zo dat, fchoon de dochter van Caja eenig geld by die verdeeling meerder mogte zyn toegewezen , onder conditie, dat zy de renunciatie, daar vermeld, doen zoude, gelyk hier echter niet gefchied is, dit al evenwel haar niet zoude kunnen praeiudiceeren; immers wat de petitio hereditatis betreft, /. 9. §.J.ff. de transact. Transa£tio, qucecunque fit, de his tantum, de quibus inter convenienten placuit, interpoftta creditur, fe? I. 5. ff. eod. cum Aqualiana ftipulatio interponitur, qua: ex confenfu redditur, lites de quibus non eft cogitatum, m fuo ftatu reiinentur. Et l. 31. Cod. de transact. Si de certa re pa£to transaftionis interpoftto hoe comV 2 pre-  iS6 OVERYSSELSCH prekenfum erat nihil amplius peti: etfi non additum fuerat eo nomime j de ceteris tarnen quaftionibus integra permaneat actio. Men zie Groenew. de legib. abr. ad L. uit. §. 3. ff. de conditl. indeb. Waar by wy nog zullen voegen 't geen A. Merenda elders zegt, doch in de termini van.dit geval zeer wel te pasfe komt, in controv. jur. lib. ï. cap. 39. n. 2. in f. fe? n. 3. Re. nunciatio, dequaagimus, donationem contineret, ergo non poteft fuffragari, ubi non adeft ut fupponimus (en wy voegen 'er by, uti in hoe cafu certum eft, nam divifio hereditatis vicem emptionis obtinet. I. i. c. comm. utr. jud. adeoque dividentes non agunt de titulo lucrativo, fed onerofo) ergo renunciatio hujusmodi fuffragari non poteft, Donationem contineri in hac renuncia. tione cerjum eft, cum gratis fe? data opera attio renuncianti com, petens adverfario condonetur l. 291 ff. de donat Donationem autem ibi effe non poffe, ubi non eft donandi animus, evidens etiam eft, quia donatie fine donantis voluntate fieri non poteft, l. 1. ff. de donat. Tegens al 't gezegde kan met geen fchyn van reden geargumenteerd worden uit 't geene ter cafus pofitie verhaald word p. 10., dat Sempronia zich in die Maagfcheid uitdrukkelyk de naam en qualiteit geeft van univerfeele erfgenaam van Titius , en dat zonder oppofitie van de dochter van Caja. Want, dat hier uit geene renunciatie aan de hereditatis petitio kan geinfereerd worden, blykt niet alleen uit 't gezegde nopens de erreur, waar in zy verkeerde, en welke alle confenfus geheel en al excludeerd. Maar ook ten anderen fpeciaal daar uit, dat deeze expresfe uitdrukking van Sempronia, als aanduidende 't eenig funda. ment, waar op in de Maagfcheid twee derde parten van den ouderlyken boedel konde praetendeeren, en zich dus eenig. lyk refereerende ad eum actum divifionis hereditatis paterna met geen fchyn van reden generaal kan worden gemaakt, als of Sempronia daar door bedoeld hadde, om over de qualiteit van univerfeele erfgenaam van Titius en dus over de validiteit van deszelvs Testament, met de dochter van Caja  A D V Y S B O E K. 157 Caja te willen convenieeren, en op deeze wyze quafi een pactum ingaan de rsmittenda hereditatis petitione. 'tWelk zelvs Sempronia thands niet zal durven zeggen, of zy zoude zich zeer fufpect maaken de dolo, dat zy naamentlyk alleen met dat oogmerk deeze derde Maagfcheid hadde opgericht, en met de daar by gevoegde claufule remnciatoir gemunieerd, ja expresfe gecaveerd ne evittio prceftetur, om dat zy onderricht van de invaliditeit van't festament, en bevreest, dat de dochter van Caja dit ook gewaar wordende, zich daar van eens zoude bedienen, op deeze indirecte en finiftre wyze getracht hadde, deeze dochter van Caja te doen renuncieeren aan 't goed recht, 't geen haar indifputabel toekwam. Behalven dat, dit alles eens gefteld zynde , dan nog geenzints de confienfus van deeze dochter van Caja uit haar ftilzwygen kon worden opgemaakt, want 't is een zekere regul: qui tacet, non utique fatetur in l. 142. ff. de R. J. multo minus ergo, qui errans tacet; en dat nog te minder, om dat hier niet gehandeld word de hereditate Titii, maar de hereditate parentum dividenda, gelyk wy hier vooren al hebben aangemerkt. Aldus geadvifeerd in Groningen den 9 December 1766. J. Wolbers, Dr. D. G. van der Keessel, Prof. XLI. CONSULTATIE. Advys en Sententie voor het Schouten Gerichte van Steenwyk over _ Erfhuiszadken. Ingevalle verfcheidene Parthyen tot een Erfhuis vermeenen gerechtigd te zyn , moeten zy zo wel de eene als de andere, zich daar laaten Inleiden, en de Erfhuis goederen by onpartydigen gefequestreerd worden, tot uitdracht van de zaak toe. Het geheele Erfhuisrecht is zyne geboorte alleen aan de aloude Vaderlandfche Coftumen en geenzints aan het Romeinfche Recht verfchuldigd. V 3 . Alle  158 OVERYSSELSCH Alle qua/tien van posfesfie des Erf huizes cesfeeren, zo ras de Mededinger en Uüheder verzuimt, binnen jaar .en dag mede Inleiding te doen. en het by de bloot e Uitleiding berusten laat. In contentieufe zaaken, welke, na dat de Aanleggeren te vooren op den 28 April 1760 met Erfhuisinleiding op het Erf- en Sterfhuis van wylen Hendrik Peters Ketel, (exempt alleen de vaste goederen, in de Provincie van Fries. land,j of het jus hareditarium tot dezelve geprocedeerd, en de Gedaagden op den 6 Juny daar aan volgende, hier tegens Uitleiding gedaan hadden, in aller geftalte als daar van uit de prothocollaire Dingtaalen en Weeten, leggende by den eifch, fub D & E, kan geblyken, op eene gedaane daglegging en citatie van den 2iFebruary 1761, na een praecedente gerichtelyke fommatie, vervat in eene prothocollaire geëxploiteerde handeling van den 12 December 1760 , by Eifch en Aanfpraak van den 12 February 1761 aan het Gerichte gebracht zyn, en voor deezen Weledelen Scholten Gerichte van Steenwyk, Steenwykerwoud, en Scheewolde, al nog onbeflist hangen , tusfchen Frans Franssen , Jan Hartmans, Peter Hartmans, Jan Albers Meester nomine uxoris, Willemtjen Fransen, Hendrik Hendriks Niek nomine uxoris, GrietjenFranssen, Gerbrand Geerts nomine uxoris; Grietjen Hartmans, voorts Claas LuytJes en Cornelis Luytjes, midsgaders alle de voornoemde als het recht verkregen hebbende van Willem Hendriks cum uxore, Peter Jans en Arend Nylant cum uxore, in qualiteit van Erfgenaamen ab inteflato van Hendrik Peters Ketel, en als ïnleideren in deszelvs Erf en Sterfhuis, exempt alleen de vaste goederen in Friesland geleaen, of gelyk zich naderhand om die voorgevallen flerfgevallen en opgevolgde readfumtien, uit hoofde der gemaakte fchikkingen hebben willen noemen, Hendrik Hendriks Ntek, en JanGysberts in qualiteit, als momboiren over de twee kinderen en erfgenaamen van wylen Frans Franssen by readfumtie cum fuis, te zaamen en elk in het byzonder pro quota here.  ADVYSBOEK. 150 hereditatis Aanleggeren ter eenre, op en tegens Roelof Gerrits Schultinga nomine uxoris, Anna Maria Ariens en Maria Ariens, weduwe van Hendrik Hendriks van Essen, of wel thands de weduwe van Roelof Gerrits Schultinga by readfumtie cum' fuis, ("zo als zich naderhand vol. gens conventie gequalificeerd nebben) Gedaagden ter anderen zyde, alwaar de Aanleggeren in derzelver qualiteiten by hunne voorgemeldeAanfpraak onder emplooy van alle falutaire middelen en proteft van zich tot niet anders te willen heb. ben geëngageerd, zonderling met relatie tot het Huk van bewys, hoofdzaakelyk deeden pofeeren en voordraagen: dat in leeven geweest is Hendrik Peters Ketel, alhier laatst gewoont hebbende, en in het jaar 1759 in de maand Juny, op Steenwykerwold ten huize van de eene mede Gedaagde Maria Ariens , weduwe van Hendrik Hendriks van Essen, overleeden. Dat Aanleggeren daar van pro quota erfgenaamen ab inteflato zyn zouden, dat ze uit dien hoofde na doode van den* zeiven de nalaatenfchap van dien Overleedenen wel daadelyk zouden getracht hebben te aanvaarden, doch dat de Ge* daagden wel aanftonds de daadelyke detentie viafatti hadden aangegreepen, en niet alleen in dato den 14 Juny 1759, de verzegelingen inventarifatie van het erfhuis zouden tegenftaan, maar ook aan twee der Aanleggeren, fchoon zulks in forma op den aöften van dezelve maand Juny 1759 gevraagt hebbende, vlak uit zouden geweigerd hebben, eenige inftrumenten van het fterfhuis te willen exbibeeren, buiten en behalven dan nog zeker prsetens Testament voor zeven Getuigen in Wolvega in Friesland op den 7 February 17^1- rnore Romano quafi gepasfeerd uti fub A, B & C. Dat Aanleggeren dit zelve pra?tenfe Testament met rela. tie tot des Overleedenen mobile goederen, actiën en credi. ten, als mede zyne immobile goederen, vindende te wezen nul en onbellendig , uitgezondert dan nog de vaste goederen in Friesland gelegen, zo als onder anderen by collatie van ons Landt. p. 2. tit. 5. art. 2. met de leere van den Raads-  l6o OVERYSSELSCH Raadsheer Huber in zyne Hedendaagfche Rechtsgeleerdheid uTTcap. 3. n. 15. zoude kunnen geblyken, en derhalven mét recht fustineerde, dat, ongeachtet deeze menge afte de fuccesfie ab inteflato in zo verre, als gezeid, moest p aats vinden, zich in forma naar Landrechte in het Erf- en Sterfhu"? van Hendrik Peters Ketel, in dato den 28 Aprl 1760, zouden hebben doen Inleiden, in zulker geftalte als uit de afte van Inleiding fub D. te zien. . Dat de Gedaagdens daar en tegens nu wel eene nietige Uitleiding op den 6 Juny 1760 zouden gedaan hebben fub E, doch gantfchelyk hadden verzuimt zich binnen jaar en dag mede in het zelve Erfhuis te laaten Inleiden', zo als naar Landrechte bekendelyk op poene van verftek gefchieden moest, uitwyzens 1 deel. tit. 8. art. 4, 6, 7, 8. Dat Aanleggeren aldus de eenige ïnleideren geblecven zvnde, zonder dat de Gedaagdens of iemand anders zich mede in domum mortuariam hadden doen Inleiden , _ daar door de rechtelyke posfesfie van het Erf- en Sterfhuis op hun alleen zoude zyn vervallen, en dien ten gevolge Gedaagdens verplicht, hun alleen voor landzedelyke Posfesfeuren te moeten erkennen, en aan hun,, as de zodaanrge de goederen en effeden van den Overleedenen, die lv tot hier aan toe corporaliter of naturaliter gedetineerd en onder hun bewind gehad hebben, te moeten overgeeven, en met eene behoorlyke ftaat en inventaris van den boedel, zo en in aller geftalte, als dezelve ten tyde van de Overleedene Hendrik Peters Ketel geweest is, en 2V, des gevorderd, naar Rechten zullen kunnen en moeten erhouden, idque cumfruStibus perceptis & percipiendis, behoudens aan hunlieden de faculteit, om daar op dan noe volgens Landr. p. 1. tit. 8. art. uit. ten petitoiren uit krachte van het nietige Testament, of anderzints, tegens de Aanleggeren als wettige bezitteren te kunnen procedeeren, als zullen te raade vinden te behooren , in welken gevalle men dezelve aldaar zeer wel zal weeten te gemoed te koomen.  ADVYS BOEK. 161 Dat deeze der Gedaagdens verplichting dermaaten zeker •zynde, dat 'er als nu, en na dat de Heer Nessink over deeze materie in het breede en met folide redenen gecom • mentarieerd heeft, geene bedenking zoude kunnen vallen, waarom de Aanleggeren in dato den 10 December 1760, na voor af ten allen overvloede, en dus ten eenenmaale onverplicht het Sterfhuis te hebben verborcht, deeze Gedaagden daar toe met allegatie van de plaatzen Landrechtens, en de nooten van opgemelden Heer Nessink pag. 301, 302, 303 , wel minnelyk doch teffens gerichtelyk hebben geïnterpelleerd , gelyk uit het Extract Prothocollair, insgelyks aan de • zelve behoorlyk geëxploiteerd, omftandig was te zien fub F, doch dat dezelve daar na niet hebbende willen luisteren, en integendeel de Erfhuisgoederen by continuatie blyvende detineeren ; zo zouden de Aanleggeren zich in de noodzaakelykheid hebben bevonden, om de Gedaagden tegens huiden alhier te citeeren, om ter zaake voorfchreeven Eifch en Aanfpraak te aanhooren; dat zy deezen eifch hiermede provifioneel genoegzaam houdende geinltrueerd, onder imploratie der nobilijfima judicum officia inomiffis fupplendis, ex dittis, fi neceffe dicendis, omni meliori modo contentendo concludeerden, zulks doende in en by deezen: " dat de Aanleggeren te zaa„ men en ieder in het byzonder pro quotis Erfgenaamen ab „ inteflato, van Hendrik Peters Ketel , by vonnisfe van „ deezen Weledelen Gerichte zullen worden verklaard, „ door hunne gedaane en gelibelleerde Inleiding te zyn ge„ worden, en althands te wezen berechtigd tot de rechte„ lyke posfesfie van het Erfhuis, of van de nalaatenfchap „ van gedachten Hendrik Peters Ketel , in aller geftalte, „ en in zo verre als zy zich daar in hebben doen Inleiden; „ en dien ten gevolge de Gedaagdens niet alleen gecondem,,, neerd, om hun als zodaanig te moeten erkennen, maar „ ook aan hun die Erfhuisgoederen met den gevolge van „ dien te moeten overgeeven, benevens een ftaat en inven„ taris van dien, zo als dezelve ten tyde van het overlyden van Hendrik Peters Ketel zyn geweest, en zy GedaagII. Deel X „den,  161 OVERYSSELSCH „ den, des gevorderd, naar rechten zullen kunnen en moe„ ten Herken, idque cum frullibus perceptis fe? percipiendis, „ behoudens aan dezelve hun vermeend recht ten petitoir, „ als naar Landrechte; met verdere condemnatie van dezel„ ve in de kosten deezer Proceduure, ofte &c." Waar en tegens de Gedaagden by derzelver Antwoord in het zaakelyke deeden inleggen: dat vermids de Aanleggeren by hunne Eifch en Aanfpraak zouden kunnen goedvinden te concludeeren, dat zy te zaamen en ieder in het byzonder pro quotis Erfgenaamen ab inteflato van Hendrik Peters Ke. tel , by vonnisfe van deezen- Weledelen Gerichte zullen worden verklaard, door hunne gedaane en gelibelleerde In? leiding te zyn geworden, en althands te wezen berecht'gd tot de rechtelyke posfesfie van het Erfhuis of de nalaatenfchap van Hendrik Peters Ketel in aller geftalte, en in zo verre, als dezelve zich daar in hebben laaten Inleiden, midsgaders dat dien ten gevolge de Gedaagdens niet alleen gecondemneerd zullen worden, om hun, als de zodaanige te moeten erkennen, maar ook om hen die Erfhuisgoederen met de gevolgen van dien te moeten overgeeven, benevens een ftaat en inventaris van dien , zo als dezelve ten tyde van het overlyden van Hendrik Peters Ketel zyn geweest, en de Gedaagden dezelve, des gevorderd, naar rechten zullen kunnen en moeten fterken, idque cum fruttü bus perceptis, fe? percipiendis , behoudens aan dezelve hun vermeend recht ten petitoir als naar Landrecht, zo zoude het zich van zeiven wyzen, dat dewyl niemand eenige Erfhuisgoederen opeifchen, of daar van een ftaat en inventa. ris vraagen konde, dan die, dewelke bewyzen kan, Erfgenaam te zyn, Voet ad tit.ff. de hcered. petit. n. 3. dit laatfte niet anders is, nogte geconfiderèerd zoude kunnen worden als een gevolg van het eerfte, en dat de Aanleggeren over zulks, zo zy immers zouden kunnen hoopen, dat dit laatfte aan hun geaccordeerd zal worden, het eerfte, naamentlyk, dat zy een recht verkreegen hebben op de nagelaaten e goederen van Hendrik Peters Ketel., ten genoegen Rechtens  A DVYSBOEK. 163 tens zullen moeten aantoonen, en bewyzen, tegens de Gedaagden, die zulks ontkennen, om deeze redenen, dat Hendrik Peters Ketel by een Testament tot Wolvega in Friesland , naar de wetten aldaar vigeerende opgericht, tot zyne eenige en univerfeele Erfgenaamen genomineerd en geinftitueerd hebbende Anna Maria Ariens , en haar zuster Maria Ariens , derhalven de rechten dit befluit zouden uitbrengen, dat quam diu ex teftamento poteft adiri hareditas, ab inteflato nondefertur, l. 39. ff. de acqüir. vel omittend. hared. & quam diu poteft valere teftamentum, legitimus hares non admittitur, quia provifie hominis tollit proviftonem legis, l. 89. ff. de reg. jur. I. 3. cod. de teftament. tut. I. fin. cod. de pact. convent. Dat dit Testament, het zy goed het zy kwaad, waar over zich in deeze Proceduure niet gedachten in te laaten, nochte eene decifie verwachten zouden, waar tegen ten krach, tigften protesteerden, gaaf en ongecancelleerd uti fub A. in handen van de Gedaagden gevonden wordende, deeze hier door berechtigd zouden zyn geworden, om zich te mogen ftellen in de acïueele posfesfie der nalaatenfchap van de ha?rediteit, welke, zo lang vacant en leedig legt, zei ven voor Heeren Bezitter zoude worden gehouden, die de perzoon van den overleedenen repra?fenteerd, en deszelvs plaats en recht in alles vervangt, vide l. 31. §. 2. de hared. inftituend. 1.116. §. 1. ff.de legat. imo. 1.15. in fin. pr.ff.de ufurpat. I. 34» ff. de acquir. rer. dom. zo dat hy tot de daadelyke aanvaarding de posfesfie der byzondere corpora bewaart voor den Erfgenaam met een gevolg, dat deszelvs kracht en effect te rug fpringt ad tempus mortis defunSi, en daar mede word gecontinueerd, l. 138. /. 193. ff. de reg. jur. I. 31. §. 5. ff. de ufurpat. Dat zy Gedaagden, die voor als nog, quia omne teftamentum prcefumitur validum, voor Erfgenaamen en Eigenaaren van de goederen by Hendrik Peters Ketel nagelaaten, zouden moeten worden gehouden, niet alleen de verzegeling en inventarifatie van het Erfhuis met recht zouden hebben tegengeftaan, maar ook verweigerd zouden hebben, om X 2 eeni-  ï64 OVERYSSELSCH eenige andere inftrumenten van den Sterf huize te edeeren, dan alleen dit geappliceerde Testament, het geen de Aanleggeren van de erfenisfe geheel uitfluit en beroofd. Dat hier op de Aanleggeren vermeenende als Erfgenaa. men ab inteflato tot de nalaatenfchap, of wel de goederen door Hendrik Peters Ketel nagelaaten, berechtigd te wezen, op den 28 April 1760 eene Inleiding zouden gedaan hebben in het Erf- en Sterfhuis van Hendrik Peters Ketel , of wel het jus hcereditarium tot dezelve, om langs dien weg, en door dit fingulaire recht, quod novum quodiam inter dittum eft, en dat alleen zynen oorfprong fchuldig was aan onze Vaderlandfche gewoonten, Sande ad confuet. feudal. Gelrice tratt. 3. c. i &? 3. Mattheus. parcemia 9. n. 18., Nessink over het Landr. p. 1. tit. 8. art. 8. p. 294. eerst tot Erfgenaam verklaart te worden van Hendrik Peters Ketel, en om dien na de goederen zelve, door die daar toe naar Rechten verordende middelen van de refpeótive Bezitters op te eifchen en te vindiceeren, nam qui pojfeffionem habet domus mortuaria Jive bonorum, necdum confecutus eft rerum hceredita. riarum pojfeffionem , fed tantum modo jus ac poteftatem occupandi res vacantes, Sande ad confuet. feud. Gelr. tra£t. 3. cap. r. §. 3. n. 11. I. r. ff. quor. bonor. en dat van deeze gedaane Inleiding aan de Gedaagden flechts per extractum en niet door eene Wheetebrief van den Richter, zo als naar Landrecht zoude gefchieden moeten, kennisfe gegeeven zynde, deeze op den 6 Juny 1760, en dus by tyds tegens deeze informeele Inleiding zouden gedaan hebben Uitleiding, onder allezints voorbehoud van alle hunne defenlive middelen, zo in exceptivis incidentalibus, als ten principaalen hun competeerende; want zo het waar was1, dat de Gedaagde uit kracht van het Testament van Hendrik Peters Ketel nullo vitio vifibili laborans, propria auctoritate, zonder decreet des Gerichts of Borge te ftellen, gelyk dit in Veluwe word gerequireerd, de nagelaatene goederen hebben mogen aantasten, men zie Nessink over ons Landrecht p. 1. tit. 8. art. 6. en dat zich deeze Dispofitie zo verre cxtendeerd, dat deeze Aanleggeren, fchoon  ADVYSBOEK. 16$ fchoon zy als praetenfe Erfgenaamen ab inteflato de posfesfie der Erfhuisgoederen auiïoritate publica judicis ten overftaan van het Gericht bekomen hadden, zy nogthands voor de Gedaagden, als testamentaire Erfgenaamen zouden moeten wyken, en de posfesfie aan dezelve weder overgeeven, dan zoude de conclufie als van zei ven moeten volgen, dat de Gedaagden legitimo modo geapprehendeerd hebbende de vacante posfesfie der verftorvene goederen, zy ook daar in, fchoon geen jaar en dag die bezeten hebbende, zouden moeten gefterkt worden, tot dat zy met beeter recht daar uit gefleeten zyn, Schomaker conf. p. 5. conf 5. n. 8. te meer, daar deeze Aanleggeren hunne Inleiding, als de gebeurlyke ingang van Rechten, welke de Wetgeever bepaald en verordend heeft, om te kunnen contendeeren ad hoe, ut hareditas fibi refiituatur, vide Voet ad tit. ff. de hcereditat. petit. n. 23. Landr. p. 1. tit. 8. art. 4., aan de Gedaagden, hoewel onder eene nietige protestatie zouden hebben doen infinueeren, en daar door getoond, dat zy dezelve hielden voor de gene, welke hun Erfrecht betwisteden, en Bezitters waren van deeze Erfhuisgoederen , Schomaker p, 2. conf. 30. n. 4. 6? conf. 31. n. 18, 19 84, en welke, om pendente lite in de posfesfie te verblyven, niet anders nodig hadden, dan eene Uitleiding te doen tegens eene Inleiding, waar by de Aanleggeren hunne actie ter verkryging deezer goederen geëntameerd en begonnen hadden, Schrassert ad reformat. Velav. tit. 33. §. 8., Sande ad confuet. feud. Gelrics tratt. 3. cap. 1. §. 3. n. 10. pag. 370., Schomaker confip. 2. conf. 31. n. 31. p. 5. conf. 5. n. io,- immers dat het waarlyk, gelyk Dr. Nessink in zyne Annotatien over ons Landrecht p. 1. tit. 8. art.7. wel zoude hebben aangemerkt, een tweede geval is, dat de Heeren Wetgeeveren daar by zouden voorftellen, wel te onderfcheiden van dat, waar van art. r, & fe1a- gefproken word, meenden zy Gedaagden, dat elk, niet willens en weetens blind wilden wezen, ligtelyk zouden kunnen apprehendecren ; als men maar geliefde op te maaken; dat Hun Edelmogenden Ridderfchap en Steden in X 3 het  iöó O VERYS SELSCH het eerfte Artikel van.den vierden titel geftatueerd hebbende: "dat in onzen Lande van Overysfel alle civile zaaken „ zullen voorgenomen worden met eenen gebeurlyken it> gang van Rechten, als te weeten met Citatie of Dagleg„ ging, Arrest of Bezaate, Panding en Inleiding", en al wyders in de drie eerftvolgende titelen, de drie eerfte in.gangen met derzelver formaliteiten hebbende befchreeven, dien na in den agtften titel ten opzichte van den vierden ingang zouden geordonneerd hebben: "dat met Inleiding. „ zoude geprocedeerd worden in reële actiën, der geftalte, dat iemand vermeenende tot den eigendom eenes goeds, „ tiende, of thynfes te zyn gerechtigd, zich zal laaten In„ leiden, en fpecificeeren de eigentlyke bepaaling en ge„ deelte des goeds, voor welke hy de Inleiding laat doen, „ zonder dat het nodig zy te erfchynen met het Gerichte „ ter plaatze daar het goed gelegen is ". Dat van deeze Inleiding, welke, om dat men daarmede den eigendom van een zeker ftuk goeds zoude zoeken te verkrygen, rei vindicatio genoemd wierde, en nooit plaats zoude hebben dan tegens den Bezitter, l. 9. /. 27. §. n. /. 36. /. uit. ff. de rei vindicat. §. 1. in fine injlit. de action. de Schout of Richter des anderen daags zynen dienaar, Pander, of Bode afzenden zoude, om den Eigenaar of anders den Bezitter des goeds, zynenRentemeester of Volmachtiger te verwittigen, van de gedaane Inleiding, hem daar by waarfchouwende, om, zo hy binnen s' Lands is, binnen den tyd van zes weeken na infinuatie gerichtelyké Uitleiding te doen, en, zo verre hy uitheemsch is, binnen den tyd van twaalf weeken, " of dat hy anderzimts zal verftooken wezen „ van de posfesfie deszelven goeds ". Uit welke bedreigde verlos van de posfesfie van zeiven volgen zoude, dat de posfesfie by den Uitleider zyn moeste, of door den Wetgeever worden vooronderfteld, alzo niemand verliezen kan het geen hy niet en heeft, arg. I. 208. ff. de reg- jur. gelyk daar van dan deeze posfesfie na gedaane Uitleiding zoude moeten gelaaten worden aan, en verblyven by de Bezitter, al-  ADVYSBOEK. 167 alfchoon hy daar in geen jaar en dag geweest ware, Landr. p. 1. tit. 8. an. 2. p. 1. tit. 15. art. 1. p. 2. tit. ri. art. 11. in medio éf art. 14. in fine, en dat zo Uitleiding gedaan word, de Schout of Richter parthyen een dag van Rechten zal leggen, zo als Dr. Nessink wil, op begeeren van den Aanlegger , op welken dag dienende parthyen zullen fchuldig zyn, cautie of Borge te ftellen, de Aanlegger voor de kosten, wanneer hy Inleiding in rem fingularem gedaan heeft, en niet in een Erfhuis, Landrecht p. 1. tit. 3. art. 5. en de Verweerder niet Hechts gelyk de Aanlegger, voor de kosten, " maar „ ook voor de vruchten, fchaaden, en interesfen", wyl hy verwonnen wordende niet anders zyn zoude als een malce fidei püffeffbr, die verplicht is, te vergoeden alle de vruchten . by hem genooten, of heeft mogen genieten, arg. 1.47. cod. de rei vindicat. I. 25. §. ff. de haredit. petit. I. 10. ê? 20. ff. qua in fraadem credit., Voetius ad tit. ff. de acquir. rer. dom. n. 28. in collatie met ons Landr. p. t. tit. 8. art. 3, Dat Hun Edelmogenden al wyders in confideratie neemende, dat een erfenis, welke bevat eene fucceffw in univerfum jus, quod defuntlus tempore mortis habuit, gemeenelyk in zich bevat zo wel mobile als immobile goederen, waar omtrent bedenking zoude vallen kunnen, of de hareditatis petitio, welk zeker by ons niet anders zyn zoude, dan eene acïio mix» ta, wel met die, voor "de reaale actiën bepaalde ingang „ van Rechten " zoude kunnen begonnen, en op eene wy» ze vervolgt worden, daarom in die volgende artikel tot weg. neeming van alle cavillatie deeze explicatie geeven zouden: „ hier onder worden mede begrepen en verftaan alle Erf„ huiszaaken met den aankleeve van dien, het zy van Tes. „ tamenten, Erfuitingen, Erffcheidingen, cautie van evic„ tie, en diergelyke"; wel te verftaan, dat men inErfhuiszaaken met Inleiding NB. "ook zal moeten procedeeren", al is het dat 'er geene onbeweeglyke goederen in den boedel of Erfhuize worden gevonden, quia hareditas in fe conjï. ierata incorporalis eft §. 2. Injiitut. de reb. corp. incorpor. Dat Hun Edelmogenden al verder ©verweegende, dat *er zom.  168 OVERYSSELSCH zomtyds quaeftie zoude kunnen ryzen over de /. unica cod. ubi de hareditate agatur, naamentlyk of de verfchillen zouden moeten beliegt worden by dien Richter, onder wiens juris dictie de goederen gelegen zyn, of anderzints de overleedene gewoond hadde, of geftorven was, overzulks tot amputatie van dit verfchil art. 5. van gezeiden achtften titel Landrechtens zouden geftatueerd hebben: " dat het Erfhuis „ met den gevolge van dien zal gehouden worden, niet ter „ plaatze daar de val is gefchied, maar daar de Overleedene „ zyne vaste woonplaats en domicilie gehad heeft, en „ dat onder Studenten, Koopsgezellen enSoldaaten, Knech„ ten en Maagden, fampt andere perzoonen geene vaste y, woonplaats hebbende, en in deeze Provincie woonende, „ de val het Erfhuis maaken zal", en, om al verders voor te komen, dat van dit privilegie, om in domo mortuaria zyne actie op en tot de goederen van de overleedene, waar ook. gelegen zyn , te kunnen inftitueeren , geen misbruik gemaakt zoude worden , art. 6. bepaald hadden , " dat alle „ Erfhuiszaaken binnen jaar en dag, dat is binnen een jaar „ zes weeken en drie dagen zouden geinftitueerd en aange9, vangen moeten worden, ter plaatze en voor het Gerichte, „ waar onder het Erfhuis is gevallen, zonder refpect van „ de gelegentheid of natuur der goederen, en dat die on. „ der een ander Gerichte reforteeren , dan dat daar in „ zal erkend en geordeeld worden naar het recht of de „ coftumes der plaatzen, daar de goederen gelegen zyn "; dat Hun Edelmogenden dus getermineerd hebbende , hoe men procedeeren moet omtrent een verfterf, "dat by an„ deren aangevaardigd was, of waar over by anderen Aan„ fpraak gedaan word", Stadrecht van Deventer p. 2. tit. 6. art. i. en Nessink over het Landrecht p. x. tit. 8. art. 6. of anderzints ex cauffa inteftati, om dat zy erfgenaamen van vaders of moeders zyde zyn, of, gelyk in dit geval, kin. deren van des overleedenen volle en halve broeders en zus • ters, al vorders, "tot voorkoming van alle animeufe con« „ tentien over de posfesfie van deeze leggende erfenis", in de  ADVYSBOEK. 169 de volgende zevende artikel zouden gebieden, dat in val verfcheidene parthyen vermeenen tot een erfhuis te zyn berechtigd, zy, de eenë zo wel als de andere, zich daar zullen laaten Inleiden, en de Erfhuisgoederen by onpartydige gefequeftreerd worden tot uitdracht van de zaak, Voet. ad tit. ff. quor. bonor. n. 6., Berlich praÜ. concl. p. 1. conci'.7z. n. 106. 6? 107. En dat eindelyk Hun Edelmogenden, om te verhoeden, ne bena diu jaceant fine domino, £•? ut creditores haleant cum quo congrediantur, tot een flot in den achtften artikel 'er zouden byvoegen, zo wie binnen den voorfchreeven tyd met zulk een Erfhuisrecht niet en fpreekt, 'of welke na de ontyangene Weete van de gedaane Inleiding (die tegens den Bezitter als legitimus contradictor gedaan word) binnen behoorlyke tyd geene Uitleiding doed, die zal van de posfesfie der goederen verfteeken wezen, en dan nog evenswei diezelve met recht ten petitoir, ter plaatze en voor het Gerichte , waar onder de goederen gelegen zyn, of naar haare natuur behooren, deeze in het byzonder mogen vervolgen, mids Hellende cautie, als in het derde capittel hier vooren is gezegt, met bevel nogthands, "dat men de Erfhuisgoe„ deren inmiddels zal moeten laaten onder den Bezitter", of in fequeftratie ; dat alles tot een convincant bewys zoude moeten dienen, dat Hun Edelmogenden een onderfcheid van gevallen ftellen , en willen , admiffa noftra annah poffeffione, non propterea generaliter illegitimam cenferi quamvis aham pojfeffionem, minori quidem temporis fpatio, at. tarnen jufto titulo munitam, prout declarat, judicatum teflatur, Bened. Carpzov. ad confiit. Saxon. p. 2. conftit. 7. defin. 14. Ha ut is, qui probabili titulo dominii. aliove non injufio, rem aliquam infra annum poffedit, non minus in momentanea poffeffione vel ad tempus def endendus fit, quam is, qui annum ê? diem poffedit, Goris adverf. trait. 3. p. 1. cap. 9. n. 38. Ne. derl. Advysb. 4de deel conf. 118. ^g.320., SchrassertVöS obferv. 39T. n. 21. en dat deeze fequeftratie dan alleen zal plaats hebben, wanneer de erfenis zonder Heer, en dus va. U' Deel' Y cant  i7o OVERYSSELSCH cant en leedig legt; of wanneer beide parthyen hunne posfesfie even zeer bewyzen, gelyk te zien zoude zyn by Dr. Nessink in zyne Annotatien over het Landrecht p. i. tit. 8. art. 7. en in fpecie by Mattheus Colerus de proceff. execut. p. 1. cap. 2. n. 135. en dat zy Uitleideren zich overzulks niet zouden te ontrusten hebben over het paradoxe gevoe* len van wylen den Heer Nessink , dat van de gemeene practycq devieeren, zich zeiven niet conftant zyn, en in deszelvs Annotatien toonen zoude, dat hy de forma van onze Inleidingen noch verftaan noch begreepen heeft, maar dat zy in deezen gevalle, " daar de Gedaagden ter beboor„ lyker tyd Uitleiding gedaan hebbende", Aanleggeren noch op den zesweekften dag, noch ook naderhand, toen het jaar, de zes weeken en drie dagen tot de Erfhuiszaaken gefteld, expireerden een decreet van contumacie, zouden verzogt en bekomen hebben, en daar ïnleideren voorts hunne Inleidingsproceduure geheel buiten vervolg zouden hebben laaten loopen , gerustelyk zouden mogen contra concludeeren: „ dat de Aanleggeren in hunnen Eifch en Conclufie , zo „ en in diervoegen , als zy die by hunne Aanfpraak van „ den 23 February 1761 tegens Gedaagden genoomen heb„ ben, zullen worden verklaart niet te zyn ontvankkelyk, „ nochte gefundeerd, en by order , dat de Gedaagden „ daar van kost- en fchaadeloos zullen worden geabfol,, veerd; ofte &c". Hier over gezien en met de uitterfte oplettendheid doorgeleezen de opereufe en infricaate aten en aftitaaten deezer proceduure, en wel de a£ta prothocollaria. beginnende den 28 April 1760, en eindigende den 3 Oclober 1774 en verdere Schriftuiren enz., en dit alles overeenkomftig den gerichtelyken Inventaris door den Heer Scholtus en wederzydfchebedienden getekend in dato den 24 O&ober 1774, en op alles met de uitterfte , om - en voorzichtigheid by ons gelet zynde, waar op tot adminiftratie van een onpartydige juftitie maar eenigzints behoorde te worden gereflecteerd. Inzonderheid, dat om in deeze zo opereufe als delicaate ftof-  A D V Y S B O E K. 171 ftoffe, bevattende eene, zo verre wy naar alle aangewende recherches hebben kunnen ontdekken, nimmer tusfchen dingweldige parthyen behandelde , veel weiniger beflisde quaaffie over het recht verftand van meer dan eene der duis. terfte artikelen Landrechtens, met alle behoorlyke omzichtigheid te werk te gaan, en ons voor alle wydloopigheden, verwarringen , en het aanvoeren van niets ter beflisfing doende verfchilftukken, zo veel moogelyk te wachten; het van de uiterfte noodzaakelykheid zyn zal voor af naauwkeurig te bepaalen, welke het echte en eenige verfchilftuk is, dat het onderwerp van onze beflisfing alhier moet uitmaaken; en welke daar en tegens de verfchilflukken of twistgedingen zyn, waar over de wederzydfche litigeerende parthyen, volgens die hinc inde daar toe gegeeven aanleidingen, wel mede in het tweede, en inzonderheid van Aanleggeren zyde, op een geleerde wyze,1 gehandelt hebben; doch die wy om goede redenen vermeenen in dit beleid van zaaken van geene decifoire opmerking te mogen zyn; wanneer wy vertrouwen, dat in de behandeling van dit *,°noptm en de difcuffie der bedenkingen, welke onze Richterlyke gedachten fchynen te wederftreeven, deeze zaak zeer gemakkelyk worden zal; omtrent het eerfte hebben wy by eene meer dan eens getoetste beoordeeling het daarvoor moeten houden, dat onze decifie zich alleen tot deeze navolgende verfchilpoinóten zal moeten bepaalen: " of de Aanleggeren voor zich en in der„ zclver qualiteiten, zo en als in deezen procedeeren, en „ naderhand by readfumtie als anders dit proces vervolgt „ en voldongen hebben, uit hoofde der door hun als Erf. „ genaamen ab inteflato op den 28 April 1760 gedaane Erf„ huisinleiding op en in den boedel en nalaatenfchap van „ Hendrik Peters Ketel, in de maand Juny 1759, ten „ huize van Maria Ariens op Steenwykewold overleeden, „ bevoegd en berechtigd geworden zyn, om tegens de .„ Gedaagden, welke wel op den 6 Juny 1760 hier tegens „ Uitleiding gedaan, doch geene mede Inleiding in het „ Erf. en Sterfhuis binnen jaar en dag gedaan hebben, uit Y 2 „hoof-  i72 OVERYSSELSCH „ hoofde van het Landrecht p. i. tit. 8. art. tilt. te conclu„ deeren, dat althands berechtigd zyn tot de rechtebyke „ posfesfie van het Sterfhuis, of van de nalaatenfchap van „ Hendrik Peters Ketel in aller geftalte, en in zo verre .(te weeten met uitzondering der vaste goederen in Friesj, 'land by acte van Inleiding wel uitdrukkelyk geëximeerd) „ als zich daar in hebben doen Inleiden, en de Gedaagden „ dien ten gevolge niet alleen gecondemneerd, om hun als „ de zodaanige te moeten erkennen, maar ook om hun de ,, Erfhuisgoederen met den gevolge van dien te moeten over„ geeven, benevens een ftaat en inventaris van dien, zo „ als dezelve ten tyde van het overlyden van Hendrik Pe„ ters Ketel zyn geweest, en zy Gedaagden, des gevor„ derd, naar rechten met eede zullen kunnen fterken, idque „ cum fruclibus perceptis fe? percipiendis, behoudens dezelve „ hun vermeend recht ten petitoir, als naar Landrechte"; en zulks wel op fundament, dat Gedaagden door het verzuimen van binnen jaar en dag na het overlyden van Hendrik Peters Ketel zich als testamentaire Erfgenaamen van denzeiven in hetErf- enSterfhuis mede laaten Inleiden, de posfesfie van het Sterfhuis zouden verwerkt en verlooren hebben ; en dit dan nog niet voor het Hoog Adelyke Landdrosten Gerichte, maar voor het Neder Gerichte ; ongeachtet, zy Gedaagden voort na het overlyden van Hendrik Peters Ketel zich als Erfgenaamen uit hoofde van zekere acte van testamentaire Dispofitie de dato den 7 February 1751 te Wolvega in Friesland voor zeven Getuigen opgericht, en by Antwoord fub A geappliceerd, aanftonds extrajudicialiter in de posfesfie van het Erf - en Sterfhuis gezet, en de gerichtelyke verzegeling tegen gefprooken hebben ; onaangezien zy tegens der Aanleggeren Erfhuisinleiding van den 28 April 1760, op den 6 Juny 1760, en dus binnen zes weeken Uitleiding gedaan, en zich tegens de fuftenue der Aanleggeren, van te zyn Erfgenaamen ab inteflato, gerichtelyk verzet heb-, ben, dat volgens de Practycq lufficieeren zoude; en, ongelettet, dat van deeze gedaane Erfhuisinleiding door Aanleg. geren  ADVYSBOEK. 173 geren aan Gedaagden geene formeele Weete gezonden is, noch zy by het geinfinueerde extract behoorlyk geintimeerd zyn, om het zy Uitleiding, het zy mede Inleiding te doen, noch ook by Decreet des Gerichts met expiratie van jaar en zes weeken en drie dagen, om het vermeende verzuim van het niet doen van mede Inleiding, van de posfesfie des Erf huizes zyn verftooken verklaard, en, onverminderd, deeze proceduure niet voor het Drosten Gerichte , maar voor het Neder Gerichte by dusdaane conclufie is aangelegt geworden, en de Aanleggeren hunne Inleiding niet hebben gejustificeerd ; dat wy de beflisfing van deeze onderfcheidene ftukken vermeenende alleen te moeten en te mogen afleiden uit het geen ten opzichte van het judicium domus mortuaria of de order van procedeeren, in en met Erfhuisinleidingen by ons Overysfelsch Landrecht ijle deel tit. 8. art. 4. en volgende, in vergelyking van het Landr. p. r. tit. 3. art. 5. geftatueerd is , of daar uit by een gezonde bevatting ana* logice kan befloten , afgeleid , en geredenkaveld worden, dewyl volgens het getuigenis, zo wel van onze eigene als nabuurige practicaale Rechtsgeleerden en Coftumieren, het geheele Erfhuisrecht zyne geboorte alleen aan de Vaderlandfche aloude Coftumes, en geenzints aan het Romeinfche Recht verfchuldigd is; zo dat, fchoon men al eenige fchaduwachtige gelykheid tusfchen de middelen, op welke men te Romen den eigendom of het bezit eener Erfenis aan zich brengen konde, mogte ontdekken, die twyffelachtige fcheemeringen, welke dan nog met oneindige verfchillend heden altoos doormengt moeten blyven, wanneer men die zoude willen overneemen, in geenen deele ftrooken zouden op die hemelsbreedte onderfcheidene denkwyze onzer voorvaderen , welke als natuurlyke en weldenkende vyanden van alle wydloopigheden der Rechtspleegingen zo rechtftreeks ftrvdig aan hunne oogmerken en ftaatkundige begrippen, dit Erfhuisrecht hebben uitgedacht, om daar door langs een korten weg ,den rechten Erfgenaam, het zy in het bezit, het zy in den eigendom der goederen, by contradictie 'en Y 3 mede  174 OVERYSSELSCH mede Inleiding, ter zyner keuze, te Hellen, en daar door te beletten, dat hy langs een hollende zee van zyne en aan veele misvattingen blootgeftelde perquifitien, aditien, en gerichtelyke en ongerichtelyke occupatien derErfhuisgoederen, op verfchillende wyzen, en onderfcheidene plaatzen, zich niet behoeve te laaten gins en derwaarts flingeren; wy even hier om zullen moeten uitmonfteren al het geen wederzydfche parthyen, en inzonderheid de Infteller der Triplycq van den beginne tot art. 80. op eene anderzints door. wrochte en vatbaare wyze over de remedia hcereditaria apad Romanos gehandeld hebben , conf. Sande ad confuet. feud. Gelrië tract. 3. cap. r. §. 3. n. 11. Of fchoon wy voor ons niet willen ontveinzen, dat onze Erfhuisinleidingen wel eenige niet oneigentlyke overeenkomften hebben met de lonorum posfejfio, of hcefeditas prcetoria, het interdiföum quorum bonorum, en andere Roomfche remedia hcereditaria, die dan zomwylen van opmerking zyn kunnen, wanneer in andere gevallen by wederzydfche gedaane In - en Uitleidingen; en, wanneer over den eigendom, of posfesfie ten principaalen en executive van het daar over ergaane vonnis tegens de Bezitters , of ook wel over den praeliminairen Eifch tot fequeftratie gehandeld word; doch wier reflexie geheel en al ophoud in deezen, daar de effecten, welke uit het verzuim van niet mede Inleiding gedaan te hebben, ongeachtet de oppofitie of contradictie door de Uitleiding naar ons Landrecht komen te volgen, gantsch en al van het Romeinfche recht varieeren, Schom. conf. p. 2. conf. 29. n. 66 6? 67. en inzonderheid Pronk over het Landrecht van Velwwe, cap. 33. bladz 14.1., en A. Mattheus p. 9. n. 20. wanneer het voorzekerlyk altoos en in alle voorvallen in het gemeen alleruiterst gevaarlyk word , naar vreemde Rechten om te zien, Goris adverf. tratt. 4. §. 1., Anth. Mattheus de crimin. lib. 48. tit. 5. cap. 7. n. 14., Groninger Genootfchap pro excolendo jure patrio, 1. deel pag. 325., Tobias Boel in notis ad Loenium decif. cafu 10. pag. 65. in fine rjf 66. in principio, Schrassert in procemio codicis Gelro Zutpha- nici;  ADVYSBOEK. 175 nici; gelyk wy al mede buiten alle applicatie zullen moeten houden, hetgeen met uitlicht tot de gevolgen der verzuimde mede Inleiding, en dus het voornaame onderwerp deezer de. cilie uit de reluwfche, Zutphenfche en Gelderfche Cof urnen, aangevoerd heeft, wier eerfte den eerften Inleider voor Posfesfeur erkend, terwyl de tweede de interims posfesfie aan den Bezitter toeftaat, waar voor alhier de fequeftratie is geintroduceerd, en welke alle , het bloote poffefforium plenarium concerneeren , Reformat. Velav. cap. 33. art. 8. ibique, Schrassert n. 2. Landr. van de Graaffchap Zutphen, tit. 3. art. 2., Sande ad confuet. feud. Gelr. tra£t. 3. cap. 1. §. 3. n, 10, 11, 12, 13, 14, en dus zo in betrekking van deeze zo wezentlyke poinélen als in andere meer, handtastelyk van ons Overysfelfch Statuit afwyken , volgens het welke en het petitorium en het poffefforium in judicio domus mortuaria naar de gedachten van alle, en die hier onder aangevoerde vonnisfen van den 8 October 1633 en 28 Auguftus 1634 kan worden behandeld, Nessink over het Landrecht pag. 300, Racer, probab. cap. uit. n. 8. Zo als ook ten laatften by ons geheel en al heeft moeten worden gefeponeerd, en ongetoucheerd gelaaten al het geene door de Aanleggeren by Replycaale en wydere Schriftuuren over de vit ia vifibilia, welke zich in dit aangetoogene Friefche, en voor zeven Getuigen opgerichte Testament, die het " zelve „ met en beneffens den Testateur alleen ondertekend, doch „ niet mede gezegeld hebben", zo uit hoofde, dat naar ons Landrecht van Overysfel, 2de deel tit. 5. art. 2. en uit hoofde , dat zulks naar de Romeinfche rechten mede aan vitia vifibilia laboreeren zoude , tot adftructie deezer Eifch en Conclufie geavanceerd is; en zulks wel om redenen, dat deeze Aanleggeren dit fundamentum intentionis: dat aan Gedaagden, als fustineerende te zyn testamentaire Erfgenaamen, de plenaire posfesfie mede daarom zoude moeten worden ontzegt, dat die geproduceerde a&e van uiterfle wille aan onderfcheidene vitia vifibilia laboreerde, niet mede by Eifch en Aanfpraak gededuceerd, en in litiscontestatie, waar  i76 OVERYSSELSCH waar aan een Richter in judicando, zo wel als beide parthyen in het beleid der proceduure, ten eenenmaale zyn verbonden, gebracht is. ... Dat voorts in de tweede plaats deeze aangevoerde vitia vifibilia van dien aart en natuur zyn, dat dezelve, gelyk de Gedaagden dit en het voorige zeer wel hebben opgemerkt, in hoe judicia poffeffbrio onmoogelyk konden worden behandeld , zonder dat* hier door aan de eene of andere kant een irreparabele prsejuditie wierde toegevoegt; zo wanneer deeze Gedaagden naderhand hun petitoir recht wilden doen gelden, en deeze Aanleggeren zich in judicia petiterio daar tegens zouden moeten verweeren; daar het intusfehen en naar ons Landrecht p. i. tit. 15. art. 1, 2, 3 , en naar de algemeene Rechten een gulde ftokregel is, dat men door discusfien en beton delingen in judicio pojfefforio het judicium petitorium niet g prEejudiceeren mag, ita tarnen (zeggen de , unie. C. fi de moment, pof. fuerit appell.) posfcjjtonis n formationm fieri oportet, ufintegra omnis proprietatis cauffa firvdur. En Voor het derde, ftaan wy Ondergetekenden in dat begrip , dat zo wanneer de Aanleggeren deeze voorzeide vitia vifibilia al in Ut is conteftatione gefteld hadden, als des neen, cii mcfl al mede daar over dusdaanig zoude kunnen oordeelen, dat hier door geen prsejuditie aan het petitoire recht der Gedaagden wierde toegebracht, wy dan nog evenswei vermeenen zouden, dat daar op in deezen ftaat der proceduure , daar beide parthyen geenzints, na die hinc inde gedaane In- en Uitleidingen, alleen over de posfesfie des Erfhuizes, ex l. 3 C. de edict. Divi Hadriani tollend, uit krachte deezer geproduceerde acte van uitterfte wille twistig zyn, nochte ook verfchil voeren over een eifch van fequeftratie, niet en zoude mogen worden gereguardeerd; om reden, dat het onzes erachtens ten eenenmaale ftrydige zaaken zyn, te fustineeren, dat een Tegendinger door verzuim van mede Inleiding het binnenjaarfche Erfhuisrecht geheel verwerkt heeft, en te gelyk ftaande te houden, dat zo zulks hier door  A D V Y S B O E K. 177 door niet en mogte verwerkt zyn, nogthands de posfesfie des Erfhuizes aan den Uitleider als onrechtelyken Bezitter diende te worden ontnoomen, uit hoofde onderfcheiden vitia vifibilia in die acte van teftamentaire Dispofitie, op welke Gedaagden hun boedel bezit geaccipieerd, en tot hier toe ingehouden hebben, zich voordoen. Hoedaanige idee zelve zoude omver werpen , dat geene , het welke de Aanleggeren , en wy met hun , zo fort en ferm ftaande houden, dat alle quneftien van posfesfie des Erfhuizes cesfeeren, zo ras de Mededinger en Uitleider verzuimt binnen jaar en dag mede Inleiding te doen, en het by de bloote Uitleiding berusten laat; als mede gantfch niet ftrookt met die gedachten, dat na gedaane Erfhuisinleiding alle rechtelyk bezit van Gedaagden is opgehouden. Ja welke disputatie . nooit anders konde plaats vinden , dan wanneer de cafus gëexteerd hadde, dat Aanleggeren en Gedaagden binnen jaaren dag na overlyden van Hendrik Peters Ketel ten wederzyden In - en Uitleiding gedaan hadden, en, na wederzydfche verborging des Erfhuizes over de fequeftratie der Erfhuisgoederen, in rechtelyk verfchil geraakt waren; wanneer het zekerlyk zyne bedenking zoude gevonden hebben, in hoe verre de Gedaagden remedio l. 3. cod. de ediclo Divi Hadriani tollende die fequeftratie by productie van dit Testament zouden hebben kunnen ontwyken. Of ook wel, wanneer, pofitis terminis habilibus, deeze Gedaagden het zy na reciproque Erfhuis In- en Uitleidingen, het zy te vooren zich als Eifcheren aan den Heer Landdrost geaddresfeerd, aldaar tot adjudicatie der posfesfie gecontendeerd, en de Aanleggeren in deezen zich aldaar als Gedaagden, zonder het proponeeren van exceptie ten principaalen ingelaaten hadden ; kunnende maar alleen die twee uitterftens in deezen toedracht van zaaken, alwaar Aanleggeren alleen Erfhuisinleiding gedaan hebben, van decifoire reflexie zyn; of dat de Gedaagden door verzuim van binnen jaar en dag mede Erfhuisinieiding te effectueeren in posfesfie kwyt geraakt zyn; of dat maar een van twëen* te weeten Uitleiding of II. Deel. Z mede  i78 OVERYSSELSCH mede Inleiding tot het niet verwerken der posfesfie en het behoud van verkreegen ongerichtelyk bezit nodig zynde, zy Gedaagden met hunne Erfhuisuitleiding van den 6 Juny 1760 hebben mogen volftaan, om daardoor dat bezit, hetgeen zy ongerichtelyk aanvaard hebben, te behouden. In hoedaanigen laatiten gevalle het judicium domus mortuaria, maar alleen als petitoir zoude zyn aan te merken, en de Erfhuisinleiding moeten worden aangemerkt als een daad, waar door de " Inleider den ongerichtelyken Bezitter pendente lits ,, voor posfesfeur erkend", en daar door buiten ftaat is, om, onder allegatie van eenige vitia vifibilia in den titel of liever a&e van Testament des Uitleiders, hem te doen de* posfideeren ; en wel even zo weinig als dit in ordinaris Inleidingen, hangende de Inleidingsproceduures, gefchieden kan , dat van zeiven alle wyder onderzoek over de vitia vifibilia, zo immer het eerfte fundament van deeze Aanleggeren konde verworpen worden, overtollig en frustratoir zoude maaken, conf. Nessink over het Landr. p. 1. tit. 8. PaS- 301- Wanneer wy nu na deeze voorafgaande bepaaling van dit eigentlyke twistftuk en betaamelyke uitmonftering van al het geen buiten het zelve ter zyden uitloopt, tot het bepaalen onzer Richterlyke gedachten over die onderhaavige quseftie voort traden, hebben wy by herhaalde overweegingen van het Landr. p. 1. tit. 8. art. 4, 7 6? 8, in vergelyking met de voorgaande artikelen, en van het Landr. p. 1. tit. 3. art. 5. en van het Landr. p. 1. tit. 15. art. 1., het in het algemeen al aanftonds daar voor moeten houden, dat de Gedaagden zo wel als de Aanleggeren verplicht geweest zyn , om binnen jaar, zes weeken en drie dagen na het overlyden van Hendrik Peters Ketel zich in het Erf. en Sterfhuis te hebben moeten laaten Inleiden , zonder met de gedaane Uitleiding van den 6 Juny 1760 alleenig te kunnen volftaan , en dat zy hier in nalaatig gebleeven zynde de posfesfie der Erfhuisgoederen volgens Landrecht p. 1. tit. 8. art. uit. «iet minder verlooren of verwerkt hebben, als of verzuimt had-  ADVYSBOEK. 179 hadden binnen een behoorlyken tyd, dat is, binnen zes weeken, tegens der Aanleggeren gedaane Erfhuisinleiding Uitleiding te doen, en deeze posfesfie, overeenkomftig de genoomene Eifch en Conclufie aan Aanleggeren inruimen moeten , voorbehouden hun recht ten petitoir; zo maar anderzints die hier voorens aangeroerde bedenkingen daar aan by wydere ponderatie geene verandering geeven kunnen; want wanneer wy de ronde woorden van het Landrecht p. r. tit. 8. art. 7. waar by de Heeren Statuenten gebieden: "in „ val verfcheidene parthyen tot een Erfhuis vermeenen ge„ rechtigd te wezen, zullen zy, de eene zo wel als de an„ dere, hun daar laaten Inleiden, en de Erfhuisgoederen „ by onpartydige gefequeftreerd worden tot uitdracht van „ zaaken; en voorts op wyder aanhouden van het Gerichte „ een zekere dag aangefteld worden, om hunnen Eifch en „ Conclufie tegens eikanderen flmultaneë in te brengen", op ons geval, alwaar de fafto de Aanleggeren als Erfgenaamen ab inteflato, en de Gedaagden als Erfgenaamen ex tefta» mento tot de Erfhuisgoederen en nalaatenfchap van wylen Hendrik Peters Ketel , voor zo verre ten minften de gereede en ongereede goederen in Overysfel zich bevindende , of fittione juris aldaar gereputeerd wordende te zyn, betreft, vermeenen gerechtigd te zyn, en daar hun recht binnen jaar en dag hebben willen doen gelden, overbrachten; kwam het ons middag klaar te manifesteeren, dat wy uit hoofde van dien, voor de verplichting der Gedaagden, om mede Inleiding te hebben moeten doen, behoorden te voteeren; deeze-woorden der Hooge Wetgeeveren, "wanneer ver„ fcheiden parthyen tot een Erfhuis vermeenen berechtigd „ te zyn", bevatten immers een algemeen voorfchrift, waar na alle Competiteurs van en tot een Erfhuis zich in alle bedenkelyke gevallen binnen jaar en dag, wanneer 'er een legitimus contradiCtor opkomt, of de Erfhuisgoederen by andere zyn bezeten, te gedraagen hebben, waar van de verplichting zo veel te naauwgezetter bepaald is, nu de Z 2 Hee-  i8o OVERYSSELSCH Heeren Staaten daar by de emphatycque fpreekwys, zullen „ de een zo wel als de andere hun daar laaten Inleiden", hier by voegen, nademaal het in rechten overbekend is, dat zulke generaale bewoordingen " de eene zo wel als de „ andere", niet minder als het gebiedende woordje zullen van eene volftrekte noodzaakelykheid moeten worden geïnterpreteerd ; dezelve dienen voorts tot een noodwendige explicatie van het geen in de voorgaande 4de, 5de en 6de artikelen over de Erfhuisinleidingsproceduures in het algemeen gezegt was, en leveren uit hoofde van het gebeezigde woordje Erfhuis, dat hier Erfenis betekend, een niet twyffelachtige uitlluiting ter hand, vooralle die geene, die particulari titulo eenig recht op de goederen wilden vorderen, Landr. p. 1. tit. 15. art. r. alwaar Erfenis en Goederen uitdrukkelyk van eikanderen onderfcheidan zyn; en geeven, wel verre van een nieuw geval te ftellen, onderfcheiden van het geen, waar over in p. 1. tit. 8. art. 4. te vooren generaal gezegt was, naamentlyk: " hier onder worden mede begree„ pen alle Erfhuiszaaken met den aankleeve van dien, wel „ te verftaan, dat men in Erfhuiszaaken ook met Inleiding „ zal moeten procedeeren ", een klaar en duidelyk voorfchrift ter handen , op hoedaanige wyze in alle Erfhuiszaaken, zonder onderfcheid, met Inleiding zal moeten worden geprocedeerd; toen doch de Heeren Wetgeeveren in den voorigen vierden artikel gezegt hadden, "hier onder worden mede be„ greepen Erfhuiszaaken met den aankleeve van dien, wel „ te verftaan, dat in Erfhuiszaaken ook met Inleiding zal „ moeten worden geprocedeerd" , was het gantfeh niet zeker, op welke wyze men dit hooge welbehaagen der wetgeevende macht, zo in opzichte der plaatze alwaar, de tyd binnen welke, de wyze hoe, als de goederen op welke, in Erfhuiszaaken met Inleiding zoude moeten worden gepro. cedeerd, diende op te vatten. Inzonderheid daar de woorden " hier onder worden mede „ begreepen alle Erfhuiszaaken", in vergelyking met de voori-  ADVYSBOEK. 18T voorige artikelen geeven te indigiteerën, als of de fpreekwys hier onder niet alleen bepaald en relatyf was tot de Rubryke, en dus alleen te kennen gaf (gelyk de volgende artikelen thands buiten zw.ymel hebben gefteld) dat voor zo verre den Ingang Rechtens van Inleiding betrof, "deErf„ huiszaaken met den aankleeve van dien " onder deeze titel mede begreepen zyn, maar al mede demonftreerden, datin die Erfhuiszaaken dezelve voet en order, als in gewoone Inleidingen in particuliere goederen zoude moeten worden gevolgd; zodaanig, dat vermids het ongereede en immobile alleen het eigenaartige onderwerp der Inleidingen volgens art. f, fcheen te zyn, en alle reële actiën naar Landr. p. 2. tit. 10. art. 1. eerst verjaaren met den tyd van drie en dertig jaaren, en volgens Landr. p. P. tit. 8. art 1. fe? uit. ter plaatze daar de goederen gelegen zyn, mogen en moeten aangevangen worden, en wyders volgens den 2den artikel van die gedaane Inleiding een Weetebrief aan de Eigenaar of Bezitter des goeds moet afgaan, met intimatie, " om zo „ hy inheemsch is binnen zes weeken ria infinuatie gerich- , telyke Uitleiding te doen, en binnen twaalf weeken, zo „ hy uitheemsch is, of dat hy anders van de posfesfie der r goederen zal verfteeken wezen, voor behoudens zyn recht „ ten petitoir"; en volgens den derden artikel, " dien na „ ten wederzyden moet worden gecaveerd, de Aanleggeren „ voor de kosten , en de Verweerder voor de kosten, „ vruchten, fchaaden en interesfen"; ja eindelyk na dien 4den artikel, " in alle Erfhuiszaaken met Inleiding zal moe„ ten worden geprocedeerd", het altoos tot een geduurzaam roerfel voor pleitgedingen zoude gebleeven zyn, of dit alles aldus in allen gevalle waar in niet Hechts met Erf. huisinleiding door verfcheiden parthyen geprocedeerd word „ maar ook in dat geval, daar iemand een Erf • en Sterfhuis zonder oppofitie en contradictie aanvaart, zoude behooren te worden gevolgd, het geen in en omtrent die gewoone particuliere Inleidingen bevoorens was voorgefchreeven, en hier te voóren gerecenfeerd, doch ten eenenmaale incompaZ 3 tibel  i82 OVERYSSELSCH tibel was, en met het gantfche oogmerk van het Erfhuisrecht, en met die alhier plaats hebbende Mie, welke alle Erfgenaamen geduurende jaar en dag gelyk acht, en het daar voor houd, dat de goederen van niemand bezeten zyn, waar van dan Hun Edelmogenden vervolgens in het Hot van den Aden artikel aanvankelyk ftatueeren: " dat met In„ leiding zal worden geprocedeerd, of fchoon 'er geen on„ beweeglyke goederen in het Erfhuis gevonden wierden", voorts in den jden artikel tot elucidatie van alle bedenking omtrent de plaatze, alwaar dit Erfhuisrecht moet worden bewerkt, volgen laaten: "dat het zelve zal worden gehou„ den, niet ter plaatze, alwaar de val gefchied, maar al„ waar de overleedene zyn laatfte domicilie gehad heeft", verder in den 6den artikel, " dat Erfhuiszaaken zullen aan„ gevangen worden voor het Gerichte, waar onder 't Sterf- huis is gevallen, zonder refpecr, te neemen op de gele. „ gentheid en natuur der goederen/"; wyders omtrent de tyd, binnen welke men zich van dit Erfhuisrecht bedienen moet, naamentlyk: " dat het zelve binnen een jaar zes wee„ ken en drie dagen zal moeten aangevangen worden, op „ poene van verftek der posfesfie der Erfhuisgoederen "; praj. cludeerende door het voorige alle verfchil omtrent het mobile en immobile, voorts alle die bedenkingen, welke in vroeger tyd, uitwyzens zekere oude Sententie in juny 1500, volgens de registers der Kaamerklaaringe binnen Vollenhove gepronuntieerd tusfchen Macharus van Oldeniel en Her man van Laar plaats hadde, te weeten, of het Erfhuis zoude moeten gehouden worden te exifteeren, ter plaatze daar de val, of het fterfgeval gebeurde, gelyk by die Sententie in verbis, "en dat men het Erfhuis zal zoeken ter „ plaatze, daar die moeder geftorven was", is begreepen, dan wel ter plaatze van het domicilie. Voorts tot volkomen eclaircisfement, door wie dit Erfhuisrecht al of niet zoude behooren te worden gëemploijeerd; en tot praeventie van alle fpeculatie, welke anderzints uit hoofde der generaliteit van woorden in den 6den artikel mog-  ADVYSBOEK. 183 mogte verblyven in dat geval, wanneer 'er zich geen wettige contradictie noch oppofitie noopens het bezitrecht of jus hcereditarium der Erfenis opdeede; dat eindelyk tot af. fnyding van die zwaarigheid, of het volftaan mogte, dat een der geene, welke tot een Erfhuis vermeenen te zyn berechtigd, Inleiding deede, en de andere Mededingers daar en tegens blootelyk Uitleiding mogten doen, zonder genecesüteerd te zyn, zich mede in het twistige Erf- en Sterfhuis te laaten Inleiden, byzonder wanneer de zulke de pos. fesfie extrajudicialiter hadden gepreoccupeerd , gelyk ten laatften mede, om ook die twyffeling op te losfen, of in opzichte der obligatie tot het doen van deeze Erfhuisinlei. ding, de eene boven de andere eenig recht, exemtie en ongehoudentheid, het zy op fundament van eenig nader en ; beter Erfrecht in het gemeen, het zy op den grond van een j geproduceerd Testament zoude kunnen pretendeeren; met ' de allervatbaarfte doch teffens, zo als het den Wetgeeveren betaamd, korte emphatycque, en concife bewoordingen in I den 7den artikel decideeren: "dat het Erfhuisrecht, of die 1» Erfhuisinleiding zal behooren te worden gebeezigd door U, alle die parthyen, welke tot een Erfhuis vermeenen be. „ rechtigd te zyn", zonder het allerminst te onderfchei[dert, tusfchen die geene, welke hun Erfhuisrecht ex caujfa li teftati vel ab inteflato deriveeren; voorts dat dit Erfhuisrecht I wel altoos zal moeten worden geëmploijeerd, inval verfchei1 den parthyen binnen jaar en dag tot een Erfhuis titulo unu kverfali als Erfgenaamen, junge Landr. p. 1. tit. 3. art. 5. I vermeenen berechtigd te zyn, doch dat echter dit niet met I die uitbreiding is te verftaan, als of alle, welke een Erfhuis ïof Erfhuisgoederen binnen jaar en dag, het zy alleen, of umet anderen, in het gemeen willen aanvaarden, en in posilfesfie neemen , zonder uitzondering, ter verkryging van ::den eigendom en posfesfie der Erfhuisgoederen, dan ook rniede met Erfhuisinleiding zouden moeten procedeeren, ^wanneer zy, fchoon onder eikanderen over de Erfenisfe i:eenig zyn en zich geen legitimus contradiEtor of oppofitie \ . voor.  184 OVERYSSELSCH voordoet, maar integendeel cum mica falis, zodaanig behoord te worden geinterpreteerd, zo wanneer verfcheiden parthyen tot een Erfhuis zich bevoegd achten; gelyk de Heeren Wetgeeveren zich ten dien einde en van het bepaalend woordjen inval, en van de circumfcriptie van parthyen, in het gemeen denoteerende alle die geene, welke met elkan. deren ergens over verfchil hebben, bedienen; waar door van de eene zyde alle misverftand ten opzichte van het geftatueerde in art. 4.: "dat in Erfhuiszaaken met Inleiding zal „ moeten worden geprocedeerd", is weggenomenj en uit kracht vantegenoverflelling allezints word vastgemaakt, dat alle die gene, welke geen parthyen zyn, noch andere als contradittores van hun Erfhuisrecht binnen jaar en dag zien opkomen, zich wel buiten Erfhuisinleiding m het bezit der Erfhuisgoederen Hellen, en daar van door een geruste posfesfie van jaar en dag het plenaire bezitrecht aan zich brengen mogen, even als zulk een extrajudicieele aditie naar gemeene Rechten in zulk een geval mede is geoorloofd, Sande ad confuet. feud. Gelr. tract. 3. cap. 1. §. 3. p. 34., Schrassert ad Reform. Velav. cap. 33. §. 1. n. 33. zonder dat men als dan, en wanneer geen prajfumtien van nadere berechtigde zyn, die cautie, waar van Sande in opzichte van Gelderland fpreekt, en waar van ons Landr. p. 1. tit. 3. art 5. handeld, zoude behoeven te Hellen, Schrassert /. /. En van de andere zyde die dubieteiten, welke ten opzichte van de effeften der gépraeoccupeerde extrajudicieele boedels posfesfie geduurende het jaar en zes weeken ook dan fcheenen overig te zyn, wanneer zich binnen dien tyd een of meer parthyen opdeeden, die zich als mede berechtigde ver. klaarden, en met Erfhuisinleiding hunne fustenue aan den Gerichte brachten, zyn weggenomen ; zo als ten laatften tot volkomen opruiming van alle fpeculative praerogativen , die de een of ander invoegen voormeld, zoude kunnen fouteneeren, om zich van den last van gerichtelyke Erfhuisinleiding te ontrekken, in dien artikel verftaan, dat de eene zo ml als de andere zich zullen laaten Meiden, en hunnen eifch * tegens  ADVYSBOEK. 185 tegens malkanderen fimultanêe inbrengen, dat van ordinaire en particuliere Inleidingen toto ccelo verfchillende is, en die differentie, welke anderzints tusfchen twistende parthyen uit de byzondere verplichtingen en voorrechten van een Aïlor en Reus, zo met uitzicht tot de posfesfie, als met relatie tot het onus probandi geheel wegneemt, en de beide par. .thyen volkomen aan eikanderen gelyk field; ten baarblykelyken betooge, dat wel verre in deezen 7den artikel, door de Heeren Wetgeeveren volgens het begrip der Gedaagden een andere cafus, dan waar op den /j.den artikel ziet, zoude worden bedoeld, en (laan op dat geval, "wanneer niemand „ voor de Erfhuisinleidingen eenige goederen in het geheel „ in bezit hadde genomen, maar de geheele nalaatenfchap „ een hcereditas jacens was, waar too verfcheiden parthyen „ zonder eenige extrajudicieele aditie en buiten alle praeoc„ cupatie des Erfhuizes oordeelen berechtigd te zyn ", of ook wel beoogen dat bepaalde geval, " wanneer beide par„ thyen op een zoortgelyk recht zich in posfesfie van deeze „ en gene Erfhuisgoederen door ongerichtelyke wegen ge„ field hebben "; het zelve artikel Landrechtens, integendeel volgens eene gezonde bevatting, analogice nooit anders kan worden uitgelegt dan als een wet , welke een univerfeel praefcript compraDhendeerd, en eene algemeene pleitorder bevat vooralle die gene, welke als Erfgenaamen onder eikanderen binnen jaar en dag over den eigendom en posfesfie der Erfhuisgoederen parthyen zyn, zonder de eene parthye boven de andere, noch ex caufa fetendi, noch uit hoofde van preoccupatie van ongerichtelyke posfesfie te begunfli • gen, conf. Nessink over het Landr. tit. 8. art. 7. pag. 280. Racer, probabil. cap. uit. §. 16. En waarlyk, met het grootfle recht en reden vermeenen wy deeze bevatting te mogen ampleéleeren, nu dezelve van alle zyden inllemt met de hoogwyze vues, die zich onze voorvaderen door de introductie van dit coflumier Erfhuisrecht, en onze Heeren Wetgeeveren door het overneemen van het zelve in ons welgereguleerde Landrecht voorgefleld II. Deel. Aa heb-  i86 OVERYSSELSCH hebben, cum caufa findis ftatutorum ante omnia fit attendenda, uti ex Sotomajor probat. Schomaker conf. p. 4. conf. 2. n. 7 6? 21. Daar by tegen overftelling gantfch geene voldoende redenen daar voor pleiten, om in deeze 4de, 5de en 6de artikelen van opgemelden 8ften titel des eerften deel Landrechtens, een verfchillendheid van gevallen te praïfupponeeren, die niet zouden ftrooken met dat algemeene voorfchrift, welke wy in den /den artikel gefteld en vastgemaakt hebben, zoekende op de eerfte het gewoone prafcript van particuliere Inleidingen, te weeten het doen van Inleiding ab una, en het effect-ueeren van Uitleiding ab altera parte, en op de tweede het voorfchrift van den zden artikei, dat de eene zo wel als de andere zich zullen laaten Inleiden, te appliceeren; want door de wyze beweegredenen, die.onze vroege voorvaderen tot het eerst invoeren van dit Erfhuisrecht, zo wel als de Hooge Wetgeeveren voor het reguleeren en bepaalen van het zelve in onze Landrechten, gehad hebben, gedeeltelyk zyn te zoeken in den haat en wederzin, welke dezelve voededen voor alle uitheemfche Gerichten, en voor een ander deel zo niet grootelyks zyn gelegen in den pryswaardigen zucht, welken zy gevoelden, om hunne Ingezetenen kort en onvertoogen recht buiten alle eigenrichtinge, in een oorlogzuchtig en gewapend volk by. zonder te duchten, te doen wedervaaren, zonder dat de ryken boven de minvermoogenden eenig voordeel uit langwylige en vermeenigvuldige pleitgedingen konden zoeken, nochte denzelven door geduurig omzwerven, trekken en reizen, aan de oeffening der landbouw of wapenen ontrekken, afmatten, en, dus allengskens met het gemis of ver. lammen der noodwendige bronaderen van hun beftaan, buiten ftaat brengen, om zo aan hun huishoudelyke als gemeene landverplichtingen te voldoen, getyk men zulks niet onduister uit de aantekeningen van Melchior Wïnhof over het oude Landrecht, 4de deel, art. 3., om geen andere f:hryveren aan te haaien, kan opmaaken; zo moet uit overweeging dier principes handtastelyk proflueereir, dat alle deeze  A DVYSBOEK. 187 deeze zo hcilzaamc oogmerken lichtelyk en genoegzaam altoos konden worden verydeld, wanneer die gene, welke zich maar op deeze of gene wyze, en zomtyds door geweld, hulpe, of andere geheimzinnige middelen, in het bezit van een gedeelte des Erfhuizes, of ook wel in de geheele nalaatenfchap hadden weeten te Hellen, daar door het voorrecht der posfesfie boven de mede Erfgenaamen konde wegdraagen, immers, om ons nu nog maar tot dit onderhandelings. lid te bepaalen, zich buiten verplichting Hellen, om Erfhuisinleiding te moeten doen; ja dat alsdan het geheele Erfhuisrecht, in ftede van fictione juris het recht van alle Eifgenaamen geduürende het jaar en zes weeken ongefchonden te bewaaren, en alle berechtigden malkanderen volkomen te cequipareeren, integendeel niet anders zyn zoude , dan het toevlucht van afwezende minvermoogende, of minwaakzaame en niet baatzuchtige Erfgenaamen, terwyl intusfehen, die zo haatelyke, als in den Burgerfiaat ten hoogfien nadeelige praeoccupatien van bezit aan meer vermoogende, machtiger, of waakzaamer tegendingeren, het voordeel zoude byzetten, om door het bloote doen van Uitleiding en het (leepende houden van kostbaare proceduures zich zeiven te verryken , en anderen zodaanig af te matten, en te doen naloopen, dat ze, fchoon hunne fustenues op het beste recht berusteden, in het laatst niet anders dan den ydelen roem der overwinning zouden wegdraagen, of hun gegrond Erfrecht aan den prasoccupeerenden bezitter overlaaten. Men heeft hier tegens wel in het breede by Duplycq en Quadruplycq aangevoerd, dat de rechten den waakzaamen bevoordeelen , dat meh niemand van een wettig bezit diende te ontzetten , en dat een binnenjaars bezit voor een wettig bezit zoude moeten gehouden worden, wanneer het met een titul\, gelyk in deezen, was voorzien, dat de cauffa teftati altoos' veel meer voordeel zoude geeven als de cauffa inteftati, en dat eindelyk de bezwaaren der preoccupatie in geen de minfte gelykheid zoude ftaan met die, welke de verplichting eenes getituleerden Aa 2 bezit-  188 OVERYSSELSCH bezitters der Erfhuisgoederen volgen zoude , wanneer hy ongeachtet zyne posfesfie, mede Inleiding zoude doen moeten, en dat in allen gevalle, dit occafie zoude geeven kunnen, dat iemand door het doen van Inleiding in het Erfhuis, op het laatfte van het jaar en zes weeken van de mogelykheid , om mede Inleiding te doen , en dus mede van het voordeel daar aan verbonden, ontzet en gepriveerd wierd; doch wy vertrouwen, dat men deeze redenen met onzydige bedaardheid overweegende, niet van dat gewigt zal keuren, om uit hoofde van dien in opzichte der onverplichtheid tot het doen van reciproque In- en Uitleidingen van alle die gene, welke binnen jaar en dag tot een Erfhuis of Erfenis vermeenen berechtigd te wezens te jugeeren; want belangende doch de fpeculative bülykheid uit de eerfte en tweede objectie opgevat, houden wy het aanvankelyk met Aanleggeren by Triplycq art. 159 164.. daar voor, dat dezelve tegens de klaare en duidelyke wet van den Souverain in het geheel van geene confideratie zoude zyn kunnen, maar dat het ons en alle onderdaanen betaamen moeste, daar in te berusten, met Julianus in l 20. ff. de legibus denkende: non omnium, quee a majoribus confiituta funt ratio reddi poteft; en ftellen al wyders, dat dewyl altoos de gerichtelyke weg boven de weg van eigenrichting of de viafacti oneindig is te prefereeren , en de eene boven de andere verre moet worden begunftigd, derhalven het vry meerder reden van billykheid bevat, den genen voor waakzaam en als wettige bezitter aan te zien, die geenzints zich van particuliere preoo cupatien heeft willen bedienen , maar auctore preetore zyn recht van eigendom en posfesfie op de erfenis en nalaatenfchap heeft willen doen gelden; en dat men in den omgekeerden gevalle zulke , die via fatJi de posfesfie der Erfhuisgoederen even als Gedaagden, gepreoccupeerd , en niet tegenftaande den klaaren en duidelyken letter Landrechtens art. 7. geene mede Inleidingen gedaan hebben, als onwettige en nalaatige Bezitters kan aanmerken, die zich op hunne eigenrichting verlaatende, hunne parthyen een voordeel tegens de  ADVYSBOEK. 189 de wille der Wetgeeveren, die alle parthyen geduurende een jaar en zes weeken in het recht gelyk ftelien , hebben trachten af te zien, Racer, probabü. cap. uit. §. 16. En wat betreft de derde tegenwerping, is hier boven be. reids aangewezen, dat in ons geval in judicio domus mortuaria: geduurende het jaar en zes weeken, volgens de nadrukkelyke woorden der Heeren Statuenten: " dat de eene zo wel als de andere zich zullen laaten Inleiden", alle voorrechten van titul en bezit ophouden, zo als daar van dan de Wetgeeveren van Deventer 2de deel Stadrechtens tit. 6. art. t. zeer emphatyk ftatueeren: " die op eenig verfterf by ande„ ren aangeveerdet, of daar over by anderen tegengefpraa„ ke word gedaan met Erfhuisrecht fpreeken wil, zal bin„ nen jaar en zes weeken en drie dagen, na des verftorve„ nen overlyden zich laaten inleiden"; denoteerende door die diftincrle, dat zowel dan, wanneer over bereids bezetene Erfhuisgoederen binnen jaar en dag tegenfpraak gedaan word, als dan, wanneer iemand anders dit Erfhuis bereids heeft aangevaardet, Inleiding zal moeten gefchieden; het geen aldus naar het oude Landrecht volgens het aangetekende van Melchior Winhof 4de deel art. 16. insgelyks heeft plaats gehad; moetende hierom al het geen de aangevoerde Schryveren der Gedaagden, en inzonderheid Schrassert ad Reform. Velav. cap. 8. art. 3. n. 3. pag. 14. over de voordeden van een binnenjaarsch bezit, het geen gctituleerd is, handelen, alleen op difceptatien over de posfesfie van particuliere goederen, en geenzints op het judicium domus mortuarice, dat fitlione juris geduurende het jaar en zes weeken alle bezitteren gelyk fteld, en den eenen zo wel als den anderen gebied zich te laaten inleiden, worden te huis gebracht ; hebbende wy zo veel te weiniger bedenking gevonden, om het gevoelen van den Heer Winhof, Nessink, Racer en anderen, by het ontdekken van zo veel gewichtige redenen, te volgen, nu wy daar en boven by Bernhard de Lespiere in zeker manufcript over ons Landrecht, waar in hy mede de aantekeningen van den Aa 3 Heer  ioo OVERYSSELSCH Heer van Eenschaate , een dier Heeren welke met de ho-norable doch teffens moeyelyke commisfie der Reformatie onzer Landrechten, waar van zich zo uitmuntend geacquiteerd hebben, zyn gecharcheerd geweest, hier eenigzints op duistere plaatzen bygevoegd heeft, ad §. 8. tit. S.p.i. Landrechtens vinden geannoteerd: " moribus hujus Provintics, hebben „ praeoccupatien van posfesfie in Erfhuisgoederen binnen „ jaar en dag geen plaats, om te werken een manutenible „ posfesfie"; allegeerende tot ftaaving van dit zyn gevoelen, zo op deeze als andere plaatzen zyn Advysdeel vol. 2. pag. 269. doch welk Advysdeel wy als zulks niet bezittende geenzints hebben kunnen nagaan, nochte op dit geallegeerde Advysdeel, zo min als op die by Aanleggeren aangevoerde Ommenfche Sententie de minfte reguard neemen, hoe wel wy hier onder nog een ander even opmerkelyke plaatze uit genoemde fchriftelyke aantekeningen zullen allegeeren, die wy even als de voorige van geen gering gewigt achten. Zonder dat al even hierom ons eenigzints heeft doen haafiteeren, dat in andere gevallen de causfa testati boven de causfa intestati eenige voordeelen naar gemeene rechten zyn toegeftaan; nu zo wy al eens met Gedaagden begrypen konden, dat onze Voorvaderen voor deezen, en naderhand onze Wetgeeveren, de causfa testati zo zeer waren toegedaan, waaromtrent anderzints gewichtige bedenkingen , zo uit hoofde der a'oude zeer angstvallige difficulteit van dispofitie voor ieder Gerichte, daagde goederen gelegen zyn, 6? per " modum effestucationis, en uit het geen Tacitus de moribus German. cap. 20., Matthajus paroem. 5. n. 17 ê? 18., Sande ad confuet. feud. Gelr. tract. 1. tit. 2. cap. 3. n. r. van de denkwyze onzer vroege Voorvaderen gewagen, als uit aanmerking der nu nog ten huidigen dage quo ad formam zeer gelimiteerde testamenti factio der Uitheemfche zoude kunnen worden geallegeerd, alle die faveuren ten minften alhier ophouden, nu de Wetgeeveren door zulke alge. meene woorden alle diftinclie en prarogativen aan orts richterlyk oordeel hebben onttrokken; gelyk ons ten laatlten ge-  ADVYSBOEK. 191 geheel niet van gedachten hebben vermogen te doen ver. anderen, die fcherpzinnige bedenkingen, welke door de Gedaagden over de moogelykheid van verfnelling, wanneer eene mede berechtigde Erfgenaam tot op het laatfte van het jaar en zes weeken wachtede, om Erfhuisinleiding te doen, en zich tot een legitimus contradiftor te ftellen, zyn aangevoerd. Want doch voor eerst, zouden*zulke zeldzaame gevallen, welke veel eerder te bedenken, als met hoope van goed gevolg te practifeeren zyn, de verplichting der generaale wet niet kunnen verminderen, maar, gelyk de Aanleggeren by het doorwrochte Triplycq zeer wel opgemerkt hebben, occalle geeven, tot een recurfus ad principem, diezekerlykdoor middel van eene reftitutio integrum contra facultatem lapjam termini, ofte andere gepaste wegen diergelyke verfnellingen, zo wanneer dezelve opzettelyk dolo igialo gefchied waren , wel zouden weeten te remedieeren, cum fufficiat legibus contineri ea, quee plerumque accidunt, l. 10. ff. de legib. Voor het tweede, zoude zekerlyk zo een extrajudicieel bezithebbende Erfgenaam , by de minfte vreeze daaromtrent zich door betaamelyke pracautien, en door iemand aan het Gerichte praefent te hebben, daar tegens kunnen asfecureeren, of eindelyk zich voorzichtigtst te gédraagen, wanneer hy daar voor vreezende, zich hangende zyn jaarig bezit doet inleiden, en daar van de denuntiatie ten Sterfhuize by gebrek van een legitimus contraditlor liet effeclueeren, met een bygevoegt verzoek aan den Gerichte, om hier van by edictaale Weeten aan alle, die mogten fustineeren mede Erfgenaamen of nader berechtigden tot de fuccesfie te zyn, by provifie, en zo ras een ander parthy Inleiding deede, daar van in perzoon aan dien legitimus contradictor van deeze zyne Inleiding in perzoon kennis te geeven, en aan hem of zynen Volmachtiger daar van denuntiatie doen, ten einde zyne Uitleiding daar tegens te kunnen registreeren. Dat alles, voor het derde, alhier geheel en al buiten onze hypothefe loopt, nu de Gedaagden overvloedig en meer dan drie  joa OVERYSSELSCH drie maanden tyd gehad hebben, om die gedaane Inleiding van hunne zyde na de gedaane Inleiding der Aanleggeren, te bewerken ; waar omtrent zy zo veel te meerder hadden kunnen en moeten waaken, en zich rypelyk beraaden, daar zy, zo uit der Aanleggeren gedaane gerichtelyke interpellatien, als andere opgevolgde infinuatien, weinig tyds na het overlyden van Hendrik Peters Ketel bereeds begonnen, in het zekere waren geinformeerd, dat zy die erfenis en nalaatenfchap niet zonder legitimus contradiEtor zouden blyven posfideeren, en dus hadden behooren te begrypen, dat zy Gedaagden alhier in het geval verfeerden: " wanneer ver„ icheidene parthyen tot een Erfhuis vermeenen berechtigd „ te zyn, de een zo wel als de andere zich moeten doen ,, inleiden en waar mede zy dus geen een oogenblik dienden te zuimen, zo ras deeze Aanleggeren in het Erfhuis alle voorrecht van extrajudicieele praeoccupatien den bodem infloegen, en hunne conditie met die van Gedaagden daar door dusdaanig gelyk fielden, als of zy mede als Erfgenaamen zich op den ftoel des overleedenen, en aan zyne tafel nedergezet hadden; hebbende men zekerlyk naauwelyks eenige fchynredenen kunnen uitvinden, om welke de Gedaagdens in onze hypothefe vermeenen konden, datditbinnenjaarig bezit hun het voorrecht, om een wettige posfesfie boven de Aanleggeren, die zich flraks na het overlyden des Erflaaters. daar in al mede hebben willen zetten, doch daar in via facti door hun eerstgenoemde belet zyn, zoude hebben kunnen verfchaffen, en dezelve daar door libereeren van den last, om zich in het Erfhuis mede te doen inleiden, al ware het anderzints al eenigermaaten twyffelachtig, of ons Landrecht binnenjaarige wettige bezitters cum titulo wel necesfiteeren wilde, zulks mede te moeren bewerken : dewyl het by beide parthyen in confesfo is, dat Hendrik Peters Ketel ten huize van eene der Gedaagden , welke hy by die acte van uitterfte wille in Friesland voor zeven Getuigen opgericht, tot mede Erfgenaam benoemt heeft, inwoonde, en dus die posfesfie des Erfhuizes, welke  ADVYSBOEK. , 193 welke zy Gedaagden zo gemakkelyk konden acquireeren, zonder dat Aanleggeren immer kans hadden, zich anders dan door Erf huisinleiding en rechtelyke wegen daar in mede te ftellen, in dit ons Overysfel onmoogelyk den naam verdienen kan, nee vi, nee clam, nec.precario verkregen te zyn; immers niet met uitzicht tot deeze Aanleggeren, die aanftonds toonden, dat ze wel degelyk vermeenden, dat dit bedt in alles vitieus was, en daarom op de verzegeling aandrongen; hoedaanig bezitrecht Carpzovius in jurispr. for. p. 2. conftit. j. definit. 14. n. r. waar op Schrassert en anderen , de binnenjaarige posfesfie cum titulo in opzicht tot particuliere goederen byzonder fundeeren, zeiven na verloop van jaar en dag, zo wel als onze Landrechten p. r. tit. 15. art. 2 en 3. ten eenenmaale improbeerd, alzo het uti posfidetis, by ons zo min als in Saxen plaats vind, nift posfesfeo fuerit quieta fe? fine contradiclione, of zonder interpellatie, gelyk de wet fpreekt, is verbleeven, dat alles inverfo cafu dies te meer van klem zoude zyn, wanneer het binnenjaarig bezit in queestie over particuliere goederen in aanmerking zoude moeten komen ; wykende onze Provinciaale Rechten, die geen posfesforium fummarium of fummariisfimum admitteeren, geheel en al van die maxime, dat een overjaarig zo wel als een binnenjaarig bezit, waar in iemand, gelyk de Geiderfchen fpreeken, " door een flinger geworpen is ", eenige manutenible posfesfie zeiven naar de oude Costumiers zoude opereeren, Racer in d. tratï. cap. uit. §• 3, 4> 5- Dan, gelyk wy hier mede onze eerfte Helling , dat de Gedaagden ongeachtet de binnenjaarige extrajudicieele prae. occupatie, tot het doen van mede Inleiding allezints gehouden waren, genoegzaam achten aangedrongen, te meer, daar hier onder by de behandeling van dit ander deel, de overige obligatoire redenen van zei ven ter hand komen, zo vertrouwen wy al wyders, dat beide de daar uit getrokkene gevolgen, en aanvankelyk de eerfte : " dat de Gedaagden hier door alle voordeden hunner binnenjaarige extrajudi' cieele gepraeoccupeerde posfesfie des Erfhuizes, met den ' li. Deel. B b aan-  194 OVERYSSELSCH ,, aankleeve van dien, niet minder verlooren en verwerkt „ hebben, als of in het geheel;geen Uitleiding gedaan had„ den ", uit de Ilatutaire wet zeiven, al even ontwyffelbaar zullen kunnen worden gededuceerd; wanneer men de woorden van ons Landrecht, iftedeel tit. 8. art. 8., " zo wie met zulk „ een Erfhuisrecht binnen de voorfchreeven tyd niet en „ fpreekt, als ook die na de ontvangene Weete van de In„ leiding, binnen behoorlyke tyd geen Uitleiding doet, die „ zal van de posfesfie derzelver goederen verfleken we„ zen ", in haare natuurlyke eenvoudigheid en klaarheid verblyven laat, en met de voorgaande artikelen vergelykt, beflisfen die immers het gefchilfluk rond uit, ten faveure der Aanleggeren; de Wetgeeveren bedoelen met de terminante befchryving der perzoonen, zo wie, geene andere, dan die gene, welke binnen jaar en dag Erfhuisgoederen zoeken aan zich te brengen, en welke Hoogstdezelve in het voorgaande zevende artikel, tot interpretatie en opheldering van den voorigen Aden artikel gezegd hadden " alle die gene " te zyn, welke als parthyen op twistige Erfhuisgoederen, ge. lyk de Wetgeeveren van Deventer 2de Deel tit. 6. art. 5. fpreeken, " ofte een Erfhuis waar twist over weer "; zo als deStatuenten van Veluwe cap. 33. art. 7. zich uitlaaten, „ met Erfhuisrecht binnen jaar en dag willen fpreeken ", deeze perzoonen nu voegen Hun Edel Mogenden te zamen met het koppelwoordje als ook, aan en by die gene, van welke zy zeggen, " als ook die na bekomen Weete van Inlei„ ding, binnen behoorlyken tyd geen Uitleiding doet " , en befluiten na deeze zamenvoeging hunne welmeening met de relative woorden, " die zal van de posfesfie derzelver „ goederen verfleken wezen ", vermydende wèl hier door alle tautologie, welke vooral in gene wetten betaamd, en in effefte even het zelve denoteerd, als of by herhaaling flatueerden: " zo wie binnen den voorfchreeven tyd met „ zulk een Erfhuisrecht niet en fpreekt, die zal van de pos„ fesfie derzelver goederen verfloken wezen, gelyk die ge„ ne 'er ook van zal zyn verfloken , welke na de beko- 3, men  A DVYSBOEK. 195 „ men Weete van Inleiding, geen Uitleiding doet "; dat al aanltonds van tegenbedenking word gezuiverd, als men zich uit den zevenden artikel te binnen brengt: " dat aan alle parthyen daar by nadrukkelyk geboden is, om zich de ee„ ne zo wel als de andere te laaten inieiden "; en dat het doen van Uitleiding by deezen artikel, als een tweede requifitum eener wettige Erfhuisproceduure is voorgefchreeven, om alle captien ten eenenmaale af te fnyden. Het is en blyft dus naar Landrecht van Overysfel voor alle, die Erfhuisgoederen titulo univerfali zoeken in te winnen, zo ras als een legitimus contradiEtor opkoomt, en dus het Erfhuis twistig word, een volftrekte verplichting, om binnen jaar en zes weeken met Erfhuisrecht te fpreeken, dat is, volgens den zevenden artikel: " zich de eene zo wel als de „ andere te laaten inleiden "; welke verplichting, voor al le Erfgenaamen of vermeende berechtigden door gene gezogte bepaaling mag worden gerellringeerd, als of die alleen op de fehouderen der niet gepreoccupeerde zoude berusten , of alleen dan plaats vinden, als de Erfgenaamen alle of zommige onder eikanderen, Erfhuisgoederenposfideeren. Dewyl wy hier vooren analogice de univerfaliteit der wet, zo uit de woorden als beweegredenen en verfchillende betrekkingen tusfchen het judicium domus mortuaria, en de ordinaris lnleidingsproceduures hebben aangedrongen, en dus deeze petitio principii volkomen afgeland; hoewel dat men allenthalven, zo lang by de generaliteit der woorden, zonder verderen omflag, zoude verblyven kunnen, tot dat de reftriftie en limitatie als een uitzondering van de regel volmaakt betoogt was; maar integendeel deeze eerste algemee' ne verplichting, die men al mede als een forma van een wettig bewerkt Erfhuisrecht befchouwen kan, hegt de Landswet aan een tweede, om binnen behoor!jken tyd Uitleiding te moeten doen; wanneer het naar Rechten zeker gaat: quod, quando duo coputative requiruntur, non fufficiat alterum adimpleri, cum plurium copulativorum hcec fit natura, ut «equalcm & ceque principalem concurfum omnium cepulatorum B b 2 re-  io6 O V E R Y S S E L S C II requirat, gelyk dit in de Confilia van den Heer Schrassert $de deel, Conf. 35. n. 45- pag. 322~323' uic een menigte Rechtsautoriteiten by zyn Weled. en wylen der Ondergete-*^ kendens vader is geadftrueerd, ten noodwendigen vertooge, dat de poenaliteit? welke achter deeze twee vereifchtens by generaale relatie is gepraefigeerd, in verbis: " die zal van de „ posfesfie derzelver goederen verfteeken wezen ", zo wel flaat op die gene, welke heeft verzuimt om zich binnen jaar en dag niet te laaten inleiden, als op die gene welke negligeerd Uitleiding te dóen; en by nadere confequentie van volkoomen efficace zyn moet tegens Gedaagden, die verzuimt hebben zich binnen jaar en dag te laaten inleiden., vide Nsessink pag. 302. &feqq., Racer Probab. cap. uit. §. 16. De Gedaagden hebben zich buiten de reeds behandelde obje&ien, tegens deeze zo natuurlyke als deugdelyke be. vatting inzonderheid zoeken te bedienen van vier argumen. ten, welke in den eerften opfiag al vry veel fpeculatie fchynen te verdienen. En wel eerstelyk, dat het Landrecht ijle deel tit. 3. art. 5. dicreerd, in verbis: " laatende inmiddels de Erfhuisgoede„ ren onder den Bezitter, of in fequeftratie verblyven ", waar in Gedaagden met die van hunnen raade nog zo veel te meerder grond voor hunne fustenue meenen te vinden, dewyl in de oude Deventer druk gevonden word: "laaten„ de inmiddels de Erfhuisgoederen of onder den bezitter in „ fequestratie verblyven ". Voor het tweede, dat het Landrecht p. r. tit. 15. art. 1. verbied, den rechtelyken bezitter zeiven binnen jaar en dag het bezit der erfenis te ontneemen. Voor het derde, dat het Stadr. van Deventer 2de deel tit. 6. art.$. het woordjeno/ife in ftede van als ook ten Landrechte p. ï. tit. 8. art. uit. emplooyeeren zoude, ten blyke dat daar by onderfcheidene gevallen worden bedoeld; als mede per verba art. 4.U, " en by aldien niet kan blyken wie de naa„ fte daar toe zyn, den bezitter de posfesfie des Erfhuizes „ toekennen ". Voor  ADVYSBÓEK. 197 Voor het vierde, dat de Provinciaale praftycq diergefyke procedures , by Erfhuis Inleiding en Uitleiding, zonder reciproque Inleidingen zoude wettigen. Doch als men die tegenwerpingen by het licht der gezonde redeneerkunde en interpretatie van Statuten, met eenige aandacht toetst, zyn deeze geheel niet van dat gewicht, om onze opinie het allerminfte te altereeren. Belangende doch de eerfte, dezelve moet aanftonds uit o. ver weeging der voorgaande periode, Landr. p. i, tit. art. 5. deszelvs kracht verliezen; als men maar met een enkeld woord voorloopig heeft aangemerkt, dat de notoire praapofteratie of achterlaating van het tweede ofte in die eerfte Deventer druk, van zei ven in het oog loopt, dewyl het eerfte ofte zonder het tweede, aldaar den geheelen zin breekt; en daarom in de Zwolfche druk, door invulling van het tweede ofte aanftonds, en by het herdrukken in het jaar 1724 mede volkoomen veranderd is, zo als de Heer Bernard de Lespierre uit de obfervatien welke de Heer van Eenschaate ex archetypo genoomen hadde, dit achterlaaten van het tweede ofte, mede als een fout in die Deventer druk aanwyst. In de voorgaande periode fpreeken de Heeren Wetgeeveren van twee onderscheidene gevallen, waar in de Erfhuis, verborging zoude moeten gefchieden; het eerfte heeft dan plaats, wanneer iemand binnen jaar en dag de Erfhuisgoederen als Erfgenaam zoekt in te winnen; het tweede dan , wanneer dit na verloop van jaar en dag, het geen met de fpreekwys daar na word aangeduid, ondernoomen word; en deeze. twee gevallen hebben dezelve in een onderfcheiden zin in het oog, wanneer dezelve zeggen, " dat de goederen „ inmiddels of onder den Bezitter, of in fequeftratie zul„ len verblyven "; daar by wydere ponderatie uit moet profequeeren, dat vermids het verordineeren der fequeftratie, even onmoogelyk en onnatuurlyk kan flaan op het geval, wanneer na verloop van jaar en dag de Erfhuisgoederen zullen ingewonnen worden, als het laaten verbly ven onder den B b 3 Be.  t98 ÖVERYSSELSCH Bezitter, te huis kan hooren op dat cas, wanneer binnen jaar en dag met Erfhuisrecht word geprocedeerd; derhalven een van twëen zekerlyk zal moeten worden gegouteerd, of dat alhier in curia correiloris een preposteratie is begaan, zo dat het ofte in fequestratie voor de woorden, " of onder den ,, Bezitter " , dient te flaan, of dat het zyn gézonde uitlegging uit het Landr. p. i. tit. 8. art. 7. en WiNHor p. 4. art. 16. dient te onvangen, en dus het eerfte " dat te weeten ,, de goederen immiddels onder den Bezitter zouden verbly„ ven ", gereftringeerd, tot het laatfte in de voorige peri. ode gerecenfeerd, te weeten wanneer daarna, dat is na verloop van jaar en dag, het Erfhuis word gezocht in te win. nen, en het laatfte, ofte in fequeftratie geappliceerd op dien cafus, weike in het begin der artikel was genoemd, wanneer, te weeten binnen jaar en dag met Erfhuisinleiding word geprocedeerd; hoedaanige interpretatie, verfchikking en uitlegging van ftatutaire wetten naar Rechten allezints is geoorloofd, in die gevallen, wanneer men buiten zulks ftry. digheden invoeren zoude, of den genuinen zin des Wetgeevers niet anders in het daglicht ftellen kan, uti expreffe probat. P. Voet. in tratl. de ftatut. feil. 7. cap. 2. %. 20. pag. 263 , Christineus in prooemio ad legg. Mechlin. n. 31. Kunnende men om al het hier vorens betoogde niet de minfte voldoende grond uitdenken, om deeze laatfte woorden naar den fmaak van Gedaagden geheel gedwongen op te vatten, en alleen te verftaan : " dat de goederen des Erfhuizes „ immiddels zouden verblyven onder den Bezitter", wanneer dezelve, fchoon binnen jaar en dag zich door preoccupatie in de posfesfie gefteld hadde, en dezelve vermogend genoeg was, om aan hem het geadjudiceerde ter zyner tyd te verhaalen , waar door het geheele ftuk van fequeüratie, dat by het Landr. p. i. tit. 8. art. 7. zo univerfabter is geboden, tot het enkelde geval van een onvermoogende Bezitter zoud<» blyven bepaald; te min, daar buiten deeze notoire reftnctie, en die handtastelyke ftrydigheid, welke daar uit zoude voortvloeijen, tot omverftooting der fimultaane pro- ceduu-  ADVYSBOEK. 199 ceduurensorder, de goede gevolgen van het judicium domus mortuaria, hier door genoegzaam altoos illufoir zouden blyven, ftrydig met de oude Coftumes, naar welke volgens getuigenis van Winhof 4de deel art. 16. " tusfchen aanlig„ gende parthien die geen verjaart bezit hebben, dat ftry„ dige guet plecht vnde behoert fequestrert tho werden". Op welke gronden de Heer Bernh. de Lespierre in zyne bereids geallegeerde annotatien op het Landrecht, pag. 1. tit. 3. art. 5. op de woorden "onder den Bezitter" aantekend, feil. " na jaar en dag "; en op de woorden, " in fequeftratie „ binnen jaar en dag", onder by voeging, " uti patet ex pree. „ cedentibus verbis hujus articuli , all. mede Winhof /. /. cui adde Nessink pag. 121 &? 122. Waar aan voor het tweede geenzints derogeerd, dat het Landrecht p. r. tit. 15. art. 1. diéleerd: "in interdicto adipi, „ fcendce poffejfionis, zullen de Drosten niemand ftellen in de „ erfenis of goederen airede by anderen rechtelyk beze„ ten , om. denzelven eerften Bezitter alfchoon hy geen ,, jaar en dag daar in geweest hadde daar uit te zetten, on „ der wat dekzel zulks voorgenomen, of gedaan zoude „ mogen worden , het waar dan van koop, permutatie, „ pandftelling, of anders; dan parthyen zuilen in cas van „ oppofitie, eerst gerenvoyeerd worden ter plaatze of aan „ het Gerichte, daar naar den aart en gefchaapentheid der „ actiën, bevonden zal worden te behooren ". Deeze Ilatutaire wet Landrechtens, wel verre van Gedaagden fustenue te- favorifeeren, fpreekt dezelve in onze hypothefe, alwaar de Aanleggeren zich niet aan den Heer Landdrost geaddresfeerd , maar met Erfhuisinleiding ter dier plaatze en voor dat Gerichte geprocedeerd hebben, alwaar het Erfhuis ge. vallen was, en alwaar dus behoorde en moeste onderzocht worden, of het Erfhuisrecht der Gedaagden in poffefforio vel petitorio gegrond dan wel ongefundeerd was, na dat, te weeten de Gedaagden zich daar toe door die als nu verzuimde mede Inleiding onbevoegd gemaakt hadden , volmaakt tegen; bewyzende alleen en bepaalende, dat, wanneer de Erf- huisgoe-  2oo OVERYSSELSCH huisgoederen door deeze of gene, welke fustineeren daartoe univerfali titulo heredis berechtigd te zyn, gepreoccupeerd waren, en dus op een fchynbaaren titel rechtelyk wierden geposfideerd, gelyk in deezen, al waar de Gedaagden zich op fundament van dit Friefche Testament, van het geheele Erf. en Sterfhuis meester gemaakt, en de gerichtelyke verzegelingen tegen gegaan hebben, niet voor het Hoogadelyke Landdrosten Gerichte van Twenthe ad jus poffeffionis obtinendum-, maar voor het Scholten Gerichte van Steenwyk, onder welkers jurisdictie Hendrik Peters Ketel gedomicilieerd heeft en geftorven is, moeste worden geageerd, 'nu de Landdrost in dit geval, daar iemand bereids door preoccupatie op een gecoloreerden titel de posfesfie verkreegen hadde, de Aanleggeren buiten behoorlyke en wettig vervolgde Erfhuisinleiding, en daar op gevolgd verloop van jaar en dag niet in de posfesfie ftellen, maar hun, alfchoon dezelve onderfcheidene vitia teftamenti vifibilia probeerden , naar het Erfhuisrecht renvoyeeren moeste. ' Zynde het gantfchelyk niet te adopteeren, dat uit de niet bevoegtheid van het Drosten Gerichte, om de zulke, welke gelyk Gedaagden ex capne teftamenti extrajudicialiter de Erfhuisgoederen (het eenige geval waar toe wy ons oordeel alhier beperken) hebben geadieerd, en dus binnen jaar en dag rechtelyk probqbüi feu colorato titulo posfideeren, uit dit bezit te kunnen werpen, teffens zouden emaneeren, dat het Neder Gericht, waar onder het Sterfhuis is gevallen, en waar aan de cognitie dier zaak moet worden gerenvoyeerd, zulks na een wettige Erfhuisinleidings proceduure dit mede niet zoude doen mogen; niet Hechts, om dat men a diverfis met vrucht geenzints argumenteeren mag, maar om dat de laatere worden, " maar zullen in cas van oppofitie eerst gerenvoyeerd worden aan het Gerichte daar zulks naar aart " en gefchaapentheid der aélien zal bevonden worden te; behooren", uitdrukkelyk, immers, in vergelyking met het geen in den voorigen Sflen titel art. 4, 5,6, 7 & 8, over de Erfhuisinleidingen gezegt was klaarlyk bellisfen, / - dat  ADV'Y. SBOEK. 201 dat in zulk een geval over het jus ad pojfeffionem obtinendam, voor het Neder Gerichte by Erfhuisinleiding moet worden gecontroverteerd; voor welk Neder Gerichte de rechtelykheid van het extrajudicieele bezit en de naam en de gevolgen geheel verliest, zo ras een legitimus contradi£tor opkomt, welke zich in het Erfhuis laat inleiden, uti fupra jam notaturn, in zo verre, dat vermids de conditie der twistende Erf. genaamen, wanneer hinc inde behoorlyke In - en Uitleidingen doen, in alles gelyk gefteld word, het in judicio poffefforio maar alleen hier op aankomt, wie de beste titel of recht tot de posfesfie (wanneer daar toe hinc inde geconcludeerd is) kan bewyzen, om het recht tot de posfesfie der geheele Erfenis, die dan vervolgens remedio adipifcendce poffeffionis by de Heeren Drosten van anderen kan worden geadipifceerd, Ê? fatto & corporaliter bekomen te erhouden, zonder reguard te neemen op eenige extrajudicieele praeoccupatien, welke in judicio domus mortuaria binnen jaar en dag niet en gelden, noch aan iemand eenig privilegie by de rechtelyke difceptatie toevoegen. Lydende het geen tegenfpraak hoe ook genaamd, dat en het poffefforium plenarium, en het judicium petitorium beide te zaamen, of ieder afzonderlyk, by Erfhuisinleiding binnen jaar en dag voor het ordinaris Gerichte moeten .aangevangen worden, wanneer een legitimus contradiclor opkomt, die zich by Erfhuisinleiding tot parthy field, of wanneer de Erfenis by andere rechtelyk, dat is, op een fuftenue van het zy ex teftamenta vel ab inteflato voor het geheel, of ten deele Erfgenaam te zyn, en dus titulo pro herede zyn bezeten : utijudicatum voor Burgermeesteren van Genemuyden den SOctober 1633, in zaaken Petri Johannis tegens de weduwe Arnold Johannes; en op den 28 August 1634, voor het Stadgerichte van Vollenhove, in zaaken van Jonkheer Arnold Sloet tegens Take Rykema. Waar Van men geen andere reden weet uit te vinden, dan die, dewelke wy hier vooren over de introductie van het Erfhuisrecht by onzen voorvaderen en ons hebben aangevoerd, en uit II. Deel C c krach.  202 O VERYS.SELSC II krachte van welke in alle Erfhuiszaaken met Inleiding moet worden geprocedeerd, Landr.- p. i: tit. 8. art. 4. fe? 7. Invoegen de Heeren Drosten, fchoon Richters in poffeffo. riis, van die jurisdictie in Erfhuiszaaken geen gebruik maaken kunnen binnen jaar en dag, ten zy wanneer het Erf. huis in het geheel al nog vaceerde, een hereditas jacens verbeeldde, en by niemand anders noch in posfesfie was genomen , noch met Erfhujsinleiding aangetaald , wanneer iemand rëmedio edicti Divi Hadriani, by de Heeren Drosten wel zoude mogen aanhouden tot het bekomen van bezit; gelyk mede alsdan, wanneer de j"atlo al nog in verfchil is, of de Erfhuisgoederen by anderen rechtelyk .worden bezeten , dan niet, en beide parthyen zonder Erfhuisinleiding daar over voor het Drosten Gerichte controverteeren, gelyk laatftelyk argumento a contrario fenfu, ook dan nog die judicatuure is gegrond, wanneer de faclo geblykt, de posfesfie des Gedaagden van allen probabilen titel ontbloot, en dus by confequentie, geenfints een rechtelyk bezit te zyn, Racer, probabü. cap. uit. §. 14 fe? 16. Zynde de beide eerfte aangevoerde gevallen, waar omtrent de Landdrostelyke jurisdictie in Erfhuiszaaken plaats vind, met onderfcheidene plaufible redenen aangedrongen, in een fraayeSententie voor het Landdrosten Gerichte van Zalland ergaan, in zaaken „ van Adolph Warner Baron van Palland , Heer tot Zuyt„ hem, Requirant en Geëxcipieerde, contra den Heer Ba„ ron van Haarsolte tot Tautenburg, Paallo, Haren en Haarst, en Rutger van Haarsolte , Collonel, Gerequi„ reerden en Excipienten , op den 26 September 1687, „ reff. Willem Tichler en Sebastiaan Tichler". Hebbende men de derde objetlie uit het Stadr. van Deventer p. 2. tit. 6. art. 5. zo min van belang gevonden, 'dat men dezelve met het pracedente nadrukkelyke gebod, " dat alle parthyen ,, zich zullen laaten inleiden ", en het geen wy hier voo. rens over den text Landrechtens aangetekend hebben, ge. noegzaam geénerveert achten; betekenende hier dit ofte geen. zints, dat men met een van beiden, te weeten met mede Inlei.  ADVYSBOEK. 203 Inleiding, of Uitleiding zoude volftaan kunnen, maar integendeel zeer emphatice, dat die gene van de posfesfie des Erfhuizes zal verfteeken wezen, die een van beiden verzuimt , en dus of " binnen jaar en dag geen Inleiding doet", of "binnen den beftemden tyd in gebreke blyft Uitleiding „ te doen ", nu het een zo wel als het andere niet alternative, maar fucceffive en conjunclive is geboden. Zo als men al mede extra aleas heeft moeten reputeeren, het geen uit den vierden artikel Stadrechtens is geallegeerd, aangezien die aangehaalde woorden, " en by aldien niet kan „ blyken, wie daar toe de naafte zy", niet en zien op het poffejforium plenarium, maar even als het Landr. van de Graaf. Zuiphen tit. 3. art. 2. beoogen een playdoy over de interims posfesfie pendente lite, dat op Gedaagden gevoelen niet kan quadreeren; hoewel in allen gevalle in en omtrent die poinóten, in welke de Stadrechten der Hoofdftad van de rechten des Platten Lands merkelyk verfchillen , zo als het Stadrecht zeker in dit ftuk der interims posfesfie van het Landrecht varieerd, met geene genoegzaame gerustheid van het eene tot het andere kan worden geredeneerd; meerder fchynt het ter zaake te doen, dat de Provinciaale pra&ycq, die tefte Schrassert een jus maakt in loco ubi viget, dusdaanige Ërfhuisinleidings proceduures, welke door eene Inleiding en Uitleiding geradiceerd zyn, zouden wettigen; _ doch dewyl deeze redeneringen zeer verfchillende opvattingen dulden , zo men dezelve bevorens niet naauwkeuriger bepaale, zal het nodig zyn praallabel te remarqueeren, dat, wanneer de Gedaagden hier mede fiechts wilden bedoelen, dat nu en dan binnen deeze onze Provincie van Overysfel wel pro. ceduures in Erfhuiszaaken gevoerd zyn , in welke beide parthyen ten principaalen by Justificatie en Antwoord voort geprocedeerd hebben , en ten petitoiren ontfcheiden zyn, fchoon maar van de eene zyde Inleiding in het 'Erfhuis, en van den anderen kant Erfhuisuitleiding, zonder teffens binnen jaar en dag mede Inleiding, te doen, ondernomen was, ' met dat gevolg zeiven, dat ongeachtet het verzuim van Cc 2 mede  2o4 OVERYSSELSCH mede Inleiding, de Uitleideren van de genomene eifch en conclufie zyn geabfolveerd geworden, wy zulks gaarn aan dezelve zouden geavoueerd, en met den Heer Nessink over het Landrecht p. i. tit. 8. art. 8. pag. 301. volmondig toe. geftaan hebben" dat men wel verfcheiden exempelen ziet , Cwaar van hy bladz. 303. 'er mede een aanhaalt,) "dat eene ,, die op een Erfhuis met Inleiding hadde geprocedeerd, na j „ gedaane Uitleiding aanftonds heeft voort geprocedeerd, „ gelyk in Inleiding op een particulier goed behoort"; waar van wy onder anderen mede kunnen aannaaien een voorbeeld voor het Landgerichte van Haxbergen circa annum 1682 of 1683 voorgevallen, tusfchen HendrikEnsink Inleider ter eenre, contra Jan Ensink voor zich en qqa., by het welke aan Hendrik Ensink zo ter eerfter als ter tweede inftantie^in cas de Appel deszelvs eifch en conclufie, tendeerende, " om ab inteflato Erfgenaam van deszelvs moeder „ te worden verklaard, en dat hier voor een goede Inlei„ ding gedaan, en eene kwaade Uitleiding ondernomen is geworden , en dat Inleider en Conforten te zaamen of „ ieder in het byzonder een formeelen ftaat en inventaris „ zouden moeten overgeeven, voorts treden tot fcheiding en deeling des boedels, en uitreiking van zyn kinds ge„ deelte", zo wel in de tweede als eerfte inftantie is geworden ontzegt, zo als.aan ons gebleeken is uit het gelichte extraét der appeilatoire Sententie, in welke wy te vergeefs iets tot opheldering meenden te vinden, doch het geen wy foupconneeren het zelve geval te zyn, waar van de Heer Nessink bladz. 303. fpreekt; dan hier mede zal haare asfertie, "dat volgens de praktycq van Overysfel de Erfhius„ inleidingen ten wederzyden geheel en al onnodig zyn' , en nog minder het wyder gevolg, "dat iemand verzuimt ,, hebbende mede Inleiding van zyne zyde te doen, de pos„ fesfie niet zoude verboren hebben, wanneer hier toe „ fpeciaale conclufie genomen wierde", geenzints kunnen worden betoogd geacht. Het zoude immers arg. I. 39. ff. de legib. fenat. & long. confuet. '  A D V Y SBÓEK. 205 confuet. de abfurditeit zelve zyn, wanneer men de wederrechtelyke manier van procedeeren, tegens welke noch geexcipieerd noch een ander gepast middel, gelyk alhier, geampleéteerd is, en waar over dus nimmer in contradiitorio recht is gedaan, tot voorbeelden en confequentien in de algemeene praétycq, zo als die ten Landrechte is voorgefchreeven, wilde aanvoeren; en nog meer, wanneer men daar uit geen Jiylus, maar een confuetudo tegens den uitdruk kelyken letter der wet, die gebied, " dat alle parthyen van „ een Erfhuis, waar twist over is, zich de een na de andere „ zullen laaten inleiden", wilde trekken, Voet. ad tit. ff. de legibus n. , conventie tituleeren, en qualificeeren, te zaamen en ie„ der in het byzonder, zo als alhier procedeeren, te moej, ten erkennen als de zodaanige, welke door hunne eigene „ Inleiding, of voor zo verre zommige als reprefentanten „ en recht verkregen hebbende inkomen, door die van „ hunne predecesfeuren, in qualiteit van pro quotis b'esredita. ,, riis Erfgenaamen ab intestato van Hendrik Peters Ketel , gedaane Inleiding berechtigd zyn geworden tot de rechte„ lyke posfesfie van het Erfhuis en Nalaatenfchap van hem „ Hendrik Peters Ketel voornoemd (uitgezonderd dan „ noch de vaste goederen in Friesland, als in de Erfhuishv leidinge niet gecomprehendeerd, maar-daar van wel uit. „ drukkelyk uitgefloten:) en dat dien ten gevolge, voor„ noemde Gedaagden èn Utis Conforten in qualiteit, en zo „ als in deezen procedeeren , en in ablis bekend flaan, al „ wyders behooren te worden verweezen , gelyk daar toe „ verweezen worden by deezen, om binnen den tyd van „ zes weeken na pronuntiatie deezes, aan voornoemde Aan. „ leggeren en Utis Conforten zo en als in deezen procedee. „ ren, de posfesfie van alle de Erfhuïsgoederen van opge„ melden overleedenen Hendrik Peters Ketel , uitge. „ zonderd de vaste goederen in Friesland, te moeten over„ geeven, en zulks wel met een Staat en Inventaris van „ dien, zo als dezelve goederen ten tyde van het overlyden „ van Hendrik Peters Ketel zyn geweest , of zich be„ vonden hebben , en zy Gedaagden dien Inventaris naar „ Landrecht met eede des gevorderd, zullen kunnen be„ krachtigen, en zulks wel met erftaading of vergoeding „ der vrugten, renthen en opkomftert, zo daar van zedert „ het overlyden van Hendrik Peters Ketel tot aan de „ expiratie van jaar en zes weeken na de fterfdag by hun Gedaagden , of by die gene, waar van hun recht deri- 5? vee-  ADVYSBOEK. 229 „ veeren , genoten zyn; als mede met reftitutie van alle „ die vrugten, renthen en opkomften, welke zedert het „ verloop van jaar en dag tot aan de werkelyke overgave en „ inruiming der goederen, door Gedaagden of die gene, „ waar van hun recht deriveeren, genoten zyn, of hadden „ kunnen en moeten genoten worden ; en dit laatfte wel „ tot arbitragie en taxatie van goede mannen, ten wederzy„ den, in cas van verfchil eene te verkiezen, met raagt om „ by ftooting of difcrepance een Overman en fuper Arbi. ,, ter door het Gerichte te eligeeren. Doch alle de kosten „ zo der principaale zaak , als der gevoerde Incidenteele „ gefchillen , om erheffelyke redenen compenfeerende ; „ voorbehoudens dan noch aan hun Gedaagden wel uitdi uk„ kelyk derzelver recht ten petitoir in aller geftalte , zo „ en in diervoegen zy het zelve volgens Land. p. 1. tit. 4. art. „ 8. na goeden raad zouden kunnen en moeten inftitueeren. Aldus by ons Ondergetekenden geadvifeerd binnen Deventer, den 25 July 1777. P. Putman, Dr. E. H. Putman, Dr. XLII. CONSULTATIE. Advys en Sententie, over de validiteit van Gif ten byleevenden lyve door den overblyvenden Echtgenoot gedaan , niettegenjlaande een reciproocq Testament, waar by bepaald was, dat na doode der beide Conthoraalen de boedel in twee egaale portien moest worden gedeeld, en door de naaste Vrienden wederzydsch genooten: Voorts, over de Exceptie, tibi adverfus me non cornpetit aótio. In zaaken van. Pandinge voor het Wel Edele Schouten Gerichte van Wyhe, al noch ftrydig en ongedecideerd hangende, tusfchen Roelof van der Linde, nom. uxoris HerF f 3 manna  23o OVERYSSELSCH manna Berends, en na der vrouwen dood pro fe en als vader en voogd zyner onmondige kinderen , by reasfumtie Eifcher ter eenre; op en tegens Swier ten Hove, Dirk van Marle nom. uxoris, Geertruid Dooters, en Jur. • rien van Ulsen nom. uxoris, en Aaltjen Versteege , zich qualificeerende als gezamentlyke mede Erfgenaamen 'van de wederhalffcheid der nalaatenfchap van wylen Goossen Broese , en zyn huisvrouw Wendeltje Dooters , Pandverweerderen ter andere zyde. Alwaar de Eifcher nom. uxoris by deszelvs Justificatie van pandinge, hoofdzaakelyk deede pofeeren en voordragen: dat tot obtenuë, van den eisch en conclufie ten dien einde genomen, en ter Justificatie van de op den 14 Juny 1771 jongstleden gedaan, en den 28 daar aan volgende met opbadinge en aaneigening wettelyk vervolgde pandinge, deede pofeeren ; dat zyne huisvrouw Hermanna Berends zedert verfcheidene jaaren als Huishoudfter zoude gewoont hebben, by Goossen Broese en zyn vooroverledene vrouwe Wendeltje Dooters , en zulks op expres verzoek van dezelve, dewylze des tydes te oud zouden geweest zyn, zich zeiven het nodige gerak en gemak te bezorgen. Dat zy geduurende dien tyd, niet alleen met alle vlyt en naarftigheid, die twee oude menfchen, en na doode van de vrouw den man alleen gedient, opgepast , en zyne huishouding waargenomen hadde ; ja zelvs nooit met hun een accoord gemaakt zoude hebben, wat zy voor haar loon , zoude verdienen , als hebbende zulks aan de genereufiteit van die twee oude lieden, waar voor zy doch eene groote genegentheid hadde , volkomen overgelaaten. Dat eenigen tyd na doode der vrouwe , deeze Goossen Broesen, zo het fchynt ten vollen overtuigd van zyne verplichting dieswegens, uit eigen beweeging zoude hebben gelieven goed te vinden, de gerichtelyke A&e te pasfeeren, welke de Justifitatie fub H, was by gevoegd; verklaarende daar by in fubftantie: " dat hy de zonderlinge gedienfhgheid, hem en zyne,vrouw zaliger eenige jaaren bewee. " zen, gemeent hadde alzo min onbeloond te moeten laa. V n ten,  ADVYSBOEK. 231 „ ten, als zy verplicht was zulks voor niet te doen; en dat „ hydaarom aan haar, als met een warme hand hadde gegee„ ven, het bedde peuluwe, kusfen en dekens, zo als het „ by haar beflaapen wierd , midsgaders eene zomma van „ honderd en vyftig guldens', die hy bekende aan haai' fchul,. te zyn ". Dat hy Goossen Broese , Pandeifchers vrouw door deeze gifte dus hebbende aangemoedigd, om hem verder in zyne hooge jaaren wel op te pasfen, en te bezorgen, zy ook van haare zyde niet zoude hebben nagelaaten, aan de hoop en verwachting van den ouden man te voldoen ; het geen van dat gevolg zoude zyn geweest, dat hy haar in het volgende jaar voor eenen modicque'n kooppenning zoude verkogt hebben , het huis waar in hy woonde en het zelve vervolgens op den 20 October 1764, aan haar gerichtelyk heeft getransporteerd, uti fub. B; onder conditie nochtans: " dat hy in het zelve zyn leeven lang zoude „ mogen blyven woonen, en dat zy ook tot zynen dood „ toe by hem zoude blyven 'woonen, tot zynen noodwen„ digen onderhoud en onderftand in zyne hooge jaaren Gelyk zy dan ook getrouwelyk aan die Conditie zoude voldaan hebben, hoe zeer ook anderzints de man by het klimmen zyner jaaren ongemakkelyk wierde. Dat hy Broese zulks wel begrypende, en daar en boven confidereerende, dat zy zeker voor zo veele jaaren zukkelens , eerst met twee, en daarna met een oud menfch , op verre na niet konde geacht worden met de gifte fub. A. beloond te zyn , overzulks eenigen tyd voor zynen dood, nog zoude geoordeeld hebben zulks te moeten verbeteren. Het geen vervolgens occalie zoude gegeeven hebben, tot het pasfeeren eener nader gerichtelyke A6le by Justificatie geannecleerd fub. C. waar by hy Goossen Broese zoude begrepen hebben: " het loon van Pandeifchers ehevrouw te „ moeten ftellen, geduurende de laatfte vyf jaaren op een „ zomma van vyf en twintig guldens jaarlyks, en dus op „ honderd vyf en twintig guldens, welke hy verklaarde aan „ haar fchuldig te wezen, wegens of in plaats van loon , „ bo-  23a OVERYSSELSCH „ boven en behalven de volgende jaaren tot zyn fterfjaar „ incluis ". Dat hyhier op, en wel op den 29 of 30 deszelven jaars overleden zynde, zyner vrouwen pretenfe naaste vrienden en Erfgenaamen, waar onder ook deeze Pandver • weerderen , aan haar zouden verzogt hebben, om by provifie en tot dat de boedel zoude gered zyn, nog in haaren dienst te willen continueeren, en het oog op de goederen houden. Dat zy zich zulks in het eerfte gaarne zoude heb. ben laaten welgevallen, en de boedel met alle attentie ge. red en geadminiftreerd hebben, terwyl een ieder voort na I de begraaffenis weg ging; edoch dat zy nimmer zoude ge- 1 dacht hebben, dat deeze pretenfe Erfgenaamen zo flordig I zouden geweest zyn, dien boedel tot den huidigen dag toe onbered te laaten zitten ; dat echter nu tot haar leedweezen j voor oogen zien zouden, dat indien zy, of wel de Pandei. I fcher aan wien zy inmiddels getrouwt is, hier van geen ein- ',: de maakte, alles noch wel maanden en jaaren zoude blyven ziueu, «aar miusicnen noe langer zuiKs duurt, boe grooter de verplichting en verantwoording van Pandeifchers ehevrouw worden zoude, zo als daar uit reeds zoude profluee • < ren; dat behalven dat, Pandeifchers ehevrouw tot huiden, - uit deszelvs dienst niet en is gedimitteerd , deeze en gene Crediteuren , daar zy haar benodigde ter fleete zoude ge. i haalt hebben, haar voor de betaaling beginnen te convenieéren, zo als-reeds met cesfie van actie, zoude hebben moeten betaalen de rekeningen hier annex, fub. D. en E. ! Behalven dat hy Pandeifcher alle de mobilia, van wylen Goossen Broese nog in huis hebbende, en tot de werke- j lyke remotie van dezelve zyn huis voor de vrye entree van' een elk en iegelyk moetende open houden, waar door dus van het vry genot van dien gefruftreerd wierde; dan ver- ! mids in ratione juris niets zekerder zyn zoude, dan dat een iegelyk betaalen moet het geen hy fchuldig is, en inzonderbeid, dat een Erfgenaam die in locum defuncti fuccedeerd en zo wel Erfgenaam van pasfive als aótive fchulden is, daar toe zy geobligeert; behalven dit nog dat deeze Erfgenaamen, door  ADVYSBOEK. 233 door het vertraagen der boedelfcheiding, deeze fchulden hun van dooder hand aangekomen, merkelyk vergroot hebben, en gevolglyk, ook daar voor verobligeerd en verbonden zyn; en van den anderen kant, dat het bewys, zo in deezen van Pandeisfchers zyde zoude kunnen gerequireerd worden , zo bondig concludeerd en voldoende was, dat hy niet zoude denken kunnen , dat de Pandverweerderen beftaan zouden de pretenfie dieswegens te querelleeren, hield hy Pandeisfcher met dit voorige gedient van Justificatie van pandinge, doende derhalven ex dictis dicendis' nobiliterque fupplendis omni meliori modo concludeeren: " dat de Pandverweerderen by „ definitief vonnis van deezen Wel Edelen Gerichte, zullen „ worden gecondemneerd, in de Eifch en Petitiën, alle te „ zaamen en ieder in 't byzonder, als by acte van pandinge „ zyn vervat; en dat dien ten gevolge zal worden ver„ ftaan, voor alle dezelve te zyn gedaan eene goede Pan„ dinge, en daar tegens eene kwaade Pandkeeringe onder„ nomen , met condemnatie van de Pandverweerderen in „ alle de kosten der proceduure, ofte&c." Waar tegens de Pandverweerderen by derzelver Antwoord, hoofdzaakelyk deeden inleggen : datzynauwelyks door eenen Hendrik van Werven (een man by hun geheel onbekend, en die zy niet bewust waren, en al nog niet kunnen vermoeden, dat eenige betrekking op den perzoon of nalaatenfchap washebbende) eenige dagen na dat hun zwager en oom, Goossen Broese deezer wereld was overleeden , van dit affterven kennis bekomende, zich zeer zouden hebben verwonderd , wanneer al ten dage dat het lyk ter aarde befteld was , moesten beproeven , dat dezelve Hendrik van Werven zich de directie van alles aanmaatigde, en ten fterfhuize openbaar uitriep , dat wie eenige relatie tot de nalaatenfchap. meende te hebben, zyn toevlucht tot hem moeste neemen; vervolgens dat dezelve onder veele onbeftaanbaare handelingen , geene zwaarigheid zoude gemaakt hebben, Obligatien en onder anderen eene groot duizend guldens in Capitaal, via facli, en onder fchyn van recht uit den boedel te naderen. II. Deel. Gg Ja  234 OVERYSSELS CH Ja daar en boven , dat de gewezene dienftmeid, tegenswoordige vrouw van den Pandeifcher, eenegelykemanier, en onder even zo weinig fchyn van recht en reden, maar blootelyk met een ydel praatjen, dat de overleedene aan haar zoude hebben gegeeven, "niet alleen een bedde, zo „ als by haar wierde beflaapen, een kaste die in de winkel „ ftond, en een klokke, ook een regentonne, ook een „ kille daar haar goed in hadde, en alles wat in de bedfte„ de was gepakt", maar daar nog te boven, een goude halsketen en een zilver friuifdoosje, zich zoude hebben toegëeigent. Doch over alle welke verkeerde en tegens recht en reden aanloopende verdraagzaamheden, Pandverweerderen zich voor het tegenswoordige niet ruimer wilden elargeeren, maar in allen opzichte derzelver actie voorbehielden. Dat inmiddels de Gerequireerdens, uit alle deeze zo onvoorziene als wederrechtelyke ontmoetingen, zouden hebben kunnen afneemen, hoedanig het met deeze nalaatenfchap, pro portione hereditaria wettig op hun vervallen, gelleld was ; en uit een en ander befluiten moeten, dat men zich vereenigt hadde, om ten minften voor de Gerequireerdens, de bekoming van hunleider rechtvaardig aandeel, moeyelyk te maaken , en het zelve waar het mogelyk te doen verminderen : trouwens de voornaamfte objecten deezer proceduure zouden volkomen preuves uitleveren, dat men reeds by het leeven van den overleedenen, daar op uit geweest was; dat overzulks de Gerequireerdens met preteritie van alle andere, alhier voor de Rechtbank gefleept zynde, en overzulks genoodzaakt zich reorum more te moeten verdeedigen, fub fin. gillis jurium beneficiis implorationibus & proteftationibus , fpe. ciaal mede om zich tot geen overtollig bewys te willen hebben geëngageerd , en onder referve van alle rechtmaatig recht, en aótie, hun , zo tegens deeze Requirants huisvrouw, als meer anderen, uit eenigerhande hoofde gefchaa- ■ pen , onder dierbaar protest van alle bedenkelykeprejudicie, kortelyk zouden doen pofeeren; dat Requirant om was het mo*  ADVYSBOEK. 235 mogelyk zyne twee eerfte petitiën by acte van pandinge gevorderd ,eenen glimp te geeven, onder emplooy vanwelgelyke nudicenten, by ingekomene zo genaamde Juftificatie van pandinge, zich zoude behelpen , met.de producten onder de letteren A. en C. ter juftificatie gevoegd; buiten en behalven dat deeze Aéten naar behooren ingezien en overwoogen, terftond van zeiven zouden moeten vervallen, en van geene de minfte operatie geoordeeld worden; doordien Pandver- weerderen, gerust aan het doorzichtig en befcheiden oordeel zouden kunnen fubmitteeren, hoe onmoogelyk het zyn zoude, dat deeze Aéten (die zich zei ven ongehoord en ongewoon noemen , en vertoonen by het coucheeren een man reeds ruim 90 jaaren oud, wanneer alle krachten en leevensgeesten genoegzaam zyn uitgemergelt en uitgeput, en het verftand, zinnen en geheugen inhabiel is, om eene genoegzaame bewilliging te verleenen) die krachte kunnen attribueeren; dat uit hoofde van dien, aan een dienftmeid (van wien more folito de oude lieden, willen zy eenigen dienft genieten, dependeeren zouden) eenig recht ten haaren voordeele zoude gefchaapen zyn. Voorts, dat tegen alle evidentie van zaaken, voor gang. baarc munt zoude kunnen aangenomen worden, dat deeze dienstmeid, geduurende alle dien tyd dat by de oude lieden gewoont heeft, nooit van eenig loon zoude hebben hooren fpreeken, of tot haaren dood toe iets hebben ontvangen; te min als men conllderèerd, dat de overleedenen zouden bekend geweest zyn, als lieden van goeden ftaat en conditie : maar dat zulks eerft na het overlyden der vrouw in haare gedachten zoude zyn gevallen, wanneer de man reeds ruim 90 jaaren bereikt hadde , en hy zeven dagen daar na is overleeden, gelyk uit de geproduceerde reten, zo van den xj. Janu. 1763, als van den 23 Febr. 1768, door Pandeisfcher word voorgewend; niet tegenftaande, dat, zo men al ftellen konde, dat uit deeze Aéten eenige actie geboren was, dePand^ eisfcher nom. uxoris dan nog niets zoude kunnen vorderen, maar reeds by het leeven van Goossen Broese voldaan was; om reden, dat aan de acte van den 17 Janu. 1763 , geen andeG g 2 re  236 OVERYSSELSC.H re zin of interpretatie zoude kunnen gegeeven worden, als dat aan Harmanna Berends het geen Goossen Broese NB. "als met warme hand aan haar gegeeven hadde", al rede te voren was gedemanueerd, en zulks by haar genoten. Ge. lyk ook de volgende Acte van den 13 Febr. 17Ó8 (juistmaar zeven dagen voor dat de man in het vier en negentigfte jaar zyns ouderdoms overleeden was, uti fub No 1.) niet anders was fpreekende, maar het zelve beveiligen zoude; waar en boven, pofito men wilde ten faveure van den Requirant alle de hier vorens opgegeevene onbellaanbaarheden eens door de vingeren zien, zoude nogthands altoos onoploffelyk vast blyven, dat uit oorzaak deezer Aóten, noch ook uit oorzaak der gefingeerde verkooping van het huis aan den Requirant, geen het minfte recht of voordeel tot lafte deezer Gerequireerdens zoude kunnen te haaien zyn, door dien het de zuivere waarheid zyn zoude, die niet zoude kunnen worden verzaakt, dat wylen Goossen Broese en Wendeltje WilLEms Dooters Ehelieden, by hun Teftament uitgegaan alhier te Wyhe voor Scholtus en Keurnoten, in dato den 21 Decemb. 1746 hier by gaande, " eikanderen en den een den „ anderen reciproquelyk, den eerstftervenden den langstlee- venden, hebben geinftitueerd tot zyne of haare eenige en ,, univerfeele Erfgenaamen, van zyne of haare nalaatenfchap; „ op deeze expreffe conditie, en met dit verftand nogthands , ,, dat het geen na doode van de langftleevende van deeze „ nalaatenfchap mogte overig zyn, als dan in twee egaale „ deelen zal worden gefcheiden en gedeeld, en de eene „ halffcheid getrokken en genoten by den Testatolr, en de „ wederhalffcheid, by die door Teftatrice expresfelyk ge„ nomineerde en gefubftitueerde Ergenaamen", gelyk met meerderen by voorfchreeven Teftament ftaat befchreeven. En gevolgelyk, dat Teftatrice eerft zynde geftorven, zy aan den Teftator haare nalaatenfchap heeft ontruimt, die de voordeden geduurende zyn leeven daar van genoten, heeft kunnen behouden; met dien verftande nogthands, en in ma. niere als by voorfchreeven Teftament vervat, en overzulks met  ADVYSBOEK. 237 met onlochenbaare prohibitie, van in geenerhande raaniere deeze haare nalaatenfchap te alieneeren of vervreemden, immers nooit tot eenige prejudicie, bezwaar en verkorting van de gefubftitueerde Erfgenaamen, aut in eorum fraudem vel invertendi fideicommis fi caufa, of tot andere verdachte en verbodene middelen. Waar uit dan confteeren zoude, dat geene gitten, gaven, of ontvreemdingen hoe genaamt, veel weiniger zodaanige als in cafu voorkoomen, door voorgemelde Goossen Broese tot nadeel en diminutie van de gelibelleerde nalaatenfchap, en verkorting van het recht deezer gefubftitueerde Erfgenaamen , hebben mogen gefchieden. Als mede, dat de pretenfe alienatie van het Huis, onduchtig was, quoniam fundamenti error totam masfam corrumpit; ja zullen al mede vervallen moeten, de gëexcogiteerde vorderinge by acte van pandinge, fub No. 3. dewyl de Pandeifcher geen part noch deel aan het huis zoude pretendeeren kunnen, veel weiniger daar van huur vorderen, cum cesfante caufa cesfet êf effeclus; dan in tegendeel, zouden Pandverweerderen dit huis zo wel als andere goederen aan dit Erfdeel verknocht en verbonden, fuo tempore per legitimos tramites van alle wettige ufurpateurs en detenteurs, wel weeten te vorderen: boven dit alles, pofito fed non concesfo9 de Requirant konde al eens uit oorzaak der Acte van transport, eenig recht nopens dit huis voorgeeven, zo zoude dezelve dan nog geene de minfte huure, als ftrydig tegens den inhoud van dat transport, en de bedingen daar by te vinden, (waar van het recht mede op Pandverweerderen zoude zynovergegaan) voor als nog kunnen of mogen pretendeeren, Uti infpicienti facile patebit. Houdende Pandverweerderen voor loutere fictien , dat by Juftificatie van Pandinge art. 21. & feqq. zoude gezegd worden, dat deeze Requirant zyn vrouw, van de Gerequireerdens zouden zyn verzogt, omby provifie en tot zo lange de boedel gered was, nog in hunnen dienft te willen blyven, en op de goederen het oog houden ; dan in tegendeel zoude deeze dienftmaagd, welke wille dat haar dienst ipfofaüo gë. ,G g 3 eü>  238 OVERYSSELSCH eindigt was en ophield, niet meer als meid of huishoudfter "bekend geweest zyn, dan zonder de minfte voorkennisfe of be. williging, tegens wil en dank, ten minften van de Gerequireerdens, aldaar in het huis tot de nalaatenfchap behoorende, zich is blyven ophouden, en gelyk van den beginnebyaanhoudentheid met den perzoon, welke zich eigener aucthoriteit in den boedel heeft geimmisceerd, en als Ervuiter opgeworpen, eene lyn hebben getrokken, gelyk uit het product, fub No. 3. zoude confteeren. Dat om allen deezen, eerder aan Pandverweerderen tegens den Pandeifcher nom. uxoris recht van Aétie zoude gefchaapen zyn, om de geleeden fchaade te verhaalen, dan dat Pandeifcher "bevoegdzyn zoude, om van Gerequireerdens dedomagement te vorderen; om dat hy op eigener auétoriteit, buiten recht, het fterfhuis was blyven ufurpeeren, en dat hy aldaar heeft geconfirmeerd , het geen hy tot de minfte bagatelle toe, op naam van Gerequireerdens zoude hebben laaten aanfchry ven. Kunnende1 tot dit belachelyk oogmerk geenzints dienen, dat hy Pandeifcher zich onderftaanzoude, by wege van Cesfie van actie, uit hoofde van betaalde pretenfien van Steven Dwars en de weduwe Vervoort , by Acte van pandinge mede te ageeren; want behalven, dat de collufietuffchendeCedenten en den Cesfionaris, klaar zouden doorftraalen, zo zoude des Pandeifchers Ehevrouw , zo zy al ooit eenige bevoegdheid gehad hadde, om tot lafte van den boedel verteeringen te mogen maaken, dan nog zulke bagatellen tot lafte van dien boedel niet hebben mogen langen, maar veel eerder het fournisfement der benodigde penningen moeten requireeren. Dan het zoude voor Pandweerderen genoeg zyn, dat mogten vast houden, dat Harmanna Berends onbevoegd geweest is, hun Pandverweerderen buiten hun weeten tot fchuldenaaren van anderen te maaken , zo wel, als dat Cedenten geen recht srehad hebben, haar buiten ordre waaren ter fieete on Pandverweerderen rekening te geeven; waarom dan die gëexhibeerde Cesfie weinig zoude kunnen o:vreeren, cuntcedens non potest plus juris in cesfonariumtransftrr-e quam ipfi habet. Zo  ADVYSBOEK. 239 Zo als het al teffens onnodig zyn.zoude, zich over de ver. dere en loutere exclamatien by Juftificatie vervat, op te houden, maar vermeenden zy by tegenilelling te mogen befluiten, dat uit alle dien hoofde de exceptio non competentis aüionis obfteerde. Doende de Gerequireerdens en Pandverweerderen, ex diens fi neceffe dicendis, ndbiliterque fupplendis in vim peremptoriam objicieerèn, de Exceptie adverfus nos non competentis acti, onis. Concludeerende tot admisfie van dien , en by Sententie verftaan te zullen worden: " de Pandeisfcher in den eifch „ en conclufie , zo en in diervoegen , als by Juftificatie van „ pandinge heeft genomen, niet ontvankelyk te zyn; en „ dat de Gerequireerdens en Pandverweerderen, daar van „ kost en fchaadeloos zullen worden ontheft, en alzo een „ kwaade Pandinge ondernomen en een goede Pandkeeringe „ gedaan te zyn; of contendeerd als&c.met iterativen dier. „ baaren eifch en protest van koften en fchaaden, & cum imploratione, of&c". Hierover gezien en met alle aandacht doorleezen, de Atta Prothocollaria, beginnende den 14 Juny 1770, en eindigende den 12 Decemb. 1771 enz., alles overeenkomftig den Gerichtelyken door den Heer Verwalter Scholtus en wederzydfcheBedienden betekenden Inventaris, in datoden 16 January 1772; en voorts_ naauwkeurig zynde acht geflagen, op al het geen waar op in deezen behoorde gelettet te worden. Zo heeft men vermeend, als een eerfte grondflag deezer redenen van het Gewysde, te moeten nederftellen; dat vermits naar de eerfte kundigheden van Rechten, een Richter alleen bevoegd is te oordeelen, over verfchilftukken, welke door eene wettelyke litisconteftatio, ruftende op de Conclufie en Contraconclufie, ter zyner beflisfing gebracht zyn: cum ultra itl quod in judicium deduÜum est Judicis auttoritatus fe extendere, nequit, /. 18. ff. commun. dividundo; en zich voorts wel te wachten hebben, ne majori cauffce per minorem prajudicetur: wy derhalven onze gedachten indeezen, niet zullen behoeven te laaten gaan over als het gene door Pandverweerderen, zo over  ö4o OVÈRYSSELSCH over het gedrag van eenen Hendrik van Werven , welke f fchoon, volgens Pandverweerderen fuftenue, daar toe on. bevoegd,) zich in den boedel zoude geimmisceerd, als erv uiter gedragen, en veele boedels effeften onder zich gefla. gen hebben, als andere poincten meer, is te Wade gebracht geworden; even weinig, als wy in-discusfie zullen brengen, in hoe verre des Pandeifchers vrouwen gedrag, inj en omtrent den boedel en boedels goederen, op recht en reden gegrond is, dan, of daar voor aan Pandverweerderen als mede Erfgenaamen, eenige actie van fchaade competeerd. Nog minder zullen wy alhier behoeven te beflifien, of zv Pandverweerderen als mede Erfgenaamen, in de halffcheid der nalaatenfchap van Goossen Broese en Wendeltje Wil. lems Dooters , in leeven ehelieden, al, of niet bevoegd zyn, uit den een of anderen hoofde, het huis door wylen Goossen Broese na zyner vrouwen dood, aan des Pandeifchers Ehevrouw Harmanna Berends verkocht en overgedragen, om deeze of gene redenen te vindiceeren; dewyl dit laatfte zo min als het vorige een onderwerp van dat gene uitmaakt, waar over alhier tuffchen parthyen litigenten, in deeze pandproccduure gelitiscontesteerd is geworden; laatende zulks alles over aan dat judicium, dat hier over op eene wettige wyze en langs eene gewoone weg, mogte worden gevorderd. , Dan zullen de onderwerpen onzer Richterlykeopmerkin. gen, alleen bepaald blyven moeten, aan die vyf onderfchei. dene Petitiën, welke by Acte van Pandinge van den 14 Juny 1770 zyn vervat, waar tegens op den 11 Juny daar aan vol. gende, met aanneeminge van de koften der termyn van opbaadinge, ingevallen op den 28 Juny te voren,Pandkeennge gedaan, en waar toe by Juftificatie van pandinge conclufie is genoomen; ja waar tegens alleen onder emplooy der in vim peremptoriam geobjicieerde exceptie non competentis attioms,. Contraconclufie genomen is, met pretentie van ai het gene, of tot het judicium families erciscundce tuffchen Pandverweerderen en andere te inftitueeren, of toteengefuftineerd recht van Actie, tot vindicatie van het aan Pandeifcher overgedra**' gen  A D V Y S B O E K. gen huis, en verdere aótien is te blade genagen. Daar vervolgens wy,die hier de condemnatie nooit verder als pro portionibus hcsredüariis tot laste van Pandverweerderen yellen kunnen, gelyk bekenden rechtens, en hier onder nog met een woord of? wat zal worden opgemerkt $■ met even zo veel bevoegdheid kunnen en moeten onaangeroerd laaien, dat, by prothocollaire handelingen na gediende Antwoordgefoveerde en onbeantwoorde onafgedaane verfchilftuk, voor welke aandeden de Pandverweerderen tegens de gevorderde petitiën Pandkeeringe gedaan hebben; nu de zaak van zeiven fpreekt, dat voor die aandeelen, voor welke vermeenen willen, Erfgenaamen van de wederhalffchied der nagelaaten boedel van wylen Goossen Broese en Wendeltje Willems Dooters te zyn, zy ook in deezenfuccombeerende,zullenlydenmoeten, dat de gevolgen der pandinge op de boedels goederen van deeze nalaatenfchap bewerkt, en ter uitvoer gefteld worde ; waar door het dus noodwendig met bepaaling tot het belang van Pandeifcher nom. uxoris, niet geeven of neemen kan, voor welk een aandeel of aandeden, in de wederhelfte des boedels die Pandkeeringe zy gedaan, maar genoeg, dat zy die Pandkeering hebben gedaan , " als mede Erfgenaamen van den wederhalffcheid des boedels van wylen Goos. ' sen Broese en Wendeltjen Willems Dooters", naar luid der Aéte van Pandkeeringe in de Prothocollaria en by Antwoord, alzo zy in die qualiteit eens verwezen zynde tot een voldoening pro portionibus hcereditariis, nooit ex post tegen de executie der pandinge op de boedels goederen htereditario nomine, de novo oppofitie maaken mogen: cura illud: quod juris est in toto quo ad Mum, etiam juris est in parte, quo ad partem ; per notoria. Deeze vyf onderwerpen onzer beflisfing, beftaan vervolgens hier in. imo. In een eifch van honderd en vyftig guldens met de renthen a mora, zo wylen Goossen Broese aan Pandeisfchers Ehevrouw by gerichtelyke A&e van den 17 January 1763, boven en behalven het beddepeuluwe, kusfens en dekens zo als het by haar beflaapen word, zoude gedonateeerd II. Deel. H h heb-  342 OVERYSSELSCH hebben. -— 2mo. In een zomma van een honderd vyf en twintig guldens cum ufuris a mora, wegens verdiend meiden-loon, zedert den 17 January 1763, tot den 17 January .1768, vol. gens gerichtelyke fchuldbekentenis van den 13 February 1768 , en vervolgens van dien tyd tot aan den dag der opzage der huure of dimisfie uit den dienst toe. — 3^0. Eene zomma van twee en ze/lig. guldens, en tienfiuivers, insgelyksc«m intresfe a mora, wegens twee of derdehalfjaar dedommagement of huishuur van het huis, door den overleedenen Goossen Broese, bewoond, en door denzelven aan haar verkocht, en op den 20 Oftob. 17Ö4 aan haar debite getransporteerd, beginnende met den 1 May 1768, en zullende eindigen op primo Novemb. 1770, de Huur desjaars gerekent op vyf en twintig guldens, of zo veel meer of minder, als by minnelyke conventie , of gerichtelyke tauxatie zal bevonden worden te behooren. — 4to. Als Cesfionaris van Steven Dwars , eene zomma van zeventien guldens, eene Jluiver, twaalf penningen met de renthe als voren, wegens een rekening van papier, lak, turf &c. en van de weduwe Vervoort , eene zomma van zes guldens, elf fiuivers, agt penningen, met de renthe a mora, wegens geleverde melk; alles gebruikt in de huishouding zedert de dood van wylen Goossen Broese , volgens memo. rien, rekeningen, en quitantien daar van zynde. — $to. Ten fine van verzekering, voor al het gene des Comparants* huisvrouw verder in de huishouding tot haar onderhoud, en confervatie der meubilen en inboedel, noodzaakelyk zal moeten impendeeren, tot der tyd toe, dat de huishouding door de Erfgenaamen zal worden opgebroken, het huis ontledigd, en des Comparants vrouw uit haaren dienst gedimitteerd. Om welke onderwerpen ieder op hun beurt in een wel'oefchikte orde ter proeve van rechten te brengen, wy vervolgens vermeend hebben, aanvankelyk te moeten onderzoeken, hoe verre wylen Goossen Broese , uit krachte der mutueele testamentaire dispofitie, tot het celebreeren van di© Acten bevoegd is geweest, en waar uit, die onder het eerste en tweede poinct gefielde quceftien, haare oorfprong ontleend heb.  ADVYSBOEK. 243 hebben; te meer, daar Pandverweerderen by derzelver Ant» woord, op de onbei'oegtheid van Goossen Broese uitkrachte der mutueele testamentaire dispofitie, den voornaamften grond hunner verweering, en die by hun geobmoveerde peremptoire exceptie non competentis aStionis adverfus nos, gegrond hebben ; aangezien het den post en plicht van elk recht geaart Richter vorderd, om de gronden van Rechten, welke uit het hinc inde opgegeeven faEtum, redundeeren en aan lichten, met een onzydig oordeel, op het naauwkeurigst op te weegen; fchoon, gelyk in deezen, dingweldige parthyen daar van geen mentie gemaakt hebben, v. tot. titul. C. ut quee defunt advocatis partium. Welke behandeling, ons dan al wyders als met der hand zal opleiden, om in de tweede plaats, wiskonftigtebeflisfen die objeclien, welke Pandverweerderen quo ad formant, daar tegens al verder hebben aangevoerd; gelyk het al mede dien na, weinig moeite zal kosten tejudiceeren, hoe verre de overige drie petitiën, het zy tezaamen, of ieder in het byzonder, by deezen kunnen worden beflist, dan wel buiten ons bellek gelaaten. Dienende nopens het eerfte voorige overwogen, dat wel de Pandverweerderen by hun Antwoord , hebben gelieven te pofeeren, dat de mutueele testamentaire dispofitie, tuffchen wylen Goossen Broese en zyne Ehevrouw Wendeltjen Willems Dooters , op den 21 December 1746, voor dit Weledele Scholten Gerichte, fecundum formam Jlatuti opgericht, en het Antwoord bygevoegd, onder No. 2. zoude inhouden een prohibitie, van in geenerhande manier deeze haare nalaatenfchap te alieneeren en te vervreemden, immers nooit tot eenige de minfte prejuditie, bezwaar en verkorting, van de gefubftitueerde Erfgenaamen, aut in eorumfraudem vel intervertendi fideicommisfe cauffa, of op eenige bedenkelyke manier; zoekende zulks uit het recht goed te maaken, met Simon van Leeuwen, Roomfch. Holl. Recht 3. b. 2. d. n. 8. 3. b. 8. d. n. 10. Idem in Cenfur. For. lib. 3. cap. 7. w. 15. &f 16,• doch dat echter by examinatie dier gezeide teftamentaire dispofitie, bevonden hebben, dat wel verre daar in eene uitdrukkelyke prohibiH h 2 tie  244 OVERYSSELSCH tic- van alle alienatie zoude zyn te vinden, en dus Goossen Broese, ten eenemaalen onbevoegd geweest zyn, om iets deiboedels effeften by leevendigen lyve, (dat hier het geval is gelyk onder zal opdaagen) uit des boedels effecten te mogen alieneeren; of wel -verre, dat uit deeze testamentaire dispofitie eeneprohibitio alienationis tacita, die de Rechtsgeleerden in fideicommmisfis ordinariis gewoon zyn te veronderstellen, zoude kunnen gehaalt worden; in tegendeel, Goossen Broese en Ehevrouw Wendeltje Willems Dooters na voorgaande generaale en fpeciaale revocatie, van precedente uiterfle willens: malkanderen daar by over en weder, de eerstflervende de l langftleevende, geinftitueerd hebben; zulks doende daar / byf tot zyne of haare eenige en univerfeele Erfgenaam, van zyne of haare geheele nalaatenfchap; om dezelve na ' doode van de eerstflervende te keeren, en daar mede te ,' handelen, na zyn of haar welgevallen; met deezen ver„ ftande nogthands , dat al het geen na doode van de langstleevende van de nalaatenfchap nog mogte overig zyn, als dan in twee egaaledeelen zal worden gefcheiden en ge" deeld etc". Hoedaanige uiterfle wille, geenzints vervalt i" de termen van een gewoon Fideicommis, van zei ven een ftilzwygend verbod van alienatie inhoudende, nocli ook niet in die van lyftocht met magt van alienatie; maar word bytegenoverftelling, gehouden voor eene plenaire concesfie en gifte van eisrendom der geheele nalaatenfchap, ad tempus vitee, en dus mede van de volleen onbefpierde magt, om drie vierde parten der geheele erflaating, geconfedereerd, (te weeten) die halffcheid, welke van de mede Teftatrice heen komt, door allerleiattus inter vivos, beftendelyk te mogen alieneeren; alzo het fideicommisfair verband, in zulk een voorval alleen geoordeeld word te zyn geimponeerd, op het gene tempore .mortis der langstleevende zoude overbiyven, zonder wegens die nalaatenfchap eenige verantwoording fchuldig te zyn , zo maar de ééne vierde portie daar van wierde overgelaaten, en aan de gefubftitueerde Erfgenaamen getransmitteerd. Beruftende dit niet fiegts op het jus Romanum vetus in l. 54. ƒ. ad SCtum. Tre-  ADVYSBOEK. 245 Trebellianum, daar bekendelyk omtrent de alienatien, actu inter vivos, door den geinftitueerden Erfgenaam te doen, aan het arbitrium boni viri was verbonden; maar byzonder op het voordeeliger jus novum in Novella Jufiiniam, zynde in rang, de io8fte cap. fi overgenomen in auth. C. ad SCtum TrebeU lian alwaar gezegd wordt: contra cum togatus fuerit quis, ut fine liberis decedens, quod tune ex hereditate fuperest, reftituat, vel aliis hujusmodi fideicommis fi verbis gravatus, NB. quartam inlïitutionis fideicommisfario reftituere cogitur; omtrent welke quartareftitutio, dan nog eenige uitzonderingen in aanmerking toornen kunnen. Welke dispofitie van het Roomfche recht, niet ilegts door Hügo de Groot Inleid tot de Holl. Rechtsg. 2. b. 20. d.. cap. ;i3, m dat fpeciaale by de Roomfche laatere wetten uitgedrukte geval, maar mede volSAnalogie der l. S4.ff. al SCtum Trebellian.; (fchoon me s.u..i.„t;n™n het arhitrium bonis vin), omtrent de ahenandi facultas, op alle andere gevallen, daar, het zy Conthoraalen, het zy andere perzoonen, de een den anderen, onder die conditie tot Erfgenaamen ftellen, " dat het geen na doode van de langstleevende overfchiet, alleen aan die gefubftitueerde " Erfgenaamen koomen zal " , is overgenoomen; gelyk onder anderen te zien is, by Voet ad. tit. ff. de ufufruüu & quemad. mi utat als hy zegt: nam fi plena nullis que reftrfa con- ditionibus alienandi facultas concesfaappareat, gelyk in deezen, daar de Disponenten willen, "dat de langstleevende daar me- de zal handelen na lust en welgevallen' ) dubitan vix poteft auinSmul cum ufufruEtu proprietas data cenferi debeat , cum onere SSfcSfft *tpe adeotalis dispofitie teftatoris perinde habenda ft a fi eim, cui ita ufusfruclus datus eft, rogasfet reftituere qu dquid post mortem rogati fupererit ex testatoris ragantisre. Cui ronfequens eft, ut et dodrantem ahenando abfumere posfit, Mo auadrante refiituendo teneatur cavere, rejiumi»™ wwn aB J * r..^„ „„nAmvtp™. temtore mortis apparuent uper- efTi; waar mede kunnen vergeleeken worden, van Zutphen tit. fideicommis. §. 8. &> ±6., C^zov.jurisp.for. P'^nft'8 definü. i7., Gomzz. refol. torn cap. 5. n.161., Schomaker  24.6 OVERYSSELS CH cons. p. 2. cons. 49. n. 89. en ten opzichte van onze Overyffelfche Rechtsgeleerdheid, het Stadr. van Deventer p. 3. tit. 8. art.2. Zulks dat ten huidigen dage, zodaanige teftamentaire dispoli. tie als de onderhavige, geenzints verknocht is aan dat arbitrium boni viri, het geen naar het;us vetus by de Romeinen, omtrent de alienatien en vervreemdingen van zulk eenen, onder voormelden last geinftitueerden Erfgenaam, voormaals plaats had , en te obferveeren ftond; dan men volgt hier omtrent het jus novum in Novella 108. êf auth. C. contra, ad SCtum Trebel. lian.; in diervoegen, dat thands ingevalle (gelyk hier) over het gedrag en handelwyze van zulk eenen bevoordeelden Erfgenaam , die echter met vooraangetoogen fideicommisfaire belasting is bezwaard, verfchil ontftaat, (gelyk alhier door Pand ver • weerderen is gemoveerd), niet behoeft te worden onderzogt, of die gene, welke, gelyk de langstleevende Goossen Broese, by uiterfte wille zyner vrouw (nam duo funt teftamenta li. eet in una charta), tot Erfgenaamen haarer nalaatenfchap pleno jure is aangefteld, om daar mede te doen en te handelen naar lusten welgevallen, die veralieneerde en by leevendigen lyve verteerde goederen, fecundum arbitrium boni viri, volgens de veranderde L. 54./. adSCt. Trebell. verkocht, weggemaakt of verteerd heeft, maar alleen of hy de vierde portie van de nalaatenfchap zyner vrouwe, (cafu necesfitatis caterisque definitiscaufis etiam exclufis,Brunnem. ad.d.auth.n. 79.) welke nalaatenfchap de halffcheid van den geconfolideerden en geconfundeerden boedel uitmaakt, aan die gefubftitueerde vrouwen Erfgenaamen heeft overgelaaten, vide DD. laud.; en voor het tweede, of hy die alienatien, verteeringen en o. vergiften, abïibus inter vivos heeft gedaan, en niet by Aften welke naar uiterfte willen zweemen , of post mortem eerst van verbindende kracht zouden worden, om dat hy verplicht is te reftitueeren, quidquid tempore mortis ex bonis pradefunctce uxoris fuperest, zo als over de laatste uitzondering, bovendien inhoud der wetten, alle uiterfte willen, dispofitien over dus. daanige vermaakte goederen, verbis perfpicuis verbiedende, kunnen gezien worden, Holl. Conf uit. par. 5. conf. 253. p. 748. par.  ADVYSBOEK. 247 par. 6. cons. go, p. 520. Resp. Ultr.par. i.cons. 54./)^. 18. n. 17. êf 18. hoe enim arbitrium boni Viri, (zegt de Heer Richter add. Auth. C. ad. SCtum Trebellian.) cum admodum incertum erat (alius enim aliud, pro ratione circumftantiarum, arbitrabatur) ac ea incertitudo facile materiam Utis prabtbat, , ad eas amputandas Justinianus Nov. 108. cap. 1. hoe fidei. 1 commisfi genus aliter moderatus eft, nimirum, ut talis her es, fi- ■ ve fit filius five alius extraneus, pos fit usque ad dodrantem res , diminuere, quadrantem verofideicommisfario reftituere, quafi tes- tator tantillum faltem voluisfet ad eum pervenire. Vallende in 't geheel geene fpeculatie of bedenking, over de wyze, op ■ welke de aldus bevoorrechte langstleevende Echtgenoot, om» I trent de goederen in zyn leeven zich heeft gedragen, of hy ] benodigd is geweest dezelve te verkoopen, te vermangelen, of zich op eenigerhande wyze weerloos te maaken, ■ zo maar niet de aperte dolo van denzelven , fufficientibus ,probationibus komt te geblyken, het geen met reden door Brunneman ad. d. auth. C. ad. Set. Trebellian. n. 9, jo, 11. en ad L. 54. ff. ad Set. Trebellian. DD. als een jure Roma< no novo onveranderd (fchoon hier voor zo verre in ueezen gebleken is,) ontoepasfelyk geval gefteld word, en hy om. !trent de alienatien, giften of andere boedels diminutien, ■alleen actibus inter vivos zyne fchikkingen gemaakt heeft; 111 zo verre zeiven, dat hy Goossen Broese als mede bevoegd moet worden geacht, om uit hoofde van het aan hem ad tempus vitee vermaakte plenum dominium, zyner vrouwelyke : nalaatenfchap, niet flegts ten zynen nutte en behoeven, de goederen der nalaatenfchap heeft mogen alieneeren, maar ! ook daar van, volgens den aart en eigenfehappen, welke men ;aan het hem gegunde dominium plenum, en handeling naar ;zyn luft en welgevallen toekennen moet,by Aften onder de ] leevendigen, aan anderen giften heeft mogen doen; gelyk 1 dit niet flegts Brunneman ad d. auth. n. 3. Richter en andet ren door het generaale verbum diminuere te kennen geeven , maar word zulks inzonderheid, door den fchranderlten der uitleggeren, Cutacius ad Novellam. 39. Utt. m. F. met aant>& wy»  248 OVERYS.SELSCH wyzing van het onderfcheid, inter jus Romanum vetus 6? novum geleerd, als hy zegt: quamobrem Justinianus in Novel la 108. diminutioni certum modum dedit, ut heer es rogatus fuperfluum reftituere, NB. diminuat pro dodrante omni ex caufa, at ut folum quadrantem fideicommisfario fervare teneatur. Moetende de woorden van de Novella 108. cap. i. non enim conce. dimus ei, qui gravatus éjl, donationihusutialiquibus, niet in het afgetrokkene worden befchouwd, cum turpe fit Jcto tota lege nondum perlectajudicare, l. 24.. ff. de Legib., maar in het verband met de volgende, & forfan ex fiudio intervertendi fideicommisfi causfa ut etiam quarta infiitutionis minuatur, worden nagezien, wanneer dezelve niet anders aanduiden , dan dat alleen die donationes verboden zyn, welke tot nadeel en diminutie, der ééne vierde portie verftrekken; ten minsten, dat alleen volgens de diftin&ie van Brunneman en anderen, zodaanige donationes_zyn verboden, welke aperto dolo, en totelufiederfideicommisl'aire'Erfgenaamen, volgens doorflaande daar van by te brengene bewyzen, (het geen wy hier niet verder willen uitpluizen of beflisfen) gefchieden; van welk geval, de Heer van Leeuwen in Cens.For. p. 1. lib. 3. cap. 7\n. 15. by Pand. verweerderen buiten onze hypothefeaangehaald, medehandeld, gelyk uit de woorden infraudmi fubfiitutigeblykenkan. Invoegen dat hier tegen de fado overwogen wordende, dat de een honderd en vyftig guldens by den Pandeisfcher nomine uxoris, onder het eerste poincr. vervat, heenkomen uithoof, de van eene donatio remuneratoria inter vivos, begreepen in het Extract uit het Prothocol vain vrywillige jurisdictiën deezes Schoutampts, in dato den 17 January 1763, leggende by Justificatie, by het welke Goossen Broese voor den Heer Verwalter Schout en Keurnoten, erfcheenen en verklaard heeft: "dat hy uitzonderlinge gedienftigheid, hem en zyne „ vrouw zaliger beweezen en genooten, eenige jaaren van zy„ ne tegenswoordige huishoudster Harmanna Berents , v 5) tot hier toe,zonder eenig loon tebefpreekenofbelooven, „ hy Comparant alzodaanige dienst en getrouwigheid aizo 3, min onbeloond meende te moeten laaten, als zy het zelve voor  ADVYSBOEKt 249 „ voor niets verplicht is, daarom Comparant uit die affe&ie, „ erkentenis, en tot voorkoming van alle twyffelinge<%>ent„ lyk heeft verklaard, dat hy aan Hermanna Berends met „ warme hand hadde gegeeven, gelyk als nog doet by deezen, „ het bedde peuluwe, kusfens en dekens, zo als by haar be„ flaapen word, mitsgaders één honderd en vyftig guldens, „ welke hy bekende aan haar fchuldig te wezen ", willende door deeze zyne gifte en fchuldbekentenis, zich ten aanzien van Pandeisfchers Ehevrouw kwyten; want, of wel de alhier gevorderde één honderd vyftig guldens, niet aanftonds in handen van Pandeisfchers Ehevrouw door extraditie zyn Overgegaan, maar , in tegendeel dezelve in den boedel van wylen Goossen Broese , die dezelve als doen bekende fchul. dig te zyn, moeten geoordeeld worden tot aan zynen dood te zyn verbleven, nu de Pandverweerderen daar van geene quitantie of andere blyk van voldoeninge geproduceerd hebben , en de voorgeevens als of Broese die ftraks zoudebe. taald hebben, tegens den inhoud van het inftrument en de fchuldbekentenis, diametraal aanloopen; en het overzulks ■wel eenige oppervlakkige bedenkinge zoude hebben, als of dit geenzints eene geoorloofde donatio remuneratoria &'favorabüis inter vivos maar mortis causfa, zyn zoude, zo is zulks echter niet flegts door de daadelyke fchuldbekentenis, waardoor de overleedene debitor en Pandeisfchers Ehevrouw ereditrix geworden is, en door het geen in vry fterker termen uit de§. 13.^ 15. Infiit. de inut. Jiipulat., L. 17. ff. de conditl. indebiti, L. II, C. de contrah. & commit. Jiipulat. door Voet. ad. tit. ff. de donat. §. 4. (ter betoog dat de folutionis dilatio post. mortem eene donatio inter vivos tot geene donatio mortis causfa ftellen kan) en anderen is aangedrongen, ten eenenmaale buiten bedenking gefteld, maar word teffens door de kleinte der giften, en de adjeüa jufta remunerandi causfa (waar tegens Pandverweerderen buiten bewys te vergeeffch zich immers in deezen moede gemaakt hebben) alle prefumtie van een dolus■' intervertendi fideicommisfi, ten eenenmaale gecasfeerd; zo kan het dan in opzichte deezer petitie volgens gelegde gronden, geen twyffel hebben, dat even zo berechII. Deel. I i tigd  z5o O V E R Y S S E L S C H tigd, de overleedene Goossen Broese tot het doen deezer doncMo remuneratoria inter vivos geweest is , Pandeisfchers Ehevrouw, ook mede even zo veel recht tot de acceptatie van dien gehad heeft; welke acceptatie, zy, fchoon niet mede in judicio gecompareerd,door hetaanneemen en bewaa. ren deezer Afte, en het daadelyke aanvaarden van het daar by gegeeven beddegoed, ad validitatem donationis genoeg getoond heeft, Tuschius voce acceptatio conclus. 70. n. 34. daar het even veel is, rebus vel verbis confenfus datur; zonder dat de plaats by van Leeuwen Roomfch Holl. Recht. lib. 3. cap. 8. n. 10. (als fpreekende van gevallen, daar by wege van uiterfte willen, dispofitien over die met zulk een verband bezwaarde goederen arangementen gemaakt waren) tegens deeze Helling het minfte aanloopt; gelyk om dezelve reden ten opzichte der tweede petitie, al mede geene bedenking heeft mogen gemaakt worden, dat Goossen Broese recht gehad heeft, om zich by gerichtelyke Acte van den 23 February 1708, tot fchuldenaar van Pandeisfchers Ehevrouw, in opzichte der vyf jaaren loon by haar verdient, en tegens demaatige zomma van vyf en twintig guldens in het jaar uitgetrokken, te ftellen, en te declareeren uit dien hoofde reeds een honderd vyf en twintig guldens ", aan haar fchuldig te zyn; zo min als wy,met reden hebben mogen hefiteeren dat even gelyk deezen overleedenen, door niemand der ge' lubfhtueerde Erfgenaamen, konde worden betwist een meid tot zynen dienst te houden , het geen zei ven naar onmen. fchelykheid en onrechmatigheid zoude zweemen; ook even weinig, deeze gefubftitueerde Erfgenaamen en Pandverweerderen , thands met den minften fchyn van recht aan Pandeisfchers Ehevrouw krachte van die judicieele bekentenis, qua exjuperat omnes probationes per tot. tit. ff. deconfesfis, boven de ƒ 125 — : — : toen ten tyd der Acte reeds verdient, het nog loopende jaar waar in Goossen Broese korten tyd na dato is overleeden, zonder het allerminfte bewys te befpierendaar doch, zo zy hadden willen of mogen ftaande houden' dat deeze verklaaringe van gehoudentheid, ex falfa vel dolofa caus.  ADVYSBOEK. 251 lausfa gefchied was intervertendi fideicommisfi gratia, zulks nier. met een nttakt en onbewezen voorgeeven, maar metvoldoende preuves hadden moeten goed maaken, cum unusquisque cenfeatur bonus donec contrarium probetur. Hebbende wy ten. respeiSte van het loopende jaar, waar in Goossen Broese weinig tyd of dagen na dato der A&e is overleeden, wel in aanmerking genomen, de korte tyd na welke Goossen Broese overleeden is, doch omtrent de adjudicatie geen verandering mogen maaken, nu in de A6te uitdrukkelyk van het fterfjaar gefproken word, en het naar rechten aangaat, dat eene zekere zomma by het jaar betaald en iemand daar by het jaar aangenomen zynde , als dan het geheel jaar compe • teerd en betaald moet worden , fchoon de aanneemer maar weinig tyd na het intreden gelëeft heeft, Voet ad tit. f. locati n. 27. verfu: fi ex ejus latere. Dan wy hebben echter in deezen voor den Pandeisfcher nomine uxoris, geen valabel fundament kunnen vinden, om boven dit fterfjaar volgens de verdere petitie onder dit tweede poinEt, aan haar nog verder loon te moeten toekennen, nu hy geen het minfte bewys heeft bygebracht, dat de Erfgenaamen zyne Ehevrouw van nieuws zouden hebben ingehuurd, daar bekendlyk door den dood, de huure van dienftbooden ipfo jure gebrooken word, Regiem, op de Dienstboden in deeze Provincie, en Schrassert. ad Re f. Velav. cap. 26. p. 433- «• 3- en het geen van het niet overneemen der boedels goederen &c. gezegt word, by ons niet van dat gewigt heeft mogen geacht worden, om daar op Pandverweerderen pro portionibus hcereditariis te verwyzen, nu de eigen pofitien en Hellingen, dat, (te weeten) het huis haar eigendommelyk uit krachte van Transport wettig toe komt, en aldus by haar pro domino geposfideerd word, daar mede ftryden ; waarom dan in dit opzichte der Pandverweerderen defenfie hebben moeten goedkeuren, al waar het fchoon dat al anders de pofitien by Juftificatie vervat: ''dat Pandeisfcher Ehevrouw door de Erfgenaamen zoude verzogt „ zyn in den dienst te continueeren ", (fchoon van alle bewys ontbloot,) waarachtig zyn mogten, wyl wy verplicht zyn I i 2 fi-  252 OVERYSSELSCH fecundum atta & probata recht te doen, en daar op pasfen zoude : fibi non jus deficit, fed probatio. Zo als wy al wyder aan Pandverweerderen, nomine uxoris, irh mers m deeze proceduure, hebben moeten ontzeggen, de twee pretenfien uit krachte van cesfie van Actie, onder het vierde poinSt gevorderd; om dat alhier geen het allerminfte bewys is bygebracht, van het mandatum , uit krachte van welk zy Pandeisfchers vrouwe, recht zoude gehad hebben, deeze waaren voor rekening des boedels te haaien en te confumeeren • en het mandatum tacitum, genomen uit hoofde haarer con'. tinuatie van diepst, en het aanhouden der huishoudingefbei. de by Pandverweerderen tegengefprooken) alhier geenzints door het produceeren van bewyzen, in ftaat gebracht is, dat wy daar over (zonder aan den Pandverweerderen fuftenue dat zulks alles by ufurpatie en willekeurig gefchied is, .en de daar over gereferveerde actiën, een irreparabele preeiuditie toe te voegen , waar voor zich een Richter wel moet wagten, arg Z.54. ff. dejudiciis, Voet. ad tit.n. 50.) hebben mogen von. nisfen. 0 Als mede, dan nog die posten van huure en dedomagement, welke voor het gebruiken van het huis en bewaaren der goe' deren, onder het derde pointt, by Acte van Pandinge zyn gefpecificeerd; en ten laatften, de eifch van fecuriteit, voor alle verdere poften onder het vyf de poinEt, wegens huishoudeiyke coniumptie, en verdere noodwendigheden, is te bla de gebracht; alzo beide deeze gefchilftukken, over en weder by bloote onbewezene affirmatives en negatives, zyn behandeld, en niet m ftaat van wyzen zyn gebracht, voorts daar en boven, dan nog aan verfcheidene andere Actiën engefoveer de fuftenues ondergefchikt zyn, en in deeze proceduure van Pandinge, niet kunnen behandeld worden; gelyk wy daarom aan ieder der parthyen litiganten, over een en ander byvoorzeide drie poincten, in de Acte van Pandinge begrepen, derzelver fuftenues en actiën, naar goeden raade hebben voorbe. houden , om die fecundum legitimos tramites, tegens eikanderen te kunnen discuteeren. In-  ADVYSBOEK. 253 Invoegen dan nu, alles quo ad materiam der aften, waar uit de t wee toegekende petitiën fpruiten, afgehandeld zynde, wy dan nog coronidis loco, ten opzichte der formaliteit van dien, tot we. derlegging van Pandverweerderen fuftenue, wel hebben willen opmerken; dat wy de eerfte Afte, als bevattende eene donatio inter vivos, volftrekt quo adformam, mede duchtig hebben geoordeeld. Nu van den eenen kant algemeenen rechtens is, dat men de donationes inter vivos, buiten de minfte plechtigheden, by eigen handtekening, ja zeiven by een brief kanen mag vervatten, dus nog zo veel te meer, op een vry plechtiger wyze in den gerichte, voorScholtusenKeurnooten, ten Prothocolle celebreeren en doen infereeren, Voet. ad tit. ff. donat. n. 12., Nicolaus de Passerib. de fcriptura privata, lib. 3. cap. 12., Sande decis. Fnfic. lib. 5. tit. 1. definit. 3., Huber. Hedend. Rechtsg. lib. 3. cap. 34. n. 5. en 10. per leges, ibidem citatas; en van den anderen kant, ons Landr. part, 2. tit. 5. art. 4. fpreekende van de forme op welke men giftingen van mobile goederen doen mag, bekendelyk te verftaan is, van giften ter zaake des doods, die by uiterfte wille of codicillaire dispofitien anderzints plegen te gefchieden , zo als onderfcheidene reizen in deeze Provincie, door de kundigfte Rechtsgeleerden is geadvifeerd. Daar, wat de tweede Afte van fchuldbekenning van het loon betreft, wy geene reden vinden kunnen, waarom iemand, zulks, tot voorkoming van verfchil (voor al in deeze omftandigheden te vreezen) by zulk een Afte van fchuldbekenning ten Prothocolle willende vervatten , zulks niet zoude mogen doen. —De renthen zyn ob infignem differenties rationem, wegens de gifte a die mortis, en wegens de fchuld van loon, van den dag der proceduure toegekent, met bepaaling tegens drie per cent, volgens Voet ad. tit.ff.de ufuris. . De kosten der proceduure hebben wy tot laste der Pandver- weerderen daar om, (fchoon alles niet gevolgt is) moeten brengen, dewyl dezelve geene behoorlykeprefentatie/>ropor. üonibus hcereditariis gedaan hebben; doch hebben wy de Pandverweerderen echter niet wyder dan pro portionibus hesreditaI j q riis  254 O VERYS S ELSC H nis kunnen condemneeren; alzo niemand verder dan voor zy. ne hereditaire portie, in des boedels ordinarie lasten behoeft te dragen , Voet. ad tit. ff. de acquir. vel omitt. hceredit. n. 20.waarom dan teffens de pandinge niet verder, als op de hereditaire portien hebben kunnen doen voortgaan. Om welke dan en andere redenen en rechten meer, het Wel Edele Schouten gerichte van Wyhe voornoemd, met toe. getrokken Advys van den Ondergetekenden Rechtsgepromo • veerden, recht doende; erkend en verftaat:" dat de Pandver. „ weerderen, in derzelver qualiteit van medeErfgenaamen der „ wederhalffcheid der nalaatenfchap van wylen GoossenBroe. „ se en Wendeltje Willems Dooters , in leeven Ehelieden, „ behooren te worden gecondemneerd, gelyk dezelve gecon„ demneerd worden by deezen, om den Pandeisfcher nomine „ uxoris, Harmanna Berends , of nu pro fe en als vader en j, voogd zyner onmondige kinderen, volgens gedaane reas„ fumtie, pro portionibus hcereditariis, en voor die aandeelen „ welke dezelve uit gezegde boedel competeeren, promDte„ lyk te moeten opleggen en betaalen, derzelver hereditai„ re aandeelen,, in de byAéle van Pandinge gelibelleerde gif„ te, ad één honderd en vyftig guldens, als mede de renthe „ om dien tegens drie per cent van den fterfdag van Goossen 3, Broese, te rekenen; en voorts, in de mede gevorderde zom. ,, ma van één honderd vyf en twintig guldens, wegens verdient „ loon, en vyf en twintig guldens daar en boven voor het „ fterfjaar, als mede in de renthen van dien, zedert den aan • „ leg deezer proceduuren, tegens drie per cent te rekenen: „ voorbehoudens aan den Pandeisfcher, nomine uxoris pro „ fe & qualit. qua, zyn rechtten opzichte der verdere aandee. „ len deezer pretenfien, met de renthen van dien tegens al- I „ le de overige Erfgenaamen deezes boedels; met condemna„ tie van dezelve Pandverweerderen in de volle advys en fpor- ; „ tulgelden, als mede in alle en de geheele verdere kosten der „ proceduure; verftaande, voor dit een en ander in zo verre, „ te zyn gedaan een goede Pandinge, en een kwaade Pandkee„ ring ondernomen; wien ten gevolge, de opbading en aan- » ei-  ADV YSBOEK. 255 „ eigening op de hereditaire Erfportien der Pandverweer„ deren, in de nagebleeven meubilaire bepande boedels goe> „ deren, tegens den veertienden dag napronuntiatiedeezes, ,, haaren voortgang zal gewinnen; wordende voor het overi„ ge, de Pandeisfcher nomweiiiorw, of mtprofe & qual.qua, „ deszelvs gefuftineerde recht van actie, in opzichte van al„ le die verdere by Acte van Pandinge vervatte pretenlien, „ te zamen, en ieder in 't byzonder, naar recht en reden ge„ relèrveerd; als mede aan de Pandverweerderen, hunne ver„ weering en verdere fuftenues, nopens den verkoop en „ transport der behuizinge, en wat dies meer is, zo zy zich „ hebben willen voorbehouden". Aldus by my Ondergetekende geadvifeerd binnen Deventer, den 11 February 1772. Everh. Herm. Putman, Dr. XLIIL CONSULTATIE. Advys en Sententie,over Penning fchuld, voor geleverde waaren ; in Contumaciam. In Contumacieele zaaken, by forme van Arrest voor dit Wel Edele Schouten Gerichte van Ysfelmuiden , al nogftrydig en onbefiist hangende, tusfchen Dirck Gerryt Dyk, Arrestant en Aanlegger ter eenre, op en tegens, Geert Cabbes , Gearresteerde ter andere zyde; alwaar de Arrestant en Aanlegger, by zyne Juftificatie van Arrest, hoofdzaakelyk deed pofeeren en voordragen, dat hy binnen Campen zoude gehouden hebben, en als nog houden, een Grutmolen , en gewoon zyn, het meel daar op gemaalen, te flyteri ; onder anderen mede aan die lieden, welke zich tegenswoordig in Mastenbroek in het Grooteblok, of zogenaamde Koekoek, om te veenen, met der woon neerzetten; dat hy ook al me- de,  256 OVERYSSELSCH de, zulks eene leverantie zoude gedaan hebben, aan Geert Cabbes, thands Gearrefteerde en Gedaagde; welke dit meel gewoon was, om aan de aldaar woonende of yerkeerende lieden te verkoopen; dat het uit deezen hoofde in het voorleeden jaar 1764, zoude gebeurd zyn, dat hy aan den Ge. arresteerden zoude hebben verkocht en afgeleverd, verfcheidene fchepels meel, met dien gevolge, dat dezelve aan hem uit deezen hoofde, al nog per rest zoude zyn fchuldig gebleven, eene zomma van honderd agt en veertig guldens , veertien ftuivers, als mede wegens veertigachtergehoudenezakjes, ieder zakje tegens drie ftuivers gerekend, zes guldens te zaamen , falv0 calculo , monteerende de zomma van éen honderd vier en vyftig guldens, veertien ftuivers, alles met meerde, ren te vinden by het Extraft uit het fchuldboek/wè ^- Dat,de Arreftant na deezen vertrouwd hadde, dat de Gearrefteerde, hem op eene behoorlyke tyd zoude betaald hebben, en daarom zich door Gearrefteerdes fchoone beloften hadde laaten vergenoegen, zonder te kunnen denken of vermoeden, dat hy hem zoude willen misleiden ; tot dat eindelyk tot zyn groote leedweezen had moeten ondervinden, dat de Gearresteerde zich, zonder alvoorens te betaalen, geabfenteerd had; waar door dan de Arrestant genooddrongen zoude zyn geworden, om op andere middelen bedacht te zyn; in zo verre, dat hy ontwaar wordende, dat de Gearrefteerde nog eenigen turf op den Koekoek hadde achtergelaaten , en dat dezelve op den 5 * ebruary 1765 Gerichtelyk zoude verkocht worden, te raade was geworden, Arrest te doen op al zodaanige zomma penningen, als" op dien dag door deezen Wel Edelen Schouten gerichte van Ysfelmuiden, van gemelde turf zoude gemaakt ■ worden ; hoedaanig Arrest dan voorts Landzedelyk vervolgd zynde, zo deede de Arrestant en Aanlegger, onder protest van zich tot geen overtollig bewys te willen ïnlaaten, ex dittis dicendis nobiliterque fupplendis, omni meliori modo concludeeren: j „ dat de Gearrefteerde by Sententie zal worden gecondem„ neerd, in de betaaling van eene zomma van honderd acht „ en veertig guldens veertien ftuivers; en dan, ten twee- „  ADVYSBOEK. 257 „ den in eene zomma van zes guldens, wegens het vermis „ en achterhouden van veertig zakjes, het Huk gerekend „ op drie ftuivers, beide cum ufuns a die mora, & expenjis ; „ en dat de gearrefteerde penningen , voor zo ver die „ ftrekken, daar voor verwonnen en executabel zuilen wor. „ den verklaard, idque cum imploratione nobüisfimi Judicanti. „ urn officii, ofte &c ". Hier over gezien, en met vereifchte attentie geleezen de Atta Prothocollaria, beginnende den 5 February 1675, en eindigende den 12 July 1765 enz., alles overeenkomftig den Gerichtelyken door den Heer Scholtus, beneffens des Arreftants Advocaat betekenden Inventaris, in dato den 6 Augustus 1765; en gelettet op alles, waar op tot handhaaving eener onzydige Juftitie maar eenigzints te letten ftonde; inzonderheid overwogen, dat of wel ingevolge de Saxifche en Veluwfche Wetten, de kracht eener Contumacie zo groot is , dat daar door de Gedaagde en Gecontumaceerde het geheele Proces verliest,en in den Eifch des Aanleggers zonder verder bewys gedoemd word; gelyk omtrent de eerfte te zien is, by Carpzovius in Procef. Jur. tit. 8. art 2.n. 4., 5., en van de laatfte getuigd word, door Schrassert , ad Reform. Vdav. cap. 9. art. 4. n. 1. met deeze woorden : rejeclis pluribus, Usque diverjis poenis, quibus de jure Romano contumacia in jus vocati coercebatur praxis nostra unam agnoscit,; condtmnationem fcilicet rei in petionem aStoris cum expenfis, & id quidem licet de indebito conftet; onze Heeren Wetgeeveren echter, by ons welgereguleerde Landrecht, meerder in deezen opzichte de billykheid betracht hebben, als Hoogstdezelve, part. , 1. tit. 12. art. 3, den Richteren, buiten en behalven gegeeven voorfchrift der te erhoudene Contumacie , gelasten: "in cas „ van voorfchreevene Contumacie, zal niet te min de Aan„ legger zynen Eifch fummarie bewyzen, en, des noods, „ naar wigtigheid van zaaken , met ééde verklaaren niet an„ ders te weeten, als dat dezelve oprecht en waarachtig is". Invoegen dan ter decilie eener Contumacieele proceduure, II. Deel. K k dee.  a58 O V E R Y S S E L S C H deeze twee hoofdpoin&en in confideratie zullen moeten koo* men; als eerftelyk, of de Contumacie, naar het prefcript Landrechtens, verzocht en erhouden is; en dan voorliet tweede, of de Aanlegger zynen Eifch wel fummurie bewezen hebbe. -Het eerfte aangaande, na alvorens met een woord vermeld te hebben, dat uit het beloop der proceduure, en inzonderheid uit de twee beëdigde Kondfchappen van Derck Verbeek en Lambert Dirkszen Sloothaak , die by Intendit verklaaren: "dat de Gearrefteerde Geert Cabbes , in het af„ geweeken jaar 1760 van den Koekoek is weggegaan", is komen te manifefteeren, dat niet alleen deeze Gearrefteerde thands uitheemfch is, maar ook voor een voorvluchtig perzoon moet gehouden worden, zodaanig, dat men met gerustheid tegens hem, "by forme van Arrest, op zyne goederen ingevolge Landrecht, part. 1. tit. 5. art 1., en voorts met edic» ta ad valvas, of in de drie naafte Kerspels-Kerken, naar prefcript, Landr. part. i. tit. 4. art. 6. heeft mogen procedeeren; zo ftaat alhier tenoteeren, dat het uit de prothocollaire Dingtaalen van den 5 Febr. niet alleen geblykt, dat de Arreftant voor deeze zyne pretenfie, op het provenue der penningen van de Gerichtelyke distractie der turf, den Gearrefteerden toebehoorende , heeft Arrest gedaan, maar ook dat hy by Prothocoliair Reces van den 15 Maart 1765, van deezen Wel Ed. Gerichte , door zynen bedienden Advocaat, G. A. Herweyer, naderhand door hem by Reces van den 26 April 1765 gerichtelyk gequalificeerd, heeft verzocht en erhouden, het afgaan der edictaale Wheeten in de drie naafte Kerspels-Kerken , waar by gemelde Gearrefteerde tegens den 26 April 1765, zoude worden geciteerd, om het aangelegde Ar-" rest te zien juftificeeren; wien ten gevolge danook,deedictaale Wheeten van citatie, tegens den 26 April 1765, door deezen Wel Edelen Gerichte behoorlyk aan de drie naaste KerfpelsKerken, Campen, Maftenbroeic en Wilfum, als mede ter plaatfe interpojiti arresti te Ysfelmuiden, ingevolge Landrecht, part. ï. tit. 4. art. 6.part. 1. tit. 21. art. 12. gedepefcheerd, en  ADV Y S B O E K. 25P cn aldaar op drie achtereenvolgende zondagen, en wel eerftelyk op den 8 Maart 1765, en dus nog even binnen de veertien dagen, na verloop der vier weeken van het gedaane Arreft, ingevolge Reglement van den 14 April I7r9- art- 22 '•> voorts den 25 Maart, en 1 April gepubliceerd ,en eenmaal geaffigeerd zyn, naar luid der vier Relaafen van de refpe&ive Kosteren op de Wheeten. Dat hy Arreftant ook vervolgens op den 26 April 1765, zich behoorlyk in den Gerichte gefisteerd, van Juftificatie van Arrest gediend, by Reces, na voorgaande aaneifchinge Contumacie ten profyte, als naar Landr. part. t, tit. 12 art 1. verzocht, en ook op eene legaale wyze by Decreet bekomen heeft. Dat ook al wyders Arrestants bediende, Advocaat G. A. Herweyer op den 14 dag, invallende op den 10 May 1765, zich aan den Gerichte gefifteerd, op de purge der Contumacie gewagt, en voorts de tweede Contumacie ingevolge Landr. part. 1. tit. 12. art. 2. dat is te zeggen, verftek van alle dcclinatoire en dilatoire Exceptien,na voorgaande aaneisfehinge, verzocht de tweede citatie tegens den maandelykfchen dag, al mede naar Landr. d. I. gerequireerd, en een en ander by Decreet geobtineerd heeft; want of wel met woordelyk het verftek van alle declinatoire en dilatoire Exceptien door Arrestants Bediende geëifcht,maar alleen Contumacie, ingevolge Landrecht is bedongen, en by Decreet erhouden, zo hebben wy geen reden gevonden, om te twyffe • len, dat deeze Contumacie, die op de vereifchte veertiende dag bedongen is, nadat de Arreftant bevorens gezegt hadde, dat hy ftond te wachten en waaren op de purge van die huiden veertien dagen tegens den Gearrefteerden erhoudene Contumacie, alleen ziet op het verftek van alle declinatoire en dilatoire Exceptien; buiten en behalven , dat in Contumacieele decifien, geene dilatoire of declinatoire Exceptien, welke boven dien nimmer door een Judex ex Officio mogen gefuppleerd worden, te pas komen, zo maar aan den zin en wille der Heeren Wetgeeveren voldaan is, waar omtrent geene hefitatie in het onderhavige geval hebben gemaakt. ö K k 2 Ten  260 OVERYSSELSCH Ten laatften , is mede uit de Relaafen der vier Kofteren van Campen, Maftenbroek, Wilfum, en Ysfelmuiden onder de vier Wheeten, gebleeken, dat de Gearrefteerde Geert Cabbes , daar by en op die vier naar Landrecht daar toe verordende plaatfen, gelyk hier voren is bewezen, op drie achter een volgende zondagen, den 20, 28 May en 3 Juny 1765, ten tweeden maale, debite tegens den maandelyken dag, om de / Pinkfter vacantie, invallende den 7 Juny, voor deezea Wel Ed. Gerichte, ingevolge Landrecht part. 1. tit. 12. art. 12. geciteerd is, en dat Arreftants Bediende by faute van non comparitie, des Gearrefteerden op den 7 Juny tegens denzelven , na voorgaande aaneisfchinge , Contumacie ten principaalen verzogt, en by Decreet erhouden heeft. Waar door dan aan dit ons eerfte ter discusfie voorgeftelde poinét, volkomen door den Arreftant voldaan houdende; zo zal men kortelyk toetreden tot het tweede, en onderzoeken , "of de Arreftant, ingevolge Landrecht part. 1. tit. 12. art. 3. zynen Eifch fummarie heeft bewezen". Waar omtrent men gevonden heeft, dat ten bewyze van dien zyn overgelegd, eerfielyk, eene fpecifyque Rekening van hét de. bet en credit van de Gearrefteerde, by Juftificatie van Arreft gevoegt; en dan ten tweeden, eene beëdigde kondfchap van Derck Verbeek en Lambert Derksen Sloothaak , bylntendit geappliceerd; omtrent welk eerfte, aan vankei yk in betrachting genomen, dat dit Extract opleverd eene Rekening uit een koopmans boek getrokken; en dan voor het tweede geconfidereerd, dat, of wel naar Roomfche Wetten aan gene private aantekeningen in Boeken, zonder ondertekening des Debiteurs, geloof gegeeven wierde, quia periculofum videbatur, ut ei fcriptura crederetur qua unusquisque fibi adnotatione propria debitorem confiituit, L. 5. L. 7. cod. de probat, onze Heeren Wetgeeveren echter, uit eene byzondere achting voor den Koophandel , die onmogelyk konde gedreeven worden, wanneer altoos van wederzyden, en van den ontvangst en van de afleveringe, handfchriften vereifcht wierden, in navolging of te gelyk met andere koophandel dry vende Pro-  ADVYSBOEK. 261 Provinciën en Landen, hebben gewild: "dat de Boeken en Re„ gillers van Kooplieden, in haare handeling voor vroom en „ oprecht bekend, in zaaken van haaren dagelykfchen handel „ of neeringe, en niet verder, half bewys vinden, zo dat „ zy zulks met haaren ééd mogen fuppleeren", Landr. part. l\ tit 14. art. 3. waar mede vergeleeken kunnen worden, S'.adr. van Deventer part, 2. tit. 14. art. 3.,Groenew. ad L, 5. C. de probation., Voet ad. tit. ff. de fid. Inftrument. n. 11. i2.,Huber Hedend. Rechtsgel. 2. d. 2. b. cap. zo.en^Q.y Schrassert. ai. Reform. Velav. cap. 11. §. 4., Wassen, pratt. jud. cap. 1. §. 201., Mevius ad. jus Lubec. Lib. s.tit. ó.art. 4. n. 12. 13., MATHiEus de judic. disput. Uit. thes. 64. fchynt het zeer weinig bedenking te hebben, dat de Arreftant, die, buiten en behalven deeze fpecificque Rekening,niet alleen met de kondfchap by Intendit door die twee boven gezeide Getuigen heeft bewezen, "een koopman in meel te zyn", maar ook teffens daar gedaan, " dat de Geareffceerde Geert „ Cabbes gewoon is geweest, dit meel, dat hy in het jaar „ 1764 op de Koekoek verkocht heeft, by den Arreftant „ te koopen", en dus daar mede zynen Eifch ten halven heeft bewezen, en daarom, onder impofitie en prefencatie dier éédleiftinge, in deszelvs Eifch en conclufie allezints flagen moet. Dan men kan niet voorby, kortelyk aan te roeren die zwarigheid, welke zich tegens dit opleggen van den fuppletoiren ééd komt op te doen, daar in refideerende, dat de Arreftant noch by Justificatie van Arrest, noch by Intendit eenige de minste prefentatie van ééde gedaan heeft; dan hoe zeer ook deeze tegenwerping mogte fchynen te obfteeren, heeft men echter geene de minste zwarigheid gemaakt, den Arreftant dien ééd te imponeeren, en na preftatie van dien den Gearrefteerden in den eisch en conclufie condemneeren; eensdeels, om dat ons Landr. part. 1. tit. 14. art. 3. alwaar hetzelve van het bewys van Koopmans Boeken, en dieswegens te doenen fuppletoiren ééd fpreekt , niet ge. feied, dat de Koopman juist preficelyk dien ééd zoude moeli k 3 ten  i só'2 OVERYSSELSCH ten aanbieden, maar alleen toelaatender wyze zegt, dat zy dit halve bewys met haaren ééd zullen mogen fuppleeren , even gelyk zulks ook nergens door de Rechtsgeleerden anders geleeraard word , zie Voet ad tit. ff. de fide injlru* ment. n. 12; anderdeels , om dat de gemeene rechten, aan den Richteren de macht gegeeven hebben, om zelvs ex qffi. eio, eenen ééd, fchoon onaangeboden, te mogen opleggen, Li. 31. ff. dejurejur. L. 2. C. de reb. cred. £? jurejur.; en dan voor het derde , om dat men hier verfeerd in een Contumacieele zaak, waar in de Heeren Statuënten by het Landr. pare. 1. tit. 12. art. 3. maar fummier bewys vorderen, laa. tende aan den Richter de macht over, om tot fuppletie van dac fummiere, eenen ééd te mogen imponeeren. Waar mede dan aan onze tweede Hoofddeel voldaan houdende, zo zoude men al nu nog kortelyk dienen te bepaalen, in welke renthen de Gearrefteerde, zo de Arreftant den opgelegden ééd komt af te leggen , zoude dienen te worden gecondemneerd. Waar omtrent geconfidereerd , dat, of wel de voornaamfte Rechtsgeleerden tegens den algemeenen regel, quod ufura hodie tantum currant d die mora judicialis, gelyk te zien is by Groenew. ad L. 37. en 38. D. de negot. gest, 6? ad L. 12. C. de contrah. £f committ. Jiipulat. geleeraard hebben, dat de Kooplieden van groote perceelen , welke eenen zekeren tyd van betaaling beftemd hebben , na expiratie van dien termyn, en dus d die mora extra, judicialis, behoorlyke renthen vorderen kannen , zo als zulks getuigd Voet ad tit. ff. de ufur. (f fruEtib. n. 12. en ook aldus geftatueerd is by het Stadrecht van Deventer, part. 3. tit. 10. art. 12. het echter in deezen dusdaanig met de pretenfie des Arreftants is gelegen, dat men den Arreftant die deeze meelwaaren by kleine perceelen heeft afgeleverd, zo als uit de rekening by Justificatie van Arrest geannexeerd, ten vollen geblykt, voor geen Koopman van groote perceelen in deezen reputeeren kan, en dus den Gearrefteerden alleen heeft moeten condemneeren in de renthen, (die wy, naar den taux onzer Provinciaale Obligatien, op drie per  A D V Y S B O E K. 363 pet' cent, hebben moeten fixeeren,- teste Groenew, ad-L «26. §. 1. C. d: ufur. & fruft., Voet. d. ff. tit. n. ir. verfu. qmntitas, van- den dag deeze begonnene Proceduure , of wel den 5 Febr, 1765. - : Gelyk men denzelven mede in alle de kosten der Proeeduure, ingevolge" Landr. part. r. tit. 12. art. 4. buiten de minste fwymeling heeft gedoemd, referveerende dèiuelven, echter den tyd eener Maand, om al nog naar Landrecht d. I. art. 3. zyne onfchuld te kunnen toonen. Om welke dan en andere redenen en rechten meer, dit Wel Edele Scholten Gerichte voornoemd, met toegetrokken Advys van den Ondergetekenden Rechtsgepromoveerden, in contümaciam recht doende ; erkend en verffcaat : • dat wan„ neer de Aanlegger en Arreftant Derck Gerrit Dyck, „ met folemneelen ééde tot God Almachtig, voor deezen , Wel Edelen Gerichte zal hebben uitgezwooren, dat hem , de by Justificatie van Arrest geëifchte. zomma van hon„ derd agt en veertig guldens, en veertien ftuivers, en dan ,, nog zes guldens wegens daar by geleeverde zakjes, te zaa„ men monteerende honderd vier en vyftig guldens en 9, veertien ftuivers, volgens het by Justificatie van Arrest , overgelegd Extraft uit zyn Koopmans Boek, van de Ge„ arrefteerde , oprecht en deugdelyk toekoomen, de Ge„ daagde en Gecontumaceerde in cas d' Arrest, Gerryt „ Cabbes behoord te worden gecondemneerd, gelyk in dien val gecondemneerd word by deezen, om aan den Arreftant en Aanlegger, de gelibelleerde zomma ad honderd " vier en vyftig guldens, en veertien ftuivers, promptelyk te moeten opleggen en betaalen , met en beneffens de „ renthen daar van, tegens drie per cent, van den 5 February 1765 af te rekenen, met ook condemnatie van denzelven, in de volle Advys en fportulpenningen, als mede in alle de kosten deezer Proceduure. Verklaarende ' voor dit alles een goed Arrest gedaan, en de Gearrefteer' de penningen, voor zo verre die ftrekken kunnen, daar " r „ voor  26*4 OVERYSSELSCH ,, voor verwonnen en executabel te zyn. Verblyvende „ denGearrefteerden Geert Cabbes dan nog de tyd van „ een maand gereferveerd , om ingevolge Landrecht part. ,, i. tit. 12. art. 3. zyne onfchuld al nog te kunnen too. ,, nen ". Aldus by my Ondergefchreevene geadvifeerd, binnen De. venter den 21 Augustus 1765. P. Putman, Dr. XLIV. CONSULTATIE. Advys en Sententie in cas van Contumacie. In Contumacieele zaaken van Arrest, voor 't Ed. Schol» ten gerichte van Wyhe, ftrydig en ongedecideerd hangende, tuffchen Willem Willemsen , Koopman te Zupthen, Arrestant en Aanlegger ter eener, op en tegens den bchipper 'i heu. nis ^chaasberg , Gearrefteerde ter anderen zyde/ Waar by den Arreftant en Aanlegger, by Juftificatie van Arrest, de dato den 26 September 1771, omtrent het faftutn in fubftantie deede voordraagen, dac den Gearrefteerden en Gedaagden , op den 4 May 1764, van eenen Jacobus van den Bos, binnen Amfteldam, opgenomen en ontvangen heeft eene : Capitaale zomma van zes honderd guldens, waar van eene 1 behoorlyke Obligatie was gemaakt, by welke de Gearrefteerde èp Gedaagde hadde bedongen, om deeze zomma binnen den tyd 1 van twee maanden af te losfen , met belofte van dezelve te zul- ■ len verrenthen, hebbende de Gedaagde en zyn vrouw deeze Obligatie betekent , en ook eenen Hendricus Jansen zich als ! Borge verbonden. Dat in eenige jaaren door de Gearrefteer--. de en Gediagde, op deeze Obligatie geen brtaalingzynde ge.. fchied, Jacobus van den Bos dezelve aan Hendricu.-. Janssen r heeft getransporteerd, welke die wederom aan den Arrestant!  ADVYSBOE K. 265 tant en Aanlegger heeft overgegeeven ? gelyk het eerfte uit het geen onder de Obligatie getekend is , en het tweede inbedongen, en by'Intendit onder No. 5. nader beweezen zoude worden, en ook, om dat hy Po.-lesfeur van de .Obligatie of't handfchrïft geworden is; dat hy Arreftant in der minne geen betaalinge van 't zelve kunnende bekomen, genoodzaakt geworden is, om tegens den Gearrefteerden en Gedaagden als uitheemfch zynde, op den 29 July 1771,met Arrest te procedeeren , en zulks wel te doen op de penningen, zo de Gearrefteerde volgens gemaakt accoord van Klaas Wildeboer , te pretendeeren hadde, en al nog onder denzelven beruftende waren; concludeerende: " dat de Gearrefteer„ de en Gedaagde, by definitive Sententie van dit Wel Ed. „ Landgerichte, zal worden gecomdemneerd, om aan den „ Arreftant en Aanlegger te moeten opleggen en te betaa„ len, de gelibelleerde zomma van zes honderd car. gul„ dens, una cum intfejfe, van den 14 May 1764, tegens ze„ ven ftuivers per honderd in de maand gerekend ; met „ ook verdere condemnatie van den zeiven, in alle de kos„ ten deezer proceduure; en voorts, dat de gearresteerde „ penningen daar voor in zo verre als dezelve aan Schaas,, bergen en niet aan deszelvs Bediendens, ingevolge conventie competeeren , verwonnen en executabel zullen „ worden verklaard, of &c. " En vervolgens deeze proceduure by Ediciaale citatien in contumaciam hebbende voldongen, op 't einde van Intendit de dato den 12 Oélob. 1771, „ perüfteerende by de Eifch en conclufie by Juftificatie van „ Arrest genomen , onder iterativen Eifch van kosten , „ of &c. " Hier over gezien de Prothocollaria, beginnende met den 29 Ju!y I77i,en eindigende met den 1» December van dat zelve jaar enz., conform den Inventaris daar van opgericht, en door den Heer Bannier Verwalter Scholtus van Wyho, en Dr. W. P. Visscher voornoemd, te Wyhe getekend, mitsgaders gelet waar op in deezen eenigzints te letten ftond. En wel, voornaamentlyk: dat het ingevolge Landrecht II. Deel. LI en  266 O VERYSSELSCH en conftante practycq refoluitis, dat men in 't decideeren van Contumacieele zaaken,in de eerfte plaats letten moet, of de proceduure wettig voldongen en in die ftaat gebracht zy, dat men daar in ten principaalen, of over de zaak zelvs kan worden gevonnisd. Waar omtrent dan in aanmerking zal komen,dat het Arrest goed aangelegd; dat de eerfte citatie by Wheete om 't Arrest te zien juftificeeren, behoorlyk volgens Landrecht ter plaatze van 'c Arrest en in de drie naaste Karïpels-Kerken , als te Olst, Heino en te Raaice, op drie achtereen volgende zondagen is gepubliceerd, en dien na geaffigeerd; dat ook de eerlte en tweede Contumacien op de geftelde termynen ingevolge Landrecht part. i. tit. 12. art. 1. & 2. mede op een wettige manier zyn bedongen en geaccordeerd, en dien volgens,de tweede citatie tegens den maandelykfchen dag is verleend geworden , om al nog ten principaalen voort te procedeeren; dat deeze Wheeten ook ingevolge de leere van den Cos. tumier Nessink over 't Landr. pag. 142. wederom op drie ach. ter een volgende zondagen in de drie naafte Karfpels Kerken en te Wyhe zyn gepubliceerd en geaffigeerd; dat den Gearrefteerden ook daar op niet compareerende, de Arrestant Contumacie ten principaalen heeft bekomen, enden zei ven is toegelaaten, te dienen van Intendit, alles conform t Landrecht op voorverhaalde plaatzen, junCtoart. 3. tit. 12 p 1.: zo dat hier uit manifefteerende, dat de Contumacie wel en wettig zy bedongen, men in de tweede plaats zal moeten betogen, of de Arreftant en Aanlegger zynen Eifch genoegzaam beweezen heeft; en zo ja, in de derde plaats daar doen, ol en hoe veel per cento intrefle, hem jaarlykfch uit hoofde van het gehbelleerde handfchrift moet worden betaald. En dan omtrent het tweede voorgeftelde poincl; in aanmerkinge neemende , dat ons Landrecht, part. 1. tit. 12.^.3. vordert, dat een Aanlegger in cas van Contumacie, zyn Eifch en Aan. lpraak na de wichtigheid der zaaken fummier zal verificeeren en des noods met ééde verklaaren niet anders te weeten als dat dezelve ^oprecht en waarachtig is, zal men onderzoeken ©1 alhier zulk fummier bewys voor handen is. Hier  A D V Y S B O E K. 267 Hier omtrent zal dan voor eerst, het Document fub A. by Juftificatie van Arrest gevoegd, ter betoog komen, uit welk Document in fubftantie blykende is, dat Theunis Schaasberg en Machteld de Bruin zyn huisvrouw, onder borgtocht van eenen Jan Hendricus Janssen, van Jacoeus van den Bos, op den 21 May 1764, hebben genegotieerd en opgenomen, eene zomma van zes honderd guldens , voor den tyd van twee maanden, onder afftand van de Exceptie van ongetelden gelde , met aanneeminge om deeze zomma van zes honderd guldens, aan dezelve, of aan thoonder deezer Obligatie of handfchrift, kosten fchaadeloos over twee maanden wederom te geeven, onder verband van perzoon en goederen: dat dezelve Obligatie vervolgens op den 14 December 1767, door Jacobus van den Bos onderhands aan Jan Hendricus Jansen, tegens de waarde daar voor genoren , is gecedeerd en getransporteerd ; welke Jacobus van den Bos, deeze zelvde Obligatie of handfchrift, ten tweeden maale op den 9 April van het afgeloopen jaar 1770, heeft gecedeerd en getransporteerd, by een Notarieele Ac. te voor den Notaris Huybrechts te Antwerpen gepasfeerd, aan den Arreftant en Aanlegger in deezen; omtrent welke Documenten en het daar in te vinden bewys, noodzaakelyk dient gelet te worden, dat het wel zeker is, dat een Obligatie of handfchrift boven en behalven op den Crediteur , op Thoonder deezes is luidende, door die gene in welkers handen die is, kan ontvangen worden, gelyk zulks ten menigmaalen uit Obligatien, voornaamentlyk op de Provinciën van Holland en anderen afgegeeven, blykbaar is, en zulks geleerd word by Huber in zyn Hedend. Rechts gel. 3. Boek, 13. C. n. 5. zeggende, " het 'is zeer gebruikelyk in allerhande „ fchuldbrieven, dat de Schuldenaar belooft te betaalen aan „ den Debiteur, of aan den wettigen Thoonder deezes door welke woorden, na den hedendaagfchen ftyl in veele plaatfen verftaan word, transport te gefchieden op den genen, by welke 'namaals de briev bevonden word; en by Sande in traÜ. de attion. cesfcap. i.n. 17. illud hic fubnectendum efit L 1 2 con.  268 OVER YSSELS C H confuetudine inter mercatores ujitata, facillimam transferendi no. minis viam fuppeditare vulgarem claufulam, eive, quihanc feret ] rjfc. literis & obligationibus inferi folitam, dat een houder van zodaanige Obligatie, welker inhoud op den origineelen crediteur, of den wettelyken Thoonder deezer Haat, uit hoofde van zodaanige clauful mag ageeren tot betaaling; gelyk dit in flerker bewoordingen in de Hollandfche Confultatien \de deel, conf. 31. pag. 66. geleeraard word,, in de volgende woorden: " vermits over lange jaaren hier te lande is ge„ recipieerd, dat men ook uit zodaanige claufule mag a- geeren tot betaaling, Gomes. cent. 2. cons. 25. En dat „ den Debiteur van de Obligatie, zo wel by dezelve Obli„ gatie belooft heeft, aan den wettelyken Thoonder van dien, „ als aan den origineelen Debiteur zeiven, te betaalen; waar„ om ook het transport van de Obligatie in deezen tot fun„ dament van het verzoek van prefentatie ter materie niet „ is dienende, om redenen, dat het overleeveren in handen „ van den verkooper , effeét van traditie heeft, traditis „ enim inftrumentis rei vel domtce vel venditee, res ipfa tra„ dita intelligitur, p. I. 1. C. de donat. In diervoegen, dat in „ deezen geen nader transport van noden is, laatende dan 'er nog by volgen, " in diervoegen dat zy niet zo zeer uit „ krachte van eenig tranfport, als uit haar eigen belofte „ worden geconvenieerd"; dat hoewel uit deeze rechtsdoctrine genoegzaam manifest is, dat van dergelyke Obligatien geen transport benodigt is, echter zeer veeJe willen, dat de gene, welke dusdaane Obligatie of handfchrift in handen heeft, bewyzen moet hoe hy 'er aan gekomen is, gelyk hier 1 achter nader zal blyken. Dat men dit ftuk wel een weiniger uitvoeriger heeft willen betoogen, om dat deeze Obligatie tweemaalen . door den zeiven Crediteur Jacobus van den Bos zynde getransporteerd, eerst aan Jan Hendricus Janssen , tegen de genotene waarde , te Antwerpen op den 14 December 1767, en wederom op den 9 April"i77o , by een notarieele Aéle , voor Pieter Huybrechts Notaris mede  A D VYSBOEK. 269 mede te Antwerpen, aan den Arreftant; men of zoude moeten zeggen, dat deeze Jacobus van den Bos twee maaien eigenaar van dezelve -geweest was, en dat hy dien weder hadde overgenomen van Jan Hendricus Janssen; of dat, Jan Hendricus Janssen, als laatfte eigenaar van denzelven, dien aan Willem Willemsen, (zoude men uit hoofde van het transport decideeren,) hadde behooren over te dragen ; of, dat deeze overdracht aan Jan Hendricus: Janssen, maar een lastgeevinge geweest was, welke in de generaale revocatie in de notarieele Acte voor den INotaris Huybrechts gepasfeerd, voor gerevoceerd moest gehou. den worden; van welk een , ander en derde weinig blyk zvnde, men hier niet verder na gisfen zal ; waarom men dan ook , om zich in deezen met geene fubtihteiten van rechten meer op te houden, en om deeze zaak gerustelyk ten faveure van den Aanlegger te decideeren, alzo men door het tweemaal doen van transport tegens de genotene waarde door denzelven Crediteur van deeze zelvde Obligatie, het bewys daar uit te trekken, niet als volkomen zeker kan aanmerken , hier by den aangeboden ééd van den Aanlegger art. 59. van Intendit gedaan, namentlyk," dat hy met éede , verklaare, dat hy deeze Obligatie voor den aanvang dee' zer proceduure ter goeder trouwe heeft bezeten ', zal accepteeren; en dus in het fummier bewys van den Arreftant, ge voegt met deezen ééd, ingevolge Landrecht part. 1. tit. 12 art. 3. voor voldoende houden, hebbende men te meer nodig geoordeeld, om deezen ééd aan den Arreftant en Aanlegger te moeten op'eggen, om dat Huber en Sande in de vooren aangehaalde plaatzen , niet tegenftaande de ronde woorden in de genoemde Hollandfche Confultatien, willen, dat niet tegenftaande de woorden , " ofte aan den wettigen thoonf, der deezes in een Obligatie gevonden worden die ge. ,, ne, welke zo een Obligate in handen heeft , eenig bewys toone of bybrenge, dat hy dezelve wettig in handen heeft, zeggende doch Sande l. c. in het flot, dummodo piobet injlrumentum fibi d vero domino five credüore esje traditum, vel ejus voluntate fe illud habere; welk bewys ot LI 3 blyk ,  2?o O V E R Y S S E L S C H blyk, dat de-Arreftant deeze gclibeüeerde Obligatie met wil le van den waaren eigenaar heeft, ons, v^or°géal^een e 2^z,° v^S fchynt, dat men daaf op |em? ntefa? ^dP&ani Wdkeredenen' rae" dan ook niet zal onderzoeken, of deeze notarieele overdracht tot daTynieVtan tlT**™ fezfr °bligatie' W<*£wn % meerTn h^t Dn,, ' °,m d,at het fll^amen? onzer decifie ?v«se?e<£ rendePTHZeIV^ fcjp*»**» van Arrest oveigeiegt, reiideerd, dan m de gedaane overdracht- kunnende men als tot een flot van dit |ewysde, bvvSSen • Tuod c«o, vellervitutis velfamüiaritatis jure; waar bv komt W ha ï^c^Jt*te zien/s by Barbos"' * mZZ cemm.voce posjesfio n. 2. en wel voornamentlyk, de Dlaars v-m tendit als op t onderhavige volkomen toepasfelyk, gealle Se Je nTn k'r meeS? rechtsPas^> * woordP^S t Chet geen in t onzekere ir*rJr •» na  A D V Y- S B O E IC. 271 ,, na dato der ondertekening, de gelibelleerde zes honderd „ guldens, zullen worden wederom gegeeven precys, met den „ intresfe van dien , tegens ... ten honderd in 't jaar, en in„ gevalle van prolongatie, tot de effeór.ive betaaling toe zo dat uit deeze woorden zonneklaar manifesteerd, dat 'er intreÜe belooft is, zonder dat echter de juifte hoeveelheid derzelver voor ieder honderd in 't jaar, bepaald is; waaromtrent dan de vraag zyn zal, of in dit geval intresfe en hoe veel moet geadjudiceerd worden; en of fchoon 'er onder anderen inde Hollandfche Confult. 1. deel .cons. 273. zyn, die willen, dat in die geval geen de minfte intreffe kan geadjudiceerd worden , is men echter op 't voetfpoor van groote Rechtsgeleerden van gedachten, dat ook bepaaldelyk in ons onderhavig geval, intresfe moet geadjudiceerd worden, en wel zodaanige inrreile, als naar de gewoonte van 't gewest waar in wy verfeeren, gebruikelyk is. Want doch de groote Voet. ad tit. f. de ufuris cj? fruclib. n. 8. leert totidem verbis: quod fi ufurcein conventionem quidem deduSta fint «fedfine certa quantitate,etfi nonnullisplacuerit, nihil indepeti posfe, magis tarnen eft , ut turn Jure Romano turn prcecipue hodier* no ad eam quantitatem obligatio ufurarum contracta intelligatur , quee ex more regionis, in qua conventio celebrata, prceftarifoletj zyn gezegde vervolgens met redenen, en 't gewysde van verfcheiden Rechtsdoctoren Havende, en daar by 't gewysde in de Hollandfcbe Confultatien wederleggende; gelyk op de aangehaalde plaats in't breede is te zien, waarom men dan dit ons geavanceerde, hier mede voor genoegzaam beveftigd zoude kunnen houden; echter om alle twyffel weg te neemen, zal men 'er nogbyvoegen, de leere van den bekenden Rechtscostumier S. van Leeuwen in zyn R. H. Recht. 4de boek het 7de deel, n. 1. zeggende: "anders indien wel intrest was be„ dongen, maar niet begroot hoe veel of hoe hoog, wor„ den dezelve gerekend tot zodaanigen interest, als men na „ gewoonte van den Lande of plaats daar het beding gemaakt „ is, meest gewoon is te bedingen", aanhaalende aldaar mede verfcheiden rechtspasfagien en geleerden, en de leere der  G7a OVERYSSELSCH der Hollandfche Rechtsgeleerden in de genoemde Confultatien , wederipreekende; zo dat dan nu ten deezen opzichte niec j meer te doen zynde, dan de intresfe te bepgalen, men oordeeld, alzo die in 't handfchrift onbepaald (tegen 't jaar gerekend gefteld worden) te moeten ftellen tegens vier per cento in 't jaar gerekend, en niet tegen zeven ftuivers in de maand; zynde doch ten overvloede bekend dat een Richter een defect, in een Libel of Conclufie mag emendeeren en verhelpen , vid. Voet. ad tit. de edendo n. 13. Dus dan ook het derde poincï in deeze decilie voorkomende, geadftrueerd zynde; en nog kortelyk aanmerkende , dat het notoir en bekend is, dat iemand uit hoofde van handfchrift aangefprooken wordende, zyn handtekening in judicio bekennen of ontkennen moet; en of fchoon zulks wel niet gefchied is, zo heeft de gelibelleerde Obligatie door contumaciter uitblyven , voor bekent aangenomen moeten worden , quia contumax non refpondendo habetur pro confesfo , Wassenaar pra£t. judic cap. 4. n. 40. , Carpzov. jurisprud. for. part. 1. conft. 9. defin 3. ' & defin. 14. & contumacia facit quem haberi pro affirmante vel negante ut fibi magis fit preejudiciabile, Berlich decis. part, 2. decis. 209. n. 16. Moet dus volgen, dat den Gearrefteerden en Gedaagden, moet worden gecondemneerd, om de gelibelleerde Obligatie ad zes honderd guldens met den intresfe van dien, zedert den 2r May 1764 tegens vier per cento in 't laar gerekend, te voldoen, mits den Aanlegger met ééde verklaare, gelyk hy aangeboden heeft, deeze Obligatie voor den aanvang deezer proceduure ter goeder trouwe te hebben bezeten; als mede in de koften deezer proceduure, ingegevolge Landr. part. r. tit. 12. art. 4. Capzov. «jurispr. for. part. 1. conftit. 2. defin 24. n. 3. • Om welke en andere redenen meer. ik Verwalter Scholtus voorfz. , met toegetrokken Advys van den Ondergetekenden Rechtsgepromoveerde, God en de Juftitie in aanfchouw neemende'; doende recht, in Contumaciam: " condemneere den „ Gearrefteerden, om aan den Arreftant en Aanlegger promp„ telyk te moeten opleggen en betaalen, de gelibelleerde zom- „ ma  ADVYS-BOEK. 273 „ ma van zes honderd guldens, met den interesfe van dien, ?! zedert den 21 May 1764, tegens vier per cent in het jaar gerekend, mits den Arreftant en Aanlegger, in gevolge Km aanbod, onder ééde verklaare, dar. hy deeze Obligatie voor den aanvang deezer proceduure, ter goeder trouwe heeft bezeten; als mede in alle de kosten deezer Con" tumacieele proceduure, enz. " De gearrefteerde pennin, gen voor het een en ander, in zo verre Schaasbergen, In niet aan deszelvs Bedienden, ingevolge conventie comueteeren, daar voor verwonnen en executabel verkiaai en" de; den Gerrefteerden en Gedaagden nog de tyd van een • maand geevende, om zyn onfchuld na Landr. part. 1. tit. , 12 art. 3. te doen voorbehouden . Aldus geadvifeerd binnen Deventer, den 7 Maart 177a. J. Bannier, Dr. XLV. CONSULTATIE. Sententie en Advys over de Exceptien, plus petitionis tempore Tinformalitatis, voor het Landgerichte van Ootmarsfum Tn raaken voor den Ed. Landgerichte van Ootmarsfum, alno^queStieus°en ongedecideerd hangende, tusfchen Dr. Rütgerus Muntz , Aanlegger ter eenre, enDr. Joannis Ger. lacius, Verweerder en Excipient ter anderen zyde; al waai L Aan egger by reces van den 10 February 1697, na voorfaande opzage en citatie, van den Verweerder kwam te ei. fchen eLcapitaale zomma van twee honderd en drie en deS Caroli guldens, met den interesfe van dien ter goeder rekenitiget volgens Obligatie van den 16 Maart i69q; en vervolglyk deeJe concludeeren : dat de Verweerder zal worden gecondemneerd, om eerst cn voor af by zit" Snde Gerichte , ingevolge het Landrecht, zyn origineele " 11 Deel. Mm » hand-  274 OVERYS SELSCH „ handfchrift te bekennen of ontkennen, en dan vervolg„ lyk daar van betaaling te doen, of te bewyzen ". Waar ' I op de.Verweerder zynde gecompareerd, en zyn hand hebbende bekend, en tyd verzogttot betaalingen interesfe van dien, voor den tyd van zes weeken, en parthyen over zodaanigen termyn questieus zynde geworden , daar op vervolglyk uit kracht van het Gerichtelyk bekende handfchrift, door den Aanlegger, met Pandinge is geprocedeerd, op alle de gereede en meubile goederen van den Verweerder, om daar aan het gelibelleerde capitaal, met den interesfe van dien en kosten te verhaalen; en daar tegens door den Verweerder Pandkeeringe gedaan, en by de reden van dezelve geallegeerd, dat het naar rechten notoir zoude zyn, quod reo condemnato & judicalo deiur legitimum tempus judicati folvendi; en dewyl hy dan deeze fchuld hadde geconfesfeerd, Cj? confesfi pro judicatis moeste worden gehouden, by gevolg hem dan ook die zelvde tyd moeste worden gegunt, die den Gecondemneerdens naar rechten was geconcedeerd; en dat de Aanlegger zonder zulks te confidereeren daadelyk cï? in continenti met Pandinge en Executie voortgevaaren zynde, derhalven denzelven moeste obfteeren de Exceptien plus petitionis tempor e rjf informalitatis; over zulks concludeerende : „ tot admiffie van dezelve, fampt en in het byzonder , en „ confequentelyk tot kost en fchaadeloofe abfolutie van dee„ ze al te prematuure inftantie, cum imploratione De Aanlegger en Geëxcipieerde wederom daar tegens in fubftantie regereerende, dat alhier tusfchen Parthyen in con> fesfo zynde, dat de Excipient niet alleen zyn hand onder de Obligatie ftaande, maar ook de fchuld zelvs hebbende geconfesfeerd, hy Geëxcipieerde by gevolg naar Landrecht bevoegd was, om uit kracht van dien, met Pandinge op deszelvs gereede goederen te procedeeren, overzulks aan zyn zyde contrarie Conclufie neemende, en contendeerde: " tot ,, reje&ie van de geproponeerde Exceptien, en dat vervolg. „ lyk een goede Pandinge, en daar tegens een kwaade Pand„ keeringeondernomen zy; en dat hy Pandeifcher zyne ge- daa.  advysboek. 275 daane Pandinge na Landrecht zal mogen vervolgen, ofte &c. " met expres beding van kosten". Waar op dan al wydcrs ï'beurt zynde, dat de Excipient op den 13 May na purge vin de voorige Contumacie, niet alleen van verder ichryven heeft gerenuncieerd; maar dat ook by Decreet met be. williging van Parthyen, den termyn van fluiten gefteld is, op den eerften rechtdag naPinkfteren; doch de Verweerder na erhouden uitftel op den 2 Juny niet compareerende, is op den 16 Juny daar aan volgende wederom gecontumaceerd, en nogmaals voor de tweedemaal geciteerd, tegens over agt dagen om als dan al nog te fluiten. In plaatfe van 't welke, de Verweerder op den agften dag geobtineerd hebbende veertien dagen uitftel, en de zaak daar op een jaar ftil geftaan , en tegens den 22 Juny 1698, wederom geciteerd wezendeom te fluiten,en de novo uitftel verzocht hebbende, en by Decreet zynde verftaan, dat hy als nog over veertien dagen zoude worden geciteerd; zo heeft hy in termino verklaard, wel vaardig te zyn om te fluiten, edoch voor af verzocht, dat, vermits de Aanlegger en Geëxcipieerde pendente Ute zyn do. micüium hadde veranderd, en vervolglyk zo niet meerder convenibel was, als voorheen, cautie mogte gefield worden, pro reconventione (J Utium expenfis; en de Aanlegger en Geëxcipieerde , daar tegens om redenen by zyn contra verdoek verder gededuceerd, dat het gedaane beding van den Verweerder mogte worden gerejeéteerd , en met het fluiten voorgevaaren; en dan door den Excipient daar op niet verder zynde gehandeld, zo is dezelve niet alleen volgens de refpefti ve Decreeten van den 14 Juny, den 11 en 18 O&ober en 22 Novemb. 1699 van verder fchryven verfteeken ,maar de proceduure ook in Contumaciam gelloten. En derhalven by my Ondergefcbreeven gezien de Aóta 1 rothocollaria, beginnende met den 10 Febr. 1697, en eindigende op den 22 Novembr 1699; voorts redenen van Pandkeeringe, Antwoord exceptioneel, Contraverzoek van den Aanlegger,ingediend den 3 Novemb. 1699,volgens de Inventaris daar van gemaakt, en op den gemelden22Nov. 1699, door M m 2 des  276 OVERYSSELSCH des Aanleggers Bediende, benevens den Heer Richter Rate. rink betekend; en wyders gelet, waar op in deezen tot onpar-. tydige adminiftratie van juftitie eenigzints te letten ftonde. En voor af, dat de Excipient, als voorheen gezeid, op den 6 July 1698, in termino van fluiten, wel cautie pro reconventie one litium expenjis heeft verzocht; edoch dat na indienen van het Contraverzoek van de Geëxcipieerde, de Verweerder daar op nooit eenige verdere inftantie heeft gedaan,en daar op niet alleen van verder fchryven vefteken, en gecondemneerd is, om ingevolge de voorige üecreeten, de Exceptioneele proceduure te fluiten; maar dat het ook ten eenenmaaien notoir en incontestabel zy, dat het gelibelleerde beding , als een dilatoir middel, na bekennen van de hand, en ook de fchuld zelvs niet en hebbe mogen worden gemoveerd, maar in primordio Utis gedaan hadde moeten worden, gelyk den Aanlegger uit ons Landrecht,en andere moderne Doctoren, genoegzaam heeft gedemonftreerd en aangetoond; zo zal het ook niet nodig zyn, dat men zich by deezen daar over verder kome te elargeeren, en derhalven overgaande tot het demeieeren van de geproponeerde Exceptien plus petitionis tempor e fjf informalitatis ; zo ftaat daar omtrent geconfidereerd te worden, dat uit het gene den Excipient op den 10 Febr. 1697, ten Prothocolle heeft doen brengen, geblykt, dat hy na de gedaane Aanfpraak van de Geëxcipieerde, niet alleen de verzochte bekenning van zyn hand heeft gedaan, maar ook van de fchuld zelvs daar bygevoegd; zonder dat ook primo intuitu daar uit fchynt te volgen, dat gelyk een gecondemneerde by Sententie den tyd heeft van 14 dagen, eer hy kan worden geëxecuteerd , Landrecht p. 1. tit. 21. art. 2. zodaanigen tyd ook aan den Excipient zo veel als zich zelvs door zyn confeslie gevonnist hebbende, gegunt hadde moeten en bezorgt worden, cum confesfus pro judicato habeatur, 6f eodem fit ratiorei confejfecj' rei judicato;, Cüjac ad. tit. cod.de confesf. confequentelyk, dat dan ook de Geëxcipieerde niet vrygeftaan hebbe, om daadelyk en op denzelven dag uit kracht van d' agnitie van de hand en fchuld , met Panding tegens hem Excipient  A D V Y S B O E K. 27? ipient te procedeeren. Doch als men de zaak in cas iubjeét teens wat nader in ziet, zo zal men bevinden, dat en naar.de (dispofitie van ons Landrecht, en naar de hedendaagfche practtyk, hier omtrent het contrarie gevoelen zal moeten worden 1 geamplefteerd. Want voor eerst, zo is notoir uit den 3. art. \tit. 6. van onze ftatutaire wetten, dat voor fchulden,die gerichtelyk zyn bekend, door een Crediteur mag worden gepandet, zonder dat daar eenige de minste mentie gemaakt word, van tyd of dilay, die men eerst zoude moeten laaten voor by gaan , eer men daar toe zoude kunnen treden; en derhalven, daar de wet niet fpreekt noch diftingueerd, kan en mag ook den Rechter geen distinctie maaken, want of wel in 31. ff. de repud. gezeid word, quod debitoribus debitwnfatentibus' non tantum dies ad folvendum dandi funt, fed &proro' eandi fi res exigat, qui fufficere videbuntur pro cujusque facuU tate, zo moet echter daar tegens worden geconfidereerd, dat 'er by ons Landrecht een geheel andere practykisingevoert, als eertyds jure Romano bekend was, door dien hedendaagfch niet daadelyk a captione pignorum kan worden begonnen, gelyk jure civile mogte gefchieden, en zo doende daadelyk met de executie een aanvang worden gemaakt, maar dat volgens het prefcript van ons Landrecht, eerts met pandinge geproce. deerdword, op der Geconfesfeerdes en Gecondemneerdes gerede goederen, en dezelve ingewonnen zynde, als dan eerst de panden gehaalt, quia confuetudinaria noftrapigmrationontamest ipfaexecutio, quam prodromus & prcsparatio eam proxime prccce. dens ,five pracevtum quoddamprceparatorium executionis, Gor. ad confuet. Velav. cap. 11. art. 1. Glosfi 2. n. 6. & art.6. in Glosf n 1. waar uit dan ook van zelvs volgt, dat de Geconfesfeerde of Ge. condemneerde, daar door die tyd wint om zich tot het betaalen te kunnen prepareeren, die tot zodaanige Pandinge en vervol» van dien in middels moet worden geimpendeerd. En voor bet tweede, om dat 'er een groot ondeiüheidisintercondemnamtum fententia judicis, en die gene, zo een fchuld komt te bekennen, want: quia nufquamin jureproditum, quod confesfus hab'atur pro condemnato, maar wel pro judicato, id est quod M m 3 fiatim  278 OVERYSSELSCH ftatim condemnari posfit exemplo juramenti quod parti a parte in judicio, defertur Brunnemann ad l. ï, ff. de confesf. ideo enim tantum confesfus pro judicato habetur, quia non eft opusprobatione aut altiori inquifttione, quod nemo cenfeatur temer e contra fe confiteri, non vero ut ex hoe excludatur condemnatio, Zoes. ad tit. ff. de confeff, n. 13.,- Perez. ad. cod. h. tit. 2. in fin. Want als men omtrent ditpoinct, eens wel in ziet de grond, regulen van wetten, zo zal het onderfcheid inter judicari & condemnari zich manifestelyk op doen: cum Judex judicare dU catur, quando caufam prius cognoseit, damnare autem , cumdecla. rat fe reum eo loco habere propter confesfionem ut folvere debeat • en dewyl dan een confesfle door een debiteur gedaan, pro justa cognitione fit 6? post confeffionem nihil amplius queeratur; zo vloeit daar uit van zelvs , dat daar een confesfie is, tsto judicio feu ejusmodi cognitione amplius non fit opus, fed Judex ftatim ad condemnationem pofft proceder e, uti eleganter de hac materia disferit, Gudelin de jur. nov. cap. 17. En daarom of 'er wel eenige Doctoren zyn, die in dispuit zoeken te trekken, an post confeffionem requiratur fententianec ne? zo is het nogthands, dat de meeste hedendaagfche kechtsgel leerden meerder tot de affirmative opinie inciineeren, als te zien is , by Zoes. d. I. n. 13. & ad Codic. h. tit., Gudelin ' d. cap. I7.,Groknew. de leg. abr. ad tit. Cod. de confeff , Tulden. tbid. verf. plane, Christin, volum. 5. decis. 168. n. 27 Wesenb. ad tit. ff. de confeff. n. 8. wanneer hy zeit: 'ho'die tarnen receptus est , ut vim potius probationis obtineat confeffio , quamfententice , eoque Jententia femper opus fit, allegans Alexand Bartol. & alios, en daar by voegende, quod moribus nostris fervatur. Ook is dit klaar af te neemen, ex l. 3- &J' ff- de confeff. alwaar expresfelyk gezeit word: quod confeffus licet pro judicato habeatur tarnen fit condemnandus; het welk ook zeer krachtig word aangetoond, van Christin ad II. Mechlin. tit. 7. art. 18. n. 3. #4. want of fchoon de'fta* tutaire wetten van die Stad komen mede te brengen : quod debitum agnitum coram altero ex confulibus ante occidentem' folem creditori debeat folvi, & fi debitor in mora fuerit postredie ere. ditori  ADVYSBOEK. 279 ditori detur executio, vel in debitorem vel in ipfius bona, zo leert nogthands de gemelde Autheur d. I. quod post talem confeffionem requiratur fententia. inverb. in co.feffum enim nul'ce cum fint partes Judicis nifi in condemnando, in jolutionem debiti a fe agniti reus ftatim condemnandus est. Sine condemnatione tarnen fola debiti confeffio non fufficeret ad executionem faciendam, fi* quidem quamvis privata fcriptura debitoris a fe in judicio agnita inftar publicce fcripturce habeatur in ipfius debitoris damnum, uti tradunt Fab. Felin. &c. non tarnen ex illa in ipfum fit executio, nifi condemnatione exinde fecuta, Imbert. bijl. for. lib. 1. cap. q..in gloff. verb. publica, hactenus Christin. Zo dat uit deezen allen zich genoegzaam als van zelvs opdoet , dat, of wel eene confesfie eenige gelykheid heefc met een res judicata, om dat een bekenner van de fchuld zich quodammodo zelvs heeft gecondemneerd , zo als de Rechtsgeleerde Paulus zeit, in l. 1. ff. confeff. dezelve zo quo ad effecturn executivum als anders, nogthands merkelyk verfchilt van een Sententie of Condemnatie van een Richter, gelyk daar Van verfcheidene exempelen, zelvs uit ons Landrecht bygebracht zouden kunnen worden; als daar zyn " dat in cas van „ Gerichtelyke fchuldbekenninge, binnen den tyd van twee „ jaaren, na dat de dag van betaaling gekomen is, moetwor* „ den gepand, en inval van Sententie zulks kan en mag gefchie„ den binnen tien jaaren ". Dat ook tegens een Pandinge uit kracht van een Sententie die in rem judicatam is ergaan, ondernomen, geen Pandkeeringe mag worden gedaan, of de Oppofant zal als een wederftreever vandejuftitie arbitraarlyk worden geftraft, Landr. p. 1. tit. 21. art. 4. het welk in cas van Pandinge, uit hoofde van fimple fchuldbekenning gedaan, nergens is geltatueerd; en eindelyk, dat men uit kracht van Sententie niet mag panden, als na ommeloop van veertien dagen, daar in cas van fchuldbekenning, geen tyd ter wereld en is geprefigeerd. In voegen, dat de Excipient geen vrywillig verwin hebbende gepasfeerd, noch op zyn confesfie van fchuld eenig Sententie zynde ergaan, dan ook tegens de teneur van ons Landrecht niet kan fustineeren, dat de Aan-  28o OVERYSSELSCH Aanlegger niet als na verloop van 14 dagen, met Pandinge zoude hebben mogen procedeeren. Om welke dan en andere rechten en redenen meer, hef Ed. Gerichte voornoemd , met Advys van de hier Ondergetekende Rechtsgepromoveerde , in aanfchouw van God en zyn Heilige Juftitie, doende recht: " rejeéteerd de gepropo. „ neerde Exceptien, plus petitionis tempor e éf informalitatis, ,, en verftaat,dat door den Pandeifcher gedaan is een goede „ Pandinge, en daar tegens ondernomen een kwaade Pand. „ keeringe, en bygevolg, dat de Geëxcipieerde zyn ge„ daane Panding naar Landrecht zal mogen vervolgen; den Ex„ cipient mids deezen condemneerende in de koften op deeze „ proceduure gevallen, tot tauxatie en moderatie van deezen „ Ed. Gerichte ". Aldus geadvifeerd binnen Deventer den 22 Sept. 1700. Seb. Tichler, Dr. XLVI. CONSULTATIE. Advys en Sententie in Contumacieele zaaken. In Contumacieele zaaken, voor my Willem Valencyn, Scholtus van Camperveen, ongedecideerd hangende, tuffchen Habmen van oer Weerd, namens zyne huisvrouw Catharina Peterssen Lyndrayer, eerst Arreftant, en vervolgens Impetrant van Contumacie , ter eenre; en Capitein Jacob Rid. der , Gearrefteerde en naderhand Gecontumaceerde ter anderen zyde. Waar by den Arreftant voornoemd, by zyn Juftificatie van Arrest (fub folitis ac confuetis jurium beneficiis voorts folenne protejtatie van zich niet verder in te laaten als, naar rechten nodig) ,• in fubftantie deede pofeeren: dat des Geanefteerdens Heer vader, wylenBurgermeefterRYKRidder, op den 25 November 1704 hadde genegotieerd, en opge- no.  ADVYSBOEK. 281 nomen, eene Capitaale zomma van vyf honderd guldens, van des Arrestants vrouwen Mombers, om gemelde zomma te verrenthen tegens vyf per cento , daar voor gerichtelyk verbonden hebbende, zyn perzoon en goederen, en in fpecie 12 en | zeftiende parten, en ^gedeelte van een zestien, de part, in een Erve op Camperveen, aan de Noord wendinge in zyne bekende bepaaling gelegen, breeder by de Juftificatie en origineele gerichtelyke Afte van fchuldbekenteniffe ,by Intendit overgelegd, te erzien; en vermits de Heer Gearresteerde, als zynde voor een derde part Erfgenaam, in gebree. ke was gebleeven, om zyn voorfchreeven derde part, in meergemelde gerichtelyke fchuldbekentenisfe, (waar van de twee andere derde parten, door des Gearrefteerdens Heeren gebroederen, op den 26 Nov. 1717 , met twee derde parten van vyf jaaren intreffe, aireede waren voldaan en betaald , ut in dorfo van die Afte blykende, aan den Arreftant behoorlyk te voldoen en te betaalen; zóó deede den voorzeide Arreftant omni meliori modo, concludeeren:" dat de pach„ ten en het vluis, zo voorfchreeven, als nog te verfchy,, nen, zullen executabel verklaard worden, voor de vér. „ fcheenen vyf jaaren intereffe neffens het loopende jaar, „ voor een gerechte derde part van deeze gerichts Afte ad „ vyf honderd guldqns, tegens vyf per cento; en by infuffien„ cc het Erve en goed, hier vooren uitgedrukt, alseenfpe. „ ciaal onderpand zynde, mede zal worden executabel verl, klaard; met verder verzoek, by non comparitie, van aan„ eisfchinge, en Contumacie, als naar Landrechte, met dier„ baaren eisch van kosten, ofte &c ". Gezien en geëxamineerd de Prothocollaria enz., van den 23 Maart tot den 12 Oftober deezes jaar 1718 , conform den Inventaris op den 12 Oftober deezes jaars daar van gerichtelyk geformeerd en opgericht; en op alles rypelyk gelet hebbende, waar op in deezen eenigzints te letten ftonde; en wel voor af, ten reguarde van de gedaane Arreften, dat de bezate op den 23 Maart deezes jaars 1718, voor de eerftemaal geinterponeerd, en gefchied is, en van veertien dagen tot 11. Deel. N n veer-  282 OVERYSSELSCH veertien dagen naar Landrecht, vervolgd, en de Wheete daar van behoorlyk afgezonden en debité geëxploicteerd; voorts dat den geprefigeerden termyn op den 25 May daar aan volgende , door des Arrestant Bediende isgerefpicieerd , van Juftiücatie van Arrest gediend; en vervolgens des Gearrefteer. dens Contumacie, en uitblyven beklaagd, en Decreet daarvan verzocht en erholden, dat daar op de Gearresteerde op den is Juny in terminopurgce, zynebegaane Contumacie niet hebbende gezuivert, dienvolgens van alle Declinatoire en Di. latoire Exceptien is verfteeken; en wyders, de tweede citatie, tegens den maandelykfchen dag geaccordeerd , en toegeftaan, en dezelve ook wel en wettig geinfinueerd zynde, edoch de Gearrefteerde echter uit blyvende , op 't aanhouden van des Arreftants volmachtiger, op den 13 July daaraan volgendeten principaalen gecontumaceerd, en den Arreftant geadmitteerd om te dienen van Intendit: zóó zal men ook niet anders konnen jugeeren en oordeelen, of de forma naar prefcript van ons Landrecht en ftatutaire Wetten, wel is geobferveerd; invoegen , dat zulks gepremitteerd, zoude fchynen, dat den Heer Gecontumaceerde zonder eenig verder onderzoek en cognitie in des Impetrants genomen eifch en conclufie, zoude moeten worden gecondemneerd,- gemerkt, het in rechten kennelyk zy: quod contumax habeatur pro confesfo, & in confeffiim nulles alia fint Judicis partes, quam ut condemnet, gelyk zulks ook zodaa. nig naar de Coftumen en Gewoontens van verfcheidene Landfchappen, als onder anderen van Veluwen, Landr. van Ve. luw. cap. 9. art. 3. in navolginge der Saxen , tradente Carpzov. proc. jur. tit 16. art 3. num. 27. is gerecipieerd; edoch deezen regul verliest naar het voorfchrift van onze welgereguleerde Landrechten, deeze haare kracht en uitwerking in zo verre , dat een contumax non ftatim pro convitto hapeatur. neen, maar in dat geval, daar en boven no.» gerequireerd word,dat een Impetrant dies niet tegenftaande, zy. nen eifch en concluüe/wrajMrie moet verificeeren, en daar doen , vid. Landrecht part. 1. tit. 12. aru 3. quum reus ob fc. (umdemum contumaciam caufa cadere nequeat, c? van Leeuwen in  ADVYSBOEK. 283 in aanmerk, over de Conft. van Rhynland, ad art. 6. num. 8. '■her ibidem alleg. adeo ut etiam bona ahquando cauja abjentis SLnfttet, L.7%. pr.ff.de judic. adde Landr. d. c. art. 4. Wcs£iS*zal moeten nagaan, of den Arreftant zyn eifch zodaanig heeft beweezen, dat men aan denzelven zyn «nomen conclufie zal moeten adjudiceeren. 1 en deezer oplichte, in behoorlyke aanmerking.genomen hebbende, dat de Impetrant tot bewys van zyne intentie, niet alleen ter Tuftificatie van Arrest, heeft overgelegd eene authentique innia van de Gerichtelyke fchuldbekenteniffe , neen, maar nok de origeneele Afte van hypothecatie zelvs, waar by des Tearresteerden Heer vader deeze geaffeaeerde aanparten Svo^ 't voornoemde Capitaal, als NB. intreffen, fpeciaalyk beeft verhypothequeerd en verbonden; zo kan daar uit nok niet anders gëevinceerd noch befloten worden, of de Arreftant in deezen, heeft zyn eifch ten genoegen rechtens geprobeerd; dewyl dezelve voor zich is hebbende eene gelerichtelvke en formeele fchuldbekenteniffe, waar by_ het goed expreffelyk ten onderpande gefteld is, en naar t prefcript van ons Landrecht, part. ïi tit. 21. art. 15. 6? Ut 6. art 1 & 2- Inftrumenta autem publica plenam merentur fidan, adeoque plenam probationem faciunt, l. 10. ff de infin C de teftib. unde & guarentigiata vulgovocantur Coler 2 proces/, executiv. part. 1. cap. 3. num. 9.,Goris adcorffuet Velav. cap. 14. ^t. 26. gloff. h num 4. waarom dan ook mar de leere der Doftoren, dezelve van die cfficacieufe kracht utparatam executionem tribuant, gereputeerd worden, Am. tIkavk. decif. 26., Parlador. rer. quoi id., hb. 2. cap.fin. p. I' Om1 welke dan en andere redenen en rechten meer , ik Scholtus voornoemd, met ingenomen Advys van den hier ondergeteekenden Rechtsgepromoveerden , God, en de HeiSe iuftitie blootelvk in aanfchouw genomen;doende recht: verklaare, den Heer Gearresteerdencontumax, encondem" neere denzelven vervolgens, gelyk gecondemneerd word " bv deezen, om aan den Arreftant nomine^uxoris, de ge" libelleerde verfcheenen vyf jaaren intreffe , ad vyf per „ nui-iiv N n 2 cent0  284 OVERYSSELSCH „ cento, voor zyn gerechte derde part, wegens het voren „ gementioneerde geveftigde Capitaal, te moeten opleggen „ en betaalen , de gearresteerde effeéten daar voor in zo „ verre executabel verklaarende; en den Heer Gearres„ teerden ob commijjam Contumaciam mede condemneerende „ in de koften deezer proceduure, tot tauxatie en modera„ tie van dit Ed. Gerichte: voorbehoudens nogthands, de maandelyke onfehuld naar Landrecht". Aldus by my Ondergefchreeven geadvifeerd binnen Deventer,, den 20 December 1718. AuG. Besier, Dr. XL VIL CONSULTATIE. Advys en Sententie in Contumaciam. In Contumacieele zaaken, voor my Johan ter Welberg J. U. Dr. en Scholtus van YlTelmuiden, met Arrest aanhangig gemaakt, door de Hoog Welgebooren Heer Gerrit Jacob Blankvoort toe den Pothoff, Verwalter Drost des Ampts van YlTelmuiden , als Erfgenaam van zyn vader Johan Blankvoort , en moeder Judith van derBeeck , ehelieden; alwaar hy met drie Landzedelyke Arresten van veertien da. gen tot veertien dagen, geprocedeerd hebbende by Juftificatie van Arrest, deede voordragen: dat Hooggemelde zyn vader en moeder in het jaar 1682, aan Lucas van der Ketten en zyn huisvrouw, hadden toegeteld zeven honderd car. guldens, jaarlyksch met vyf per cento te verrenthen, volgens gerichts Afte daar by copieelykgeëxhibeerd, losbaar zullende zyn, zo lange de Gearresteerdens zouden betaalen: dat daar voor hunne Bleek cum annexis hadden verbonden, in haar bepaalinge alhier in den Scholtampt gelegen, met dien beding en toeftand, om ten allen tyde nader en beter veftenifle te zullen geeven:  ADVYSBOEK. 285 ven: en alzo de jaaren interene van i^i/en 1718, ter zomma van zeventig car. guldens, fchuldig en ten achteren waren, niet alleen , maar ook het onderpand dagelyksch tot groote prejudicie van den Heer Arrestant verminderde, zo had hy wel op den 5 January 1715» en op den 7 January 1717 nader veftenilfe geifcht, by twee Denunciatien, maar niet bekomen, dan alleen een weinig van de interelfen: waarom op den 11 Maart 1718, en zo vervolgens met drie Arresten op de pachten en huizen van de Bleek, en by infufficience op de Bleek zelve had geprocedeerd, en s' daags na 't laatfte Arrest, zynde den 8 en 9 April 1718, de Wheete Landrechtelyk gedaan infinueeren: waar by zy Gearresteerden op den 26 May peremptorie zynde geciteerd,- zo deede hy Heer Arreftant omni meliori modo centendendo, concludeeren: „ dat de té goede zynde pachten voor de verloopene inte„ reilen, ter zomma van zeventig car. guldens, voor zo verre die reiken kunnen, excecutabel verklaard zullen „ worden , en by infufficience de Bleek cum annexis zelve. „ By non comparitie tot aaneisfchinge en Contumacie falva „ purga \ zulks alles, met expreflen en dierbaaren Eifch van „ koften, of tot al zulken finem vel fines , als , etc." Waar op niemant gecompareerd, en de weduwe en Erfgenaamen van van der Ketten by Decreet aangeëifcht en gecontnmaceerd zynde, zo waren dezelve ten tweedenmaale by Wheeten geciteerd , en wederom niet erfchynende op de veertiende dag, zynde gevallen den 17 Juny, ten verzoezoeke van de Heer Arrestant, van Dilatoire en Declinatoire Exceptien verftooken; en vervolgens den 15 July 1718 nogmaals geciteerd zynde , ten principaalen gecontumaceerd, en aan den Arreftant toegelaaten, om adprimam post ferias mesfium, van Intendit te dienen ; op welke tyd gevallen den 16 September, van Intendit gediend, de termyn van fluiten op drie weeken gefteld, doenmaals zynde den 7 Oftober wederom Wheete verzocht, en op den 21 Oftober het Proces na voorige aaneisfchinge en Contumacie, gefloten is. Gezien hier over de Prothocollaria, beginnende met den 11 N n 3 Maart  286 OVERYSSELSCH Maart tot den 20 061. 1718 ingefloten, enz. conform den beteekenden Inventaris ,■ èn gelettet in deezen waar op tot betrach. ting van onpartydige juftitie, eenigzints te letten ftonde; inzonderheid , dat de decifie van zaaken uit deeze twee hoofdpoincten voornaamentlyk is af te neemen: primo, uit wat oorzaak de fchuld fpruit, waar voor de Heer Arreftant eifch doet, en of dezelve ten genoegen rechtens zy beweezen ? fecundo, of de proceduure en 't vervolg van dien, zodaanig naar Landrecht wettig is, dat tegens de Gearrefteerdens in Contumaciam kan worden gevonnist ? Op het eerfte, zynde aangemerkt; dat de oorzaak van de fchuld fpruit uit een Gerichtelyke bekentenisfe, by eenes Richters zegel en brief gecertificeerd; dat naamentlyk:" Lu„ cas van der Ketten en zyn huisvrouw Margrieta Cru„- ninks zyn gecompareerd, en aan des Heer Arreftants va. der en moeder een jaarlykfche losrenthe ad vyf en dertig Car guldens hebben verkocht, uit en over haar Boomgaard en ftukjeLands; 'tLand voor een Bleek gebruikt worden„ de ; zullende de renthen daar uitgaande , eerftemaal verfchy}, nen op den 15 July 1682 , onder belofte van nadere ves„ tenisfe, cautien van waarfchap, voorbeholdcn van redem„ tie, enz " , op de allerfolemneelftewyze afgegeeven, en by Johan en Herman de Baake getee'kend en gezegeld; gelyk by Intendit met de origineele Aéte word beweezen : zo heeft men ten refpeiSte van de principaale zaak, geen zwaarigheid kunnen vinden, om te befluiten, dat dezelve ten genoegen rechtens is beweezen: cum adta judicialia notorium inducant; ita ut plenam Judici fidem faciant, J. Voet. ad. f, de fid. inftrum. n. 7. prafertim, ft fint originalia vel a Judice prafentibus partibus, iisdemque ad id citatis collata, Fab. in cod. de fid. inftrum. def. 12. "zal ook geen recht gedaan wor„ den dan op origineele brieven etc". Landr. p. i.t. 14.5. 3. &f late, Duaren. de fid. inftrum. cap. 3. Onder welke clasle van gerichtelyke fchuldbekentenisfen, bewezen door, en uit de origineele pachtbrieven des Heer Arreftants , fchuldvorderinge heeft moeten worden ter nedergefteld; want liquide zynde  ADVYS BOEK. 287- zynde naar Landrecht p. 1. tit. 6, §. 3. Waarop geen ander proces valt "dan om betaaling te doen ofte bewyzen, by „ zittende Gerichte, daar de Klager mede te vreeden is". eod §. 4- " of zo hy beroerende de verdere verjaarde pacht„ den ééd by zittende Gerichte niet doen en wilde, datze be„ taald was". §. 5. add. Landr. van ^elmv. cap. 11. / 1., Gonrs. ad cons. Velav. eod. cap. 6? l. glosfa 1. n. 3. (verbis) dico autem reditus legüime conftitutos: cum p' ius de viribus cujufque inflrumenti conftare debeat, ante-quam juris aliquod ex eo ded'-.ci queat» en wyders glos fa 1. n. 1. cur juris communis favet ratio; quod' in jure, hoe eft judicio conf es fi pro judicatis habentur. L. i.ff. d. confesf. En vermits dan tegen zodaanige liquide fchuld (zo de Verweerder wettig in oppofitie kwamc) geen andere de* fenfie wordt aangenomen, dan om betaaling te moeten doen , of bewyzen ten genoege van den Klaager, Landr. ditl. loc. 2. zo heeft dezelve, (daar de Verweerderen na zo vcele citatien hardnekkig zyn uitgebleeven,) zo veel te meer moeten doorgaan, en voor alle Exceptien worden bevryd: realitercontumax ex delicto fuo meliorem conditionemfuam posfet facere. contra L. 134. § 1. jf.d.R. ff. contumacia eninideiicïum eft, L. 5. ff. d. judic. Het is wel waar (overgaande tot de tweede vraag) dat de fchulden waar van hier word gefproken , van aart pandpaar zyn zouden, en met pandinge moeten wordengeinnet, ingevolge Landr. p. 1. t. 6. §. 1. tit. 7. §. 1, 2. 6? 3. Landr. van Veluw. cap. ii. per totum 2. Landr. van Zutphen. t. 10. §. 2. Aarnh. art. 18. Roerem. p. 5. t. 15. art. 5. Keuren van Antwerp. cap. 38. en dat de Gearrefteerden daar omtrent zouden hebben kunnen excipieeren, 't Regiem, de anno 1692 art. 14. Maar geconfidereerd, quod jura vigilantibus funt fcripta , 6? non dormientibus. L. 24. in fine ff. quee in fraudem cred. falta funt. En dat het eigentlyk een Richter evenveel moet zyn, door wat ingang van rechten een zaak tot zyn oordeel word gebracht, als" maar dezelve wettig tot haar einde en een compleet geding geraake, Vinnus«^ tit. inftit. de judic. pracipue ad princ. n. 4. Éf 5- Te meer, en vermits het middel waar door men een onrechten aanvang, van zyne inltantien doet defistee- ren,  288 ÖV.ERYSSELSCH ren, een dilatoire Exceptie is, Vinn. ad §. io. inft. d. Except., Zanger, de Except. §. J.cap.3. n. 24. Exceptio eft allegatioreo competens, feu est defenfto qua certis et juftis de caufis auxiïium reo tribuitur adverfus intentionem atloris, Wesenbec. ad tit. cod. d. except. n. 4. ten faveure der Gedaagdens verkreegen, Prin cip. inftit. de Except. atque unusquisque juri ac favori pro fe in. troduüo potestrenunciare, L. 29. C.de paStis. Welke renunciatie verftaan moet worden, daar te zyn, alwaar een Gedaagde zo menigmaal geroepen zynde om zyn recht voor te ftaan, echter cantumaciter uitblyft, L. 52. ff. d. R. ff. L. 5. ff. d. Judic, Zo heeft men daar op vervolgens aïhier niet refleéteeren kunnen,naar de leere van J. V oet. ad ff. de judic. n. 49. cceterum, qua f ui origine a litigantibus procedunt, nullomodo ab eo non interpellato fieri posfunt, adeoque. ne exceptionum non oppofitarum nee teftium non produclorum ratio habenda in fententiis ferendis, add. Fab. in cod. lib. 2. t. 7. def. 1. no. 9. 6? 10. ê? lib. 3. t. 12. def. 3. n. 3. in notis. £? fane cum exceptio fori est declinatoria, adeoque dilatoria, necesfe eft eam opponi ab initio, L. 19. Cod. d. prob. id est ante litem contestatam, L. 2. §. uit. L. 3. ff. de Except. Ergo & ante contumaciam : quia contu. macia nonfolum pro prafentia ejl, fed etiam pro conteftatione: allo. quin contra abfentem, quantum vis contumacem , procedi non posfet ad definitivam fententiam, vid. Christin, ad L.L. Mech. lin tit. 1. art. 21. ê? in notis per totum add, Landr. p. 1. tit. 10. I. 8. Gudelin. de jure no-visf. lib. 4. cap. 7. Al het welke by 't onderhavige geval naar de orde en fnoer van ons Landrecht getoetst zynde, zo veel te meer moet plaats vinden, wanneer men overweegt, dat de Gearrefteerdens op den 26 May 1718, ten dage van de Aanfpraak, zyn gecontumaceerd, na dat alvorens van Juftificatie van Arreften was gediend; dat zy op nieuw zynde geciteerd, te. gens den 17 Juny daar aan volgende, als doen by Decreet van dilatoire en declinatoire Exceptien zyn verftooken, dat op den 15 July ten derden maale zynde geciteerd, ten principaalen zyn gecontumaceerd, en Heer Arreftant toegelaaten , om van Intendit te dienen; dat zulks in prima post feria geval-  A D V Y S B O E K. 289 vallen den 16 September is gedaan; dat de Gecontumaceerdens al wederom tot tweemaalen toe zyn geciteerd, om te fluiten, en gcvolgelyk dit Proces is gefloten ,• dat alle deeze Decreeten aan de Gecontumacieerdens wel en terechte zyn geinfinucerd, zy van het vervolg openbaar verwittigd; en dat zy daar op hebben berust, zonder de minfte comparitie, objicieeren van Exceptie , allegatie van nulliteit, of geinterponeerd Appél; zynde 't eenigfte middel om een gegeeven Decreet of Sententie te kunnen redresfeeren, naar Landr. p. 1. i. 19.5.17., Groenew. ad. L.unic. cod. quando provoc. non eft nee. Faber. ad tit. C. de re judic. def. 20. Leeuw. eens. For. p. 2. lib. 1. cap. ]6.n. 6. Matth. deauct. lib. 1. c. 16. n.20. cap. 11. n. 45. fif pasfim. Zonder 't Welke onmoogelyk is, om zo veel interlocutien krachteloos te doen zyn , daar ook 't goed waar op geprocedeerd is, onder 't resfort van het Gerichte ligt, en het contract aldaar is ingegaan: zo heeft men vervolgens uit deezen allen , geen ander befluit kunnen opmaaken, als dat de Gecontumaceerden , door een al te groote floffigheid, of verfmaading van deezen EdeJen Gerichte,het hunne hebben willen verwaarloozenen het daaraangeeven. Weshalven men hen dan ook van de condemnatie in de koften, niet heeft ontheffen kunnen: reus enim in contumacics pcenam Jive fuccumbat, five abfolvatur, duin actor in probatione deficit, in expenfas damnandus ejt, Voet. ad ff. adtit.fi quis caution.injud.fijlend. Causf. n. 6. Wassenaar practycq judic. cap. 5. n. 53. Landr. van Overysfel p. i.t. 12./. 4. in ver b. "ge„ beurd het, dat de Aanlegger bevonden worde zyn vermeent „ of eifch, naar rechten niet genoeg en hadde bewezen, zo ,, zal evens wel dezelve Geconr.umacieerde, vermits zyn onge„ hoorzaamheid, worden gecondemneerd inde koften". Om welke dan en andere redenen van rechten meer, ik Scholtus voornoemd, met ingenomen Advys van dc Ondergetekende Rechtsgeleerden, God en zyn Heilige juftitie in aanfehouw genomen; in Contumaciam, doende recht: "ver„ klaare de Gearresteerde en geaffecteerde huurpenningen „ van de Hof en Bleek, toebehoorende aan de weduwe en II. Deel. O o „ Erf.  2Qo OVERYSSELSCH „ Erfgenaamen van Lucas van den Ketten , voor de ver,, fcheenen renthen, ter zomma van zeventig Car. guldens „ excecutabel, ten profyte van den Heer Arreftant," en by „ infufficienfe, de Bleek cum annexis zelve; condemneeren„ de de Gecontumaceerdens wegens hun uitblyven, in alle „ de koften deezer Proceduure, ter tauxatie en moderatie „ van deezen Edelen Gerichte, voorbehoudens dan nog de „ Gecontumaceerdens hunne maandelyke purge, naar Land. „ recht ". Atque ita judicandum esfe cenfuimus, Campis ad die 16 Jan. ijsg. R. Lemker, Dr. G. J. Ten Oever , Dr. XLVIII. CONSULTATIE. Advys en Sententie in Contumaciam. In Contumacieele zaaken, voor myMicniEL vandeRyp, Scholtus van Wanneperveen, Dinxterveen en Zwarteliuis, ftrydig en onbeflift hangende, tuffchen de Heer Johannes van Vilsteren , en Juffrouw Petronella Krops, weduwe van wylen Lambertus Oostendorp , in qualiteit als geinftitueerde Erfgenaamen van gemelde Lambertus Oostendorp, Impetranten ter eene; en Gerrit Alberts Mugge , Geimpetreerde en Gecontumaceerde, ter andere zyde; alwaar de Impetranten deeden pofeeren, in facto waar te zullen zyn, dat te Campen in leeven is geweest Lambertus Oostendorp,- voorts dat de Geimpetreerde Gerrit Alberts Mugge , by misfive, de dato den 22 May 1724 , van meergedachte Lambertus Oostendorp heeft verzocht, om voor hem Mugge op het geflagt van Wanneperveen voor het jaar 1723 (waar van hy Pachter was), aan de Heer Ontvanger Lemker van Bre. da , te betaalen een zomma van vyf honderd caroly guldens; dat  ADVYSBOEK. api dat Lambertus Oostendorp de verzochte vyf honderd guldens ,ook werkelyk voorde Geimpetreerde verfchoten en betaald heeft, ten Comptoire van voornoemden Heer Ontvanger, gelyk zulks uit de daar van overgelegde quitancie geblykt. Dat ook wylen Lambertus Oostendorp by Teftamentaire dispofitie, in dato den ra May 1724, voor Schepenen van Zwol gepasfeerd, de Impetranten tot eenige en univerfeele Erfgenaamen heeft aangefteld ; dat mits dien dezelven als den overleedenen reprefenteerende, en met een zeivde recht in zyn plaats tredende ,/ummojure bevoegd zyn, debetaaling van de verfchotene vyf honderd guldens te eifchen, en de Geimpetreerde tot reftitutie van dien verplicht is,- dat zy dienvolgens wel verfcheiden minnelyke aanzoekingen, en interpellatien aan de Geimpetreerde hebben gedaan , tot weder erlanginge van gedachte vvf honderd guldens, dan allezints te vergeeffch, en buiten effect; zynde alleen t'elkens met fchoone woorden, cn beloften van betaalinge gepaayd; dat zy Impetranten dan nog mede ten allen overvloede, de Geimpetreerde by Gerichtelyke infinua'tie op den 10 May 1728 hebben doenfummee. ren , om voldoening aan hun binnen veertien dagen te pre. Heeren, onder aftrek van alle bewysfelyke gedaane betaaling enz., byontftentenisfe waar van , hem teffens doende citeeren, om op den 26 dito in deezen Ed. Gerichte te compareeren; ten einde dies wegen Eifch en Aanfpraak te aanhooren, enz. Dat zulks wel van dat effect was geweest, dat de Geimpetreerde op den 24 dito by de Impetranten te Campen was gekomen, en aan hen hadde vertoond, dat hem, zo wegens verfchot, als gedaane mocyte in zeker Proces, tusfchen wylen Lambertus Oostendorp, en Hendrik Ty. mens Nooy , voor deezen Ed. Gerichte geventileerd, was toekoomende, eene zomma van tweehonderd Car. guldens, en welke pretenfie (fchoon daar op veel viel aan te merken) echter door de Impetranten genereufeljdc was gevalideerd, onder conditie nogthands, dat Geimpetreerde ten eersten aan de Impetranten, om hun te fecurecren, zoude ter hand ftellen, een Koopbrief van zeker KusfensErve, waar O o 2 op  292 OVERYSSELSCH op de Geimpetreerde nog drie honderd en zeventig guldens zoude refteeren , om op May 1729 betaald te worden; doch by aldien die brief aan de Impetranten niet voldoende voor kwam, dat hy Mugge als dan de refteerende drie honderd guldens zoude opleggen en betaalen, volgens de daar van opgerichte en beteekende Afte, binnen Campen van den 24 May 1728; maar vermits de Geimpetreerde zo wel in het een als ander, was in gebreeke gebleeven, en de Impetrant ook ter zyden hadde vernomen, dat de aankooper van Kusfens Erve weigerde de Koopfchat te voldoen, tot en zo lange de voorige verkooper door de Geimpetreerde zoude zyn betaald, zo hadden zy hem al nog wederom by Infinuatie van den 5 Juny 1728 verzocht, dat hy aan hun de beloofde Koopbrief in pand der minne wilde overgeeven, met legaal bewys, dat dezelve fuffifant was, voor de Impetranten enz. of anders urgeerende op de betaaling van de gelibelleerde drie honderd guldens, doch alles al mede vrugteloos, derhalven; dat zy Impetranten, om eens aan hun zodeugdelyke competentie te geraaken, genoodzaakt waren, de Geimpetreerde met middelen van Rechten te convenieeren, doende naar voorgaane citatie, by Aanfpraak contendendo concludeeren: „ dat bydefinitive Sententie, van deezen Edelen Gerichte zou„ de worden verftaan, en de Geimpetreerde daarin gecondem„ neerd, dat dezelve fchuldig en gehoudenis, zyn accoord „ van den 24 May 1728 met de Impetranten aangegaan ,, naar te leeven, met ten eerften aan dezelven ter hand te „ ftellen de gelibelleerde Koopbrief ad drie honderd en zeventig guldens per refto, met bewys dat dezelve fuffifant „ en voldoenende is; by ontftentenisfe van dien , dat gemelde „ reftant van drie honderd guldens zal opleggen en betaalen „ aan de Impetranten ,unacuminterejfe, faltemamord; alles mc t „ Eifch van koften, of wierd gecontendeerd tot anderen „ falutairen einde vel fines als &c. falvis &c ". En zynde de Geimpetreerde wegens zyn uit blyven, en egeene handelinge, fuccesfive gecontumaceerd, mitsgaders eindelyk aan de Impetranten geaccordeerd, om te mogen dienen van Inten-  ADVYS BOEK. 293 tendit, zo deeden dezelve daar by al nog contendeeren en concludeeren, als by Aanfpraak hadden gedaan , of omnimehon modo, onder afflag dan nog aldaar van een honderd car guldens dewelke na 't indienen van de Aanfpraak, inmiddels op den 7' i iecemb. 1728 in mindering van de by Aanfpraak gedaane Eifch waren betaald. Gezien hier over Eifch en Aanfpraak, beneffens Intendit /en alle by het eene en .het andere bygevoegde Documenten enz., conform den Gerichtelyken Inventaris, in dato den 3 May 1730; en met omzichtigheid gelet, waar op tot rechtelyke decifie in deezen heeft mogen en behooren gelet te worden; voornaamentlyk, dat in de gemeene Keizerlyke Rechten , en by de Dodoren geleerd word: quo ad judicem, quod nunquam contra contumacem ad actumalu auem proceditur , nifi ad inftantiam & petitionempartisalterius y per text. in L. 68./- de Judic. & in Leg 13. §. 1...Cod. eod. text in auth. qui femel. Cod. quomodo & quand. jud. Jent. prof' deb. ubi Bartol. num. 1. En, quo ad .partem quod aStor in caufa civili (als deeze) in quolibet termino comparere 6? rei contumaciam accufare debeat, ad hoe ut reus conjtituatur in contumacia. , BArtol. in L. 10. ff. de public, judic n 8., Alex. confil. 100. num. 6. vol. 5. waarmede het Landrecht van Overysfel part. 1. tit. 12. art. 1. over een flemt, difteerende: "dat de Aanlegger en de Verweerder zullen de eene des anderen Contumacie en uitblyven " in termino beklaagen, Decreet daar over verzoeken, en het " zelve te boeke laaten brengen, zo wel in zaaken voor " de refpective Droften Gerichten, als voor de Nederge" richten, dienende"; leerende't zelve Landrecht vervolgens dia. tit. 12. art. 2.& (eqq. de forma en maniere, waar na de Proceffen in cas van Contumacie móeten gereguleerd worden. Voorts en beneffens dien in gemeene Keizerlyke en Landes rechten, refoluit en buiten contradictie zynde, dat in cas van wettelyke en Landzedelyke erholdene Contumacie, niet te min, de Aanlegger zyn Eifch of Aanfpraak moet verifieeren : cum obfilam contumaciam reus, aftore O o 3 non  S94 O VER YS SELSCH non probante, caufa cadere non debeat, Glos fa in L. i, fin. in verbo, hoe judicium ff. fi quis jus die. non obtemp. &f. quod abfentia rei contumacis , dei prafentia fuppleatur , Gail. lib. i. obf. 60. num. 7. per L. 13. §. 3. cod. de judic. zulks .dat in cas van volle en genoegzaame preuve , of geene van den Aanlegger, een Gedaagde en Geconturaaceerde, ftaat gecondemneerd of geabfolveerd te worden, per text. rjf. §. inditt. L. 13. en in L. 73. ff. eod. Landr. diiï. tit. 12. art. 4. met condemnatie in de koften, waar in de Gecontumaceerde echter altyd gedoemt moet worden i idque in peenam contumacice , per text. in d. Leg. 13. §. 2. & in dict. auth. qui femel, Landr. dict. art. 4. Wien ten gevolge , dan eerst en vooral te onderzoeken ftaat, of alhier debi. te, en naar het prefcript van het Landrecht is geprocedeerd, alzo de Contumacien ingevolge het voorverhaalde wettelyk verkreegen zyn ; en dan wyders , of de Impetranten hunnen Eifch , ten genoegen rechtens beweezen hebben. Waar omtrent belangende het eerfie , zo geblykt uit het Document ter Aanfpraak, dat Gerrit Alberts Mugge wettelyk geciteerd is, om tegen den 24 Novemb. 1728, in deezen Ed. Gerichte te compareeren , en Eifch en Aanfpraak te aanhooren, voorts uit het Extract Prothocollair van den 24 November , by Intendit overgelegd, dat dezelve, na gedaane aaneifchinge niet zynde gecompareerd , ten profyte als naar Landrecht, is gecontumaceerd; vervolgens dat hy Gedaagde op den 8 December 1728,z'ra terminopurga wederom uitblyvende, op 't nader aanhouden van de Impetranten van zyne Declinatoire en Dilatoire Exceptien , verftoken , en te gelyk de verzochte tweede citatie tegen de maandelyke dag geaccordeerd is,- welke ook behoorlyk zynde gefchied , zo confteerd al verder, dat na eenige geobtineerde en vergunde uitftellen , de Gedaagde den 17 Maart 1729,op gedaane inftantie en verzoek van Impetranten Bediende Advocaat,vermits zyn wederom uitblyven , tengevolge van voorverhaalde geprefcribeerde forme Landrechtens en notoire practycq , in de principaale zaak is ge- con-  ADVYSBOEK. 295 contumaceerd , en de Aanleggeren toegeftaan te mogen dienen van Intendit, 't welk dan al mede zynde gedaan; en nog te gelyk uk de verdere geappliceerde ftukken en Extracten gebleeken, dat de Proceduure, na zelvs voorgegaane twee citatien, aan de Geimpetreerde in Contumaciam is gefloten : zulks, dat dus hier mede de formaliteit van de Proceduure afgehandeld, en die debite geobferveerd bevonden zynde ; ten aanzien van de merita caufa; principalis verder heeft gelettet moeten worden , en tot derzei ver Juftificatie inconfideratie komt, vooraf, dat de geannecteerde Documenten, by Aanfpraak evinceeren en beveftigen, dat de Impetranten, Erfgenaamen van wylen Lambertus Oostendorp, en ook van de Geimpetreerde daar voor erkend zyn, gevolglyk tot den Eifch van de gelibelleerde pretenfie berechtigd; wyders, dat of fchoon in cas van voorfchreeven Contumacie, naar Landrecht niet anders noch meerder, dan een Jummier bewys vereifcht word, diSt. tit. 12. art. 3. & probatio ordi. naria in procesfu fummario non requiratur, Carpz. procesf. jur. zo is 't echter, dat de Impetranten daar en boven, door de overgelegde Bylaagen, de wettigheid van hunne fchuldvorderinge den rechten ten genoegen hebben bewezen, en het welke ook zo wel door de behandelinge van de Geimpetreerde, als door een te jugeerene confesfie van hem, genoegzaam is gecorroboreerd; behalven dat tot adiudicatie van den Impetranten Eifch coópereerd, dat de Gedaagde door deezen Ed. Gerichte iterativelyk debite geciteerd zynde, o*nzyne defeniien te hebben kunnen inbrengen, hy onder na* laatigheid van zulks, zonder eenige de minfte oppofitie, zich heeft laaten contumaceeren, en Landzedelyk in de zaak ten principaalen verwinnen: jam autem notisfimi juris est, quod is, qui judicium refugit, de juflitia fua diffidere videatur, atque omnia confiteatur , quisquis fe fubterfugere judicium du lationibus putat , per text. in cap 4. x. de prcefumpt., daar het ter contrarie van zyn devoir , en plicht ware gewe-'s':, om het ingegaane Contract van den 24 May 1728, opgevokt en nagekomen te hebben, eo quod nihil magis congruat bcnce fidei, quam  29<5 OVEHYSSELSC H quam quod inter contra/ientes convenit, dibtumve eft, prceftari. L. i. ff. de pact., L. m. §.i. ff. dea£t.empt. Om welke en andere redenen en rechten meer, ik Scholtus voorfchreeven , met toegetrokken Advys van de ündergeteekende Rechtsgepromoveerde, tot adminiftratie vanonpartydige Juftitie; doende recht, verftaa: "dat de Geimpe„ treerde Gerrit Alberts Mugge , fchuldig en gehouden „ zy, om, tot naleevinge van zyn ingegaan Contract, aan „ den Impetranten tot een pand der minne ter hand te ftel„ len, de daar by gelibelleerde Koopbrief, indien die voor,, heen daar van refleerende penningen noch niet voldaan „ zyn, en met eene worde gedoceerd, dat dezelve brief fuf» „ fifant en voldoenende is; by manquement, dat dan de„ zelve verplicht zy, om die alnog wegens de gelibelleerde ,, verfchotene 500 Car. guldens onbetaalde en refteeren„ de twee honderd Car.guldens, promptelyk te zullen moe. „ ten betaalen, waar toe den Gedaagden condemneere, „ als mede tot erfladinge van de intereffen a tempore mora feu Utis contestatce', gelyk ook, propter Contumaciam in de „ koften deezer proceduure, voorbehoudens dan nog aan „ de Geimpetreerde de maandelyke purge naar Landrecht". Aldus (falvo meliori) by my Ondergefchreeven geadvilèerd, binnen Vollenhove den 9 Juny 1730. Fred. Gerh, Langenhart, Dr- XLIX. CONSUSTATIE. Advys en Sententie over de betaaling van Contumacieele koften. In zaaken van Contumacie voor dit Edele Gerichte, questieus en ongedecideerd hangende, tuffchen Jan Camphuis , Requirant ter eenre, op en tegens Peter en Hermanus ten Hove, Gerequireerdens en Gecontumaceerdens ter andere zyde; waar by, na dat van wegens den Aanlegger op vo-  ADVYSBOEK. 297 vorige termynen verftek van alle Declinatoire en Dilatoire Ex» ceptien was bedongen,en dezelve voorts op den vier weekften dag hadde geëxibeerd een tweede citatie aan de Gedaagdens en Gecontumaceerdens geëxploicteerd, beneffens een rekening van contumacieele korten, ter zomma van 33 guld. agt ftuivers, onder beding van refufie of voortgang van Contumacie ,• de Gedaagdens en Gecontumacieerdens deeden voordraagen, dat zy op den 27 Nov. en 11 Decemb. 1766 niet uit verfmaading van deezen Edelen Gerichte, maar uit noodzaak zouden zyn uitgebleeven, erleggende echter voor de opgeloopene contumacieele korren twee ftuivers, met beloften om daar by te doen na dat de rekeningen van dien in haare handen zouden zyn gefteld, op zyn tyd al het geen dieswegens naar rechten verplicht zouden zyn; fuftineerende hier mede de Contumacieerdens zich gezuiverd te hebben, en dien ten gevolge verzoekende vifie, en zo nodig Copye, van alle handelingen,naamens den Requirant ingediend,daar toeo?«ni meliori modo concludeerende; terwyl de Bediende van den Requirant hier in geen genoegen neemende, by foute van daadelyke erlegginge der contumacieele koften, zyn verzoek tot voortgang van Contumacie, ten effeéte om te mogen dienen van Intendit inhereerde, en voorts daar tegen concludeerende: " dat de Gedaagden en Gecontumacieerdens in haar verzoek en conclufie in voegen en maaten gedaan, zul„ len worden verklaard niet te zyn ontvangelyk, cum ex„ penfis ". Hier over gezien en met attentie geëxamineerd de Prothocollaria van den 8 Janu. 1767, mitsgaders een Extract: van begaane Contumacie aan de Gecontumacieerdens geinfinueerd, benevens de rekening van Requirants Bediende enz. ,• en voorts hebbende gelet op al het geen waarop in deezen te letten ftonde, inzonderheid geconlidereerd, dat het naar rechten en practyk is notoir en buiten twyffel, dat geen defaut of verftek word gepurgeerd, als mits betaalende de koften van de retardementen; zie W. de Groot in zynlnl. tot de Holl.Rechtsg. 1. B. 8. cap. n. 43. fjf par es ibi tit., zo als ook byzonder ten II. Deel. P p Land-  sp3 OVERYSSELSCH Landrechte d. tit. 12. art. 4. word geftatueerd, dat een Gedaagde en Gecontumacieerde, gehouden is, de koften te erleggen , die vermits de Contumacie zyn opgeloopen of gedaan, alfchoon hy zich daar van mochte purgeeren , en voorts by het Reglement van 1692 art. 9.: " dat een Ver. „ weerder en Gecontumacieerde, voor en al eer gehoord „ te worden, de opgeloopene contumacieele koften alvoo„ rens zal hebben te refundeeren", en het welke alzo eene werkelyke betaaling in klinkende gelde te kennen geeft; dat ondertuflchen wel waar is, dat aan de Rechtbanken te meermaalen word gepractizeerd, dat een Gecontumacieerde alleenlyk een zekere penning voor de koften van Contumacie in den Gerichte erlegt, cum prtefentatione fupplendi, en dat de. zelve hier op tot tegenhandelingen word geadmitteerd. Dan dat de reden hier van daar in gelegen is, om dat veeltyds een Requirant of deszelvs Bediende als dan de rekeningen van contumacieele koften niet kan overleggen, noch van de groote derzelver in promptu geblyken, als wanneer de notoire billykheid en het bekende recht, van zelv vorderd, dat een Requirant in zulk een praïfentatie genoegen moet neemen, arg. qua; habet Voet. ad tit. ff. de folutione 6? liher. n. 29. c? Schrassert Veluw. Practizyn cap. 16. circa finem, welke daar dannogleert, datzulkeenpraïfentatie moet gefchieden onder de claufule van te zullen fuppleeren, het geen by tauxatie die koften meerder zullen bedraagen ; en dewyl nu de zaak in deezen daar na gefteld was, dat de in den Gerichte overgelegde rekening, het zy na voorgaande prefentatie van zo veel als de Gecontumaceerdens mogten oordeelen minder fchuldig te zyn, of ook buiten des door het Gerichte daadelyk of op Advys van een Rechtsgeleerde in proximo termino kan worden getauxecrd art. 9. Landrechten* r. D. tit. 12. art. 6. zonder dat indeezen het dienen van declaratie te pas kan komen, zo volgt dan ook van zelvs, dat Gecontumaceerden zich immers aan zulk een tauxatie moeten onderwerpen, dewyl zy anders niet tot wer. keiyke betaaling of confignatie van de betaalde zomma konden  A D V Y S B O E Ki m den volftaan, gelyk ook daarom de meefte Praétizyns thands gewoon zyn, om na bedongene Contumacie of Contumacien, bv vervolg derzelver in proximo termino daadelyk hunne rekening in den Gerichte te produceeren, ten effefte, dat zy door de Gecontumaceerden by derzelver opgevolgde oomnaritie daar van betaaling bekomen , het zy dan by conventie of wel bv tauxatie van het Gerichte; en dewyl dus de grond van de decifie waarom wy hebben geoordeeld, dat de Gecontumaceerden met haare prefentatie zo als zy die hebben gedaan, niet hebben kunnen volftaan, daar uit ontftaat, om dat uit de overgaave van de rekening dezelve in ftaat gefteld zyn geworden,om daadlyk eene begrootinge daar van te kunnen maaken, of dezelve aan deezen Gerichte te ftellen, ten gevolge dat de grootte dier koften of zeker was, of voorzeker konde gemaakt worden; zo hebben wy dan ook geoordeeld, dat dit Gerichte de Gecontumaceerdens voor en aleer hen tot tegerthandelinge te admitteeren, als naar Landrechte en Regltmenten, tot een werkelyke erlegginge of refufie der koften verplicht houdende, eoipfo heeft moeten bepaalen, hoe veel door dezelve zal moeten erlegt worden, en welke tauxatie bv faute van voldoende prefentatie, alzo ten hunnen koften heeft moeten gefchieden; zo dat om deeze en andere reden was het nodig breeder te deduceeren, dit Edele Gerichte met toegetrokken Advys van de ondergetekende Rechtspromoveerde, recht doende, verftaat:" dat de Gecontumaceerdens „ ante ommia verplicht en gehouden zynom aan Requi- rant in voldoeninge der contumacieele koften, te betaalen ' T de zomma van 28 guldens, mits des Requirants Bediende ' wiens rekening afzonderlyk is getauxeerd op 26 guldens 10 ftuiv., des gevorderd, daar omtrent deszelvs verdienst " of uitfchot verklaaringe doe als naar Reglement van 1719, " bv faute van werkelyke refufie van dezelve m hoe termi " no - verklaarende de Gecontumaceerdens, in hun verzoek " en' conclufie invoegen en maaten door hun gedaan of ge- nomen, niet te zyn ontvankelyk, en dat alzo de Contumaci- en voortgang zullen gewinnen als naar Landrecht, met con5 p p de BeII. Deel. 0.4 dien-  3o6 OVERYSSELSCH diende van Jan Harmsen Rietberg zich hadde gereed ge. fteld, om de incidenteele proceduure te fluiten, en des. zelvs voortgang verzocht; Dr. Christoffer Nessink in fubftantie deede voordraagen: dat uit examinacie van het gehandelde in deeze proceduure, ten klaarflen zoude geblyken, dat Jan Harmsen Rietberg nergens de van hern geëifchte pacht ontkende fchuldig te wezert ,maar alleen zoude disputeeren de jure tertii. Dat het dus een zeer kwaad denkbeeld zoude geeven, wanneer de Comparant door zyne by Aanfpraak of Reces tot Juftificatie van Arrest, geappliceerde Documenten , niet bewees, bevoegd te zyn tot deszelvs genomen eifch en conclufie. Dat nu de Comparant door de Verkooperen van het land, waar van deeze huur zoude geëifcht worden, en over welkers Verkooperen recht, de parthy ook zoude disputeeren , genoodtzaakt zoude zyn geworden, om zyne, by Aanfpraak inbedongene, Documenten te moeten edeeren in het Stadt Gerichte van Campen, waar van het bewys by ontkenning wierde inbedongen. Althands, dat die ook by de Aanfpraak niet gevonden wierden, en dat het gevolglyk onmoogelyk zoude zyn, om by Aanfpraak te voegen die daar toe nodige Documenten, zonder welke nogthands dit Proces niet zoude kunnen of behooren gefloten te worden. Dat dus deeze zaak in ftaat zoude moeten blyven tot dat gemelde Documenten in deezen Wel Ed. Gerichte zouden kunnen worden geëxhibeerd, in cas van verdere oppofitie daar toe concludeerende. En van wegens Jan Harmsen Rietberg daar tegens geregereerd zynde, dat, om verfcheidene redenen by zyn Reces geallegeerd , de Termyn niet behoorde geprolongeerd te worden, om dat ook tot dit Incident geene ftukken zouden behooren, als de parthy voorwendde dat daar toe ook tyd genoeg zoude gehad hebben, en alleen maar een voorwendfel zoude 'zyn, om de zaak op te houden, en hem moede te maaken, en dus alnog perfifteerde by zyn voorige, in verwachting van Decreet, onder'Eifch van koften. Zo verzochte Dr. Christoffer Nessink van het bovenftaan. de copia , en termyn ten naaften. Waar  ADVYSBOEK. 307 Waar op het Gerichte vervolgens het hier boven gefielde heeft in Advys gehouden, tot de eerste rechtdag na devacantie, accordeerende inmiddels de verzochte copia, Zulks dat dan nu de vraag en het poinót in questie te beilisfen, alleen deeze is, en zyn moet, of ook aan den origineelen Requirant zyn verzochte termyn ten naaften kan en mag geaccordeerd worden. En daar omtrent in aanmerking genomen, dat den Eifch, in zich bevattende eene zomma van een honderd en dertig guldens, en een halfjen boter, geenzints onder dat foort van zaaken kan gecomprehendeerd worden, waar van het Land' recht part. i. tit. 10. art. r. en de Reglementen van 1692 art. 8. en 1719. art. 12. gewaagen, maar nooclzaakelyk onder die fewichtige moet gerangeerd worden, waar van dat zelve .andr. part. i. tit. 10. art. 3. fpreekt, en wil, dat om elke fchriftuur in te dienen , eene parthy veertien dagen zal hebben, die doch ten nood tot zes weeken , ook langer by willekeur van parthyen, of uit erheffelyke redenen tot erkentenisfe des Gerichts, mogen geprorogeerd of uitgefteld worden. Zynde ook eeiae wet die generaal befluit, en zo wel op Exceptioneele en Incidenteele proceduuren, als de Principaale zaaken zelve-ziet, gelyk dit beide Zaakweldigen door haare daad hebben erkend en aangenomen, vermits zy van den eersten beginne af tot den 17 July i744> de dag om de incidenteele proceduure te fluiten, fchriftelyk en van 14dagen tot 14 dagen hebben gehandeld; waar op dan ook den regül rechtens, quod femel placuit amplius displicere non potest, arg. L. 23-;mwS L. 75. ff. de reg. jur. ten eenenmaale decifoir en remarquabel is. Iets anders was het, zo 'er eene nieuwere wet was tuffchen beiden gekomen, die iemant, ten dage dienende tot het fluiten , zyne redenen van onwilligheid hebbende gededuceerd, de magt om op zyns tegendingers Antwoord een behoorlyke varst of uitftel te neemen, benam; daar nu in tegendeel, dee' ze oude wet door zo veele Judicaaten bevestigd ligd, als onQ. q 2 der  3o8 OVERYSSELSCH der anderen door ééne van den 3 Febr. 1727 voor het Gefurrogeerde Gerichte van Steenwyk gepronuntieerd, in Incidenteele zaaken tusfchen Gerrit Mugge, origineele Gedaagde en in dat cas Requirant, en den Heer Scholtus van Wanneperveen M. de Ryk, origineele Aanlegger en vervolgens Gerequireerde, Referent W. van Arnhem; waar by ook aan den incidenteelen Requirant, fustineerende tot het fluiten van deïi Procesfe ongehouden te zyn, en de redenen van dien in judicio gededuceerd hebbende, zyn verzochte copie en termyn op het Antwoord van de Gerequireerde, is vergunt. Zo dat ook uit aanmerking, quod leges ea conduntur mente ut perpetuo durent, &f a populo obferventur, Voet. ad tit. ff. de LL. n. 40: Het Gerichte om deeze en andere redenen meer, interloquendo tusfchen Parthyen recht doende, met ingenomen Advys van den ondergetekenden Rechtsgepromoveerden; verHaat : " dat aan den Requirant in deezen, ook een termyn „ van 14 dagen , van de pronuntiatie deezes af te rekenen, behoorde te worden geaccordeerd, zo als die aan hem ge„ accordeerd word mits deezen. De kosten dan nog tot „ uitdragt van het Incident zelve referveerende ". Aldus by my Ondergefchreeven geadvifeerd binnen Cam ■ pen den 4 Sept. 1744. R. Veen, Dr. LIL CONSULTATIE. Advys en Sententie over de door den Aanlegger van den Gedaagden geëifchte Borgflelling, alvóorens van Aanfpraak gediend is. In zaaken voor my Johan van der Sluis , der beiden Rechten Doctor, enRichter tot Haaxbergen questieus enon. ge-  ADVYSBOEK. 3°9 gedecideerd hangende, tuffchen Dr. Michorius, zich qualificeerende als Advocaat Fiscaal van Zyn Hoog Wel Geb. Geftr. de Heer Drost van Haaxbergen,Requirant ter eenre, en Cl aas ten Dykhuis Gerequireerde ter andere zyde; alwaar hy Requirant de Gerequireerde hebbende doen citeeren ten einde om afdracht te maaken wegens het jaagen voor omtrent drie vveeken, in deezen Drostampte en Heerlykheid gepleegd; en de Gerequireerde deeze gefuftineerde jagt ontkend hebbende, en verder uit naame van den Requirant van Klachte cum annexis documentis, onder minute gedient zynde, met belofte om het zelve binnen vier weeken compleet te zullen overgeeven; en daarna, prolongationemter. mini, voor den tyd van zes weeken verzocht hebbende, vervolglyk by zyn Reces prothocollair in dato den 26 Novemb. 1714, deede voordragen; dat deszelvs Heer principaal in ervaaringe zoude zyn gekomen, dat hy Gerequireerde maar een eenloopend gezel was , en geene vaste goederen bezittende; en derhalven genoodzaakt was geworden, omni meliori modo te verzoeken, dat de Gerequireerde naar Landrecht zal hebben borge te ftellen, voor en aleer hy Requirant van Klachte komt te dienen , met eifch van kosten. Waar tegens de Gerequireerde om redenen en motiven ten procesfe gededuceerd, vervolglyk ex diftis dicendis rjf nobili officio judicis fupplendis, deede concludeeren: " dat de Requirant by Sententie van deezen Ed. Gerichte, in zyn " gedaan verzoek zal verklaard worden niet te zyn ontvan" kelyk, en hy Gerequireerde daar van kost- en fchaadeloos " geabfolveerd, of &c". . : • Gezien en geëxamineerd de Prothocollaire Acten en Recesfen, beginnende den 9 July 1714* en eindigende den 24 TUny deezes jaars 1715, als mede noodwendig Bericht en Duplycq,conform den Inventaris daar van getekend den 22 July des gezeiden jaars; en gelettet, waar op tot adminiftratie van juftitie in deezen te letten ftond; inzonderheid, dat tuffchen Parthyen eigentlyk deeze qdaestie zy , of de Requirant bevoegd is van de Gerequireerde borge te eifchen, 4 Q q 3 voor  3io OVER YSSELS CH voor en aleer tegens denzelven van Klachte gediend heeft? waar van men de negative noodzaakelyk heeft moeten amplecteeren; om redenen : dat hy Requirant noch uit de rech. ten, noch uit onze hedendaagfche coftumen, heeft beweezen, dat de Gerequireerde verplicht is borge te ftellen, voor» en aleer tegen denzelven van Klachte is gediend. Het welke nogthands hem Requirant ante omnia incumbeerde , gelettet, dat het een grondregel in rechten is, dat alle Aanleggeren hunne Aanfpraak moeten verificeeren, en het fundament van hunne intentie klaarlyk bewyzen, als te zien by ons Landr. p. r. tit. 14. art. 1. L. 2. ff. de probat fjf Carpzov. procejfi jur. tit. art. 1. §. 1. En zulks niet gedaan hebbende, zo moet ook in deezen plaats hebben, die bekende regul in rechten, quod, Attore non probante, Reus est abfolvendus,'/. 4. C. de edend. Mascard de probat. conclus. 36. n.i.&feqq. zou. der dat voor hem Requirant in eenige confideratie kan komen , dat de Gerequireerde maar een eenloopend gezel zoude wezen, en geene vaste goederen bezitten, en dies wegens naax Landrecht verplicht zyn borge te ftellen; want ofwel by ons Landr. p. 2. tit. 19.art. 3.geordonneerd mag weezen: "dat „ die gene, welke niet geërft en gegoedet is, zo en „ als by den voorgaanden tweeden articul vermeld ftaat, „ borge te ftellen zal hebben", zo heeft nogthans hy Requirant, ook daar mede geenzints beweezen, dat de Gerequireerde borge zal moeten ftellen, voor en aleer tegen denzelven van Klachte gediend heeft, gelyk ex dift. art. 3. geconfidereerd met de voorgaande eerfte en tweede articulen, ligtelyk is te verneemen,- behalven dut'm alleg. art. 3.wel exprelfelyk word gehandeld " van borge te ftellen om te rechte te komen ", five de cautione judicio fisti, en het verzoek van den Requirant tegens den aart en natuur van de cautio judicio fifii, direftelyk is aanloopende; door dien het in rechten kennelykis: quod fatis datio de judicio fifii feu fiando juri, preeftatur folum a Reo convento, jive in civili^five in criminali, & post acceptum ju~ dicium, quia cautio de' judicio fisti non potest effe ubi nullum est judicium, neque ad eam perveniri potest nifi judiciumpracesferit, uti  ADVYSBOEK. 3" Utïpbst alios docent, Marant. part. 6. membr. 8. n. 2. Oldentdorp aft. Forens, clasf. ll art. 6. pag. 50. ad fin. & 52 ad princ. pluribus videre licet tit. ff. de in jus vocando; In jus votati ut eant aut fatis aut cautum dent. 6f qui fatisd. cogamur ibique I DD. comm. ubi tela cautionis judicio fifti plene pertexitur. En l derhalven getuigen ook de Rechtsgeleerden: quod cautio de I judicio fifti, feuJtandojuri a Reo in jus vocato, post oblatmnlib'ilum, a'quepost editam actionempreejlatur, vide Pyrrh.Maur. I in traitat. d? Fidejusf. i. part. prmcip. fiti. 2. pnelud. cap. 1. n. 1. & feqq. Hillig. Donel. enucleat lib. 23. cap. 9. in princ. geevende daar van deeze redenen: quia ipja infiantia, ■atque agvatio judicii est caufa conilüuenda cautionis de judicio fi!ti,juxta doftrinam Leonint confil. 72. n. 5. verf. major autem difficultas; ubi devi potefiate éf effettu ditta: cautionis agit. Het welke ook ..daar mede geconfirmeerd word: quod cautio hcec potisjïmmn defideratur, ne ludatur Judicum authoritas , & ut in jus vocatus adverfarium Utis nomine f ecurum faci'at, OlDendorp dié. art. 6. pag. 42. ad fin. Joh. Voet. in Comment. ai tit. ff. qui fatisd. cog. n. r. invoegen dat uit deezen allen manifest en notoir zy, dat de Requirant in zyn gedaan verzoek, teneenenmaalen is ongefundeerd,- en tenreguarde van de koften overwoogen, dat de Requirant het fundament zyner intentie niet heeft beweezen , als mede dat het gedaan verzoek tegen de bekende rechten notorie is aanloopen•de, en derhalven niet zonder temeritcit in deezen heett gehandeld, zo heeft hy ook van de koften daar door veroorzaakt, niet geëxcufeerd kunnen worden: quando enim atïor non probat, prafumitur temere per calumniam litigasfe, adeo \ ut impenfarum muleta ei fit irroganda , per ea quee tradunt Mascard. de probat vol. i. conclus. 36. n. 44-> Ant' Matth. in tratt. fingul. de offic. Jufcc. obferv. 2. n, 99. Om welke en andere redenen meer, ik Richter voornoemd , met ingenomen Advys van den hier Ondergetekenden Rechtsgepromoveerden, doende recht; verftaa: " dat de Requirant in zyn verzoek niet is ontvankelyk , den V Gerequireerden daar van abfolveerende; condemneerende " „ vooi ts  3i2 OVERYSSELSCH „ voorts den Requirant in de koften over deeze proceduure „ gevallen, tot tauxatie en moderatie van deezen Ed.Gench. ,, te". Aldus geadvifeerd binnen Deventer den 15 Oétob. 1715. Hugo Herm. de Lespierre, Dr. LUI. CONSULTATIE. Advys en Sententie over het betaalen der koften van een Arrest, waar van door den Arreftant is gedefifteerd, zynde de Gearresteerde pro Deo bediend. In Exceptioneele zaaken, voor my Jan Bloemen Schuur, i man , wegens Hooge Overigheid Schout van Giethoorn, alnog ' ftrydig en ongedecideerd hangende, tuffchen Roelof Goo- '■ sens, bouwknecht, profe, en als vader en voogd van zynen 1 minderjaarigen zoon, origineelen Aanlegger en Pandeifcher, dochiQ deezen Geëxcipieerden ter eenre zyde, op en tegens 5 Hendrik Jacobs Noest , origineelen Gedaagden, en in deezen 1 Excipient ter andere zyde,- waar by, na dat door den origi-. neelen Aanlegger en Pandeifcher op den 18 Janu. deezes jaars; I753> pandinge ware gedaan, voor eene zomma van drie en 1 zestig guldens, en zeven guldens voor renthe, wegens ver-. fchuldigde en nog refteerende kooppenningen en interesfe van aangekocht Land -op Dinxterveen, in de keuterye van Coldei-.. veen, en dienvolgens (wegens de daar tegens gedaane Pand- . keeringe) by Prothocollair Reces op den 13 Febr. daar "aan volgende, tot Juftificatie deezer gedaane Pandinge ten Pro.. thocolle gebracht, op het fundament van de aldaar by g*. . brachte motiven, en bylaagen, ware geconcludeerd: "dar „ by Sententie van deezen Wel Edelen Gerichte zoude wor- '■ „ den verftaan, aan zyde van den Pandeifcher eene goede: „ Panding, endaar tegens door den Pandweerder eene kwaade \ „ PandI  ADVYS BOEK. 313 Pandkeering gedaan te zyn , en dat dienvolgens dezelve " Panding naar Landrecht voortgang zal hebben te ge- " E^aan de andere zyde door den Pandweerder by Recesvan denzelven dag in fubftantieisgefuftineerd, dat de Pandeifcher bereids te vooren op den 29 Nov. 1752, ter bekominge van 61 guldens met de koften, op de turf van den Pandwecrder onder het Schouten Gerichte van Wanneperveen Arrest hadde laaten doen, dat zelvs dePandweerder omreden daar by geallegeerd, genoodzaakt zoude zyn geweest, den Pandeisfcher te Giethoorn komende, te laaten Arrefteeren, om onder genoegzaame cautie of borgftellinge, proviiioneel ontflag van zyn gearrefteerde turf te obtineeren; met dien gevolge, dat de Aanlegger in die verborginge niet alleen zoude hebben genoegen genomen, maar ook zelvs aangenoomen om dat Arrest voor het Wel Ed. Schouten Gerichte van Wanneperveen en Dinkfterveen te vervolgen, binnen de tyd als naar Landrechten andere Reglementen, daar toe ge- P Da? evenwel de Pandeisfcher, niet tegenftaande deeze zyne eigene gerichtelyke aanneeminge van den 1 Dcc 1752, zoude hebben kunnen goedvinden, op den 21 dito in net voornoemde Gerichte van Wanneperveen en Dinkfterveen, van die Inftantie te defifteeren , zonder echter daar by aan te neemen, de koften en fchaadendoor dat Arrest op des Pandweerders turf veroorzaakt, veel weiniger dezelve te retundeeren, doende vervolgens op deeze, in fatïo beftaande, vooronderftellingen, met applicatie van de daar by gevoegde bewyzen , en allegatie van het Landrecht p.i.t. 12. art. 7. etc. tegens deeze door den Aanlegger by nieuwe inftantie gedaane pandin. gein vim delatoriam obi-icieeren , de Exceptio deferta mftantie & non refufarum expenfarum en condudeerende, totadmisiie „ van dezelve, mitsgaders kost- en fchaadeloofe abfolutie van „ deeze inftantie &c ". ; , Waar tegens aan zyde van den Aanlegger en m deezen Geëxcipieerde, tot beantwoordinge van deeze exceptioneele II. Deel. R r han*  3i4 OVERYSSELSCH haödelinge höofdzaaklyk wierde geregereerd ,• dat van'dat Arrest wel was gedefifteerd, maar dat het zelve eene gepermitteerde zaak zoude zyn ; dat ook aldaar geene refufie van koften zouden kunnen plaats vinden , om reden; voor eerst: dar. door den Pandweerder geene de minfte koften aldaar waren gefchiedpro fecundo: dat deszelvs Advocaat in de eerfte plaats door Huil Ed. Mogenden de ordinaris Heeren Gedeputeerden, en in de tweede plaats door den Heer Drost deezes Quartiers was geinjungeerd, om den Geëxcipieerden pro Deo te bedienen;zoekende daar uit te elicieeren, dat om die reden, door dezelve geene refufie van koften zoude behooren te gefchieden , en dat derhalven ook de Heer Scholtus Kalkenstein , de Geëxcipieerde voor die Gerichts handelinge ce Wanneperveen, geen de minfte duit hadde afgevordert. Doende op deeze gronden, met byvoeging van nog andere raifonnementen over het Arrest te Giethoorn, door den Excipient geentameerd, concludeeren " tot. rejeólie van de Exceptio de. „ ferta inft antia 6? non refufarum expenfarum, en dat door „ dit Ed. Gerichte moge worden verftaan eene goede Pan„ ding, en daar tegens eene kwaade Pandkeering gedaan te » zyn ". Hier over door den Ondergefchreeven zynde gezien, en nauwkeurig de Prothocollaria geëxamineerd, ingevolge de daar van op den 27 Febr, 1753 geformeerde en ten wederzyden betekenden Inventaris. En dan verders met behoorlyke attentie gelettet, waarop in deezen tot adminiftratie van onpartydigejuftitie eenigzints te Ietten ftonde; en wel inzonderheid geconfidereerd , dat het poinór, in questie eenig en alleen hierin beftaat, of de Pandeisfcher en Geëxcipieerde, deeze zelvde zaak eerst by wj'ze van Arrest voor het Schouten Gerichte van Wanneperveen hebbende geëntameerd, naar rechten bevoegt is ge weest, daar van wederom te defifteeren, en by nieuwe inftantie voor deezen Edelen Gerichte te ageeren, zonder aanneeming en refufie van de koften, door de eerfte inftantie ge eaufeert ? waaromtrent men buiten alle bedenkelykheid voor de  ADVYSBOEK. 315 de negativo heeft moeten oordeelen, aangezien ons Landr. p. ï.tüi 12. art. 7. wel uitdrukkelyk disponeerende: "dat een „ Aanlegger hebbende verzuimt of laaten vallen zyne in„ ftantie, die zal NB. mits erleggende de koften, zyn recht „ eens wederom mogen aanvangen by nieuwe inftantie "; daar door, de refufie der 'koften field als eene exprelfe conditie , buiten dewelke den Aanlegger geene nieuwe inftantie kan of mag aanvangen, fteunende deeze dispofitie ook op de grootfte billykheid en het natuurlyke Recht, eifchende, dat die fchaade welke buiten onze fchuld door een ander ons word toegebracht, moet worden vergoedet, door den genen die ze toebrengt, als mede, op de bekende Rechtsgronden in L. 74. en 75. ff. de R. juris, dicteerende: quod alteri per alterum non debeat inferri iniqua conditio, ideoque nemo inalterius injuriam confilium posfit mutare, a£tum enim cuique fuum non alteri nocere debet, L. 155. eodem, zynde hier op ook gegrond het bekende en in ons geval applicabele axioma, im ■ penfas prastare debet, is qui illis caufam dedit. Waarom ook de Heer Schrassert ad Reform Velavia cap. 18. art. 11. over deeze materie commentariereende, niet zonder reden zich aldus uitlaat: non debet quis facere, adverfarium fatigari litibus & expenfis coram Judice & postea eludere quoquo modo, oportet enim Judicium probitatis &juftitics esfe domum, nonvialitice atqueca. Xumniarum afylum, hinc non licet aÜori infiar.tite renuntiare fub diverfis poenis. En of fchoon in het quseftieufe geval, de Geëxcipieerde zyne voorige by Arrest gemaakte inftantie, niet heeft vervolgt, door het afzenden van eene Landzedelyke weetcitatie , om dat geëntameerde Arrest te zien juftificeeren, veel minder door het indienen van de Juftificatie zelve ; maar dat in tegendeel reeds heeft gedefifteerd, voor dat het nog de tyd was om de citatie te expcdieeren, en dat gevolglyk voor het Schouten Gerichte van Wanneperveen geene koften aan zyde van den Excipient zyn aangewend; zo word echter daardoor de Landrechtelyke dispofitie, verbiedende: "dat „ niemand by eene tweede inftantie zyn recht mag aanvan„ gen, zonder erleggingc van de koften over de voorige gevalR r 2 » len".  3i6 OVERYSSELSCH „ len ", niet buiten toepasfinge gefteld, om dat het Land. recht alhier fpreekende van erlegginge der kosten, zich bediend van eene generaale bewoordinge, zonder de aller minste bepaalinge, dat die kosten juist zouden moeten wezen aange. wend voor het Gerichte, daar de eerste inftantie is gefchied, manifesteerende hier uit daadelyk, dat de eerfte gemaakte uitVlucht van de Geëxcipieerde, gantfch niet over een komt met de woorden van de wet; en nademaal de reden van meergemelde dispofitie, notoir moet worden gederiveerd van de betaamelykheid," dat niemand moet worden bezwaard door fchuld en toe„ doen van een ander ", zo komt het volgens de zin en meening van de Statuenten ook op eenen uit, of die kosten zyn gevallen voor 't Gerichte zelvs, daar de zaak is aangevangen, dan of de Gedaagde ter oorzaak van die rechtvorderinge andere kosten heeft moeten, of redelyker wyze mogen aanwen, den; gelyk in dit geval de Excipient, na dat hy kennisfe hadde gekreegen, dat zyn turf met Arrest was beklemd, zekerlyk heeft mogen doen, zo totverhoedinge van fchaade, als om zich by tyds te prepareeren tot de nodige defenlïe ; het welke buiten alle tegenfpraak voor de inftantie van den Pandweerder genoeg is, om de geproponeerde Exceptie te fundeeren; laatende echter vooralsnog, de wederzydfche parthyen onbezwaard, ten opzichte van de bepaalinge der kosten, in hoe verre die noodzaakelyk zyn aangewendof niet. Kunnende ook de aufthorifatie van den Heer Landdrost, om Geëxcipieerde pro Deo te bedienen, verleend op den Advocaat test Oever, hier in geene alteratie maaken; nademaal die concesfie of zogenaamde auóthorifatie, zich niet verder uitbreid als tot het patrocinium van zyn Bediende, die door het aanvaarden van die commisfie, op zich heeft genomen , zyn Client te patrocineeren, zonder daar voor ten zynen laste te kunnen declareeren, waar door aan de Parthye die geaélioneerd is, in het geheel geene prejudicie naar rechten kan of mag worden toegebracht, cum a diverfis ad diverfa non valeat confequentia, veel minder, dat hem daar door de vryheid zoude wezen verleend , om pro lubüu tot ■ . -• ■ fchaa-  A D V Y S B O E K. 317 fchaade van de Gedaagde, zyne eerste, en door hem zelvs vrywillig ingeflagene weg te verlaaten, en eene nieuwe inftantie aan te vangen, zonder zyne Parthye fchaadeloos te ftellen, van de kosten, die alleen door zyn eigen fchuld vruchteloos zyn aangewend,- het welke direét zoude aanloopen, tegens de boven geallegeerde zeer equitabele Landzedelyke wet, en verdere generaale Rechtsgronden, die geene de minfte distinctie tulfchen vermogende of onvermogende Pleiters admitteeren. Om welke dan en andere redenen meer, ik Scholtus voornoemd , met toegetrokken Advys van den hier ondergetekenden Rechtsgepromoveerden, God, en zyne Heilige Juftitie blootelyk in aanfchouw neemende, in deeze Exceptioneele zaak recht doende;erkenneen verftaa:" dat degeobjicieerde exceptio defertce inftantice & non refufarum expenfarum be„ hoord te worden geadmitteerd, zo als die geadmitteerd word „ mits deezen; verklaarende diensvolgens de Geëxcipieer„ de, vermits de kosten der voorige inftantie nog niet zyn „ aangenomen en erlegd, voor als nog te wezen onbevoegd „ tot den aanvang van deeze nieuwe inftantie, den Excipient derhalven daar van libereerende mits deezen, voorbehoudens nogthands aan den Geëxcipieerden zyn recht ,', ten principaalen, na erlegginge van de kosten der eerste inftantie, als naar Landrecht. Condemneerende wyders den Geëxcipieerden, in de koften hier over gevallen ". ' Ita Judicandum cen/ui falvo meliori, Vollenhove den 21 Novemb. 1753- E. H. v. d. Poel. LIV. CONSUSTATIE. Advys en Sententie in cas van Arrest. . In zaaken voor my Joan Worst , wegens Hooger OverigR r 3 beid  3i8 OVERYSSELSCH heid Scholtus van YlTelmuiden , al nog ftrydig en ongedeci. ïerPdn wgende tUiSien B£RENT J^sIn, Arrestanttfreen! re, en Warnerus Weelevelt , oud Secretaris van Wilfum, Gearresteerde ter andere zyde; pofeerende den Arrestant t kk JnTJ/f Gfearresteerde * het jaar i7o6 verfcheidene Jfldre heeft geweeven, en daar van met hetverfchot voor het trillen en Icheeren verdiend, achtien guldens, elf vanVSn ï i2/Tmgen ' a,S mede' n°S voor het Melken 2Lm r°? V3n 33 ellen' aan SïW de bleekfter betaald en verfchoten, eene gulden en dertien ftuivers, uit maakende te zaamen twintig guldens, vier-Huiverr2 penningen, alles ingevolge fpecifique Rekeninge; waar van de Arreftant geene andere betaaling als van vier guldens hebbende konnen erlangen, is hy genoodzaakt geworde, Kelen ^ lenStepbrUik|nVen exdi£tis « # nobil^pfiZ deeren f f' ^TV' ' Cmcludendo te den dAp/r Ri r?n^enïle zal mogen verftaan wor. „ den, dat het Gearrefteerde doek van Warnerus Weeie, „ velt voor de penningen, hem Arreftant van de Gearres „ teerde competeerende, executabel zal verklaard worden „ alles met expresfe en dierbaare protestatie van kosten zo „ gedaane als nog te doene, of tot andere &c. falvis " Waar tegens de Gearrefteerde in fubftantie deede zeelren dat zyne vrouw de bekende ftukken doek aan den Arreftant en deszelvs huisvrouw hadde befteld te weeven, onder conditie, dat die ftukken doek te Pinkfteren of uiterlyk binnen 14 dagen daar na moesten gereed en afgeweeven zyn, om als dan nog behoorlyk gebleekt te kunnen worden, doch dat m plaats van zulks, de Gearresteerde deeze ftukken doek niet alleen niet op zyn tyd, maar nooit daar na hebben kunnen bekoomen, niet tegenftaande zyne huisvrouw -zee? dikwils het weevloon voor de ftukken te Ysfelmuklen heb! be by zich gehad, en daar mede by den Arreftant erzvnê huisvrouw geweest, om het afte haaien, maar telkenonder verfchillende voorwendzels van ziek geweest te zvn veel ander werk gehad te hebben enz. wal afgewezS zo  ADVYSBOEK. 319 20 dat zy zelvs niet heeft konnen te weeten koomen, waar zy haar doek zoude vinden, en of het ook verzet was of verpandet, zo als zy al lange van te vooren was gewaarfchouwd, als nu by het ontvangen der weete deezer Arrest proceduure; al het welke des Gearresteerdes huisvrouw, des noods en verplicht zynde, met iblemneelen ééde tot God Almagtig in fubllantie prefenteerde te verkiaaren,- zulks dat het 'er zo verre van daan is, dat des Arrestants vrouw de Gearresteerde of zyne huisvrouw zo dikwils en menigmaal om betaaling van zyn weevloon zoude gemaand en aangefprookcn hebben,het welk in deilinge van eede gefield zynde,de Gearrefteerde of zyne vrouw ook daar om aanneemt die pofitien met folemneelen ééde te ontkennen; maar ter contrarie , moefte de Arreftant als Aanlegger zynde, hebben ge» demonftreerd, dat hy beide ftukken doek op zyn tyd hebbe in gereedheid gehad, en die aan de Gearresteerde weder behoorlyk geprefenteerd, als mede, dat deeze Gearresteerde dezelve weder te ontvangen , en het weevloon daar voor te betaalen hadde verweigert, van welke poincten den Arrestant niet de geringste jota bewyst; zo zoude de Gearresteerde van zyn eifch en conclufie kost- en fchaadeloos moeten worden geabfolveerd, zonder dat hy aan zyne zyde met eenige éédelyke verklaaring naar rechten belast zou konnen worden; zynde ook voor den Arrestant geene de minfte prefumptie, vermits de Gearrefteerde des tydes en nogopdee. zen tyd in ftaat is, om het weevloon te konnen betaalen, en het niet te denken is, dat hy zyn doek zo lange ongebleekt zoude laaten liggen, invoegen in plaatze de Arrestant zou vermogen met Arrest op des Gearresteerdes linnen te procedeeren, de Gearresteerde eerder bevoegd zou zyn zyne Actie tot restitutie van zyn gaaren of doek, en tot vergoeding van de fchaaden en intereflèn door het niet behoorlyk verveerdigen van zyn doek, volgens conditiën daar van gemaakt, geleeden, tegens den Arrestant te konnen en te mogen inftitueeren; waarom hy Gearresteerde ex dictis dicendisno. lüiterquefupplendis, omni meliori modo ac forma juris concludendo deede  32o OVERYSSELSCH deede contendeeren:" dat het gearrefteerde doek (onder nog. „ maalige prefentatie, van aan den Arrestant zyn weevloon „ ad 16 guldens 4 ftuivers 12 penningen alle uuren te willen „ betaalen,) by definitive Sententie van deezen Ed. Gerich„ te uit dit Arrest kost- en fchaadeloos zal worden gerela. ,, xeerd en ontflagen, onder expresfe referve, van des Gear„ resteerdes voorfchreevene rechtmatige A6tie van fchaaden „ en interesfen door het niet behoorlyk en in tyds vervaar. digen van zyn linnen geleeden, metnogmaaligen expresfen „ eifch van kosten, of word geconcludeetd tot anderen al. „ zulken fine vel fines , als &c. falvis ". Hier over gezien en met behoorlyke attentie geëxamineerd de Prothocollaria, beginnende den 26 Novemb. 1706, en eindigende den 28 Maart 1710 enz., alles ingevolge den daar van Gerichtelyk opgeflelden, en van wederzydfche Parthyen Bediendens betekenden Inventaris; en vervolglyk gelettet, waar op tot rechtelyke decifie en administratie van goede en onpartydige Juflitie te letten ftonde. Onder anderen, en voornaamentlyk, dat alhier tuffchen beide parthyen in confesfo is, dat de Gearresteerde of zyne vrouw aan den Arrestant hebbe aanbefteld te weeven, eenige Hukken doeks, en dat de Arrestant zo wegens het weevloon als verfchot van trillen , foheeren en bleeken nog resteerd eene zomma van zestien guldens, vier ftuivers 12 penningen ; mitsgaders dat de Gearresteerde bekend, en die zomma ook aanneemt te betaalen, zulks dat het contract en de fchuld niet ontkend wordende, alhier principaalyk in confideratie moet komen , of de Arrestant voldaan heeft de conditien van het aanbestelde te weevene doek, of niet ? en dan, of het nakomen en het niet nakomen van zodaanige conditiën van die meriten is, dat de Arrestant daarom zyn verdiend weevloon by Arreste op dat doek niet zoude mogen vorderen? En'omtrent het eerfte,te weeten, de conditiën van het aanbefteede weeven, beftaande daar in, dat de Arrestant de ftukken doek zoude moeten afgeweeven en gereed hebben op Pinkftei en, of uiterlyk binnen 14 dagen daar na,  ADVYSBOE K. 321 na, ftaat te letten, dat de Gearresteerde pofeerd, dat zyne Vrou\v zodaanige conditiën heeft bedongen , die ook dooiden Arrestant zouden aangenoomen zyn, maar vermits de Arrestant het zelve forte ferme ontkent, zo zoude de Gearresteerde , welke deeze conditiën tot zyn fundament legt, ge. houden zyn die ten genoege rechtens te bewyzen,ingevolge de bekende regel rechtens, quod Attori éff petenti incumbat probatio, L. 21. ff. d. probat. En of fchoon hy in de zaak zelve wel Verweerder zy, zo moet hy nogthands in dit poincl van deeze conditiën als Aanlegger geconiidereerd worden, als die pofeerende en afflrmeerende, en de Arrestant ter contrarie dezelve negeerende, cum incumbit probatioüli, quidicit, licet fit Reus, non qui negat & affirmativa eget probatione, non vero negatim, L. 2.19. ff. de probat. L. 23. C. eod. En vermits de Gearresteerde daar van in't geheel niets, het zy gerichtelyk het zy ongerichtelyk, heeft bewezen, zo heeft men daar op als bloote woorden, geene reflectie kunnen maaken; zonder dat ook de prefentatie van ééd eenige confideratie kan meriteeren, dewyl een zodaanige Affirmans zulks met Getuigen of anderzints gehouden is te doen, en niet door zyn eigen ééd, waar door hy zich zeiven alzo tor Richter in zyne eigene zaak zou ftellen, te. gens alle welgereguleerde wetten aan; waar en tegens nogthands weder geconfidereerd moet worden, dat eene van twee Contrahenten geen adimpletie van het contract, van zyne parthy kan vorderen, ten zy hy alvoorens het zelve contract aan zyne eigene zyde hebbe voldaan; en dewyl niet geblykt, dat de Arrestant aan zyne zyde geleverd hebbe het geweevene doek aan den Gearresteerden, en als toen van hem daar voor betaaling gevorderd, zonder die te hebben bekomen, tot hoedaanigen tyd toe de Gearresteerde niet in mora folvendi'te wezen gezegd kan worden, gelyk de Gearresteerde den ééd in deilinge van den Arrestant gefteld, over het maanen en aanfpreeken over betaalinge , daarom wel expresfe is aanneemende, zonder dat ook de Arrestant op eenige wyze bevoegd zou zyn, om het geweevene doek te ftellen in handen van een derde; zo zoude men kunnen oordeelen, dat de II. Deel. S s "Ar-  322 OVERYSSELSCH Arrestant voor als nog niet bevoegd zou zyn het gedachte weevloon en verfchot te eifchen, veel min den Gearresteerden daar toe met kosten te conftringeeren. Maar aan de andere zyde ook weder wordende vastgefteld, dat een zodaanige Locator operarum, niet gehouden is het gemaakte werk aan den ConduCtor over te geeven, zonder eerst daar voor zyn arbeidsloon te hebben ontvangen, maar bevoegd is om het aanbeftelde werk daar voor, en voor verfchot en kosten, in te houden , tot dat het zelve alles is betaald en afgedaan, Arg. L. 14. ff. d. dol. mali exc. L, $.pr. in verb. manebit. ff. d. impens. in res dot. fatt. L. 15. in fin ff. d.furt. Capit. dec. 17. n. 7. Cars. d. expens. cap. r, n. 16. Caroc d. locat p. 4. q. 40, n. 3. Hahn. ad tit. ff. loc. cond. n. 16. Zanger, de except. p. 3. C, 26. n. 14. en fchoon die kosten nog niet liquide mogten zyn , arg. alleg. leg. cjf L. 33. d. cond. indeb. Capit. eod. loc. Caroc d. quast. n. :2. vid. Trentac lib. 3. de pign. refol. ff. 1. vers. habes ex hoe tertio. Ja zelv in punÜo executionis, kan deeze exceptio retentionis worden geopponeerd, D. Capit. decis. 17. Jacob. Menoch. d. recup. posfesf. remed. 15. n. 570. Fr. Viv. decis. 317. Elb. Leonin/#.4. emend.cap. r.k.46. Alex.. TrentaciNq. lib. 3. refol. all. Ant. Fab in Cod, Sabaud. lib. S.tit. 22. defin. 15. En of wel de Gearresteerde zou kunnen voorgeeven, dat hy inden beginne niet geweeten heeft, dat het Linnen geweeven, en hy als toen het arbeidsloon daar voor te betaalen verfchuldigd was, zo kan hy nogthands daar van geene langere ignorantie pretendeeren, als na dat hy gerichtelyk by Wheete geciteerd zynde, de Eifch van den Arrestant by de Juftificatie van Arrest op den 14 Jan. 1707, heeft vernomen , na welke tyd hy zekerlyk in morafolvemli is gecontinueerd, hebbendeals toen geweeten niet alleen, dat het Linnen afgeweeven, maar ook waar het zelve berustende was ,• zulks, zo hy deeze kosten en proceduure hadde willen ontgaan, hy als toen zyne verfchuldigde penningen aan den Arrestant hadde gerichtelyk kunnen laaten aanbieden, en by refuis config. neeren en deponeeren, ingevolge bekende praétyk, en als dan over de temerairc kosten voort mogen procedeeren, zo dat  ■ADVYS BOEK. 323 dat alhier de questie ovei* den ééd, nopende het maanen van en over de betaaling, hier mede is afgedaan. By welke Juftificatie van Arrest en uit de Prothocollaria mede is confteerende, dat des Gearresteerdcns opgeeven en vreeze van het doekkwyt te zullen wezen, en diergelyk, al te groot en te voorbaarig zyn geweest, dewyl al op den 26 Nov. van hét zelvde jaar 1706, wanneer de Arrestant in den zomer het gaarn nadde gekreegen, het doek (door de Gearresteerde niet afgehaald wordende) by hem al reeds lange gelegen hadde, en hy daarom van het Ed. Gerichte verzocht, dat hy het zelve niet langer zoude behoeven te bewaaren, maar in het Gerichte mogen leggen, en dat hy het zelve op ordre van het Gerichte heeft gelegd ten huize van Lambert Jansen de Gortemaaker, quoniam veroille, qui aliquid jusfu judicis fa. 'cit, poenam non mereatur, zo heeft hy gevolglyk daar in niet konnen pecceeren; zonder echter hier mede de pretenfie , welke de Gearresteerde tegens den Arrestant over het te laat weeven, en gereed maaken van het doek fuftineerd, te willen weg neemen-; want om dat 'er uit het contract, van aanbefteeden tweederlei actiën proflueeren, de eene voor den Aanbefteeder om het aanbefieedde goed of werk opdebedongene conditiën gemaakt te hebben, en de andere voor den Aanneemer om betaaling van het maaken van het aanbefteed. de goed of werk te erlangen, zo is het meer als notoir, dat, wanneer de eene ageerd tot het eene, de andere te gelyk in eene en de zelvde inftantie niet ageeren kan tot het obtineeren van het andere, dewyl 'er anders reconventie zoude moeten plaats hebben , rechtdraads tegens ons Landrecht part. 1. tit. 11. art. 1. aanloopende; zo heeft men over de pretenfie van den Gearresteerden alhier niet mogen decideeren, juxta L. 18. ff. comm. divid. maar die aan denzelven om by nieuwe inftantie te mogen vorderen, neffens den Arrestant zyne defenfien daar tegens willen referveeren. Het is dan om deeze en andere redenen en rechten meer, dat ik Scholtus voornoemd, met toegetrokken Advys van den S s 2 On-  324 OVERYSSELSCH Ondergetekenden Rechtsgeprömoveerden, God en de Heilige Juftitie blootelyk in aanfchouw neemende , doende recht: „ condemneere den Gearresteerden in de resteerende zestien „ guldens vier ftuivers 12 penningen, wegens verdiend ar. „ beids of weevloon, en het verfchot van trillen en fcheeren „ en bleeken, tegens ontvangst van de Gearresteerde ftukken „ doek aan den Arrestant prompt op te leggen en te betaa„ len, als mede inde kosten federt den 5 January 1707, de • „ dag van Gerichtelyke infinuatie, hier over gevallen, ver„ klaarende de Gearresteerde ftukken doeks, den Gearresteer„ den toebehoorende, en onder en by Lambert Jansen be„ rustende, daar voor executabel; de voorige kosten nog„ thands om redenen compenfeerende, en de pretenfie over „ het te laat afweeven van het doek als anders, aan den Ge„ arresteerden, gelyk ook de defenfen daar tegens aan den „ Arrestant referveerende. Aldus binnen Campen geadvifeerd den 7 O&ob. 1710. H. Vestrinck , Dr. LV. CONSULTATIE. Advys en Sententie over de vraag: wanneer aan iemand een Ls. gaat word gemaakt, onder expresfe conditie, dat zodaanig Le. gaat niet zal uitgekeerd worden als een jaar na doode van den univerfeelen Erfgenaam; en het gebeurd, dat de Legataris naar doode van den Testateur, voor den Erfgenaam koomt te flerven , of dan de Erfgenaamen van den Legataris met recht het voorfchreeven Legaat kunnen eisfchen, of niet? In zaaken van Pandinge en Pandkeeringe voor het Wel Edele Scholten Gerichte van Wyhe,alnog ftrydig en onbeflist hangende, tusfchen Hendrik Snoek en W. van der Baan,  A D V Y S B O E K. 325 B*.an, nom. uxoris Egberta Snoek, Pandeifcheren ter eenre, en de refpecïive Erfgenaamen van wylen den Heer Carneraar en Mevrouw van der Merwede , exempt Mevrouwen de Douarieren Merwede en Appels , Pandverweerderen ter anderen zyde; alwaar de Pandeifcheren by Juftificatie van Pandinge, in fubftantie deeden pofeeren: dat zy in qualiteit als daar toe berechtigde Erfgenaamen van wylen Barbara Snoek,hunliederzufter enmoeyerefpective, niettegenftaande alle vriendelyke en inftantelyke aanmaaningen, van de Pandverweerderen geene voldoeninge zouden hebben konnen bekoomen, van zeker Legaat ad iooo guldens, zo by Teftament van wylen Mevrouw van der Merwede aan wylen Barbara Snoek gemaakt, en van dezelve op hun getransmitteerd zoude weezen; dat zy daar door na nogmaahge vriendelyke voorgegaane infinuatie, zich genoodzaakt gevonden zouden hebben , ter bekominge van haare rechtmaati.^ ge pretenfie , una cum interesfe a mora, met aanpandinge naar"5" Athmaals-rechte, te procedeeren op het goed en erve het 'Swrveet, aan de refpeftive Erfgenaamen Merwede toebehoorende, en zulks met dat gevolg, dat twee derErfgenaamen voor een derde, naamlyk de Douariere van wylen den Heer Drost Appels en Haar Hoog Wel Geb. vrouwe moeder de Douariere Merwede, als die van de volkoomene iustcsfe en rechtmaatigheid der pretenfie van de Pandeisfcheren overtuigt zouden zyn geweest , daadlyk hadden aangenoomen haar derde in deeze pretenfie te voldoen, zo en als daar van dan ook reeds aan hun voldoening zoude zyn ge wor. den, doch de overige Erfgenaamen tegen die Panding, Pandkeering hadden gedaan. Dat zy Pandeifcheren daar door genoodzaakt zouden zyn aewcvd m, dezelven te doen citceren , om tegen hun nader de rechtmaatigheid hunner pretenfie te zien adftrueeren. Wien tcn ^evolge dan, zy Pandeifcheren wyders hoofdzaaklyk deeden voordraagen, dat wylen Mevrouw A. E. van Ryswyk, ceweezene Ehevrouw van wylen den Heer Cameraar van DEr Merwede, by Testamentarie dispofitie op den 15Maart S s 3 1737»  3s6 OVERYSSELSCH 1737 •> voorschepenen der Stad Zwolle uitgegaan, onder andc. re Legaaten, mede zouden hebben gemaakt en gelegateerd aan wylen Barbara Snoek, by Haar Hoog Wel Gebooren voor dienstmeid woonende , boven en behalven eene zomma van vyftig guldens jaarlyks haar leeven lang, midsgaders eert Hof, in het gemeen met zekere Marta Bleekers te accresfeeren by affterven zonder kinderen aan delangstleevende , en dies wegens althands aan Marta Bleekers zullende vervallen zyn, eene zomma van duizend caroli guldens eens en zulks pure zonder adjeftie of vermeldinge van eenizen tyd of conditie, waar op dit Legaat zoude vervallen: dat hierop voorgemelde Vrouwe Testatrice op het einde van het iaar 1740 zoude overleeden, haare dispofitie op den iq lanuarv 1741 geopend, en gebleeken zyn, dat daar by derTestatri. ces Eheheer tot eenigen en univerfeelen Erfgenaam was aangefteld; dat die erffenisfe ook daadlyk door zyn H002 Wel Gebooren zoude zyn aangevaard geworden; dat des tv des en zelvs wel nog agt jaaren daar na, in leevenden lyve zoude zyn geweest gemelde Barbara Snoek, en dat dienvolgens ook dit Legaat van duizend caroli guldens op haar zoude zyn gedevolveerd , en zy by haar overlyden in het iaar 1749» het zelve op haare Erfgenaamen hebbe getransmitteerd; om dat het m rechten overbekend zoude zyn- quod ft pure legatumfit reliStum, dies legati ftatim cedat a Lrte lestatons etiam ante aditam hereditatem, ftc ut legatarius tejtatori fuperftes legatum fuum ad heredes transmittati zonder dat indeezen ter non applicatie van deeze rechtsdoctrine iets zoude kunnen opituieeren of wel daaromtrent eenige 'verandenng maaken, dat op het einde van voorgemelde dispo fitie van wylen Mevrouw van der Merwede, zoude worden gevonden deeze periode: "alle welke Legaaten in cas myn „ Eheheer myn mochte overleeven, zullen worden betaald „ met verloop van één jaar na zyn Hoog Wel Geboorens „ overlyden ; en dat de Heer Cameraar van der Merwede eerft m het jaar 1751 zoude zyn koomen te overlyden terwyl Barbara Snoek reeds in het jaar 1749 zoude ge.  ADVYSBOEK. $27 geltorven zyn , en dezelve alzo den dag waar op dit Legaat heeft uitgereikt moeten worden , niet zoude hebben beleeft,- dat men daar omtrent diende te remarqueeren, dat zulks wel de oorzaak is geweest, dat wylen Barbara Snoek of baare Erfgenaamen van het jaarlykfche Legaat ad 50 guldens, haar leeven lang niet zouden hebben konnen profiteeren, doch dat deeze onzekere tyd, waar op alle deeze Legaaten zouden moeten worden uitgeteld, zynde een jaar na'toverlyden van wylen den Heer Cameraar van der Merwede , voorgemelde Legaat van duizend guldens, gelyk ook alle andere, zo zonder eenige conditie of bepaalinge van tyd pure gemaakt zouden zyn , geenzints in conditioneele of in incertum dim relitta legato, zoude kunnen veranderen, neen maar, dat deeze onzekere tyd van uitkeeringe der Legaaten moranda tantum folutionis gratia fa-me mariti, van de Testatrice daar zoude zyn bygevoegd, quo cafu legatum non esfet conditionale fed purum, ac dies legati ftatim a morte testatoris cederet, ac legatar-io ante diem moriente legati exfpectatio ad heredes tranfiret; dat ten notoiren blyke, dat de intentie van de Vrouw Testatrice met het infereeren van voorgemelde periode, raakendede betaaling deezer Legaaten, geenzints is geweest, die Legaaten daar door conditioneel te maaken, maar alleenlyk favore folutionis ten dienlle van haaren Eheheer de uittelling der Legaaten tot na zyn Hoog Wel Geboorens dood te verfchuiven. Verder zoude kunnen verftrekken, in de eerfte plaats, dat de adjeétie van den tyd van betaalinge niet duidelyk by het legateeren der voorfchreeven duizend guldens aan Barbara Snoek & unico contextu daar by zoude worden vermeld, nemaar dat dit Legaat, zo wel als alle de andere pure zoude worden gemaakt, en eerst op het einde der dispofitie, met relatie tot alle de Legaaten of de betaaling derzelve deeze eventueele voorziening zoude worden'gemaakt,, terwyl ondertuffchen fi non ab initio dies incertusipfi legato fed folutioni legatiadjiciatur diverfis & Jeparatis enuntiationibus, tantum morandce folutionis gratia addidisfe testatorem, non vero quod initio pure datum er at cmditionem ei inferuisfe habendum esfef ,- dat  328 OVERYSSELSCH dat in de tweede plaats, dit de waare intentie van de Teftatrice geweest te zyn, zoude kunnen blyken uit de fubftitutie met relatie tot het Legaat aan Mevrouw Knuth, by die dispofitie gemaakt, naamlyk dat ingevalle opgemelde Mevrouw Knuth des Testatrices fterfdag niet mochte komen te beleeven, op HaarH. WelGeboorensoudttenzoon hetLegaat zoude vervallen; ten blyke, dat de Vrouw Teftatrice alleenlyk haaren fterfdag omtrent het vervallen der Legaaten in het oog zoude hebben gehad, en dat Mevrouw Knuth zo wel als alle de andere Legatarien , en onder deeze ook wylen Barbara Snoek , des Testatrices fterfdag beleevende, met exclufie der Gefubftitueerdens direct op haare Erfgenaamen haare Legaaten transmitteeren zouden. Dat het zeker zoude zyn, dat de Pandeifcheren Erfgenaamen van wylen Barbara Snoek zyn geweest, en 't derhal. ven van zelvs zoude volgen, dat aan dezelve dit Legaat van uuiAcnu gumens, aoor ae trrgenaamen van wylen den Meer Cameraar, en alzo mede per interpofitam perfonam van Mevrouw van der Merwede moet worden betaald,- dat daar by in aanmerking genoomen, dat naar voorgemelde dispotie, de Legaaten een jaar na het overlyden van den Heer Cameraar van der Merwede zoude moeten worden uitgefteld, en dien na daar van interesfen ad drie per cento konnen worden gevorderd , midsgaders dat die Heer reeds over de tien jaaren dood zoude zyn geweest, het zoude blyken, dat ' thands dieswegens aan de Pandeifcheren behalven het loopende jaar, de zomma van 300 guldens aan interesfen competeerde. Doende de Pandeifcheren vervolgens onder emploi van hetnobile Judicis officium in omisfisfupplendis omni meliori modo , concludeeren : " dat by Sententie zal worden verftaan, dat ti aan zyde der Pandeisfcheren eene goede aanpanding is „ gedaan, en daar tegens eene kwaade Pandkeering onder„ noomen,- en by ordre, dat de pandproceduure tegen de „ Pandverweerderen proportionibus hcereditanis voortgang zal „ gewinnen als naar Landrecht, en nadere Reglementen; j, of. Idque cum expenfis". Waar .  advysboek. 329 Waar tegen de Pandverweerderen in fuhftantie deeden reeereeren ; dat wylen Robert van der Merwede , van wylen zyne voor afgeftorvene Ehevrouwe Anna Elisabeth van Ryswyk, uit eene conjugaale liefde en zonderlin. ge affeaie, by eene testamentaire dispofitie zoude zyn ge. fnftitueerd, tot haaren eenigen en univerfeelen Erfgenaam in alle haare na te laatene goederen, niets uitgezonderd; dat in gemelde Testament vooraf zouden zyn vermaakt verfcheidene Legaaten, onder anderen aan eene Barbara Snoek , zynde des tydes by haar Testatrice dienstbaar, behalven de zomma van duizend guldens, jaarlyks , geduurende derzelver leeven , de zomma van vyftig guldens, gelyk met eene Marta Bleeker een Hof, ieder de gerechte halffcheid, doch zó, dat iemand van hun zonder kinderen ftervende, derzelver halffcheid in het geheel de langftleevende zoude accresfeeren, gelyk mede zoude doen, indien een van haar Testatrices fterfdag niet kwam te beleeven- dat alfchoon Barbara Snoek den fterfdag van Me. vrouw van der Merwede beleefd hadde, als beweezen, het echter notoir zoude zyn, dat dies onaangezien haare portie van den Hof immediaat op Marta Bleeker is gedevolveerd, die dezelve ook aanvaard zoude hebben, en thands in het geheel in eigendom bezitten. Dat eindelyk de Testatrice, na de gemaakte Legaaten in het Testament gefpecihceerd, ten refpeéle van alle dezelve, wel expresfelyk en met fignrficante woorden bepaald en geconditioneerd heeft: " dat alle de Legaaten, in cas de Erfgenaam haar Testatrice " mogt overleeven, betaald zullen worden met verloop " van een jaar na zyn Hoog Welgeboorens overlyden, fampt „ met een intrest ad drie per cento. " Dat derhalven de wille en meeninge van de Testatrice daar mede evident en zonneklaar is af te neemen, naamlyk, dat geene van haare gemaakte Legaaten; zo ten aanzien van de daar in op eene vaste zomme geftelde Legaaten, gelyk onder anderen die van duizend guldens aan Barbara Snoek , en de Hof aan de beide meiden, als die Legaaten welke zouII. Deel. T t , den  33o O VERYSSELSCfl den ftrekken tot haar jaarJykfch onderhoud, geduurende haar leeven lang, zo zyn zoude de zomma van 50 guldens, en die van Martha Bleekers op denzelven voet, jaarlvks 100guldens, heeft willen uitgekeerd noch gepresteerd hébben als nadoode van haaren Eheheer, den geinftitueerden Erfgenaam. Dat die reftriéïie en conditie, alleen ten faveure van den Erf genaam Haar Hoog Wel Geboorens Eheheer, zoude zyn ge. inlereerd,- en confequentelyk, ten faveure van hem en zy. ne Erfgenaamen, zoude moeten worden uitgelegd: dat de Legatarisfe Barbara Snoek de dood van den Erfgenaam niet zoude hebben beleeft, neen maar ter contrarie eenige jaaren al voor denzelven geflorven zyn, als tusfchen parthyen in confesfo zoude wezen, en daar uit dan proflueeren deeze questie, of als Barbara Snoek niet beleeft heeft de dood van den Erfgenaam, maar voor denzelven is koomen te overlyden, het aan haar gemaakte Legaat, eerst geordonneerd en gelast na doode van den refpeftiven Erfgenaam te betaalen, daadlyk by haar dood op haare Erfgenaamen ce deerd, gevolglyk op dezelve getransmitteerd is gewordenterwyl de questieufe zaak niet koud nog warm zoude kon! nen maaken, of die Barbara Snoek na doode van de Tes tatnce nog eenige jaaren in leevende lyve zy geweest • gereguardeerd , dat of dezelve Barbara Snoek één iaar dan zes jaar na doode van de Vrouwe Testatrice geleefd heeft, mum 6? idem zoude zyn, en alleenlyk genoeg, dat de Legatarisfe Barbara Snoek niet beleeft heeft den dood van den Erfgenaam. Dat, belangende de voorgeftelde questie , Pandeifcheren de affirmative zouden fustineeren edoch de Pandverweerderen de negative, en dat het oues' tiewe Legaat, Legataria vivo herede morzua, caduc en'inu tiel vervallen en op de Erfgenaamen van de Legatarisfen met transmisfibel is geweest, ftaande houden; datzy Pand vermeerderen gaarn willen toeftaan, dat wanneer een Leea' turn pure is nagelaaten , ftatim a morte Testatoris cedat R vemat fif ad heredes transmittatur ; dat daar tegen zoude overftaan, quod in conditionalibus Legatis dm non nifi existente  A D V Y, S B O E K. 331 te conditione cedat, fic ut medio temp ore moriente Legatario, Ies-atum ad heredes non transmittatur. Dat het Legaat ad iooo guldens waar mede Barbara Snoek is gebeneficeerd geweest, zoude zyn conditioneel, en door haar overlyden voor de Testamentaire Erfgenaam caduc, en overzulks abfoluit noch cesfibel, noch transmisfibel geworden op de Erf. genaamen, in deezen Pandeifcheren; zonder dat van eenig het minfte effect, zoude kunnen zyn, dat de conditie niet aanftonds aan de fubftantie van 't Legaat gevoegd zoude zyn, maar aan het einde met het univerfeele woordje alle, en dat 'er door parthyen genegeerd en gepretendeerd zoude worden, non uno verborum complexu,fed diverfis orationibus het Legaat te comprehendeeren, gelyk ook geene verandering zoude kunnen maaken , maar van dezelve natuur en kracht in dit geval in questie zyn, of de conditie, zo zyn zoude de diesincertusmoftis heredis, gerestringeerd en geènclaveerd zy aan de fubftantie van het Legaat, dan maar alleen aan de executie of folutie van dien. . Dat in 't cas fubjeft indisputabel gerequireerd zoude worden, de mors heredis, welke wel van ons ftervelmgen zeker is, doch de dag en uure van dien onzeker; dat dezelve het Legaat alhier conditioneel zouden maaken; dat zy als een algemeenen certum jus durven pofeeren , dat wanneer ae Testateur, gelyk in het onderhavige geval, gewild, en begeerd heeft, dat na de dood van den Erfgenaam de Legaaten eerst zullen worden uitgereikt, het eene afgedaane zaak is, dat dan zodaanig Legaat is conditioneel,- dat de Pandverweerderen niet zouden konnen bewyzen, dat legatano vivo herede moriente, het recht van dien op de Erfgenaamen van den Legataris vervalt, en dien ten gevolge op denzelven transmisfibel is; dat in allen gevalle zo verre zoude gaan, dat wanneer de mors heredis gerequireerd word, dan zelvs geene distinne in de Rechten zouden gemaakt, of zodaanige conditie is gefteld adfubfiantiam legati, dan ad folvendum vel prcestandum ,- doch gelyk de dood van den Erfgenaam, zvnde een tempus t>ldhe incertum, in Testamento altoos een J T t 2 con-  332 OVERYSSELSCH conditie zoude maaken , alzo de uure en dag welke de Testatrice by het Legaat gevoegd heeft, ad folvendum vel praestandum herede mortuot mede onzeker zynde, insgelyks het Legaat conditioneel zoude maaken; invoegen, dat de dies intertus, zynde de dood van den Erfgenaam, der Testatrices Eheheer, niet alleen onzeker, quando vivente legataria komen zal, maar .ook onzeker an vivente Legataria komen zal, communiter het Legaat conditioneel zou Je maaken, et legataria ante illud incertum tempus decedente., niet transmitteeren tot haare Erfgenaamen; en het eene afgemaakte zaak zoude zyn, dat alle vermaakte Legaaten, waar de dood van den Erfgenaam of zelvs de dood van een derde, het zy fub. ftantice legati, Jive folutionis, executionis, vel prastationis gratia bygevoegd is, zyn conditioneel, en overzulks niet transmisfibel. Dat vervolgens van geen de minfte effect- zoude weezen , dat niet terftond aan het Legaat in questie gehegt zyn de woorden " te betaalen na doode van den Erfgenaam ", en dus niet eadem oratione zoude zyn uitgefprooken maar dat die conditie eerst met het univerfeele woord v'an alle in het Testament, aldaar in fine, na dat alle de Legaaten waren afgeloopen, zoude worden gevonden; om dat het univerfeele woordje alle van zelvs zoude includeeren en gehou. den moeten worden, als of by ieder Legaat fpecialiter. was gevoegd, en alle, maar eens voor ieder gefteld in het Testament tot vermydinge van zo dikwerf in zo een geval onnodige rediten; dat het genoeg zoude zyn, dat de intentie en meeninge van de Testatrice, die geene van haare Legaaten gewild heeft, dat betaald zouden worden dan na doode van haaren Erfgenaam, daar uit blykbaar zy; dat het daar en boven gantfch niet vreemd is, dat een Legaat eerst purum word gemaakt, en daar na diverfis orationibus'en zelvs op een ander papier conditioneel gewilt of vernietigd. Dat wat belangt de intentie van de Testatrice , zo volgens de pofitie der Pandeifcheren zonde geweest zyn, dat by 't maaken van het Legaat, op haar Legataris Erfgenaamen heeft  ADVYSBOEK. 333 heeft gedagt, het daar maar op aan zouden koomen, ofzoodaanige intentie van de Testatrice evident en probabiel zy; dat de woorden van de Testatrice in het Testament klaar zouden zyn, en geene verdere interpretatie lyden, als waar by maar alleen Barbara Snoek zoude worden gebeneficeerd, zo tot haar onderhoud haar leeven lang 'sjaars 50 guldens, als een duizend guldens, doch beide conditioneel en niet eer te genieten, als na doode van den Erfgenaam. Dat zo naar prefumtien en gisfingen alleen moet te werk gegaan worden, het geene bloote gisfingen zouden konnen zyn, maar prafumtiones 6? conjetlura probabiles; dat al is het, dat by het Legaat van Mevrouw Knuth bepaaldelyk geclaufuleerd word , wanneer zy Testatrices fterfdag niet beleefde, dan &c. , die in deezen van geen zin zoude zyn, en niet anders konnen verftaan worden, als die by het volgende Legaat inval van juffrouw Ravestein " by derzelver eerder affterven ; dat dezelve ook niet anders begrepen zouden zyn, aangezien Mevrouw Knuth bekendelyk eenige jaaren nog na doode van de Testatrice zoude geleeft hebben, edoch haar oudite zoon ,onaangezieri nog meer kinderen heeft nagelaaten, voorfchreeven Legaat geëifcht en ook alzo getrokken zoude hebben, dat derhalven Pandeifcheren zich grovelyk zouden abufeeren, met te ftellen, dat het gementioneerde Legaat „ met excluüe der Gefubftitueerdens, direct, op haare Erfge. „ naamen is getransmitteerd ". . Dat 't evident is, dat die claufule geene andere operatie kan voortbrengen , of de Legatarisfe voor of na de Testatrice fterft, wegens het Legaat van den Hof, daar de Testatrice in fine bygevoegd heeft, "indien een van beiden mynen fterfdag niet kwame te beleeven ", en daar, hoewel Barbara Snoek der Testatrices dood heeft beleeft, evenwelMartha Bleeker met den Hof is gaan ftryken. Dat eens veronderftcld als niet, dat 'er was bedoeld en in 't oog geweest ten aanzien 'van Mevrouw Knuth , om by derzelver dood 't Legaat op haare Erfgenaamen te doen overgaan, 't verre zoude gezogt zyn, daar van tot het LeT t 3 gaat  33* OVERYSSELSCH gaat in lite te infereeren, dewyl die beide Legaaten ten aanzien van de perzoonen, en met relatie tot de vrouwe 1 estatnce verfchillen, als het licht Van de duifternisfe; om dat de 1 estatrice , die naverwant met Mevrouw Kkuth en haare kinderen geweest is, zekerlyk uit eene byzondere affectie en redenen, andere fchikkingen konde hebben gemaakt, en al voort prefumtive op haare kinderen gedacht heeft zonder dat dit immers eenige relatie tot deeze Barbar! Snoek konde hebben, als zy die wel begunfligde in haar perzoon, doch niet eer dan na doode van haaren Eheheer, zonder te kennen of te willen kennen haar dienstmeids familie, deeze Pandeifcheren; dat, zo men 't blaadje eens omkeer, de, als dan het tegendeel zoude blyken, dat naamelyk, ten faveure van den Erfgenaam de Legaaten van Barbara Snoek gereftnngeerd zyn tot zyn dood , en dus gefchied om hem met te bezwaaren als altoos geprefumeerd word pro imo; gelyk pro 2cio af te neemen js, Bj£ de fubiïitutien in de twee Legaaten van Mevrouw Knuth en Juffrouw Kavestein, tot evincantepreuve, dat wegens het Legaat in lite niet anders gewild zoude zyn; pro yio dat in het Legaat van den Hof, de Testatrice wel zoude gedacht hebben op de kinderen van Barbara Snoek, en gevokelyk de verdere Erfgenaamen in de zydlinie geëxcludeerd hebben ■ dat pro 4|o , de Pandeifcheren-zelve zouden bekennen, dat zy de jaarlyks toegelegde 50 guldens niet konnen eifchen, voor zo verre zy Barbara geleefd heeft, ter oorzaake de! zelve voor den Erfgenaam isgeftorven, daar immers indien het genbelleerde Legaat ad 1000 guldens purum was, en aanftonds op deeze Pandeifcheren gedevolveerd, met haar dood abfoluit de 50 guldens, voor zo veele jaaren zy beleeft heeft, zo wel als alle de Legaaten op haare Erfgenaamen transmisfibel zouden wezen; maar dat deeze ftellin^e als abfurd door de Pandeifcheren zelve verworpen zoude worden, en derhalven om dezelve reden de overige Le^aaten, vermids haar dood vivo herede niet getransmitteerd zouden worden,- dat gevolgelyk, de Pandeifcheren geen het min. fte  ADVYSBOEK. 335 fte recht hebben tot de questieufe 1000 guldens, en onrechtmaatig en ongefundeerd de Pandverweerderen met pandinge attaqueren. Dat in allen gevalle de Pandverweerderen de prefumtie voor zich hebben, voornaamlyk hier door, dat geene chariteit of affectie, het zy van verwandfchap als anders, voor deeze vreemde en onbekende Pandeifcheren zoude blyken. Waar mede de Pandverweerderen onder imploratie van het nobile Judicis officium, omni meliori modo deeden contra concludeeren: " dat by definitive Sententie zal worden ver„ flaan, de Pandeifcheren in hunnen genoomen eifch en con„ clufie niet te zyn ontvankelyk, en dat dien na gedaan is „ eene kwaade Panding, en eene goede Pandkeering, cum „ expenfis , ofte word &c. Hier over gezien, en met vereifchte aandacht overwoogen de Prothocollaria, en het verdere hinc inde gehandelde, alles in conformité van den Inventaris daar van geformeerd, endoor de wederzydfche Bedienden, neffensden Heer Bannier F. F. in qualiteit als Verwalter Scholtus, getekend binnen Wyhe den 17 September 1762; en op alles met de uitterfte naauwkeurigheid gelet, waar op in deezen tot adminiftratie van onpartydige Juftitie eenigzints te letten ftonde,- en voor af in aanmerking genoomen hebbende, dat het tusfchen parthyen in confesfo is, dat wylen Vrouw Anna Eltzabeth van dkr Merwede gebooren Ryswyk , by een wel en wettig voor Heeren Schepenen der Stad Zwolle opgericht Testament, in dato den 16 Maart 1737 , onder anderen gelegateerd heeft aan eene Barbara Snoek, de zomma van een duizend guldens eens, en dan nog jaarlyks geduurende haar leeven eene zomma van vyftig guidens , en daar en boven nog aan haar en Martha Bleekers een Hof in de eerste Baan voorde Camperpoort, ieder van haar de gerechte halffcheid,* doch zo, dat in val iemand van haar zonder kinderen kwame te fteryen, dezelve halffcheid in 't geheel de langstleevende zoude accrefceeren, alsook zoude doen, inval een van haar Teftatrices fterfdag niet kwame te beleeven; dat de vrouw Testatrice, na haaren Erfgenaam genoemd, en deeze en ri&g aa'  .336 OVERYSSELSCH j andere Legaaten gemaakt te hebben, by opgemelde haar Testament gewild heeft, dat alle de door haar gemaakte Legaaten , in cas haaren Eheheer haar mogte overleeven, betaald zouden worden, met verloop van eenjaarnazynH. W. Geb. overlyden, fampt met een Interest ad drie per cent, en dat deezé claufule zó op het Legaat van een duizend guldens aan Barbara Snoek, als op alle andere Legaaten door Hooggemelde Vrouw Testatrice nagelaaten, haare betrekking heeft, eri dien ten gevolge, ook op dat Legaat, in. het geval dat geëxteerd is. Dat wylen de Heer Robert van der Merwede , Eheheer en geinftitueerde Erfgenaam van Vrouwe Anna Elisabetij van Ryswyk , Haar Hoog Wel Geb, overleeft heeft, en dit Legaat, benevens de andere, betaald heeft moeten worden met verloop van een jaar na zyn H. W. Geb. overlyden, fampt met een interest ad drie percent; dat Barbara Snoek de vrouw Testatrice overleeft heeft, doch voor haaren geinltitueerden Erfgenaamen overleeden is, en tot haare Erfgc naamen ab inteflato, de Pandeifcheren in deezen nagelaaten heeft; en eindelyk , dat het rechtens zy, quod Legati puri dies cedat a morte Teftatoris , eo effeïbu , ut moriente Legatario Legatum ad heredes transmittatur, ö3 quod contra legati condiiionalis dies cedat demum existente conditione, adeoque moriente Legatario , etiam post mortem Testatoris, modo ante exiftentem conditionem ad hcredes non transmittatur; zo hebben wy terftond gezien, dat het eenige poinél dat tuffchen parthyen alhier in verfchil is, en door 's Richters vonnis in deezen beflist zal moeten worden , enkel is gelegen^: of het Legaat van duizend guldens door Vrouw Anna Elisabeth van Ryswyk, aan Barbara Snoek gemaakt, zy een Legatum purum, of een Legatum conditionalel Het is aan de eene zyde eene zekere, en by de Rechtsge. leerden eenpaariglyk erkende waarheid: quod Legatum conditlonale habeatur, quando dies incertus adjectus est ipfi legato five fubflantice Legati; als by voorbeeld, zo een Testateur opdee. ze of gelyke wyze , aan iemand een Legaat maakt: heres meus cum  ADVYS.BOEK. 337 cummorietur, decem dato Titio. Gelyk ons zulke gevallen voorkoomen, in L. ï. §. 2. L.79. §. tl D. de condit. &demnftr. éf L 4 pr D. quando dies legat. vel fideic. cedat, en by Sande fit decis. Fris. lib. 4. rtf. 4- §. 2. met rechthebbendoen ftellen, zo is het echter zeker, dat, gelyk die zo wel als Sande in decis. Frific. lib. 4. tit. 4. defin. 7. zeer wel aangemerkt hebben, en ook ten vollen blykt ex L. 2 2m pr. d. ut. jmüa L pen C eöd.in dubio, wanneer naamlyk de contraria voluntate'Tefiatorïs niet confteerd, dan geoordeeld moet worden den onzekeren tyd by het Legaat zelve, om 't conditioneel te nviaken gevoegd te zyn, cum ab initio dies incertus legato adjicitur uno verborum complexu, veluti. " Titio cum ad legitimam cetatem pervenerit centum do lego " fecundum citatam legem 22. ff in Pr. en in tegendeel, den onzekeren dag prceftationi Iej'iIDeel. Vv g«*»  338 OVERYSSELSCH gati bygedaan ejusque moranda caufa uitgedrukt te weezen, quum Testator diverfis orationibus de legato & folutione ejus die incerto facienda locutus fuerit, ex. gr. fi dixerit: " Titio centum „ do lego, qua ei praflari volo cum ad legitimam atatempervene„ rit ", naar inhoud van de aangehaalde Lex pen. C. h. t. En is het, dat de onzekere dag in dubio verftaan word, folutioni Jive prafiationi legati toegevoegd te zyn, als de Testator , na het Legaat gemaakt te hebben, afzonderlyk en in eene andere periode, al is het,.dat deeze de periode waar by het Legaat gemaakt word , onmiddelyk volgt, zo als de cafus van de aangehaalde Lex pen. C. is, of immers zeer wel begreepen kan worden; wie , die niet willens blind is, ziet dan niet. dat in het onderhavige geval, waar in geen fchyn of blykzichopdoed, om genoegzaam eenen onpartydigen Richter te doen vermoeden, men laateftaan teoverreeden, dat de Vrouw Teftatrice zoude gewild hebben, door byvoeginge van den tyd van één jaar na het overlyden van haaren Erfgenaam, het questieusfe, en andere door haar vermaakte Legaaten, conditioneel te maaken, het zonder eenige hefitatie daar voor moet gehouden worden, dat die tyd prafiationi five folutioni van dit en andere Legaaten bygevoegd zy , moranda folum folutionis gratia , ten faveure van haaren Eheheer en Erfgenaam, op dat die met geene uitkeeringe van Legaaten zoude gemoeid worden, maar haaren geheelen boedel zyn leeven lang gerustelyk blyven bezitten, en alle de vrugten en opkomftendaar van génieten; daar toch de Vrouw Teftatrice eerst alleen en afzonderlyk zegt: "en Legateere aan Barbara Snoek de „ fomma van duizend guldens ééns, en dan nog jaarlyks „ geduurende deszelvs leeven, eene fomma van vyftig gul„ dens"; en daar na, niet flegts in eene andere periode, maar zelvs, na nog vooraf geconftitueerd, gedaan en gemaakt te hebben, niet alleen een verband der jaarlykfche reyenues van het bepandde Erve en goed het Swerveld, voor jaarlykfche honderd guldens aan Martha Bleekers, en vyftig guldens aan haar Barbara Snoek, en eene cesfie aan deeze beide Lcgatarisfèn uit dezelve, en in voldoeninge van deeze  ADVYSBÖEKé 339 deeze iïo guldens jaarlyks van eene gclyke fomma , als mede een Legaat van zekeren hof aan Martha Bleekers en Barbara Snoek te faamen; maar ook, twee Legaaten aan anderen, naamelykeen aan het Burgerweeshuis, en een aan de Diaconie van Zwolle, ieder ad twee honderd guldens; en na dus haare geheele dispofitie ten einde gebragt te hebben, eerst gewag maakt van den tyd, zeggende als ten befluite: alle welke Legaaten in cas myn Eheheer my mogte over" leeven, betaald zullen worden met verloop van een jaar, " na zvn Hoog Wel Geboorens overlyden &c. ' Ja ïshet dat het Hof van Friesland, of immers de meerderheid der Leden van dien , wel eer, naar het bericht ons gegeeven door Sande, in decis. Fris. I. 4. tit. 4. defin. 7. f ere fub iïnem uit het woord uitkeeren beflooten heelt, dat in net Sval, waar van daar ter plaatfe gehandeld word, de onzetere dag by de betaalinge van het Legaat gevoegd was, in zratiam hredii pro mora 6? dilatione; wy mogen Sn moeten, fo wv op het zelve voetfpoor willen treden, uit het woord be. taaien, waarvan de Vrouw Teftatrice zich bediend heeft, opmaken, dat de intentie van H. H. W. Geb. geweest zy, om den onzekeren dag te voegen by de preftatie der door haar gemaakte Legaaten, en onder deeze vanhetquestieuie, dewvl het woord betaalen, gebezigt van Legaaten,, zo wel als het woord uitkeeren, niet ziet op de maakmge, maar op de executie en voldoeninge van het zelve, ja eenfynommum van uitkeeren is. Het ftaat dan vast naar onze gedachten, dat de tvd van een jaar na overlyden van den geinftitueerden Erf genaam, by de preftatie of voldoeninge van het questieufe Legaat, gevoegd zy. Dan 'er blyft nog deeze groote vraag over, of daarom het auestieufe Legaat, voor een legatum purum moet gehouden worden, en gevolglyk door Barbara Snoek, geftorvenna de Testatrice, getransmitteerd zy op deszelvs Erfgenaamen? men zou naauwlvks hefiteeren , om voor de affirmative te befluiten, als men zyn oog veftigd, op de L. 26. §. I. f- quando dies leg. vel fideic. &c. en de Lex pen V v 2 Co».  Zi,o OVERYSSELS C II Cod. eod. Want in de eerfte ieezen wy: cumabheredibus alumno centum dari voluisfet Tftator, eamquepecuniam adalium transferri, ut in annum vicefmum quintum trientes ufur as ejus fumma perciperet alumnus," ac post eam atatem fortem ipfam " intra vicefmum quintum annum eodefunfto, transmisfum ad heredes pueri legatum, refpondi. NB. nam certam cetatemforti folvenda prafti. tu'am videri, non pure fideicommisforeliSto infertam conditionem. En in het laatfte antwoord van Keizer Alexander aan A. M\ximüs , ex his verbis: do legoMlia Severina filia mea ö5 5e. cunda decem: qua legata accipere debebit, cum ad legitimum fia ■ tuin pervenerit'. NB. non conditio fideicommisfi vel legato inferta, fed petitio in tempus legitima atatis dilata videtur. Et ideo, fi JElia Severina filia Teftatoris, cui legatum reliÜ'um eft, die legati cedente,vita funtta eft, ad heredem fuum a&ionemtransmifit ,fcU licet, uteo tempore folutio fiat, quo Severina, fi rebus humanis fubfiraSta nonfuisfet, vigefimum quintum annum atatis implesfet, zo men niet aangetroffen hadde zulke Rechtsgeleerden, als Mantica de conjeEt. uit. vol. lib. n. tit. 18. n. 21. Coren in cons. 28. in fin. en anderen, die onderfcheid maaken tuffchen het geval, dat de betaaling van het Legaat uitgefteld word tot een tyd , die zekerlyk komen zal, zo de Legataris zo lang in leeven blyft, of ad tempus certa atatis; en tuffchen het geval, dat de voldoening van het Legaat verfchooven word tot eenen tyd, die niet zeker komen zal, al blyft de Legataris nog zo lang in leeven of tot den dood van den genen , die met zulk een Legaat bezwaard is. Willende zy, dat het Legaat cujus prafiationi tempus quod omnino futurum est, fi Legatarius vixerit, vel dies certa atatis adjicitur, voor een lega. turn purum, quod a die mortis Testatoris cedit, adeoque ad heredes Uansmitti potest, doch het Legaat, cujus folutioni adjicitur dies non omnino venturus five plane incertus ,five etiam dies mortis gravati, voor een L»gatum condüionale, cujus dies demum ce. dit existente conditione fe? quod propterea ad heredes non transmittitur, Legatario ante existentem conditionem moriente, te houden zy , en rèftringèereHde dus de aangehaalde en dergelyke *n> dtrre we^en tot het «eerste geval ,• want deeze hebben ons een  ADVYSBOEK- 34» een weinig by de voorgeftelde vraag doen ftilftaan, en opzettelvk onderzoeken, of het gevoelen deezer Rechtsgeleerden, dan integendeel dat van anderen, die zonder eenig onderfcheid leeren, dat het Legaat cujus prafiationi dies incertus adiettus est, zy een legatum purum, waar van de betaaling in faveur van den genen, die daar snede bezwaard is, alleenlvk uitgefteld is, tot dat de bygevoegde onzekere dag kome, in rechten gefundeerd zy, en door ons in judicando gevolgd moet worden dewyl, zo men het gevoelen der zo even aangehaalde Rechtsgeleerden aanneemen moet, men voor denegative der voorgeftelde vraag zal moeten advifeeren, en het laar voor houden, dat het Legaat in questie,door het bepaalen van den tyd van een jaar na doode van den Erfgenaam, conditioneel gemaakt, en alzo Barbara Snoek,voor der Vrouwes Teftatrices Eheheer en Erfgenaam overleeden zyride, tot der Pandeifcheren Erfgenaamen niet zy overgegaan, om dat deeze tyd immers in tegenftellinge van het tempus certa atatis naar deezer Rechtsgeleerden begrip, is een dies plane incertus, ja een tyd die zich refereerd tot, of haare betrekking heeft op, den dood van den gegraveerden Erfgenaam; daar in tegendeel, zo men het tegengeftelde fentiment van andere Rechtsgeleerden waar van nader gefprooken zal worden, moet omhelzen, men die vraag arnnnativezal moeten beantwoorden; en alzo ftellen, dat het questieufe Legaatzy een Legatum purum ;,en, dewyl Barbara Snoek, de Vrouwe Teftatrice overleefd hebbende, haare actie tot haare Erfgenaamen getransmitteeerd heeft, met dat effea, dat deeze op dezelve tyd, wanneer zy, zo m leeycn geweest ware, de voldoening van dat Legaat zoude hebben konnen eifchen, de betaaling daar van vorderen konden, naamlyk met verloop van een jaar na den dood des Erfgenaam; Wanneer wy nu dit poinater naauwkeunger toetfe €ebragt hadden, hebben wy ons met de gedachten van Mantica en de met hem het zelve gevoelende andere Rechtsgeleerden niet konnen voegen, en wel, om volgende redenen ; voor eerst: dat te ftel'en, dat een Legaat dan wanneer Y v 3 oes-  342 OVERYSSELS CH deszelvs betaaling verfchooven word tot een tyd, die zekerlykkoomen zal, zo de Legataris zo lang in het leeven blyft, purum zy; en te ftellen dat het Legaat dan, wanneer de voldoening daarfvan uitgefteld word tot den dag van den dood des Erfgenaams of eens anderen, die daar mede belast is, niet purum maar conditioneel zy, gelyk die Rechtsgeleerden doen, zyn tegenftrydige zaaken en te faamen onbeftaanbaar, dewyl toch de dag des doods van den Erfgenaam, of van een ander die met het Legaat bezwaard is, ontwyftelbaar een tyd is die komen zal, by het leeven van den Legataris zo hv zo lang in leeven blyft tot dat dit fterfgeval voorvalle, zo* wel als de dag van zekere leeftyd van den Legataris een tyd is, die zekerlyk komen zal, zo de Legataris zo lange in leeven blyft, tot dat hy de bepaalde jaaren heeft bereikt; ten anderen: zo vorderd de analogie van het recht, en de regel, ubi eadem est ratio, ibi eadem est juris dispofitio, dat het zei. ve recht moet plaats hebben in het geval dat by de prestatie van een Legaat gevoegd is de tyd van den dood van den Erfgenaam: want, de reden waarom de by voeging van zekeren leeftyd, by de prestatie van een Legaat het zelve niet conditioneel maakt, alsblykt uit de aangevoerde wetten en ook de aangehaalde Rechtsgeleerden erkennen, zynde,' dat de intentie van den Testateur in deeze byvoeginge geene andere geweest is, als om de voldoening daar van ten voordeele des Erfgenaams te verfchuiven, tot de bepaalde leevens jaaren van den Legataris, heeft ook plaats in het geval, dat by de preftatie van een Legaat gevoegd is de tyd van de dood van den Erfgenaam; dewyl de intentie des Testateurs in die byvoeginge, ook geene andere kan geoordeeld worden geweest te zyn, dan om de executie van het Legaat tot den fterfdag des Erfgenaams uit te ftellen,- bygevolg moet ook het zelve recht,naamelyk,dat debyvoegingvandentyd des doods, byde preftatie van een Legaat het zelve niet conditioneel maakt, in cas van deeze byvoeginge plaats hebben, quia ubi eadem eft juris ratio, eadem quoque debet effe legis dispo. fitio, uti fupra; eindelyk ten derden: om dat het gevoelen  ADVYSBOEK. 343 len van die Rechtsgeleerden, eenig en alleen is gegrond op de L, 40. §. 2 ff. de condift. & demonftr. door hun verkeerdelyk opgevat en verftaan; want, de questie over het aldaar geproponeerde geval tusfchen Ofiliüs en Labeo , wa' niet of de dag van den dood gevoegd by de betaalinge van een Legaat , het zelve conditioneel maakt of niet ? gelyk die Rechtsgeleerden veronderftellen, dewyl, zo daar over tusfchen öfilius en Labeo verfchil geweest was, Labeo in plaats van te zeggen: quia nihil inter eft, utrum ita fcribatur^ quas pecunias cuique legavi, eas her es meus, fi mater mea moritur, dato; an ita, nifi mater mea moritur, ne dato; utrobiquè enim fub conditione datum vel ademtum effe legatum, zekerlyk zoude gezegd hebben: quia dies mortis folutioni adjetlus facit legatum conditionale, ceque acfi legato ipfi adjettus effet, ofte zich van gelyke zinhebbende woorden bediend ; maar zy twisten faamen hier over, of naamlyk verftaan moeite worden, dat door de woorden, quas pecunias cuique legavi, eas heres meus , fi mater mea moritur, dato, een dag van betaalinge by een voorig pure nagelaaten Legaat alleenlyk was bygevoegd, dan begreepen, dat door deeze woorden het zelve Legaat, dat eerst pure nagelaaten was, daar na fub conditione gemaakt, en alzo het eerfte purum legatum geëxtenueerd, en in cas de naderhand vermelde conditie deficieerde, den Legataris ontnomen zy ,• het eerfte meende Ofilius, als te zien is uit de woorden: quoniam non fub conditione effet legatum, fed ante legatum pure, deinde dies folvendi adje£tus; en het laatfte Labeo ; gelyk blykt uit de woorden: quia nihil interest utrum ita fcribatur; quas pecunias cuique legavi, eas heres meus, fi mater mea moritur, dato: an ita, nifi mater mea moritur, ne dato: utrom bique enim fub conditione datum vel ademtum effet legatum, vergeleeken met het geen men aangeteekend vind dbor Voet , in comment. ad tit. ff. de adim. vel trans f. legat. n. 2. in verbis : contingit in fuper extenuatio legati, quoties Testator id quod prins pure legaverat, postea fub conditione legat, quippe imminuens ita legatifpem,five aperte conditionem legato, prius pure dato, apponat; five legatum pure relictum adimat fub conditione, cum  344 OVERYSSELSCH cumutique ea ratione intelligatur, fub contraria conditione demum datum; terwyl Javolenus het gevoelen van Labeo voor dat van Ofilius verkiest, en niet te onrechte; want de woorden: quas pecunias cuique legavi, eas heres meus, ft mater mea moritur, da. to, konnen niet alleen het zelve betekenen, als zeggen zouden de woorden, quas pecunias cuique legavi, eas,Ji mater mea mo. ritur, do vel lego; en dus, zeer gevoeglyk van de maakinge eenes Legaats zelve opgevat worden, zo als uit vergelykinge van de Lex 84. in pr. de legat. imo by Replycq beweezen is; maar het woordje ft, door den Testator gebruikt, betekend ook doorgaands eene conditie , obfervante Strauchio inlexico particularum juris, voce SI n. 1. zonder dat daar tegen doet, dat in het geval van deeze wet, het Legaat eerst pure gemaakt, en daar na in eene andere periode daar by gevoegd h,fi mater mea moritur; en, dat hier voorenevenswel hebben gezegt: quod dies folutioni legati adjeStusvideretur, fi legatum relinquatur & dies adjiciatur diverfis periodis; want wy hebben niet beweerd, dat zulks altoos doorgaat, maar al. leen dat het plaats heeft in dubio, ft de contraria mente Testatoris, niet blykt; en bygevolg, kan met dit ons zeggen zeer wel beftaan de pofitie, die wy nu maaken, dat Labeo in het geval van deeze wet niet geoordeeld heeft, diem folutioni ad' jectum esfe, maar legatum primum pure datum, poftea fub condi. tione datum esfe; dewyl het hem kan voorgekomen zyn, dat de woorden, fi mater mea moritur, zo hy die als aanduidende diem mortis matris, verftaan heeft; naar de intentie van den Teftateur, de die, ipfi legato in de herhaalinge byge. voegd, moeften verftaan worden, of, het geen ons waarfchynlyk voorkoomt, dat ze niet als aanwyzende den onzekeren dag van de dood der moeder van den Testator, maar als een eigentlyk gezegde conditie uitdrukkende, door den Testator gebruikt zyn. Invoegen, dat deeze wet niets minder bewyst, als het geen de te vooren aangetogene Rechtsgeleerden daar mede zoeken te bewyzen: quod fcilicet dies mortis etiamfi folutioni legati adjectus, legatum faciat conditionale. En zo moet dan hun gevoelen als daar op alleen ge. grond,  ADVYSBOEK. 345 grond, van zeiven vervallen, nam collapfa munt fubduttis 'In Sendeel is het ons gebleeken, dat het tegengeftelde gevoelen der zulke, die zonder eenig onderfcheid te-maaken, feeren : dat een Legaat, cujusprafiationi dies incertus adjeüus est, zv een legatum purum, op de onwankelbaars gronden van recht en reden fteunt. Wat het recht betreft, behoeven wy ons alleen te beroepen op de te voren aangehaalde L. 26. k 1 f. mando dies leg. vel fideic. &c. en de Lex pen. cod. eod. gevoegd by de L. 40. %. 2. ff. de condit. &. demonfir. daar wy lo even van fpraaken; want, zagen wy te voren uit de twee eerfte wetten, als waar in de cafu, quo certa eetas legatar 11 adjeüaprafiationi legati eft gehandeld word, quod fi dies certa atatis pïaftatieni legati adjeüa fit, legatum fit purum, en daa. om transmisfibel tot de Erfgenaamen inde a die mortis testatoris ; Ofilius fpreekende in de laatste van een ge val, quo ex ipfius fententia dies mortis matris testatoris folutioni legati adjeüa er at, leert ons, dat zulk een Legaat des niet tegenftaande vooreen legatum pure reliStum gehouden moet worden, en daarom de Legataris na den Teftateur, doch by leeven van den STnen , wiens fterfdag der betaalinge van het Legaat naar zyn Crio bwevoegdwas, overleeden zynde, tot deszelvs Erfgén mengovergaat. En, wy mogen derhalven uit deeze 7 iingevoegde texten gerustelyk befluiten , dat een Legaat, 2 ™l auum praftationi dies mortis tertii vel gravati (fiquidem ex ovinione ipforum disfentientium perinde fit, utrum mors gravati Zum vero tertii praftationi Legati adjiciatur) adjicitur ah avnm mtioni ejus dies certa atatis adjettus esten dus altoos L tonder onderfcheid , fi dies incertus prafiationi, executiom, (ive folutioni legati adjeüus fuerit, voor een Legatum puturn,cu]Is dies cedit amorte teftatoris, naar rechten gehouden word; men zegge niet, dat wy ons verkeerdelyk beroepen op het van Ofili.s in cit. L. 40. §. 2./. de cond. & demon% om dat Labeo en Javolenus van hem disfentieeren ; ■ want uit het geen nopens den zin en het recht /erfland Zr die wet gezegd S, kan gemaklyk gezien worden, dat II. Deel. x x y  346 OVERYSSELSC H zy niet van hem verfchillen, ten aanzien van het jut idthefi* dat hy opgeeft ; als hy, na dat voor af aangemerkt was, , quod mortuo tefiatore, Titius legatarius vixerat £f viva matrefamilias decesferat; zegt: mortua matre heredibus Titii legatum debetur, quoniam non fub conditione esfet legatum, fed ante legatum pure, deinde dies folvendi adjefta, naamelyk, dat een Legaat tot de Erfgenaamen van den Legataris overgaat, wanneer deeze den Teftateur overleeft, maar voor den onzekeren dag des doods, beftemd tot den betaalsdag, overlyd als zynde een legatum purum; maar dat Labeo en Javole! nus van hem disfentieeren ten aanzien van het jus in hypo' thefi, dewyl hy fuftineerd, dat het door hem opgegeeven recht, in het geval dat in deeze wet opgegeeven wordt, moeste plaats hebben, en in tegendeel Labeo en Javolenus oordeelden, dat het zelve recht op dat geval niet toepasfelyk was, maar dat dit moefte beflist worden naar een ander recht, het welk' di&eerde: quod legatum extenuetur & certo refpettu. adimatur, fi legato primum pure reliclo deinde conditio adjiciatur. Dan, gelyk het recht naar onze gedachten pleit voor dit gevoelen, zo pleit daar voor ook de reden.. Ishettoch,. dat een dies certa atatis, gefteld tot een dag van betaalinge van een Legaat pure gemaakt, het zelve niet conditioneel maakt ,• gelyk het eenpaarig gevoelen van alle Rechts, geleerden is, en wy te vooren beweezen hebben uitklaareen duidelyke rechtspasfagien: zo moet volgen,dat veel meer dedies mortis heredis vel tertii, een Legaat pure nagelaaten niet conditioneel maakt, zo het als een betaalsdag van het Legaat in het Teftament gefteld is; want de dies certa atatis, is onzekerder als de dies mortis* heredis vel tertii; ter zaake dat men niet weeten kan, of de dies certa atatis wel'ooit zal komen; daar het in tegendeel zeker is, dat de dag des doods van den Erfgenaam, of van een derde, eens op zal dagen, en alleen onzeker, of die by het leeven dan na doode van den Legataris zal voorvallen; conf. Voet., in comment ed.d. tit.. quando dies leg. &c. n. &c. fecundo cafu & feq. ■ En de. reden zelve leert, dat zo 'een onzekerder dag ge- fteld  ADVYSBOEK. 347 Held tot een dag van betaalinge van een pure nagelaaten Le. gaat, het zelve niet conditioneel maakt,zulks veel minder doen kan een dag, die minder onzeker is, conf erantur ea, qua habet MENOCHiusrfe pras. i.4. prees. 201.rt.50. vers. caterum a pradi£tis disfentiunt &c. . ; Ook ontbreeken 'er gene voorftanders van dit rechtzinnig en redelyk gevoelen; men zal zich vergenoegen met alleen eenen en anderen , die deeze questie in terminis terminantibus, als men zegt, conform onze opinie beflisfen; als fpreekende van het geval dat de dies mortis gravati veltertii tot de dag van voldoeninge van het Legaat gefteld is. Wy beroepen ons dan inde eerfte plaats op Mullerus in not. ad. Strüviüm infyn. tagm. exercit. 35. lib. 35. tit. 1. thes. 100. litt. C. alwaar hy fchryft: decedente Legatario ante eum in cujus mortem collatumest, legatum fimul moritur, L. i. §. 2.1.40. §. 2.h.t. nifi tarnen\ NB. ille dies non ipfi legato fed petitioni & folutioni tantum adjeuus fuerit, quo cafu purum est legatum nee morte perit,L. pen. C. quan* do dies legati; konnende ten bewyze, dat hy door de woorden in cujus mortem collatum est, en ille dies, ziet op den dag des doods van den genen, welke met het Legaat bezwaard is of van eenen derden, de woorden van Struvius toepasfelyk zyn, waar op hy deeze aantekening maakt. By deezen voegen wy, Huber in prcel. ad. f. ad tit. quando dies legat. &c. | 2. in fine, juntto n. 3. zeggende: diem autem incertum pro conditione haberi diEtum est alias, qualis est cum heres morietur, JL 5. pr. cum legatarius erit annorum 14. qui conditionem in fe continet, fi legatarius tam diu vivet, etfi per fe non adjiciatur, L 22. d. & L. 74. c. de condit. 6? demonftr. NB. modo bene obferve'tur, utrum tempus adjettum fit legato vel fideicommisfi) an petitioni aut prafiationi, L. 26. §. 1. & L. 5. eod. Hanc dis. tintiionem car pit ac emendatam vult Thomasius, adpofit. 19. J. de fideicommisfi hereditat: Scholium termini paululum obfeuri, nam & tempus folutionis prceftanda adjicitur fideicommisfi , potius ita dicerem, modo bene obfervetur, utrum tempus adjettum fit fideicommisfi) per modum diei aut conditionis; deinceps agit defenfu L. a6 adSCt.Trebell.responfio facüis est;Scholiastescommittitopinor * ' X x 2 ig™-  348 OVER YSSELSCH ignorantiam Elenchi, quam vocant; quarftio duntaxat est detempore, quod fe conditionis inftar habere posfit; ergo inanis dis* tinttio est inter tempus habensfe ut diem vel ut conditionem, etji id agéndum , quo modo dies fimplex & dies habens conditionem diseer ai qtteat; fienim verbafic fe hdbeant :■■ do lego centum Titio cum is annorum totfatïus erit: dies non cedit ante Mos; annos fi hoe modo: qua centum accipiet cum ad annos tot pervenerit: dies ex continenti cedit, L. 5. C. h. t, quemadmodum, fi dies conditionem in fe nullam contineat, diem femper in continenti cedere clarum 6? diclum, exL. 5. §. r. h. t. NB. Tantum autem abest hanc difiinStionem minus probandam esfe, nihil, ut ea frequentius ac uiilius fit ,fcriptum est ita: uxor heres esio, post mortem uxoris mece fratris mei liberis mille ducatones do lego, moriuntur fratris liberi, heredes eorum nihil peter e posfunt, fi quidam ex.illis mo- , riantur ,fus accresfeendiprofuper/litibus obtinet, utfiepisfime utrovis modo refpondimus. NB. NB. quod fi ita: uxor heres esto, fra• tris mei liberis mille do lego, <{iboS ante mortem uxoris peti nolo,fi qui ante uxorem fratris liberi moriantur, horum heredes partem defunSti capient, quia dies ftatim ces fit cum legatumfit purum, di. esque petitioni duntaxat adjetta fit, conferantur de Hollandf. Confultatien part. 3. conf. 2. Ziet daar dan twee of wel drie def uitmuntendftè Rechtsgeleerden van hunnen tyd, welke onze questie conform onzegedagten, met betrekkinge tot het onderhavige geval bepaalen; gelyk Huber het zelve ook generaal tot alle Legaaten, tot welkers betaalinge een onzekere dag welke die ook zy, gefteld is, betrekkelyk maakt. Dan begeert men ook nog andere Rechtsgeleerden, wel» ke desgelyks in generaale termen en zonder eenig onderfcheid tuffchen de een en andere zoort van onzekere dagen te maaken, leeren, dat een Legatum purum zy, als de dies incertus by de preftatie van het zelve gevoegd is men zie na Voet i'-z comment. ad tit. ff. quando dies legat &c. n. 2. Sande. in decis. Frificis lib. 4. tit. 4. decis. 7. en Eckius in princip. juris fecundum ord. PandebT;. ad tit ff. quando dies legat thes. 6. om nu geene anderen meer aan te haaien. Zonder dat wy ons in eene breedvoerige wederlegginge van het  ADVYSBOEK. 349 hetgeen de Pandverweerderen ter vermeende oplosfingevan deeze rechtspasfagien hebben bygebracht, behoeven m te laaten; want dat hot gezegde van Voetius avers. Nifi dies mcertus morandte folutionis gratia &k. zo wel tot de dies incertus mortis heredis als de dies incertus certa atatis gebracht moet worden, blykt genoegzaam daar uit, dat hy voor af zo wel de die incerto mortis heredis als de die incerto atatis gefprooken 'hebbende , daar op niet zegt met relatie tot de laatste» nifi hit d:es incertus &c. maar in het generaal en onbepaald» en dus met betrekkinge tot beide deeze foorten van onzekere dagen, nifi dies incertus; en dat Sande in decis. Frific. lib. 4. tit° 4 defin. 7. fchoon het geval waar over hy handeld niet in terminis het zelvde met het onderhavige is, echter als een recht in thefi, opgeeft, 't geen wy vermeenen rechtens te ZVn kan niemand lochenen, die een onpartydig oog Haat op deeze zyne woorden: fed hic animadvertendum est multum interesfe, utrum dies incertus legato ab initio adjiciatur, vel quod idem est, utrum legatum & dies una enunciatione vel uno verlorum complexu comprehendatur, hoe modo; lego Titio, cum erit quatuordecim annorum vet quando confulatum inierit, aut hoe vel Mud factum fit, & tune legatum habetur conditionale & Derinde est, ac fi teftator dïxisfet, fi Titius quatuordecim anno. rum fattiis fit , fi confulatum inierit; ideo fi , antequam dies venerit, Titius decesferit, legatum non transmittitur, d. L. 1. §. 2. de condit. &? demonfir. d. I. fi dies 21. I. Titio 21. f. quando dies UEat An vero dies incertus non ab initio ipfi legato, fedfolutioJl"gati adjiciatur, diverfis & feparatis enunciationibus, hoe «10-do • lego Titio centum qua ei praftari voto vel qua acciperedebebit v cum ad legitimam atatem pervenerit, cum matrimonium inierit» hoe cafu per diemincertum noninducitur conditio,fed tantum mora petitioni injicitur, vel, ut eleganter Papinianus alt inL.Firmi0 26. §• i- f- quando certa atas forti folvenda prafiituta videtur 'non auiem pure legato relifto conditie inferta. Et ideo lemtuni est non conditionale fed purum, proindeque transmittitur fi antequam dies venerit Legatarius decesferit, d. L. Firmio 2,6.. k t ff. quando dies legat. c. pen. c. eod. M * X x. 3 Wans  35o O V E R Y S S E L S C II Want de woorden, waar in hy ter deezer plaatfe de gezegde Rechtsleere voorfteld, zyn immers algemeen, en de byzonre bygebrachte voorbeelden ftrekken niet, om dezelve te bepaalen maar om ze op te helderen. En dewyl, gelyk wy reeds te vooren met een woord hebben aangemerkt, door de Pandverweerderen onzes bedunkens niets is voorgebracht dat eenigzints in ftaat is, om te doen vermoeden, mengezwyge vast ftellen, dat de intentie van de Vrouw Teftatrice eene andere geweest zoude zyn, als welke wy uit de orde en fchikkingen der woorden van haar Teftament op goede gronden van rechten begreepen hebben, dat ze is; zo zouden wy hier mede dit ons Advys konnen fluiten, moeften wy niet nog met een woord zeggen , dat uit de allegatie van zo veele Rechtsgeleerden zonneklaar blykt, dat het tegengeftelde gevoelen, zo'tal ten tyde van Menochius een communis opinio geweest is, ten minften die naam thands niet verdiend; en dat wy geoordeeld hebben, dat de kosten deezer proceduure moesten gecon penfeerd worden, om redenen dat de Pandverweerderen met hunne Parthyen pleitende over een qucestio juris eaque intricata, en voor zich hebbende het fentiment van meer dan eenen gerenomeerden Rechtsgeleerden, niet konnen gezegd worden, zich fchuldig gemaakt te hebben aan een terne, varium litigium, cujus poena est condemnatio in expenfas; behalven dat zy in deezen voor zich hebben de Rechtsgeleerden , ons met zo veel woorden Ieerende: quod impenfce Utis com. penfandce fint, fi nonfaclifed juris ambigui qucestio intercesferit, uti videre est apud Voet. in comment. ad Pand. tit. de re jud. n. 22. Óf auttores ab eo citatos. Om welke dan en andere redenen en Rechten meer, het Wel Edele Schouten Gerichte voornoemd, doende recht, met ingenomen Advys van de Ondergeteekende Rechtsgepro. moveerden, verftaat en erkend: " dat aan zyde der Pand- eifch eren eene goede Aanpanding is gedaan, en daar te„ gen eene kwaade Pandkeering ondernoomen, en by or,, dre dat de pandproceduure tegen de Pandverweerderen „ pro  ADVYSBO'EK. jsr ',r pro portionibusheredftariis- voortgang zal gewinnen, als naar „ Landrechte en- nadere- reglementen. De kosten hier over „ gevallen om erheftelyke redenen compenfeerende".. Aldus geadvifeerd by ons. Ondergefchreevea binnen Deventer, deezen 9 Juny 1763. Georg Jordens , Dr. Abr. Jo. van Suchtelen , Dr». LVI. CONSUSTATIE. Advys en Sententie over de Appellabiliteit van eene Sententie, waar by de Exceptien nullitatis Judicii & recufationis judicis waren gerejetteerd.. In zaaken van Appellabiliteit en Inappellabiliteit voor my Gerhard Hulsken Verwalter Richter des Gerichts OI-denzaal, ftrydig en ongedecideerd hangende, en door den Burgermeester BErnrhard Meyering mede Verwalter RichterVan dit zelvde Gerichte, als Oördeeldrager verzonden, tus. fchen Joan Fokkink J. U. D. Richter en Ontvanger deezesGerichts, origineele Arrestant, Geëxcipieerde en Geappel. leerde in deezen, ter eenre; en Joan Fredrik Loistngh. als Verwalter van den Hoog Wel Geb. Heer van Travelman tot Bellerink, origineele Gearrefteerde, Excipient en Appellant in deezen, ter andere zyde,- waar in, na dat de Arrestant by zyne Justificatie van Arrest hadde geconcludeerd r „ dat de Gearresteerde zoude worden gecondemneerd, eerst„ om de gearresteerde en vervoerde Pachten effe&ive we„ der te zullen doen brengen, ter plaatze alwaar dezelve „ door zyne inductie waren vervoerd, of de waardye van dien „ en ten tweeden, in zodaanige boeten als by 't Landrecht „ en verdere geëmaneerde Placaaten daar toe zyn geftatueerd,,. &c. als mede in de kosten van die Proceduure , doch onder „ referve van verdere actie tegens de Meijeren &c"„ En na. dat. de Gearresteerde hadde geobjicieerd de Exeep:.  352 OVERYSSELSCH tien, nullitatis &f recufationis Judicis , en geconcludeerd tot admisfie van dezelve, en tot kost- en fchadeloofe abfolutie van die inftantie &c. mitsgaders de Arreftant ter contrarie by zyn Antwoord op de Exceptien geconcludeerd: " tot rejec„ tie van de gefabriceerde en geobjicieerde Exceptien, en „ dat de Excipient zou worden verklaard, in zyne conclu„ fie in voegen en maaten dezelve by 't Exceptyffchrift was „ genomen, niet te zyn ontvankelyk, en voorts geordon. „ neerd op zekere korten te ftellen termyn , tegens de over. „ gegeevene Justificatie van Arreft te handelen na raade, „ en gecondemneerd in de koften van die exceptioneele „ Proceduure of &c. ", by interlocutoire Sententie met Ad,, vys van twee onpartydige RechtsgeprOmoveerden den' 24 Juny 1715 gepronuntieerd, Was verftaan: "dat de beidege„ proponeerde Exceptien nullitatis Judicii & recufationis ffu„ dicis zyn worden gerejefteerd , en de .Excipient gecon„ demneerd in de kosten over de exceptioneele proceduure „ gevallen, tot tauxatie en moderatie van dit Ed. Gerichte, a, mitsgaders om op den vierweekften dag na deszelvs pro„ nuntiatie op de overgegeeyene Juftificatie van Arrest ten principaalen te pntwoorden ". Van welke interlocutoire Sententie en nulliteiten van dien, de Gearresteerde hebbende geappelleerd, en de Arreftant fuftineerende dezelve Sententie niet appellabel te zyn; zodeede vervolglyk de Appellant by zyn Intendit concludeeren: dat by vonnis van dit Edele Gerichte, zoa worden ver- ftaan, de Sententie den 24 Juny 1715 tufllhen parthyen „ alhier gepronuntieerd, appellabel te zyn, met expresfen „ eifch van kosten , en fchaaden , of omni meliori modo &c. En de Geappelleerde ter contrarie concludeerde: "dat „ verftaan zoude worden, dat van het gezegde exceptio. „ neele Vonnis, door den Appellant naar rechten nietgqappeJ„ leerd heeft konnen of mogen worden, en dat 't zelve in „ 't minfte niet appellabel zy, met condemnatie van den „ Appellant in de koften deezer Incidenteele Proceduure, 5, en over dit geinterponeerde Appel gevallen of &c ". Hïerl •■  ADVYSBOEK. 353 Hier over gezien en met attentie geëxamineerd de A&aProthocollaria met de verdere ftukken enz., alles ingevolge van den Inventaris naarLandrechte opgericht, en door denVerwalter Richter neffens wederzydfche bediende Advocaten getekend, in dato den 29 July 1715; en dan verders gelettet, waar op tot rechtelyke decifie en adminiftratie van goede en onpartydige Juftitie in deezen eenigzints te letten ftonde: en wel voornaamentlyk, dat het eene bekende regel rechtens zy, quod regulariter ab interlocutoria non po/fit appellari, gelyk 't zelve alzo in jure civili is geftatueerd, L. 1. ff. de appel. L. 2. Cod. de episc. auiient. L. 7. C. ie appel, non recip. &c. in pra&ycq is gerecipieerd, Radel. dec. 37., Groenew. ad L. 7. c. de appel, non recip. Brunnem. ad eand. legem. 7. S. van Leeuw. cenf. forenf. part. 2. lib. 1. tit. 32. n. 12., maar dat dezelve echter onder anderen drie voornaame Exceptien heeft, te weeten: nifi infimuletur nullitatis, vel nifi habeat vim definitivce, vel habeat prajudicium five gravamen irreparabile; en, of wel ons Landrecht p. r. tit. 19. art. 9. ten aanzien van de eene reeds hadde gedisponeerd, namentlyk, dat van interlocutien of byoordeelen, hebbende geen kracht van definitive Sententien niet mogte worden geappelleerd, en de Geappelleerde by zyne Straffe art. 17. êf 30. het zelve geftendigt, eii zich daar mede conformeerd, als zynde buiten dat in rechten bekent, als by de L. 7. C. en L. 2. ff. de appel, non recip. zo zyn de beide andere nogthands in rechten niet minder gefundeerd, als infra zal geblyken; en derhalven ten opzichte van de eerfte geobjicieerde exceptio nullitatis Judicii ex defectu ^««"irn legitimi five jurisdiltionis, geconfedereerd, dat dezelve onder de temporede exceptien, vid. Zang. de exceptien. part. 2. cap. 1. fe? 4. en de Sententie daar over geveld, voor eene Sententie interlocutoir wel word geëstimeerd, Guid. Pap. qu ibid Bart. Et toUtit C.fi amn comp. jud. Vant. tr. de null. proc. tit. de null. (fdefeEt.jurtsd. n. 4. feqq. Judex namque est po. tisfima pars, bafis & fundamentum judicii, Bald. ad rubr tit. 1. C. fi a non comp. Jud. n. 2. cjf judicatum dici non potest ab eo, qui jus dicendi non habuit, Gail. lib. 1 obf. a% n 8 9, 10. van hoedaane Sententien, zo al andejzins verboden ware te appelleeren, nogthands 't Appél, qua a non °fudice five a non competente interponitur, echter en dies niet tegen ftaande de nullitate zoude moeten worden geadmitteerd Grat. disc. for. vol 1. cap. 154. „. 0. nunquid autem Crogat Vant.; ahquo modo fimpliciter appellare prohibitus dicere &ex cipere de nullitate, breviter omiffis omnibus, (refpondet idem) di. eendum est quod non, quia cum appellatio £f nullitatis diclio Rnt duo remedia juris, ab invicem feparata ac ex diverfa caufa■ orU ' entia, remoto fimpliciter uno, nanet aüud &> prohibitie five rem. tiohujusmodiad aliud extendi non debet &>c. & quod remota at» pellatione rehqua juris remedia non fint fublata est communis Dcclortm opinie, Tr. denuü.prec. tit. quisposf. die. ie null. n. 33 >  ADVYSBOEK. 355 33, 34. five igitur {[pergit idem) quis renuntiaverit appellatione jive ab ea per Jiatutum vel alias prohiberetur quo minus tarnen nullitatis remedium int ent are poffit, prohibitus non videtur, loc. all. n. 35. 6? 36., Mev. part. 1. decij. 154. & 16. innot. Gelyk de Geappelleerde by zyne Straffe zich daar mede, en meradvys, onlangs voor het Stadgerichte van Oldenzaal, in zaaken van Harmen Muller , contra de Oud Burgermeester Henrik Grim in Jimili gepronuntieerd ; refer. DD. ten Brink en Tichler , ook heeft geconfirmeerd: unde ab interlccutoria fententia tune appellare licet, fi non tantum appellatur quod fit iniqua,fed etiam quod fit nulla, quia lex prohibitoria appellationis non est extendenda ad caufam nullitatis, quonu amfeparata funt nullitas & appellatio, Berl. part. 1. concl. 50. n. 41. feqq. en zelvs wanneer 'er al geene nulliteiten van procesfen ergens mogten worden geattendeerd, zo zouden , nogthands die gene welke ex defeüu jurisdiüionis provenieeren, aangenomen worden, Christin, vol. 1. decif. 348. n. 2. & 13- Groenew. de legib. abrog. ad tit. C.quand. prov. non est nee n. 2. & vid. all. Zyp. not. jur. Belg. tit. de appell. n. 25. êf 2 6. Imo licet fiatutum teller et nullitatem vel a partïbus cmventum csfet non dicere de nullitate, tarnen nunquam nullitas ex defeüu jurisdiüionis excluderetur, Gail. lib. r. obf. 42. num. 13, 14. Ouin imo fi quis etiam expresfe prohiberetur, docere de nullitate feu quod ipfa nullitas per fiatutum vel alias esfet remota, adhuc tarnen fuper ea multis in cafibus audiendis foret, ut puta fuper nullitate ex defeüu potestatis jurisdiüionis proveniente, quia quantum unque per fiatutum vel refcriptum prohibeatur fearemoveatur nullitas, in ta'Jprohibitione feu remotione non concluditur nullitas rif defeüu jurisdiüionis, Vant. pr. Éf tit. all. n. 37. nam cum deficit potestas judicantis non potest dici, quod fit fententia &c. ibid. n. 38. feqq. En daar by dan geconfidereerd, dat de Appellant niet alleen voorgeeft, dat de Verwaker Richter Gerh. Hulsken tot geen Verwalter Richter naar 't Landrecht is aangefteld noch beëedigt, en zo hy zulks al mogtè zyn, dat dan nog ex man'dato van de Geappelleerde, die hier zelvs Parthy is, en welke Y y 2 hy  S5ö O V E R Y S S E L S C H hy representeerde,, zoude richten, en 't welke gehouden zoude moeten worden als of de Geappelleerde zelve recht deede tegens alle rechten aan, en dat hy boven dien plet als met zyn mede Verwalter Richter, Biirgermeefter Meirink te ge. lyk, en dan nog niet als alleen in cas van abfentie of indis. pofitie van de Geappelleerde, waar van niet eene conditie exteerde, zou mogen het Gerichte houden; en overzulks dan fuftineerd dat 't geheele proces gevoert is voor, en daar na gedecideerd door iemand, die geene jurisdictie in 't geheel, immers niet in cas fubjeét zoude hebben, maar ook dat hy de Sententie zei ven infimuleerd van eene nulliteit, beftaande daar in, dat hy daar by zoude zyn gecondemneerd, om op den vierweekften dag ten principaalen op die Juftificatie van Ar. resten te antwoorden, en over zulks veifteeken zyn geworden, van zyne verdere dilatoire Exceptien, waar toe nogthands de Geappelleerde zelvs niet hadde geconcludeerd, maar alleene gecontendeerd om daar tegens te handelen na raade, zulks dat de Richter daar in verder, en tot meerder prx'm. dicie van den Appellant hadde gedisponeerd , als de Parthye zelvs hadde gevordert; prater reftüutionem in integrum aliud quoque litigantibus fuppetit remedium (ait Carpzovius) contra rem judicatam, quod est Actio nullitatis, ft Judex nulliter procesferit, êf accidit hoe inprimis, quando Judex incompetens tulit fententiam, vel lata fit fententia fuper non petito in proc. jur. tit. 9. art. 3. n. 1, 2. vid. ibid. tit. 16. art. 2. n. 23. feqq. teri eenen; en ten anderen, dat het Landrecht part. 1. tit. 10. art. 8. eene Parthye accordeerd, de Exceptie recufatoir alleen te mogen objicieeren, zonder prejudicie van zyne andere, daar nogthands de Appellant by deeze Sententie is worden geordonneerd ten principaalen te handelen, en daar door hem de andere Exceptien contra leges & id circo nulliter afgefneden, waar toe hy niet weder zyn recours zoude konnen hebben, als door middel van Appél. Invoegen men niet anders heeft konnen oordeelen, of deeze Sententie heeft voor appellabel verklaart mogen worden; niet alleen ex pratextu nullitatis, maar ook quod hcec fen-  ADVYSBOEK. 357 fententia, licet interlocutoria fit, tarnen habet vim definitivaomnis 'enim interlocutoria qudfinitur officium Judicis, dicitur habere vimdefinitivce, Marant. fpec. aur. part. 6. tit. decif. Judic. a£t. prim. n. 43. Gail. lib. 1. obf. 130. n. 6. licet enim fperetur vel fequatur aliquando alia definitiva, tarnen fertur fuper eo, in quo pendet vicloria caufcB, adfert enim vel parat prmjudieiam fuper toto negotio vel fuper aliquo fundamento principali &? fubftantiali ipfius negotii, Myns. cent. 3. obf. 88. n. 3,* 4. nu is het in zich zeiven bekent, dat wanneer deeze Exceptien , nullitatis £f recufationis Judicis zouden worden geadmitteerd, het officie van den VerwaUer Richter in de perfoon van Gerhard Hulsken, ten aanzien van deeze zaake zoude moeten cesfeeren ,• &f ideo fi Judex pronuntiet fuper competentia vel incompetentia, id est, fe esfe Judicem vel non Judicem competentem, a talipronuntiatione (Heet interlocutoria) potest appellari, etiam de jure civili Gum. Pap. queest. 10. n. 1, 2. quia fententia lata fuper competentia habet vim definitiva, Fab. in Cod. 'lib. 7. tit. 15. def. 9. num. 1, 3. Salic in leg. post. fententiam 9. Cod. de fentent. &? interl. prafertim fi fit pronuntiata a Judice delegato, Grat. disc.for. torn. 1. cap. 76. n. 1,4. Alvar. Velas. c. torn. i. conf. 47. n. 5. unde talem fententiam interlocutoriam, qu& vim definitivce habet ([proprie loquendo) potius mixtam appellat Guip. Pap. queest. 12. n. 6. Ita etiam afententia interlocutoria, qua quis pronuntiat fe esfe Judicem vel non esfe, etiam de jure civili appellare licet, ut est Glosf.Jic in auth. habitu C. ne Filius pro Patre ibi 8" Bart. é? Ang. vid. &? Bald. infuapratt.fol. 10. ts art. Conf. 106. quia feyronuntiat fe non esfe Judicem, tune post talem interlocutoriam \faltem in Ulo judicio) non fperatur alia fententia, a qua posfit appellari (aliam rationem dat, dar. Voet nimirum quod actoris forte interest magis ibi ubi fa£ta est in jus vocatio, quam alibi litem ad finem product ad tit. ff. de appell. n. 14. in d. all. Gail. lib. 1. obf. 30. n. 9, 10. &fc.) fi autem pronuntiat fe Judicem, cumnonfit, tal& gravamen non potest reparari per appelldtionem a definitiva, quia ista, vocatio, quod quis cogatur coram non fuo Judice litigare non potest tolli, ideo appellari potest per L. 2. ff. de appell. recip. &? ibi tenet Bart. &f in leg. 1. ff. fi quis in jus voc. quodque a pronuntiatione, per quam Judex tacite vel expresjè pronuntiat fe Judicem, posfit appellari 6fc. expres fe deducit Hartm. pr aft. for. lib. 2. tit. 19. obf. 23. n. 12. Alv. Valasc torn. 1. conf. 47. n. 5. en daarom heeft deeze Sententie, disponeerende de validitate Judicii, te meer appellabel verklaart mogen worden, quia de omnibus interlocuY y 3  55o OVERYS'SELSCH toriis, gravamen irreparabile continentibus, appellari licitum fi1, Grat. decif for. torn. i. cap. 74. num. 12. ratio est, quia hoe cafu prcefenti gravamen non potest reparari per appellationem a definitiva, ideo non mirum, quod prius fuccurendum est, quia ju. risdiÜionis defeÜus omnes alias excedit. id, Grat. disc.for. torn. I, cap. 76. n. 2. vide & eundem cap. 154. n. 9. voornaamentlyk: cum nullitas hese objicitur ex defetiu jurisdiüionis, qui plane irreparabilis dicitur, Vant. de null. proc. tit. de null. ex defect, jurisd. n. 6. imo hodie ex ufu fori ubique fere obtinuit , quod Judex appellationis & ficfuperior, fuper nullitate principaliter cognofcenda adeatur, utiaitGail.lib. 1.obf. 127. n.7. Guid. Pap. queest. 220. Invoegen dat hier tegens niet in confideratie zoude konnen komen het Placaat van den 17 Nov. 1692, handelende van de importantie of 'waardye van de zaaken, waar van en over het Appél word geinterponeerd, alzo het poinct van Appél over nulliteiten, eene Sententie appellabel maakt, welke anders niet appellabel zoude zyn, als fuper ex Vant. tit. quis posf. die de null. n. 33. feqq. is aangewezen, vid. ö> Breder, pr. de appel. part. 2. tit. 9. gelyk mede niet het gededuceerde van de Geappelleerde, hoe notoir van de nulliteit zoude moeten geblyken, en dat 't niet genoeg zy het bloote woord van nulliteit te gebruiken om tot 't Appél te geraaken, door dien over de notorieteit en gefundeerdheid van de nulliteit niet in hoe judicio te disponeeren , maar de decifie daar van in judicio appellationis aan' Ridderfchap en Steden als Appellants Heeren zoude ftaan, gelyk hy art. ï 19. van zyn ftrafte^ook zelve heeft gefiistineerd, en de Appellant niet alleen 't woord, maar geheele argumenten vair en over de nulliteiten doorgaands in de vorige inftantien , en vervolg, lyk, niet ter contemplatie van. 't Appél gebruikt. Doende al mede niet in casfubjeél, het verifieeren van de wettigheid vandefurrogatie, of het Verwalterfchap het presteeren van den céd, en of de Verwalter Richter ook in deeze zaak van de Geappelleerde Richter zoude konnen wezen, of hy is een gefubftitueerde van Ridderfchap en Steden, dan van- de Geappelleerde, en wie hy reprefenteerd; door dien dat alles  ADVYSBOEK. 352 alles alleenlyk kan contribueeren tot het bewyzen van de zaak of questie zelve ; naamentlyk, of de Verwalter Richter wettig zy aangefteld, geauthorifeerd, en in deeze zaak de Bank zou mogen fpannen en recht doen, waar van de decifie ad Judicem fuperiorem zou moeten worden gelaaten , daar toe dezelve dan ook renvoieerende, Aangaande nu 't Appél van de Sententie, ten opzichte van de exceptio recufaionis Judicis, zoude men mede konnen verklaaren dezelve appellabel te wezen, niet alleen quia in appellatione a definu Piva hoe prajudicium & interesfe, quod quilibet habet, ne coram Judice fufpeblo cogatur litigare, cum principi cordi ft ut fine fufpicione omnes lites procedant, L 16. C. de Judic. quemadmodum etiam obfervandum est, ne is Judex detur quem altera pars nominatim petat, L. 47. ff. eod. tit. niet zou konnen worden gerepareerd, mitsgaders dat door de admisfie van dezelve Exceptie het officie van Verwalter Richter ook notoir in deeze zaake zoude worden vernietigd, in de Perfoon van den Verwalter Richter Gerhard Hulsken ; zulks, dat deeze Sententie, fchoon interlocutoir zynde , echter niet nalaat te hebben de kragt van een definityf vonnis, per jura all. en derhalven daar van alzo wel geappelleerd moge worden, als van de definitive zelve: fi vero interlocutoria vim definitivee habet, tune nonfolum quoad formam &effeStum interponendes, verum etiam quoad alios juris effectus vera definitiva per omt nia aquiparatur, paria enim funt fententiam esfe definitivam, habere vim definitiva, Gail. lib. 1. obf. 130. n. 5,6. zeggende Gail omtrent de exceptio recufati Judicis, nog daar en boven rechtens te zyn: quod ille de recufatione fua cognofcere non posfit, quia fufpicionis exceptio afficit inhabilem redditperfonam , quapropter ficut non cognofcit de caufa principali, ita neque de hoe incidenti cognofcere debet, cum utrobique eadem (imo major, cum hacrecufatio perfonam ipfius Judicis concernit) fit fufpicionis ratio, lib. 1. obf. 34. n. 6. all. Bart. in c. quidam confulebantff.deappell. num. 12. Panorm. in c. fecundo re. quiris de appell. num. 12. hanc rationem tradit, quod ex hac recufatione judex ad indignitatem provocetur, text. not. in L. Uti- ga-  36o OVERYSSELSCH gator. n. II. f. de recept, qui arb. ree. Text. in cap. ut debitus de appell. unde iimetur ne parti recufanti noceat, cui nihil gravms accidere potest, quam fub Judice fufpeclo litigare, Gail. loc. all. n. 7. unde ficut noncognofcit de veritate caufa fufpicionis allegata, ita. nee cognofcit, utra caufa fit legitima, nee ne,fed alius. Hartm. pratt. for. lib. 2. tit. i. obf. 13. n. 122. all. gl. in C. legitima de ap- . peil. n. 6. zonder dat almede hier tegen zoude kunnen dienen, het voorgee ven van den korten tyd, binnen welke men zo haast niet zoude konnen, ofte het dispuit wie van beide Parthyen een ander Verwalter of gefurrogeerde Richter zoude hebben moe. ten verzoeken als ook niet dat deeze geëischte fchuld was fpruitende uit hoofde van 's Lands middelen die eene fpoedige expeditie vereifchen, volgens 't geallegeerde Placaat van den 15 Maart 1695 &c; want de Justificatie van Arrest den 23 Nov. 1712 en het Exceptyffchrift den 14 January 1713 ingedient zynde, en over zuiksdetydvan omtrent agt weeken tuffchen beide zy verloopen, binnen welke dezelve verzogd hadde konnen worden dat ook de Appellant de exceptie recufatoir naar Landrecht objicieerende, zyn recht hebbe gebruikt en niemand daardoor ongelyk aangedaan; en ten laatsten, dat in dit geheele Proces geene de minfte pretenfie van 's Lands middelen is voorgebracht, dezelve in rëele lasten beftaande, anderzins met geene perfoneele Actie of Arrest van den Appellant voor dit Edele Verwalter Gerichte, maar met parate executie van de vaste goederen, en in cas van oppofitie voor de tafel van de ordinaris Heeren Gedeputeerden deezer Provincie moeten gevorderd zyn geworden, maar is alleenlyk alhier geconcludeerd, tot wederbrenginge van de Gearresteerde, en door des Appellants inductie uit den Arreste vervoerde, goederen, of de waardye van dien, als mede tot boete en kosten &c. zonder dat in de Conclufie, ja geheele Justificatie van Arrest iets ter wereld gemeld is, voor welke pretenfie, veel min dat voor 's Lands middelen het voorfchreeven Arrest aan de Meyeren was aangezegt boven al 't welke dan nog aangemerkt, dat den Appellant by de meer gemelde Sententie geordonneerd zynde, op den vier- week-  A D V Y S B Ö E K. 3% weekften dag ten principaalen tegens de Juftificatie van. Arreften te antwoorden, hy fuftineerd daar door hem zyne defenfien van zyne andere dilatoire middelen te zyn afgefneeden, welke hy nogthands vermeend hem volgens Landrecht part. 1. tit. 10. art. 8. gereferveerd te hebben moeten zyn gebleeven, waar over hier-voor breeder is gehandeld , 't welke nogthands als een novum gravamen (na het volfchryven en verzenden van de vorige proceduure, en niet eerder als by het pronuntieeren van deeze questieufe interlocutoire Sententie opgekomen1) de appellabiliteit van en over de Sententie , ten aanzien van de beide Exceptien, nog confiderabel heeft gefavorifeerd: quia appellatio turn etiam maxime admittitur, fi addatur novum gravamen in fententia alias inappellabiZi, Steph. Grat. disc.for. torn. 5. cap. 987. n. 28, 30. all. Bald. in l. terminato ad med. C. de fruEt. & Ut. expenf. n. 9. Soc. lib. 4. conf. %7.feqq.¥EL,m. in C. quoad confultationem Col. v>. vers. limitata fecundo de re Judic. num. 17. cum aliis perRotam diverf. decis. p. 1. dec. 100. n. 1. behalven quod appellatio (qua est remedium favorabïle contra oppresfiones cap. in d. poen. in Extrav. ag. prafidium innocentia cap. cum fpeciali §. porro extr. de appell. & omnis gravaminis justa relevatie, cap. fuggestum ê? cap. ad nostram d. appell.) qua in fpecie non repentur prohibita, permis fa cenfeatur, Surd. decis. 36. n. 2. Gör. ad conf. Velav. cap. 23. art. ro. num. 5. unde & in dubio potius admittenda quam deneganda, H. Grat. disc. for. torn. 6. decis. 92. num. 2. & decis. 214. num. 9. Surd. decis. 27. n. 4. waarom men hedendaags etiam remota omni appellatione, quando gravamen manifeste adest, five fententia infimulatur manifesta injustitia aut nullitatis (gelyk de Appellant fustineerd zulks ex ipfis verbis van de Aóten van 't Verwalterfchap, en van de Sententie, refpective, evident te confteeren, laatende nogthands de decilie daar van, en van de waarheid en gefundeerdheid van dezelve, aan het oordeel van de Appellants Heeren, Ridderfchap en Steden) de appellen etiam in criminalibus (multo magis civilibus, Grat. lib. all. torn. 1. cap. 76. n. 8.) & incidentibus & emergsntibus admitteerd, Holl. II. Deel. Z z Conf.  352 ÖVERYSSELSCH Conf.-tweede <$dc deel, conf. 53. n. 17. te meer, dewyl Jure Cu. nonico, Wesenb. ad tit. ff. de appell. n. 8. Gail lik. 1. obfervat. 120. n. 2. cif Saxonico (met welke laatfte het onze zeer veel overeenkomst heeft, en waar uit het zelve veel genomen is^ a qualibet fententia interlocutoria c?ö quolibet gravamu ne geappelleerd word, Beul.pan. 1. concl. 50. w,46.Carpz. part. 1. conft. 20. defin. t2. n. uit. Om welke dan en andere redenen en rechten meer, ik Verwalter Richter voornoemd, met ingenomen Advys van de hier Ondergetekende Rechtsgepromoveerden, God en de Heilige Juftitieblootelykin aanfehouwgenomen, recht doende; ver-, ftaa: " dat de Geappelleerde, in zynen eifch en conclufie by Intendit genomen tot Inappellabiliteit niet ontvankelyk , „ en vervolgens, dat de Sententie, den 24 Juny 1715 alhier 3, tusfchen Parthyen gepronuntieerd, appellabel zy, denGeap„ pelleerden in de Advys en Sportel-gelden deezer Proceduure „ condemneerende, en de overige kosten om redenen comv penfeerende. - ., , Aldus by de Ondergefchreevene geadvifèerd te Campen den 24 Juny 1717. H. Vestrink, Dr. G. ten Oever, Dr. LVIL CONSULTATIE. .Advys en Sententie over de questieufe Fideicommis faire fuccesfie, in de Nalaatenfchap van Vrouwe Margrieta van. Asewyn, Douairière van Munfier; door Vrouwe Anna Alida van Haaften, Douairière van IVelvelde, Vrouwe van'Zalk &c., bezeten geweest. In zaaken van wederzydfche In- en Uitleidinge, voor my Berent Jacob ter Welberg , Jr. U. Dr., wegens Hooger Overigheid in der tyd Scholtus van Zalk en Vecaaten, al nog ftrydig en ongedecideerd hangende; eerst, tusfchen den Heer Diperik Freoirik van Keppil, Vrouwe Lucia Fre- de-  A D V Y S B O E K. 363 derica van Keppel Douairière van Baaxen tot Nyenbroek, Freulyn Geertruid van Tengnagel tot Gellicum, de Heeren Keppel Heer van Odink &c., en Morrien Heer van Kalbeek, Erfgenaamen nomine uxorum van wylen den Heer en Vrouwe van Wylik tot Pröbfting; ten tweeden, tusfchen Vrouwe Maria Gysberta van Bronkhorst , Douairière van Heerd tot ;Kraye veld, Vrouwe Heil wig van Bronkhorst, Douairière van Thienen, en Vrouwe Joanna Maria van Baaxen , Douairière van Renesfe tot Holthuifen; ten derden, tusfchen den Heer Jacob van de Ryth tot Brochem, Heer van Woestwefel, den Heer Joan van de Ryth , en Vrouwe Wil^ helmina van de Ryth , Douairière van Pascal de ,Decker , Vrouwe Agnes Vyg totUbbergen, Douairière van den Heer Joan Teding van Berckhout, den Heer Joan van* Welde ren Heer tot Valburg, den HeerFLORis Adriaan van Brakel Heer toe den Brakel, deeze beide laatfte nomine uxorum erfgenaamen van Vrouwe Geertruid, Vygh, Douairière van Steelant,' Vrouwe Gysberta Vygh , Douairière van den Heer van Markuls , Heer van Wardenftein &c., de Erfgenaamen van Vrouwe Henrietta Charlotta Vygh, Douairière Poortman," en ten vierden, tusfchen den Heer Joan Bertram van Tengnagel , en de Freulyns Catharina Margrieta, en Anna Geertruid van Tengnagel, refpeótive In- en Uitleideren ter eenre, op en tegens de Heeren Joan Arnold , Carel Frans , Edmundus Theodorus, en Bertram Anthon van Wagtendonk, mitsgaders de Freulyns Florentina Isabella, Anna Christina, en Maria Anna van Wagtendonk, mede refpective contra In- en Uitleideren ter anderen zyde: alwaar, (nadat ter inftantie van den Heer Pieter Hieronymus Ripperda , Heer tot Beurfe en Pettecum cum fuis, by gedaane edi&aale Whceten, en notificatien in de publieke Couranten ten overvloede gegeeven, geciteerd warén die gene , zo pretendeeren mogten, uit kragt van retour en fideicommis berechtigd te zyn, tot eenige nagelaatene vaderlyke goederen van wylen Vrouwe Alethea Anna van Haaften tot GramsZ z 2 ber-  3Ö4 O V E R Y S S E L S C H bergen, in leeven Gemalinne van wylen den Heer van Welvelde , Heer van Zalk en Vecaaten, ten fine van hun aan te geeven, hunne Volmachten te edeeren, hun vermeinde recht aan te toonen, en hunne gefustineerde actie te inftitueeren) zyn gecompareerd, en zich aangegeeven hebben, eerst den 13. Juny 1713, den Heer Johan Bertram van Tengnagel van Biefenburg en Loenen in het Land van Kleef, en de Freulyns Catharina Margrieta van Tengnagel, en Anna Geertruid van Tengnagel refpective Kanonesfen tot Vlasheim en Villik, pretendeerende te zyn de naaste Erfgenaamen van de goederen van Vrouwe Margrieta van Asewyn , nagelaaten volgens Testamenten, en by de voorgedagte Vrouwe Alethea Anna van Haaeten Douairière Welvelde laatst bezeten geweest, en uit dien hoofde den ioSept. daaraan volgende, Inleiding gedaan te hebben in alle, ten minften in de helft van dezelve goederen; en daar na den 20 Juny 1713 den Heer Jacob van de Ryth tot Brochem, Heer van Woestwefel, Westdoorn en Endelgeest etc. zo voor hem zelvs , als mede zich vervangende, en fterk miakende voor Jonkheer Johan van de Ryth, en Vrouwe Wilhelmina van de Ryth, Douairière van den Heere Peter Pascal de Decker , in leeven Heer van Monpaeleon, en Amptman der Stad Antwerpen, deszelvs broeder en zuster ; voorts de Heer Johan Teding van Berkhout , Heer van Slydregt en Hoofdofficier etc der Stad Monnikendam etc. als getrouwd aan VrouweAGNEsVYGH tot Ubbergen, Vrouw Geertruid Vïgh , Ehevrouw van den Heer Markul Heer van Waardeftein en Griet etc., en eindelyk Vrouw Henriette Charlotte Vygh, weduwe Poortman , fustineerende mede tot de fideicommisfaire goederen van Vrouwe Margarieta van Asewyn , Douairière Munster nagelaaten, en by fuccesfie in den boedel van meergemelde Vrouwe Alethea Anna van Haaften , Douairière Welvelde , vervallen, te zyn gerechtigd; die da^om reeds den 20 July deszelven jaars, Inleiding in het erf- en fterfhuis van dezelve Vrouwe Douairière Welvelde hadden gc-  ADVYSBOE Kt 365 gedaan, voor zo veel de gemelde nagelaatene goederen van de Vrouwe Douairière van Munster in des eerstes boedel by fuccesfie vervallen, op haar zyn gedevolveerd. £11 waar naden 3 Oftob. daar aan volgende , de lieer Diderik, Vryheer van Wylik, tot Pröbfting nomine uxoris j Vrouwe Agnes Ermgard van Tengnagel , de Heer Diderik Frederik van Keppel tot Westerholt, Vrouw Lucia Frederica van Keppel, Douairière Baaxen tot Nyenbroek, nêffens' deFreulyn Geertruid van Tengnagel tot Gellicum, als defcendenten van Arrnold van Asewyn Fleer tot Ruwiel haaren overgrootvader, voor zo verre daar toe bevonden zullen worden berechtigd te zyn, met Inleidinge op dezelve goederen hebben geprocedeerd, mitsgaders als toen mede de Heer Adriaan van Heerd tot Krayveld, en Vrouw Maria Gysberta van Heerd deszelvs Gemalinne, neffens Vrouw Heilwig van Bronkhorst Douairière van Tienen, Vrouw Catharina van Bronkhors-i Douairière Kilsberg, en de Heer Wynand van Renesse tot Holthuifen, en Vrouw Joanna Maria van Baaxen echtelieden, insgelyks met Inleidinge op die meerge. melde goederen hebben geprocedeerd: waar tegens dan nog op dien zelvden 3 Oétob. 1713, de Heeren Johan Arnold , Carel Frans , Edmundus Theodorus en Bertram Anthon , en de Freulyns Florentina Isabella, Anna Christina , en Maria Anna van Wagtendonk in alle, of ten minsten in de halffcheid van de deeze zelvde fideicommisfaire goederen, van voorfchreevene Vrouwe Douairière van Munster tot Ruynen, zo in den boe. del van wylen de Vrouwe van Zalk en Gramsbergen bevonden worden, contra-Inleidinge gedaan, gelyk dan ook alle de voorfchreeven Ïnleideren en contra-Inleideren , tegens een ieders Inleidinge refpeétive, de Uitleiding gedaan hebben. Waar na dan eerst de Heer Diderik van Wylik tot Pröbftink,nomine uxoris, Vrouwe Agnes Ermgard van Tengnagel en conforten, ïnleideren, by hunnen eisch en conclufie deeden pofeeren, dat Vrouwe Margrieta van Asewyn Douairière Munster zonder kinderen geftorven zynde, deszelvs nalaatenfchap ware gekomen op den Heer Dirk Eustatius van Z z 3 Haaf-  366 O VERYSSELSCH Haaften en Asewyn Heer van Gramsbergen, en op derzelver kinderen; met die fideicommisfaire belastinge, dat, in val de gemelde kinderen zonder wettige Lyfserven mogten komen aflyvig te worden, de gezeide nalaatenfchap, zonder aftrek der Trebellianique portie, zoude komen op de naaste vrienden van voorfchreeven Heer van Haaften en Asewyn, komende van zyn Hoog Ed. moeders zyde, als zyn de geAagten van Asewyn en Wagtfndonk, volgens testamentaire dispofitie van gemelde Vrouwe Margrieta van Asewyn de dato den 8 July i6$6, nog nader geconfirmeerd by haare uiterfle wille, op den 20 Oftober deszelven jaars ongericht, waar by wel duidelyk wierde gezegd, " dat haare goederen „ erffelyk en eeuwiglyk zouden erven en fterven op de zyde „ van Asewyn en Wagtendonk "; en eindelyk, in haar derde Testament voor Schepenen der Stad Zwolle den 29 January 1657 gepasfeerd, nog geinhereerd de fubflitutien in haar eerste Testament, mede tot Zwolle uitgegaan, uitgedrukt, met expresfe relatie daar na toe: en, dewyl door het overlyden van Vrouwe Alida Anna van Haaften (zynde geweest het laatste kind van den Heer Dirk Eustatius van Haaften en Asewyn en Vrouwe Anna Maria Ripperda) de cafus fideicommisfi is gekomen te exteeren, zo zoude de nalaatenfchap van meergemelde Vrouwe Margrieta van Asewyn voor de eene halffcheid moeten komen op de naaste vrienden aan de zyde van Asewyn, en voor de andere halffcheid op de naaste vrienden aan de zyde van Wagtendonk; en, nadien dan eerst uit de huwelykfche voorwaarden van den Heer Gyseert van den Boetselaar en Vrouwe Agnes van Asewyn geblykt,dat de laatste was geweest eene dochter van Arnold van Asewyn Heer tot Rouwiel; en ten tweeden, uit de huwelykfche voorwaarden van den Heer Georg van Keppel en Vrouwe Ermgard van den Boetselaar, dat deeze laatste waregeweest eene dochter van voorfchreeven GysbertvandenBoetselaar en Vrouwe Agnes van Asewyn ; en nog ten derden, uit eene opzweenngeof éédelyke verklaaringe, dat Vrouwe Geertruid vjbs den Boetselaar , getrouwd aan den Heer Alexander van Teng-  A D V Y S B O E K. 367 Tengnagel tot Gellicum, mede zy geweest eene dochter van denzelvenHeer Gysbektvan den Boetselaar en VrouweAGNEs van Asewyn; en ten vierden, uit eene atteftatie van den Predikant tot Winterswyk, dat de mede-Inleideren, de Heer Diderik Frederik van Keppel tot Westerholt, en Vrouw Lucia Frederica van Keppel Douairière Baaxen, beide kinderen zyn van wylen den Heer Georg van Keppel en Vrouwe Ermgard van den Boetselaar ,• en dan eindelyk ten vyfden, uit eene verklaaringe van twee perfoonen, dat de mede-Inleiderfche de Freulyn Geertruid van Tengnagel eene zuster zy van Vrouwe Agnes Ermgard van Tengnagel , in de voor aangetogene opzweering bekend; zulks, dat daar uit zoude confteeren , dat de ïnleideren aan de zyde der Asewyns even na waren beftaande, en dat Arnold van Asewyn Heer tot Rou^ wiel, derzelver overgrootvader was geweest, dat bovendien, uit de fchynen en befcheideh in het Ed. Gerichte berustende, manifest zoude wezen, dat de vader en moeder van Arnold Van Asewyn , Heer tot Rouwiel, waren geweest, Reinier van Asewyn en Vrouw Josina van Broekhuisen ; en dat dezelve neffens andere kinderen zouden hebben nagelaaten eenen zoon, Eustatius van Asewyn , getrouwd geweest aan Anna van Wagtendonk, en dat uit dit huwelyk zoude gebooren zyn Aletta van Asewyn, getrouwd aan Dirk van Haaften, dewelke zouden hebben nagelaaten eenen zoon, genoemd Dirk Eustatius van Asewyn en Haaften Heer tot Gramsbergen, die in huwelyk hebbende gehad Vrouw Anna Maria Ripperda, daar by verfcheidene kinderen hadde geprocreërd, en onder dezelve, de jongst overleedene Vrouw Douairière van Welvelde tot Zalk; invoegen, dat Eustatius van Asewyn, broeder van Arnold van Asewyn , zynde geweest overgrootvader van de gedagte laatst verftorvene Vrouwe van Zalk, zy ïnleideren aan de gemelde Vrouwe Douairière van Welvelde tot Zalk, hadden beftaan in den agtften graad; en, nadien zy ïnleideren vertrouwden , dat 'er niemand nader aan de zyde van Asewyn zoude wezen, zo deeden zy ex diStis dicendis, £f nobili judicis officio fupplendis, con>  3-68 OVERYSSELSCH concludeeren: " dat by het Ed. Gerichte zoude worden ver„ ftaan, de ïnleideren te zamen, en elk in't byzonder, tot „ de halffcheid der fideicommisfaire goederen, door Vrouwe „ Margrieta van Asewyn, Douairière van Munster, met „ doode ontruimt en nagelaaten, voor haare quota's te zyn „ berechtigd, en dat overzulks dezelve aan haar in zo ver„ re, als daar toe berechtigt zouden worden bevonden, „ zouden moeten worden uitgevolgd met de vrugten en „ opkomften van dien, zedert den dood van Vrouwe Anna „ Alida van Haaften Douairière van Welvelde , reeds „ genoten en nog te genieten, en dat voor deezen allen „ verklaard zoude worden, eene goede Inleiding gedaan, en „ door andere minder recht hebbende, daar tegens eene „ kwaade Uitleiding ondernoomen te zyn, onder expresfe „ protestatie en beding van kosten, ofte &c. " Ten tweeden, hebben de Heer Adriaan van Heerd tot Krayeveld etc. nomine uxoris , Vrouwe Maria Gisberta van Bronkhorst en Conforten mede-Ïnleideren, by hunnen eifch of Juftificatie van Inleidinge gepofeerd; dat Vrouw Alethea Anna van Haaften, Douairière van Welvelde, den 20 Augustus 1712, zy overleeden zonder kinderen, en bezeeten hebbe verfcheidene goederen van Vrouwe Margrieta van Asewyn weduwe Munster , by deezes laatftes drie Testamenten van den 8 July en 20 Oftob. 1656, en van den ■zo Jan. 1657 5" fideicommis gemaakt op haare moeders vrien„ den van de genachten van Asewyn en Wagtendonk": dat deeze ïnleideren privative, immers neffens andere gelyk recht hebbende, wegens het gedachte van Asewyn, de naaste vrienden van wylen de Vrouwe van Zalk waren, en overzulks de fideicommisfaire goederen van Vrouwe Margrieta van Asewyn , op hun, voor 't geheel, immers voor hunne hereditaire portien waren gedevolveerd, ten bewyze, dat zy ïnleideren aan de Overleedene het naaste waren beftaande, appliceerende voor eerst een genealogie, ten tweeden een erf deelinge van de vier gebroeders van Asewyn, namendyk van Keinier, Staat, Evert en Aart van  ADVYSBOEK. 369 vax Asewyn, en hunne Zuster Agnes va» Asewyn, neffens hunne Vrouwe Moeder,'Vrouw Josima van Broekhuis en, vaa den 15 Maart 1570; ten derden nog, hu wlyks-voor waarden van den Heer Antony van Asewyn en Vrouwe Geertruid van Aldenboikum, in dato den 25 Jun. 1606, met twee Testamenten van Reinier van Asewyn van den 17 Aug. 1614, en 12 Aug. 1619; als ook, huwlyks-voorwaarden van den Heer Eustatius van Asewyn en Vrouwe Maria van Oostrum, van den 1 Jul. 1Ö13 ; en gelyke voorwaarden van den Héér Cornelis van Bronkhorst en Agnes van Asewyn, van den . . . 1640, neffens verfcheiden andere documenten; en concludeerende: " dat by fententie van „ het Ed. Gerichte, zoude.worden verftaan, dat zy Inleide„ ren, als naaste vrienden van het gefiachte van Asewyn, tot „ denagelaatene fideicommisfaire goederen, vanvoorfchree■ „ vene Vrouwe Margrieta van Asewyn Douairière van Muk„ ster, in 't geheel, of ten minften voor hunne heredi„ taire quoten berechtigt, en vervolgens daar voor eene „ goede Inleiding, en eene kwaade Uitleiding ondernomen „ zy ; met expresftn eifch van kosten, fchaaden en in„ tresfen, ofte omni meliori modo, enz. Ten derden, hebben de Heer Jacob van de Ryth totBro* chem, Heer van Woestwefel, &c. en Conforten, mede-Inleide ren, by hunnen Eifch en Juftificatie van inleidinge doen pofeeren ; dat Vrouw Margrieta van Asewyn, haar befloten Testament hebbe gemaakt voor Schepenen der Stad Zwolle, den 8 Jul. 1656, en daar by geinftitueerd tot haaren univericelen Erfgenaam, den Heer Dirk Statius van Haaften en Asi'.wyn, eenigen zoon van haare zuster, Vrouwe Aleida van A. sewyn, Vrouwe van Verwoolde, en vader van Vrouwe Ale. thfa Anna van Haaften overledene Vrouwe van Zalk, met verbod nogthands, van over dezelve inter vivos of mortis caufa te disponeeren; en, met verband, " dat alle haare „ andere goederen ", (namentijk buiten het Huis Grams, bergen, en de goederen in dien kring liggende, welke altyd op den oudften zoon zouden verfterven), " zouden ÏI. Deel. A a a „ de-  370 O V E R Y S S E L S C II „ devolvceren op zyne kinderen in de hoofden, en van die „ kinderen op derzelver kinderen, kindskinderen , en wyders „ fucceslivelyk ten allen tyden "; en, een of meer kinde- ; ren ftervende zonder echte geboorte na te laaten, zo zouden dezelve altoos erven en fterven op d' andere, ter laaster dood toe; ' en, geene van alle dezelve,,kinderen, kinds. .„ kinderen, en vervolgens in infinitum meer overig zynde, zo zouden alle haare goederen, zo in den kring van „ Gramsbergen als elders gelegen, van wat natuure dezel- I „ ve zyn, fuccedeeren en erven op haares Neefs naaste vrien- I „ den , alsdan in leeven zynde, komende van zyns moeders ' zyde, als zyn de geflachten van Asewyn ende Wagten- ' ,, donk ", &c. Waar na zy Testatrice op den 20 0£t. 1656, voor het Hoogfchoutambt van Hasfelt, eene tweede uicerfte wille hadde gemaakt, en daar by het .eerste geapprobeert, voor zo verre het in het tweede niet wierde ge. contradiceert, gelyk omtrent het point in qucestie niet zoude zyn gefchied : en eindelyk, hadde dezelve Vrouw Douairière van Munster, den 29 January 1657, voor Schepenen van Zwolle, nog gepasfeert een derde Testament, waar by zy de twee vorige Testamenten continueerde, voor zo verre dezelve by dit laatfte niet wierden veranderd en, vervolgens in plaatfe van haaren voorfchr. Neef, den'Heer Dirk Statius van Haaften en Asewyn, ftelde zy zyne kinderen reeds in dat huwelyk geteeld, en nog in dat, of andere huwclyken van gelyke qualiteit, te teelen, tot haareÉrfgenaa.men; nogthands perfisteerende by de fubftitutien, verbanden, en interdiccien van alienatien, by de eerste dispofitie te Zwolle gepasfeerd, gefteld en gedaan; en, nadien dan Vrouw Judith van Asewyn, getrouwd aan den Heere Willem van de Ryth, was grootmoeder van de drie eerste Inleiden 'ren,' en volle nigt van Vrouwe Margr. van Asewyn; mitsgaders, dat Vrouw Judith van Asewyn jlogter van den Heer Reinard van Asewyn, en Vrouwe Margrieta van Asewyn dogter van den Heer Eustatius van Asewyn waren geweest gelyk ook de Heerea Rsinard en Eustatius broederen wa! ren,  ADVYSBOEK. 371 ren, cn zoonen van den Heer Reinard van Asewyn en Vrouwe Josina van Eroekhuisen, volgens de genealogien, huwlyks-voorwaarden , én andere geappliceerde ftukken; zo zouden de drie eerste ïnleideren aan de Testatrice Vrouwe Margrieta van Asewyn, beftaan in den zesden, en san de overledene Vrouwe Alethea Anna van Haaften, in leeven Vrouwe van Zalk, in den agften graad, gelyk de andere ïnleideren zona mede verwand zouden zyn; concludeerende: " dat verftaan zoude worden, dat zy als mede „ fideicommisfaire Erfgenaamen van v/ylen Vrouwe Mar„ grieta van Asewyn, eene goede Inleiding hadden gedaan, „ en daar tegens eene kwaade'Uitleiding was ondernomen; „ en, dat vervolglyk aan hun zoude worden geadjudiceert „ en ingeruimt, hunne juiste en competerendc quoten en „ gedeelten, in alle de nagelaatene fideicommisfaire goede„ ren van wylen Vrouwe Margrieta van Asewyn, met „ de vrugten en opkomsten, zedert den dood;van Vroujvc „ Alethea Anna van Haaften,-met eifch van kosten ". En ten vierden , hebben de Heer Johan Bartram van Tênc'1 nagel en Conforten, mede-Inleidercn , by hunne Deductie of Eifch en Aanfpraak, gedaan poferen: dat Vrouw Margieta van Asewyn, by haar meergemelde testament van dén 8 Jul. 1656. tot haaren erfgenaam hadde genomineerd haaren Neef, den Heer Dirk Statius van Haaften, met en onder verbod van dispofitie het zy inter vivos of mortis caufa , over de goederen; en daar by gewild , dat het Huis Gramsbergen en de goederen in dien kring gelegen, zouden fterven op zynen oudften zoon , uit dit of een ander huwlyk van gelyke qualiteit te procréeeren, en van dien oudften zoon op deszelvs oudften zoon, en zo vervolgers ten allen tyde toe, maar dat alle haare andere goederen buiten den kring van Gramsbergen gelegen , na doode van haaren voorfchreven Neevè zouden komen en devolvceren op zyne kinderen, gelyklyk in hoofden, cn zo voorts van die op derzelver kinderen, kindskinderen , en zo wyders fuccesfivelyk ten allen tyden; ende een of meer kinderen ftervende , zonder echte geboorte A a a 2 ra  372 OV.ERYSSELSCH na te laaten, dat als dan die zelve goederen, altoos zou Jen erven en fterven op de andere ter laatfter dood; " en, gee „ ne van alle die zelve kinderen, kindskinderen en vervol„ gens in infinitum meer overig zynde, dat in zo een val „ alle haare goederen zo in den kring van Grambergen, als el* „ ders gelegen, fuccedeeren en erven zouden op haaren Neef „ zyn naaste vrienden alsdan in leeven zynde, komende van „ zyns moeders zyde, als zyn de gedachten van Asewyn en „ Wagtendonk &c." Waar na de Testatrice het voorfchr Testament, by nadere dispofitie voor het Schouten Gerichte van Roveen, den 26 Qft. daar aanvolgende zou hebben be vestigt,met eenebygevoegde verklaaringe : " dat, by aldien „ den gedagten Heer van Haaften te G/amsbergen, zonder „ ly ves erven na te laaten kwame te overlyden, dat de goe „ deren by de Vrouwe Douairière van Ruynen (de Testatrice „ in deezen) na te laaten , erftelyk en eeuwiglyk zouden er„ ven en fterven, op de zyde van Asewyn en Wagten „ donk ". En dan eindelyk, hadde de Vrouw van Asewyn by haar derde Testament, de twee voorige geïnterpreteerd gedeclareerd en geamplieerd, laatende dezelve in het onveran' derde in haar weefen, maar revoceerde nogthands de infti tutie van haaren meergedagten Neef, den Heer Dirk Statics van Haaften en Asewyn tot erfgenaam, en nomineerde in deszelvs plaatfe, daartoe, zyne echte kinderen reeds geteeld of nog te teelen, zodaanig, dat, na het legateeren van de Huifen Gramsbergen en Helpenftein, neffens eenige andere zo roerende als onroerende goederen aan den oudften zoon en het zoontje Hendrik,^ van haaren voorgemelden Neef van Haakten en Asewyn, " alle haare overige allodiaale goederen zo* „ in Overysfel, als in 't gerichte van Coeverden, Beh'er „ land, of andere Ryken, Landen of Provinciën blaren „ item actiën en crediten , te fiamen haars voorfcfir. Neefs „ van Haaftens kinderen als haare erfgenaamen ge'lykelyk „ en in hoofden zouden erven , hebben , en eigendommelyk „ genieten ". Wyders perfisteerde de Testatrice als no* by dae. fubftitutien cn verbanden, als ook interdictien van ali.  A D V Y S B O E K. 373 alienatien, by haare voorn, dispofitie voor Schepenen van Zwolie uitgegaan, gefteld en gedaan, &c. gelyk zy Testatrice mede daar by perfisteerde, dat noch haar voorfchr. Neef van Haaften en Asewyn, noch ook iemand van zyne kinderen of verdere defcendenten, eenige van haare andere goederen zo hier in Overysfel, als ook onder de gerichten van Coeverden, en inzonderheid Beijerland gelegen, ten eenigen tyden zouden mogen alieneeren, belasten, bezwaaren, of ook fplitfeeren, ja in eenigerlei wyze daar van disponeeren , zo by de leevende als ook ter oorzaake des doods ; dewyl zy Testatrice kragtelyk begeerde, dat alle dezelve goe-r deren", in fpecie mede het Huis binnen Zwolle in de Bloemendal-ftraat ftaande, van haar op haaren weduwen-ftoel aangekogt, tot luifter en reputatie van haar gedacht en bloedverwanten, ten allen tyden zouden verbly ven en ongefplitfet bezeten worden, conform ende invoegen de fubditutien in haare voorige dispofitie voor Schepenen van Zwolle uitgegaan, breeder aangeraakt en uitgedrukt, daar heenen haar refereerende* En , nadien deeze Deducenten , aan Vrouwe Margr. van Asewyn in quinto, en Vrouwe Alethea Anna van Haaften Douariere van Welvelde in feptimo gradu, uit die beide gedachten hadden beftaan, volgens het geappliceerde genacht-register, zo zouden zy overzulks de naasten zyn, die by de voorfchr. Testamenten waren geroepen: want de Heer üi'io van Wagtendonk en Vrouw Margrieta vanMerode. echtelieden, zouden alhier conftitueeren de connnuncm fiipitem, zo van Vrouw Margrieta van Asewyn en de laaft overledene Vrouwe van Zalk, als van de Deducenten in deezen;, welke echtelieden (als uit het Magen-fcheid, tusfchen haare kinderen in den jaare 1597 opgericht, bleek) onder andere kinderen mede zouden gehad hebben eene dogter, Vrouw Anna van Wagtf;ndonk, getrouwd aan den Heere Statics, van Asewyn tot Gramsbergen, waar uit wedergeprocréeerd waren , onder anderen, Vrouw Margrieta van Asewyn Douairière van Munster, en Vrouw Aleid of Alathea of Alet•ta van Asewyn , getrouwd aan den Heere Dirk van Haaften A a a 3 vol-  374 O.' V E 11 Y S S E L S C H volgens de refpeftrve" huwlyks-voorwaarden; uit welken Heer Dirk van Haaften en Vrouwe Alethea van Asewyn , geboren was, de Heer Dirk Statics van Haaften getrouwd aan Anna Maria van Ripperda ; en, dat daar uit weder geboren is, Vrouw Aleida Anna van Haaften Douairière van Welvelde, mede uit de refpeftive huwlyks-voorwaarden 'kennelyk; waarenboven dan nog uit dezelve verdeeling of Magen-fcheid zoude confteeren , - dat de voorgemelde Heer Otto van Wagtendonk, en Vrouw Margrieta van Mei;ode6 nog hadden geprocréeerd Vrouw Margrieta van Wagtendonk , getrouwd aan den Heere Alexander van Tengnagel, welke Echtelieden hebben gehad twee zoonen, namentlyk de Heer Otto Tengnagel, getrouwdaan Vrouwe Elisabeth van Velbruggent , (geprocréeerd hebbende de Freulyn Anna Geertruid Tengnagel) en de Heer Wolter Tengnagel, getrouwd aan Vrouwe Elisabeth Catharina van Palland, ingevolge van de respective huwlyksvoorwaarden en aften; en, uit welkers huwlyk geboren zouden zyn, de Heer-Joan Bertram, en de Freulyn Catharina Margrieta van Tengnagel; zo concludeerden de zelve: " dat, de Havezaate Gramsbergen, met alle de goede„ ren in dien kring gelegen, nevens alle de Leengoederen, aan hun, als onder dezelve een mansperfoon, en de oud. • ,., fte en te gelyk de naaste zynde van den bloede, en „ voorts alle de andere goederen van Vrouwe Margrieta „ van Asewyn mede aan hun Deducenten of eene van „ die, als nader zynde als iemand van de zyde van Ase„ wyn, mogten worden geadjudiceerd, ofte de halffcheid „ van dien, alles met de vrugterl en opkomften van dien fe„ dert den dood van de Vrouwe van Zalk verfcheenen, en „ tot de effeftive uitreikinge toe te verfchynen, onder eifch „ van kosten. " Waar beneffen? dan nog ten vyfden, en ten laatften, de Heer Johan Arnold van Wagtendonk en-Conforten, by hunnen Eifch en Conclufie, ratione facli mede deeden pofeeren: dat, Vrouw Margrieta van Asewyn, by haare twee cers-  ADVYSJBOE K. 375 ; eerste Testamenten, van den 8 Jul. en 20 061. 1656, tot haaren eenigen Erfgenaam hadde gefteld , haaren Neef, den Heer DirkStatius van Haaften en Asewyn, en by haar derde Testament van den 29 Jan. 1657 > deeze eerste inftitutie gerevoceerd, en deszelvs kinderen in zyne plaats [ gefteld, met dat expres verband van fideicommis en fubfti: talie, in het eerste Testament uitgedrukt; namentlyk: dat 1 alle haare goederen buiten de legaaten, zouden devolveeren op haars Neefs kinderen, geiykelyk in de hoofden; j zonder dat dezelve en verdere descendenten, die zouden : mogen alieneeren, belasten of fplitteeren , noch inter vivos, 1 noch mortis caufa disponeeren; maar, dat die goederen van den eenen, zonder kinderen ftervende, op den anderen zouden verfterven; " en, geene van alle die kinderen, kindskinde3, ren, &c. in infnitum, meer overig zynde, in 't geheel \ j, zouden fuccedeeren op haars Neëfs naaste vrienden, als „ dan in leeven zynde, van haars Neefs moeders zyde, als 1 „ waren de genachten van Asewyn en Wagtendonk"; en, dat ook haare goederen, volgens dispofitien nu laast by Vrouwe Aleida Anna van Haaften zonder kinderen geftorven, waren bezeten geweest en nagelaaten; zulks, dat ratione juris, dezelve goederen als fideicommis, als nu zouden moeten vervallen op de gedachten van Asewyn en Wag. tendonk, en wel op de naaste vrienden van die gedachten; tot bewys daar van , namentlyk, dat deeze Ïnleideren van deeze zelvde laatfte Familie zyn, de zelvde naam en wapens dragen, hunne ftukken overgeevende; te meer, door-' dien by deeze Testamentaire fubftitutien geroepen zyn, de naaste van die beide gedachten, en door het woord familie of gedachte, alleen de agnati, en niet de cognati begre~ pen worden, ten eenen,* en ten anderen, dewyl 'er niet één meer overig was, die den naam en het wapen van A» sewyn voerde, zo zoude de erfportie, anderzins op het gedachte van Asewyn hebbende moeten vallen, als nu jure accrescendi op deeze ïnleideren moeten devolveeren; eta> concludeerende derhalven: " dat, by definitive fenteritie „ van  376 OVERYSSELSCH „ van dezen Ed. Gerichte, zou worden verftaan , doóf „ de Requiranten in voegen voorfchreeven, eene goede In„ leiding gedaan,- en, door de respective Gerequireerdens „ daar tegens eene kwaade Uitleiding ondernomen te zyn, „ comdemneerencle dezelve dieswegen in alle kosten, „ fchaaden en interesfen, ofte &c. Tegens welke laatfte Inleiding der Heeren en Freulyns Wagtendonk, de eerste vierderlei ïnleideren niet alleen Uitleiding hadden gedaan, maar ook in den beginne tegens malkanderen en reciproce; doch hebben dezelve hun aan. gaande zich met malkanderen vergeleken; invoegen dan alle de agtien eerstgenoemde Uitleideren, tegens de Inleidinge van de Heeren en Freulyns Wagtendonk, deeden regereeren: dat, Vrouw Margrieta van Asewyn by haar eerste Testament van den 8 Jul. 1656, haare goederen fideicommis " hadde gemaakt, op de kinderen en descendenten van „ den Heer Dirk Statius van Haaften in infinitum> en „ dat geene van alle meer overig zynde, alle haare goe„ deren zouden fuccederen op haares Neefs (dat is, Dirk „ Statius van Haaften) naaste vrienden als dan in leeven „ zynde, komende van zyn Hoog Ed. moeders zyde, als „ zyn de gedachten van Asewyn cn Wagtendonk "; en, dat zy by haare tweede dispofitie van den 20 Oct. 1656, haar eerste Testament voor zo verre die by het tweede niet veranderd ware, hadde geconfirmeerd, met deze expresfe verbindtenisfe, dat de goederen, zo roerende als onroerende op den Heer Dirk Statius van Haaften en Asewyn tot Gramsbergen, en deszelvs kinderen, zouden komen te erven , en fideicommis blyven; " en, by aldien die Heer van „ Gramsbergen zonder lyfserven na te laaten, mogt komen „ te overlyden, dat de goederen van de Testatrice als dan eeu„ wiglyk en erftelyk zouden erven en fterven, op de zy„ de van A?ewyn en Wagtendonk "; en, dat zy Testatrice by haar laatfte Testament van den .29 Jan. 1657, dit fideicommis al weder hadde geinhtereerd , en gerepeteerd, met de uitdrukkelyke byvoeginge : " dat zy Testatrice 3, krag-  ADVYSBOEK, 377 kragtelyk begeerde, dat alle dezelve goederen, en in „ ïpecie mede haar huis te Zwolle in de Bloemendal ftraat „ ftaande, van haar op haaren weduwen ftoel aangekogt, tot „ luifter en reputatie van haar geflachte en bloedverwan„ ten, ten allen tyden zouden verbly ven en ongefplittet beze„ ten worden, conform en invoegen de fubftitutien in „ myne vorige dispofitie voor Schepenen van Zwolle uit„ gegaan, breeder aangeraakt en uitgedrukt, daar heenen „ zy haar kragt dezes refereerde ". Welke fubftitutien wa« ren beftaande van haars Neefs kinderen op der zeiver kinderen en kindskinderen, en verdere descendenten in inünitum; en een of meer zonder kinderen ftervende, op d' andere ter laatster dood toe, " en geene van alle de zelve „ meer overig zynde, op. haars Neefs naaste vrienden dan „ in leeven wefende, en komende van zyn Hoog Ed. moe„ ders zyde , als waren de gedachten van Asewyn en Wag„ tendonk ", gelyk dan deszelvs Vrouw moeder, Vrouw Aletta van Asewyn (zuster van deeze Vrouw Testatrice) tot haaren vader hadde gehad den Heer Eustatius van Asewyn , en tot haare moeder Vrouw Anna van Wagtendonk , welke beide gedachten dan na het uitfterven van alle haars gemelden Neefs descendenten geroepen zynde, zo waren 'er dan in effeétc twee fideicommisfen, het eene ten voordeele van die van Asewyn van zyns moeders vaders zyde, en het ander ten profyte van die van Wagtendonk van zyns moeders moeders zyde, gemaakt; en nadien dan de vyftien ïnleideren, als de Heer Wylik tot Probfting cum fuis, by de drie eerste deductien, of juftificatien van Inleidingen hier vooren genoemd, van de zyde van Asewyn aan wylen de Vrouwe van Zalk in den agften graad , en de drie volgende ïnleideren, met naame de Heer en Freulyns Tengnagel, by de vierde Juftificatie van Inleidinge te zien, dezelve van de zyde van Wagtendonk in den zevenden graad beftaan, daar ter contrarie de ïnleideren alleen aantoonden, van de Wagtendonks zyde de overleedene in den tienden graad te beftaan, zo zouden de Ui>- II. Deel. B b b leide-  3?$ O VER YSSELSC H leideren, zonder tegenfpreeken voor de naaste vrienden van den Heer van Haaftens moeders zyde gehouden moeten worden; en dat het woord Gsf achten of Familie in het Testament voorkomende, generaal zou zyn, en zo wel de vrouwelyke als mannelyke fexe in zich bevatten; temeer, dewyl 'erbyde fubftitutien aldaar van geenen naam of wapenen van Asewyn en Wagtendonk te vooren word gemeld; en nadien dan alhier nog vyftien ïnleideren van de zyde van Asewyn waren , als uit de drie eerste Eisfchen en jultificatien konde geblyken, zo zou vervolglyk het geflacht van Asevvyn niet gezegd kunnen worden uitgeftorven te zyn, en uit dien hoofde mede geene occafie of plaats aan eenig jus accrefcendi geeven, aan d' eene, en dewyl 'er mede nog drie_ïnleideren van de zyde van Wagtendonk, en wel alle in nadere graaden waren, volgens de vierde Deductie of Aanfpraak, als de ïnleideren in deezen, aan d' andere zyde, zo concludeerden derhalven deze Uitleideren, ex diclis dieendis nobiliterque fupplendis: " dat, by fententie van dit Ed. „ Gerichte zou worden verftaan, door de ïnleideren eene j, kwaade Inleiding ondernomen, en door de Verweerde. „ ren daar tegens eene goede Uitleiding gedaan te zyn, „ en zy Verweerderen van den eifch en conclufie kost „ en fchadeloos geabfolveerd, ofte omni meliori modo ". Waar nevens de Heeren en Freulyns van Wagtendonk als Uitleideren tegens de vier Eisfchen en Juftificatien van Inleidingen van de agtien gecombineerde ïnleideren, deeden voordragen: dat de Testatrice by haare Testamenten altyd hadde willen beneficeeren de mansperfoonen voor de vrouwsperfoonen, op dat haare familie altyd in esfe en eere zoude konnen verbly ven; waarom zy ook by haar eerste Testament gewild hadde, " dat het Huis Gramsbergen, en de „ goederen in den kring van Gramsbergen gelegen, zouden „ fuccedeeren op den oudfte zoon uit dit of een ander huJ5 welyk van gelyke qualiteit te procréeeren, en van dien „ zei ven oudften zoon voorts fuccesfivelyk op deszelvs oud» ften zoon, en zo vervolgens ten allen tyde toe, en alle ;, de  ADVYSBOEK. 379 „ de overige goederen na afiyvigheid van alle de descen„ denten van haaren Neef, den Heer Dirk Statius van „ Haaften zouden erven op haars Neefs naaste vrienden „ dan in leeven zynde van zyns moeders zyde, als zyn de „ gedachten van Asewyn en Wagtendonk ", en over zulks niet buiten haare familie en gedachten; gelyk zy by haar Testament mede heeft gewild, " dat by aldien haar „ voorfchr. Neef, de Heer van Gramsbergen zonder lyfs „ erven na te laaten kwame te overlyden, de goederen „ van haar Testatrice erffelyk en eeuwiglyk zouden erven „ en fterven op de zyde van Asewyn en Wagtendonk "; en by haar derde dispofitie, dienende tot explicatie en ampliatie van de twee vorige wel expresfelyk verftaat, " dat „ het Huis Gramsbergen en goederen in dien kring gele„ gen, altyd op haars voorfchr. Neefs oudften zoon uit „ dit of ander huwelyk als voorfchr. geboortig, en by „ gebrek van eenen zoon, de oudfte dogter by prelegaat'&c. „ zal genieten haar gedeelte van 't Huis Gramsbergen met de landerijen in dien kring gelegen, neffens de Leenen, „ en van den zeiven oudften vorders in de neergaande linie devolveeren van gelyken op den oudften; NB edoch altyd de mansperfoon voor de vrouwsperfoon, op dat alzo het Huis te Gramsbergen in haar gedachte in eere en esfe „ moge verblyven ", &c. en ten opzigte van alle haare overige goederen wel duidelyk begeerde; dat, dezelve tot luister en reputatie van haar gedachte en bloedverwanten ten allen tyden zouden verblyven ongefplittet, cn fubjecr. de fubftitutien by haar eerste Testament breeder uitgedrukt, als willende dezelve op den oudften van den bloede te zullen verblyven; waar uitgiet anders geoordeelt zou konnen worden, als dat de Testatrice haare. goederen alzo na het uitfterven van alle haars Neefs des-, cendenten niet alleen hadde fideicommis gemaakt, maar wel expresfelyk een fideicommisfum familice; als wanneer zodaanige fideicommisfaire goederen altyd zouden moeten verderven op maösperfoonen, die alleen de familien op - B sb b 2 cn  33o ÖVERYSSELSCH en ftaande houden, daar ter contrarie de vrouwsperfoonen trouwende, hare eigene familien verlaaten, en in dia van haare mannen overgaan, gelyk het alzo met alle de agtien ïnleideren, waar van 'er niet een is, die den naam en wapens (waar aan de familien voornamentlyk gekent worden) van Asewyn en Wagtendonk voeren, gelegen is; want of wel de Heer Joan Bertram van Tengnagel, en Conforten, zouden fuftineeren mogen van de familie van Wagtendonk te zyn, zo zou nogthans uit haar eigen geflacht-register confteeren, dat noch zy zelve, noch haare Ouderen , den naam van dit gefubftitueerde gedachte van Wagtendonk gedragen hebben; maar dewyl ter contrarie deeze Uitleideren met de Testatrice ab uno eodemq. ftipite afftammen, zo vermeenden zy derhalven uit dien hoofde tot de eene halfte der goederen gerechtigd te moeten geoordeelt worden : en offchoon de overige vyf tien ïnleideren wel zouden willen fuftineeren van het gedachte van Asewyn te wezen , zo zyn dezelve nogthands waarlyk daar niet van, dewyl dezelve alleen per femininum fexum et ex cognatione haare verwandfchap tragten te bereekenen, daar evenwel alleen onder eene familie de agnati en niet de cognati behoren; zulks dat het gedacht van Asewyn, en overzulks d' eene linie van de twee gefubftitueerde alhier dan deficieerende, zo zoude de andere helfte tot de Uitleideren, als de eenigfte van de linie van Wagtendonk jure accrescendi moeten komen en overgaan; conckideerende derhalven: "dat de Impetranten „ in haaren refpeftiven Eifch en Conclude, immers in voe„ gen als een iegelyk in 't einde van zyne Aanfpraak of Jufti„ ficatie van Inleidinge heeft genomen , by fententie van „ dit Ed. Gerichte verklaard zullen worden niet te zyn ont„ vankelyk, confequentelyk, dat door dezelve eene kwaade „ Inleiding gedaan en daar tegens door de Geimpetreer„ ders in deezen een goede Uitleiding ondernomen is, con„ demneerende de Impetranten in alle kosten, fchaden ea „ intresfen, dieswegens veroorfaakt, ofte &c. " Hier over gezien en met attentie gelezen en geëxamineerd  ADVYSBOEk. 381 neerdde Prothocollaria, beginnende met den 13 Jan. 1713. en eindigende op den i7Sept. 1720 enz. alies in gevolge en conform den daar van gerichtelyk opgeftelden, en byden , Scholtus, mitsgaders den respective partyen Bediendens be* teekenden Inventaris, in dato den 16 Jul. 1720. En dan vorders gelettet, waai op tot rechtelyke decifie, en administratie van onpartydige justitie eenigzins te letten ftonde; onder anderen en wel voornamentlyk, eerst voor af, dat, offchoon de Heer Dirk van Wylik tot Pröbfting en Conforten voor haar particulier met Inleidinge op de fideicommisfaire goederen van Vrouwe Margrieta van Asewyn Douairière van Munfter, in de nalaatenfchap van Vrouwe Aletta Anna van Haaften Douairière van Welvelde wordende bevonden , hebben gelieven te procedeeren, gelyk de Heer Jacob van de Ryth tot Brochem en Conforten, neffens de Heer Adriaan van Heerd tot Kray velt en Conforten, mitsgaders de Heer Joan Bertram van Tengnagel en Conforten , elk mede voor zich in 't byzonder gedaan, en vervolgens ook ieder voor zich tegens alle de andere in fpecie Uitleiding ondernomen, en in termino elk ook van hunne res. peétive Eisfchen, Juftificatien van Inleidingen enDeducïien tegens malkanderen gediend en geconcludeërt hebben ; zo zal men echter zich alhier niet ophouden met te inquireeren, wie van dezelve de naaste in graade zoude zyn , veel weiniger indien de eene van deze ïnleideren van de eene zyde . als van Wagtendonk , nader mogte bevonden worden aan den Heere Dirk Statius van Haaften of desfelvs dogter de Vrouwe Douairière van Welvelde te beftaan, als de andere van de zyde van Asewyn , an eo cafu proximior unius linea evcluderet remotiorem linea alterius, de qua queestione vidcrï poteft Peregr. de fideicomm. art. 20. n. 8. ter oorzake de vier voorglte. eerste In-en Uitleideren en hunne Conforten, z;ch met malkanderen zo veel hun aangaat , in dier voegen, hebben vérgéleeken, dat namentlyk, de drie eerste ïnleideren en Conforten, beftaande origineel in vyftien perfoonen , sgeerende als afkomfiig van de gedachten van Asewyn zouB b b 3 den  382 O V E R Y S S E L S C H den-fuccedeeren inde eene halffcheid van de fideicommisfaire goederen, van Vrouwe Margrieta van Asewyn , Douairière van Munfter, nu door de Vrouwe van Zalk nagelaaten ,• en de vierde In- en Uitleidercn, beftaande in drie perfoonen, als van het gedachte van Wagtendonk afdammende, profitee ren en behouden de andere halfte van deeze fideicommisfaire goederen in quasftie, zodaanig, dat alle vier ïnleideren met hunne respeftive Conforten voor hun alle en met hun aller uitgedrukte naamen alleen één Antwoord, Replycq, Duplvcq, &c. in plaatfe van vier hebben Jaaten opfteilen niet alleen, maar ook by hun Antwoord van art. 3 tot 10 inci. verklaard , " dat over dat point dien volgens geene verdere dis„ cusfie, determinatie, of decifie nodig ware "; waar nevens dan nog mede voor af geconfidereerd, offchoon deeze vier In- en Uitleidingen daar door als in eene In- en Uitleidinge verfmoiten zyn, dat 'er egter nog eene tweede Inen Uitleiding, die anders de vyfde is geweest, in deeze proceduure tegens de vorige agtien gecombineerde In- en Uit leideren is gedaan, door den Heer Joan Arnold van Wagtendonk, en Conforten; en, dèwyl 'er overzulks eenige confufie zoude kunnen ontdaan door het noemen der In. en Uitleiderenalzo de beide respective partyen even en egaal In- en Uitleiding hebben gedaan, zo zal men om zulks voor te komen, de agtien gecombineerde Conforten noemen met den naam van In- en Uitleideren, en die van den Heer Arnold van Wagtendonk en Conforten, beteekenen door den naam van centra In- en Uitleideren ; en dan nog eindelyk, dat men niet heeft bevonden, dat de Ia- en Uitleideren of contra In-en Uitleideren, de minfte critique hebben gelieven te maaken tegens malkanderens overgegevene reciproque fchemata genealogie, zo dat men overzulks daar na, als ten wederzydenerkend, de linien en gedachten heeft mogen inquirceren en nafpeuren. En dan vervolgens gei reguardeerd, dat by beide parthyen in conf esfo is, dat de Testatrice by haar laatfte Testament voor Schepenen der Stad Zwol gepasfeert, verklaard heeft, om redenen haar iir con-.  A D V- V $ % O E K. Sö'3 confcientie daar toe bewegende, de inftitutie van haaren Neef Dirk Statius van Haaften en Asewyn tot haaren erfgenaam wel expresfe te hebben gerevoceerd, en in zyne plaatfe daar toe gefteld deszelfs echte kinderen reeds geteeld, of nog te teelen,- dat zy by prselegaat daar'by hebbe gegeeven haar gedeelte van het Huis te Gramsbergen met de landereien in den kring van Gramsbergen gelegen, neffens de Leenen aan den oudften zoon van haaren voorfchr.Neef, uit het toenmalige of andere huwlyk van gelyke qualiteit geboortig, en by gebrek van eenen zoon, aandeszelvs oudfte dogter, zonder nadeel van zyne of haare portie, en van denzelven oudften vorder in de neergaande linie, van gelyke te devolveeren op den oudften , edoch altyd de mansperfoon voor de vrouwsperfoon, op dat alzo het Huis te Gramsbergen in haargeflachteineere cn esfe zou mogen verblyven: maar dat van haar voorfchr. Neefs van Haaftens kinderen aireede geboren, of die daar na nog geboren mogten worden, als haare Erfgenamen gelyklyk en in de hoofden te famen zouden erven, hebben, en eigendommelyk genieten, ondér verband en verbod, dat haar Neef, of iemand zyner kinderen, haare Erfgenaamen, noch hunne descendenten het prelegaat van het Huis te Gramsbergen , met de goederen in dien kring gelegen ten eenigen tyd niet zullen mogen verkoopen, bezwaaren, of onder de leevende, of ter zaake der doods daar over disponeeren, gelyk zy Testatrice het zelve verband en verbod ook op alle haare andere goederen heeft gelieven te leggen, fubftitueerende volgens het eerste Testament mede voor Schepenen der Stad Zwol uitgegaan, (waar toe zy Testatrice haar expresfelyk refereerd) aan hare erfgenamen, derzelver kinderen , kindskinderen, en zo fuccesfivelyk ten allen tyden, zodaanig, dat eene of meer {kinderen ftervende zonder echte geboorte natelaatcn, de goederen altoos zullen erven en fterven op de andere ter laatfter dood, en geene van alle dezelve kinderen, kindskinderen en vervolgens in infimïum meer overig zynde, als dan alle haare goederen zouden fuccedeeren en erven op haare voorfchr..Neefs naaste vrienden.  384 OVERYSSELSCH den dan in leven zynde, en komende van zyn Hoog Ed. moeders zyde, als zyn de gedachten van Asewyn en WagtenTnk; maar dat de" respeftive partyen, nadien 'er geene ?an alle de kinderen, kindskinderen, of verdere descendenten in infinitum meer overig zyn, en over zulks de cafus SLl/alsnuüexfteerende, daar in oneens en quassde~ geworden, wie voor de naaste vrienden van haaren Neef, ten tyde van het exfteeren van het geval, door het af. fterven van wylen Vrouwe Anna Aleida van Haaften Vrouwe van Zalk&c. zonder kinderen, den 20 Aug. 1712 geftorven, in leven geweest, en van zyns moeders zyde komende, als waren *de gedachten van Asewyn en Wagtendonk, na rechten zouden moeten worden gehouden; als fuftineerende de In- en Uitleideren, dat daar voor .te re. kenen zouden zyn alle die gene, welke het naast aan wylen de Vrouwe van Zalk, zynde geweest de laatfte fiduciaire Erfgenaam, of liever (om het Testament te volgen) die het naaste aan haaren Neeve Dirk Statius van Haaften en Asewyn tot Gram&bsrgen', ten tyde van het geval in den bloede hebben beftaan, mits gebooren engefprootenzynde, fchoon ook per femininum fexum, uit de gedachten van Asewyn en Wagtendonk : daar nogthans de contra In-en Uitleideren pnetendeeren, dat tot de goederen van de Testatrice als nu van wylen de-Vrouwe van Zalk nagelaten , als een fideicommisfum families niemand anders -als de naaste cn per masculinum fexum feu agnationem verwandte vrienden van gedagten Heer van Gramsbergen, als zy , die den naam en wapenen van het gedachte van Wagtendonk voeren, gerechtigd zouden zyn voor de eene helfte; en jure accrescendi, als of de familie van Asewyn uitgeftor ven ware, door diende * In- en Uitleideren niet per agnationem, maar cognationem aan den Heere van Haaften cn Asewyn zouden beftaan, mede bevoegd geoordeeld moeten worden tot de andere helfte. En dan daar omtrent aan de zyde van de In-cnUitleidcren gereguardeert; eerstelyk: ten opzigtevan den Heer Diderik Wylik tot Rröbfting nomine uxoris Vrouw Agnes Lrmgard ° van  ADVYSBOEK. 385 van Tengnagel, en de Freulyn Geertruid van Tengna. gel en mede van Diderik Frederik van Keppel , en Lucia Frederica van Keppel ; dat de Heer Reinier van Asewyn en Vrouw Josina van Broekhuisen behalven anderen , in echte hebben geprocrëerd Eustatius Van Asewyn , en Arnold van Asewyn gebroeders; dat Eustatius van Asewyn hebbe onder anderen in huwelyk verwekt, Alettavan Asewyn, en daar tegens Arnold van Asewyn mede een dogter Agnes van Asewyn , volle germain Nigten; dat Aletta van Asewyn by Dirk van Haaften heeft ter wereld gebragt, Dirk Eustatius van Haaften en Atewyn den Neef, en te voren geinftitueerden Erfgenaam van de Vrouwe Testatrice; en Agnes van Asewyn by Gysbert van den Boetselaar gebaart, Ermgard en Geertruid van den Boetselaar , beftaande aan Dirk Eustatius van Haaften en Asewyn, in den zesden graad; welke Ermgard van den Boetselaar, getrouwd aan Georg. van Keppel heeft nagelaaten Diderik Frederik van Keppel , en Lucia Frederica van Keppel wed. Baakfen, In- en Uitleideren; gelyk ook Geertruid van den Boetselaar, in huwelyk hebbende Alexander van Tengnagel, hebbe nagelaaten Vrouw Agnes Ermgard van Tengnagel Vrouwe tot Pröbfting, cn de Freulyn Geertruid van Tengnagel mede-In- en Uitleideren , alle vier aan den Heere Dirk Eustatius van| Haaften en'Asewyn tot Gramsbergen, (aan wiens naaste vrienden van 's moeders zyde, als zyn de geflachten van Asewyn en Wagtendonk , de goederen gefideicommitteerd zyn} beftaande in den zevenden graad. Ten tweeden, worden de Heer Adriaan van Heerd nomine uxoris Vrouw Gisberta van Bronkhorst , Heilwig van Bronkhorst Douairière van Thienen , Catharina van Bronkhorst Douairière Kilsberg, neffens de Heer Wynand van Renesse tot Holthuis nomine uxoris Joanna Maria van Baaksen , alle vier ex codem ftipite, van Reinier van Asewyn haar over oude grootvader, en gemeen met de viereersteln cn Uitleideren, in eenen cgaalcn cn dcrzelvd'-n II. Deel. C c c ze-  : ó OVERYSSELSCH zevenden graad bevonden aan den Heere Dirk Eostatiüs van Haaften en Asewyn te beftaan. Gelyk ren derden,de Heer Jacob van Ryth, Johan van Ryth, Wilhelmina vak Ryth Douairière Pascal de Dekker, Vrouw Agnes Vygh totUb* bergen, Douairière Berkhout, de Heeren Joan van Welderèn tot Valburg, en Florus Adriaan van Brakel nomina uxorum, Erfgenaamen van Vrouwe Geertruid Vyg Douairiere Steelant en Conforten , al mede van dezelve Reinier van Asewyn in descendenti lineet afkomftig, aan voorgedagten Heere van Haaften en Asewyn in den zevenden graad beftaan. En, eindelyk ten vierden, heeft men ten refpeéte van den Heer Joan Bertram van Tengnagel, en de Freulyns Catharina Margrieta en Anna Geertruid van Tengnagel geconlidereerd, dat de Heer Otto van Wagtendonk tot Loenen, ftaande echte hebbe geprocrëerd en nagelaaten neffens anderen, Margrieta van Wagtendonk, en Anna van Wagtendonk, waar van de eerfte getrouwd aan Alexander van Tengnagel tot Elten, heeft nagelaaten Wolter en Otto van Tengnagel; en de tweede, getrouwdaan Statius. van Asewyn tot Gramsbergen, heeft (behalven de Testatri' ce en anderen) nagelaaten Aletta van Asewyn : waar na Wolter van Tengnagel heeft nagelaaten Jan Bertram» en Catharina Margrieta van Tengnagel; en Otto van Tengnagel de Freulyn Anna Geertruid van Tengnagel; gelyk Aletta van Asewyn getrouwd aan Dirk van Haaften, mede nagelaaten heeft meergemelde Dirk Eustatius. van Haaften en Asewyn volle Germains kinderen, en over. zulks in den zesden graad beftaande. En , daar tegens ten rest pecle van den Heer Johan Arnold van Wagtendonk en Conforten, contra In- en Uitleider en gcconfidereerd, de proximiteit en naverwandfchap met de meergemelde Heer van Haaften en Asewyn, waar van de Testatrice gewild heeft, dat de naastbeftaanheid van 's moeders zyde zou gereekent worden , zo heeft men bevonden, dat dezelve aan gedagten Heere van Haaften en Asewyn volgens derzelver gellachtregister, in den negenden graad zouden beftaan , en overzulks twee  ADVYSBOEK. 387 twee graaden verder aan zyn Hoog Ed. vermaagfchapt zyn, als de Heer Diderik van Wylik en Conforten, de Heer Adriaan van Heerd en Conforten, en de Heer Jacoe van Ryth en Conforten; mitsgaders, drie graden verder als de Heer Joan Bertram van Tengnagel en Conforten, gezamentlyke In- en Uitleideren bevonden worden; gelyk zy contra In- en Uitleideren zulks by hun Antwoord zelvs niet duisterlyk te kennen geeven, met te zeggen, dat de naastheid van de graaden alhier zo zeer niet te pas koome; daar zy zich anderzins van het argument in proximitate beftaande, al mede bediend zouden hebben; en, danomtrentde naastheid van zo verre graaden in materie van Succesfie in eene erffenisfe, niet alleen :«£ intestato refoluit zynde : quod poft fratres, eorumq. liberos, omnes a latere cognati ad hereditatem vocentur fecundum tmiuscujusque gradus prarogativam, ita ut viciniores gradu reliquis prceponantur, et fi plures ejusdem gradus inveniantur, fecundum perfonarum numerum inter eos, adeoque in capita, hereditas dividatur, Nov. nS. cap. 3. §. 1. En daarom ook in zo verren graade het recht van reprafentatie al lange komt te cesfeeren, volgens ons Landr. part. 2. tit. 6. art. 8. maar ook in caufa testati, en zelvs in cafibus fideicommisfi, nam fuccesfio fit in fideicommisfis ordine fuccesfiyo, qui jure civili (feu municipali) prafinitus eft fuccesfioni ab intestato, ita ut cequali gradu, aquahter et fimul, diverfis vero gradibus confiituti, proximiores füccedant et remotiores excludantur, nifi testator aliumordinemprafcripferit; Fr. Kinsch. Conf. 4. n, 18. Et quando testator in cafu fideicommisfi vocat confanguineos, turn ordine fuccesfionis ab intestato fuccedunt. Sim. van Leeuw. Cenf. For. part. 1. lib. 3. cap. 5. n. 34. zo zoude men ten aanzien van de gezamentlyke agtien In- en Uitleideren mogen verftaan, dat zy als de naaste vrienden van den Heer Haaften tot Gramsbergen, van's moeders zyde tot de nagelaatene goederen van Vrouwe Margrieta van Asewyn, weduwe Munfter, zouden zyn berechtigt, en daar voor gedaan hebben eene goede Inleiding, en daar tegens de contra In-en Uitleidercn ccne kwaade Uitleiding cc- r. nomen. C c c 2 \\ ii -c  388 0VERYSSEL3CH Waar tegens aan zyde van de contra In- en Uiclcid'eren | mede geconfidereerd', dat de Testatrice de fuccesfie haarer f goederen niet zoude hebben gelaaten ter dispofitie van de Ge- I meene of Provinciaale Wetten, om in gevolge van dien de f naaste in den bloede, zonder onderfcheid, tot haare nalaaten- [ fchap te roepen; maar, dat zy wel expresfelyk daar toe had- i de geroepen, zodaanige naaste vrienden van den Heer Haaf- | ten tot Gramsbergen, die van 's moeders zyde waren, als \ zyn de gedachten van Asewyn en Wagtendonk, waar door l zy haare na te laatene goederen, na het affterven van alle de [ kinderen, kindskinderen en descendenten van haaren Neef van [ Haaften, zou hebben nagelaaten aan de naaste van de voor-7 ( fchreevene beide Familien, dat is aan die gene, welke daar aan van 's moeders zyde de naaste agnati five per fexum masculinum conjuncli zouden zyn; want, wanneer een Teftator l by zyne dispofitie tot zyne nalaatenfchap roept Mansperfooneri voor Vrouwsperfoonen,enZoonen voorDochteren, zo [ Word hy gepraïfumeerd, zorge voor de confervatie van zyn Familie gedragen te hebben. Cardin. Tusc.Jit. A. ConcL \ 245. n. 23. voornamentlyk quando conftituü majoratum et \ primogenituram, turn enim prafumitur id favore agnationis fc. cisfe. Fusar. de fubfiit. quaft. 499. n. 12. Gelyk de Testatrice by haar eerfte Testament de primogênüura zoude hebben aangemerkt , met te disponeeren , dat het Huis te Gramsbergen met de goederen in den kring van Gramsbergen gelegen, als ook de Leengoederen in t geheel, zouden | komen en devolveercn op zynen (Heer Haaftens) oudften zoon , uit dit of ander huwlyk van gelyke qualiteit te procreëren, en van dien zeiven oudften zoon voorts fuccesfivelyk op deszelvs oudften zoon, en zo vervolgens ten allen tyden toe, &c. Het welk zy Testatrice by haar tweede Testament niet heeft veranderd , maar geinhsereerd; en, by het derde al mede gelieven te verklaaren; voor eerst, dat I haar voorfchreeven Neefs oudfte zoon uit deeze of ande- I re huwlyken als voorfchr. geboortig, en by gebrek van | eenen zoon, de oudfte dochter by prelegaat, terftónd na I haar]  A D V Y S B O E K. %Z) haar dööct zou ontvangen haar gedeelte van haar Huis te Gramsbergen, neffens deLandereien inden kring aldaar gele. gen, neffens de Leenen; en van den zeiven oudften vorders in de neergaande linie devolveeren van gelyken op den oudften, doch altyd de Mansperfoon voor de Vrouwsperfoon, op dat alzo het Huis te Gramsbergen in haar gedacht in eere en effe moge verblyven; repeteerende zy Teftatrice nog wei expreffelyk by haar laatfte Testament, dat zy wilde, dat het Huis te Gramsbergen neffens de Landereien voorfchr. ten allen tyden onverdeeld, en in 't geheel by den oudften van den bloede zoude verblyven: behalven dat een Testator, wanneer hy verbied, dat over zyne goederen, inter vivos of mortis caufa gedisponeerd , noch dezelve belast, bezwaard of gefplittet zouden worden, maar tot luifter en reputatie van haar gedacht en bloedverwanten ten allen tyden blyven, en ongefplittet bezeten worden, gelyk de Teftatrice by haare dispofitien zoude hebben gedaan, dat in zodaanige gevallen de fideicommisfen gehouden worden gemaakt te zyn in faveur van de Familien, Sand. de prohib. rer. alien. part. q "cap. i. n. 12. Masc de prob. cond, 776. n. 23. Cothmvol. 5' resp. 12. n. 152. En, dan daar by gereguardeert, dat niemand gezegt zoude konnen worden van iemands geflachte, familie of agnatus te wezen, nifi per fexum masculinum verwand zynde , vermits geene Verwanten uit vrouwsperfoonen voortgekomen , onder het woord van gedachte, of familie zouden behoren, Carpz. lib.6. resp. 83. r 10. et 16. en overzulks geene cognati , maar wel en alleen de agnafi, quia liberi familiam patris et non matris feauuntur, ei femina fuce familia fmis fit, als in eene andere familie overgaande, onder de familie gerekent mogen worden, Menocii. de prcefumt. lib. 4. prafi 88. n. i. mitsgaders dat niemand van de In- en Uitleideren ais een agnatus of van de familie van Asewyn of Wagtendonk aangezien zoude mogen worden, als zynde geene van allen per fexum masculinum, maar alteëa femininuèt, waar door de familie riet kan worden geconferveert, verwand, noch naam noch C c c 3 wa-  35>o OVERYSSELSCH wapens daar van voerende, gelyk de contra In- en Uitleideren alleen en privative de eenigfte, waaromtrent geen proximitas graduum te pas zou konnen komen, cum is, qui folus eft, etiam fit proximus, en gevolglyk mede de naaste zouden zyn, die zulks doen, en het overzulks om deeze redenen zoude fchynen, dat men zoude behooren te verklaaren, dat door dezelve invoegen voorfchr. gedaan ware eene goede Inleiding, en door de In- en Uitleideren daar tegens eene kwaade Uitleiding ondernomen. £n dan de redenen ten wederzyden overwogen, zoude men moeten oordeelen en verftaan , dat de respective agtien In- en Uitleideren, behoorden verklaard te worden tot de fideicommisfaire goederen van de Testatrice, als nu by wylen de Vrouwe van Zalk nagelaaten, als de naaste vrienden van 's moeders zyde van den Heer Haaften tot Gramsbergen, als zyn de gedachten van Asewyn en Wagtendonk, te zyn berechtigt, en overzulks gedaan te hebben eene goede Inleiding, en daar tegens de contra In- en Uitleideren eene kwaade Uitleiding; want geconfidereerd eerftelyk, dat beide parthyen daar in bevonden worden eens te zyn, quod vegulariter in fideicommisfis ordo fuccedendi ab inteflato respeEtu proximitatis graduum obferve~ tur, nifi Testator aliud dispefucrit; en, ten anderen, dat de contra In- en Uitleideren niet alleen by haaren eifch rond uit bekennen, dat de Heer Joh. 'Bertram van Tengnagel en Conforten , welkers grootmoeder Margrieta van Wagtendonk is geweest, de laast overleedene Vrouwe van Zalk, of liever haaren vaderden Heere Haaften tot Gramsbergen , in naderen graade als zy beftaan, en by hun Antw. doorgaans de overige vyftien In- en Uitleideren de naaderheid in graaden als de haare nergens hebben betwistet of gecontradiceert, maar genoegzaam geftendigt; zulks,dat dan alhier voornaamentlyk en alleen te examineeren zoude zyn, of de Testatrice Vrouwe Margrieta van Asewyn, weduwe Munfter, van deze ordinaire ordo fuccedendi, waar door anderzins de naaste in den bloede ook zyn de naas-  ADVYSBOEK. 39* te tot den goede , hebbe willen afgaan , en anders disponeeren^ en, of wel de contra In-en Uitleideren tot adftruttie van de contrarie dispofitie van dien,. wel hebben willen fuftineeren een fideicommisfum familia, et fattum agnationis confervanda gratia , zo heeft men nogthands de redenen en rechten daar toe geappliceerd, alhier niet fuffifant konnen aanmerken. Want, offchoon de Teftatrice by haare Teftamenten wel uitdrukkelyk gewild heeft, "dat haare goederen „ zouden devolveeren op den oudften zoon, en van dien oud„ ften zoon fuccesfivelyk op deszelvs oudften zoon, en zo ver„ volgens ten allen tyden toe, op dat dezelve in haar Ge„ flachte in effe en eere mogen verblyven "; en , daar uit de favor familia word gepraefumeerd; zo heeft zy evenwel zulks niet univerfeel alzo gewild, maar het zelve alleen en privative alzo gedisponeerd, ten opzigte van het Huis te Gramsbergen, met de goederen in den kring van Gramsbergen gelegen, als ook van Leengoederen, en van andere niet; waarom zodaanig fideicommisfair verband, ook niet verder is te extendeeren, et agnationis ratio non ulterius confideratur quamin cafibus perfonis", rebus et conditionibus, ab ipfo testator e expresfis , want ter contrarie heeft zy ten refpeóte van haare geheele nalaatenfchap anders gedisponeert; eerst, by haar eerste Teftament, in verbis: " zullende voorts alle andere goederen buiten den „ kring van Gramsbergen, na doode van mynen Neef Dirk • Statius van Haaften en Asewyn, komen en devolveeren " op zyne kinderen uit dit of een ander huwlyk van ge' lyke qualiteit te procreëren, NB. gelykelyk in de hoof" den , en zo voorts van dezelve op haare kinderen, kinds* " kinderen, en wyders fuccesfivelyk ten allen tyden "; en, by haar laatfte Teftament, na het pralegateren van haar gedeelte van 't Huis te Gramsbergen met de Landereien in dien kring gelegen, neffens de Leenen ; wel expresfelyk verklaard : " dat haare overige allodiaale goederen, roerende en onroerende, zo in Overysfel, als in 't gerichte van " Cocverden en Beijerland of andere Ryken, Landen of L Provinciën gelegen , item acüen en crediten te faamer* " ' ■ » ha»  392 OVERYSSELSCH „ haares voorfchr. Neefs van IIaaftens kinderen aireede „ hem gebooren, of zo na deezen uit het zelve of gelyk ge„ qualificcerde huwlyk mogen gebooren worden, als haare „ Erfgenaamen NB. gelykelyk en in de hoofden zouden er„ ven, houden en eigendómmelyk genieten ",- zonder dat de Teftatrice onder deeze haare erfgenaamen eenig onderfcheid heeft willen maaken, ofze mans of vrouwsperfoonen waren, veel weiniger, dat zy alleen de mansperfoonen zoude hebben willen beneficeeren en de vrouwsperfoonen yau haare nalatenfchap uitfluiten, voornamentlyk dewyl 'er onder de kinderen van haarenNeef van Haaften alreeds dochters waren, als Vrouw Aletta Anna van Haaften Douaï. riere van Welvelde zelvs, en te gelyk haare erfgenaame mede geweest is, gelyk het cas fubjeól van zelvs uitwyst; en, in' zodaanige gevallen , als de ïeflator zelvs vrouwsperfoonen, in quibus familia et agnatio confervari non posfunt, tot zyne erfgenaamen inftitueerd, word hy niet gepraefumeerd de Familie, of het MannelykOir alleen te hebben willen beneficeeren en het Vrouwelyke uit te fluiten, agnationis enim cu* ram depofuisfe cenfetur tejlator, qaando muimem etiam agnatam (daar nogthans in het cas fubject, de kinderen van den Heer van Haaften de Teftatrice niet ex agnatione , maar alleen ex cognatione beftaan hebben) vocat. Cothman. vol. 5, resp. 5. n. 3. aut quando Tejlator ceque feminas ac masculqs inftituit ,id Cothm. loc. all. n. 58. Gelyk de Teftatrice by haare Teftamenten , de gezamentlyke kinderen van haarenNeef van Haaften, beftaande neffens de Vrouwe Douairière, van Welvelde mede uit de zoonen, als Statius, Reiner en Hendrik van Haaften, tot haare erfgenaamen egaal heeft genomineerd, welke drie zoonen zelvs aan de Teftatrice ex agnatione niet beftaan hebben, als komende alleen hunne pa. rentagc van derzelver moeder, Vrouwe Aletta van Asewyn , zufter van de Teftatrice ,■ behalven, dat onder het woord kinderen (liberi) buiten allen tegenfpraak mede vrouwsperfoonen zouden moeten gereekent worden : L'berorum appedlatione- continent ur non tantim, qui funt in potefia'c , fed omnes , qui  ADVYSBOEK. 393 mi fui juris funt, five virilis, five feminini fexus, exquefeminino fexu descendentes, in l. 56. §• ï. de verb. fign. et ib. Goedd. Wissénb. et dk En hec. welk ook nog te aanmerkelyker zoude kunnen geoordeelt worden, is, dat de Teftatrice niet alleen by haare eerfte inftitutie hebbe geroepen Vrouwsper. foonen en Mansperfoonen , ex femim descendentes en overzulks cognatosy maar ook by haare laatfte fubftitutie, over wiens intentie alhier gedisputeerd wordt; dewyl de Teftatrice daar by wel expreflelyk roept de naaste vrienden van haaren Neef van Haaften van 's moeders zyde, als zyn de geflachten van Asewyn en Wagtendonk, daar nogthands na de pofitien van de contra In- en Uitleideren de moeder van haaren Neef van Haaften , niet waré noch zoude kunnen wezen van het gedacht van Wagtendonk , om dat haar Grootvader Otto van Wagtendonk ten opzichte van haar het naaste mans oir zynde , op het beste genomen haar moeder Anna van Wagtendonk alleen voor een filia agnata te houden zoude zyn, maar geenzints zy zelve , die door het trouwen van haar Vrouw Moeder aan de Heer Statius van Asewyn in de familie van haar vader Asewyn is gebooren geworden, cujus familiam fequi debuit.l. 196. §. i.jf. d. verb. fign. veel weiniger de Heer van Haaftfn wiens Vrouw Moeder zelvs geen Wagtendonk is geweest,- en nadien de Teftatrice dies niet tegenftaande, haar zufter zynde de moeder van haaren meergemelden Neef, mede heeft gelieven te noemen, te zyn van de gedachten van Asewyn en Wagtendonk, zo heeft zy daar door mede willen te kennen geeven, datze de bloedverwanten en vrienden ook per femininum fexum aan haaren Neef van Haaften van 's moeders zyde beftaande, voor haar zufters, en overzulks mede voor haar eigen gedachte hebbe gehouden, quando enim agnatus (als het gedachte van Asewyn ten aanzien van de moeder van de Heer van Haaften zoude zyn) non est fubfiitutus in totum, fed cum eo & femim effent fubfiitutce, vel alii, qui non funt de agnatione, (gelyk het gedachte van Wagtendonk ten deezen opzichte mede niet zyn) turn fideicommisfum non dicitur fattum agnatio II. Deel. D d d nis  394 OVERYSSELS C tl nis favore. Fusar. de fubjiit. qucest. 499. n, 2. & 3. £f ib. alL DD. Waar dan nog by geconfidereerd, dat de Teftatrice by haar eerfte Teftament, de kinderen van haaren Neef van Haaften reciproce hebbende willen fubftitueeren, zodaa* nig, " dat een of meer kinderen ftervende zonder echte ge„ boorte na te laaten > de goederen altoos erven en fterven „ zouden op de andere ter laatfter dood waar by zy in haar laatfte Teftament met exprefle relatie heeft geperfifleerd, & tejlator in ultimo testamento cenfetur eundem fenfum hahuiffe 9 quem habuit in primo, 6f dubiavoluntasexaliotejtamentodeclaratur. Fusar de fubjiit. qucest. 345. n. 20.^21. endatzyTefta. trice confequentelyk mede hebbende gefubftitueerd Vrouw Aletta Anna van Haaften.Douairière van Welvelde, zynde een Vrouwsperfoon, aan deszelvs drie broeders Statius, Reinier, en Hendrik van Haaften , gezamentlyke vier kinderen van haar Neef van Haaften voorfchreeven, gelyk ook het geval heeft gewild, dat deeze drie gebroeders zonder wettige geboorte na te laaten voor af zynde overleeden, de gedachte Vrouwe Douairière van Welvelde de laatfte zy overgebleeven, en alzo univerfeele Erfgenaame van de Testatrice is geworden men daar uit heeft mogen oordeelen , dat alhier geen fideicommisfum in favorcm agnatorumfeu families heeft geëvinceerd konnen worden: quia quando , inquit Fusarius , testator fubjlituit feminas aliquo cafu,. vel inconditione pofait, & tune non dicitur habita ratio agnationis. all. tr. de Jiibli. qucest. 499. n. 22. quia per feminas agnatïo & familia nen pojfunt corfervari. Behalven, zo wanneer de Testatrice niet alleen het huis van Gramsbergen, met de Lande reien en Leenen daar nevens: vermeld, maar ook haare geheele overige nalaatenfchap op de oudfte en eerstgeboorne Zoon, en van die op deszelvs eerste cn oudste Zoon, volgens den inhoud der Testamenten hadde gemaakt en gefideicommvtcerd, a's nogthands u-t de dispofitien het contrarie manifest is, zo zouden doch de contra Inen Uit'eiderén daar uit ais geheel en lü verfcheiden van het eas fubjeft, met fundament geen de minfte iiiatic konnen maa. pip;  ADVYSBOEKé 395 ken; want, a]s dan nog heeft de Testatrice het faveur van de eerstgeboorte, aan niemand anders willen doen genieten als aan die gene, welke in linea defcendenii van de kinderen van den Heer van. Haaften zouden fuccedeeren; " maar „ (zegt het eerfte Testament) zal het Huis Gramsbergen „ met de goederen in de kring van Gramsbergen gelegen -, „ als ook de Leengoederen, in 't geheel komen en devolvee„ ren op zyn (de Heer van Haaften) oudste Zoon uit dee„ zen of een anderen Hu'wlyk- van gelyke qualiteit te pro„ creëren, en van die zelve oudste Zoon voorts fuecesfive» „ lyk op deszelvs oudste zoon, en zo vervolgens ten allen „ tyden toe, &c". En het laatste Testament: "vooreerst, „ dat myn voorfchreeven Neefs oudste Zoon uit deeze ,, of ander huwlyk, als voorfchreeven, geboortig, en by „ gebrek van een Zoon de oudste Dochter , by pradegaat erf„ felyk en in eigendom zal hebben te ontvangen en te ge„ nieten , myn gedeelte van 't huis te Gramsbergen* met de „ Landereien in de kring van Gramsbergen gelegen , neffens „ de Leenen, en van dezelve oudste vorder NB in deneer. „ gaande linie devolveeren van gelyken op de oudste, edoch „ altyd de Mansperfoon voor de Vrouwsperfoon, op dat „ alzo het Huis te Gramsbergen in myn gedacht in eere en „ ede moge verblyven &c". Invoegen dat door het kinderloos affterven van de Vrouwe Douairière van Welvelde alle de defcendenten van de Heeren van Haaften en Asewyn zynde uitgeftorven, daar mede te gelyk alle faveur en honneur aan deszelvs oudste Zoon of Dochter toegelegt, heeft moeten cesfeeren, met en neffens het argument in favorem agnationis daar uit genoomen; en dat overzulks, op de contra In- en Uitleideren zelvs niet fudineerende uit de neer gaande linie van den Heere Haaften tot Gramsbergen gefprooten te zyn, daarom de avantage van de primogeniture niet applicabel, en nog minder daar uit als uit het fundament de minfte favor agnationis, te haaien zoude zyn: zonder daar en. boven alhier te repeteeren, de confideratien, die men hier voor heeft mogen allegeeren, ten opzichte, dat deTesD d d 2 ta-  $$£ O-V EMYSSELSCII tatrice aangaande de eerstgeboorte wel eerst die van een"" Mms Oir heeft gerequireerd, maar in cas van gebrek van dien, wel expreffelyk ook geroepen de oudste Dochter; in hoedaanige gevallen van fubftitutien van Vrouwsperfoonen , of andere, die geen agnati zyn, een Testateur geoordeelt word op de confervatie van de goederen in de familie niet te hebben gereflecteerd, als hiervoor is aangewezen; zulks dat het fidiicomniffum familia op de primogenitura van eenZoon gebouwt, al mede door de fubftitutie van een Dochter weder hebbe moeten vervallen: waar nevens dan nog aangemerkt, quod, quando teftator in fua dispofitione vocaveritmasculos ,& in illa dispofitione etiam posfint comprehendi femina , eo cafu dispofitio non cenfetur facta confervanda agnationis caufa Tusc. Ut. A. concl. 245. n. 17. hoe veel te minder in cafu. prafenti, alwaar re ipfa & totidem verbis, de Dochteren in val van gebrek van Zoonen in de dispofitie over praelegaaten zyn begrepen. Waar en boven nog mede geconfidereerd, dat de Teftatrice by alle haare dispofitien, alle de kinderen en deszelvs defcendenten van haaren Neef van Haaften , het zy Zoonen of Dochteren zonder onderfcheid gezamentlyk egaal en in de hoofden, tot haare erfgenaamen geinftitueerd, of gefubftitueerd, en na haar aller dood zonder Kinderen geroepen hebbende, de naafte vrienden van haar meergedachte Neef van 's moeders zyde, als zyn de geflachten van Asewyn en Wagtendonk; als mede by deeze laatfte fubftitutie geen onderfcheid gemaakt heeft tusfchen de Mans en Vrouwsperfoonen , zy overzulks gehouden zoude moeten worden alle de Voorgemelde naaste vrienden van beide fexen ieder in zyn byzonder gedacht, uit wiens hoofde zy voortgekomen zyn, egaal en in de hoofden in deeze laatfte fubftitutie zonder onderfcheid mede in de hoofden te hebben willen roepen, niet alleen, quia fubfiitutio declaratur ab inftitutione, Fusar. d. fubfiit. quast. 367. n. 17. rj? qui conjuntti funt (de beide fexen) in inflitutione, etiam cenfentur. conjunSti infubtitutione. id. taud. auct. d. fub ft. quast. 261. n. 3. maar ook quia una fubfiitutio declarat aliam)ita ut HU, qui in pracedeiitikisfuhftitu- ti&'  ADVYSBOEK. 397 tiónibus vocati funt (de naaste van beide fexen) etiam cenfeantur repetiti in fequentibus fatlis de proximioribus. id: Auiï. all. lib. quast. 366. n. 15 > 16 , 17* En gelyk dan de argumentatien ex prceferentia primogenitura, & filiorum pres filiabus in cafu prafenti van geen confideratie hebben kunnen zyn, zo heeft men die, welke genoomen zyn ex prohibitione alienatiunis , dispofitionis, divifionis & ex voluntate retinendi bona in familia ad illius honorum, &c. alhier mede niet voor fuffifimt mogen aanneemen: gereguardeerd het uit het yorens gededuceerde & ex expresfis verbis testamentorum manifest zy, dat het voorfchreeven verbod voornaamentlyk zyn reflectie heeft op het huis te Gramsbergen, en Landen in de krirg van Gramsbergen gelegen, neffens de Leengoederen , " op dat het zelve in haar geflacht in eere en esfe „ moge verblyven en continueeren ", zonder verdeeling of fplirfing, het welke onmogelyk op de overige geheele nalaatenfchap heeft kunnen reflecteren, dewyl alle haare Neefs kinderen, in de hoofden tot erfgenaamen zynde gefteld, deszelvs goederen ook in zo veele gedeeltens zouden moeten worden gefcheiden pro primo; & pro fecundo, dat zodaanig verbod van alienatie of andere dispofitien en wille , tot confervatie der goederen, tot luister en reputatie van haar geflacht en bloedverwanten by de refpeftive Testamenten niet anders gevonden worden gefteld te zyn, als alleenlyk , na dat haare Neef van Haaften s kinderen en verdere Defcendenten immediaat te vooren genoemt zyn geweest, en overzulks niet te extendeeren tot andere perfoonen, en gefubftitueerdens, die buiten de neergaande linien tot de erffenisfe en wel na het gedaane verbod word geroepen, unde faver mafculorum ad eum c af urn pertinere non poterit, cum favor ille mafculorum, five agnationis 6? familia confideretur tantum in cafu dispofito a teftator e, five in quo apparet teftator cm ejus rationem duxisfe, fed ad alia non extendatur, Hartm. Pist. lib.. 4, quast 9. 72. 94. & ib. DD.; en dan nog pro tertio, dat de.Testatrice op en na het noemen van de kinderen en defcendenten van haar Neef van Haaften , waar onder Vrouws D d d 3 per-  398 OVERYSSELSCH perfoonen, en de Vrouwe Douairière van Welvelde zelvs mede geweest is, immediaat daar na dezelve gelieft te noemen, haar geflacht,- en confequentelyk de daar onder zynde Vrouwsperfoonen , onder haar geflacht mede te reekenen, unde ex conjetlura voluntatis nomen familia largius accipitur , nam non folum masculi per. I. uit. Cod. d. verb. fign. fed etiam femina ideo ad fideicommisfa familia relicta admittuntur, tametfi in aliena familia nupta. Mant. de conj. uit. vol. lib. 8. tit. 12. n. 7. En de Teftatrice dan by haare inftitutie de naaste Vrouwsperfoonen van haar Neef, mede Mansperfoonen hebbende geroepen, zo word zy gehouden by haar fubftitutie insgelyks de naaste Vrouwsperfoonen van haar Neef van 's moeders zyde neffens de Mansperfoonen geroepen te hebben, Nig. Cyriac. lib. 4. Controv. 638. n. 7. naamentlyk , wanneer het woord Geflacht in zyn natuurlyke beteekenisfe genomen word , waar in de bloedverwanten per femininum fexum conjunEti zo wel bloedvrienden zyn, als die per fexum masculinum zyn geallegeerd, wanneerze beide in een egaale en gelyke graad beftaan, unde etiam de jure communi differentia inter agnationem & cognationem est fublata, & utrique fuccedunt juxta proximitatem êf prarogativam gradus. 6? fic fiatuto, feu voluntate tesftatoris cesfante,agnatio non ha. betur in confideratione ad exclufionem cognati. id. Nig. Cyriac. lib. 3. Contr. 405. n. 44. rjf ib.DD. Tusc. Ut. A. Concl. 245! n. 16. maxime quia teftator cenfetur fe voluisfe conformare juri communi, cum alias aliter dispofuisfet. id. Nig. lib. 3. Contr. 536. «. 13,14. En waar omtrent nog mede zyn fpeculatie meriteerd, dat die gene, over wiens intentie en dispofitie alhier word gehandelt, geen Mans maar een Vrouwsperfoon is geweest, ê? Teftatrix muiier non prafumitur refpexisfe ad agnationem, unde fi fubfiituit eos, qui funt de domo familia ejus (gelyk men het tegenwoordige geval, waar in geroepen worden de naaste vrienden van de Heer van Haaftens moeders zyde, dat is effectlve van des Testatrices zyde , dewyl twee volle zusters geweest zyn, alzo zou mogen opneemen) turn inteliigitur forte fubftituisfe defcendentes ex ~w . . ^^„vjj^iiwu^Li , uuuti uaai gciiav-UL I11CUC LC iCCft.C-  ADV Y SB OEK. 399 ex fiiccesjione cognatorum, quia feminee proprie non habent familiam, Mant. d. conj. uit. vol. lib. 6. tit. 10. n. 6. En vermits dan daarom de Testatrice aangaande haare geheele nalaatenfchap (buiten de Legaaten) by geene van haare Testamenten , de Mansperfoonen zelvs niet in linea defcendenti van haar meergemelde Neef van Haaften by inftitutie alleen heeft willen beneficeeren, zou het voor onreedelyk geoordeeld mogen worden, dat de Mansperfoonen als qui ex transverfa li" nea veniunt, als de contra In- en Uitleideren zyn, meerder beneficie zonder nadere wille van denTeftateur zouden kunnen praetendeeren, als die van de neergaande linie hebben mogen doen ; êf abfurdisfimum foret remotiorum meliorem esfe conditionem, quam proximiorum. Cothm. vol. 5. Resp. 19. n. 151. En nadien dan uit de refpeélive Teftamenten confteerd , dat de Teftatrice al terftond by haar eerste inftitutie zo wel Vrouws als Mansperfoonen tot haare na te laatene goederen hebbe geroepen, en by haare fubftitutien daar in geen verandering gelieven te maaken, zo zoude men(uadentefic testatoris voluntate a civili illa verbi familia;, fub qua alias foli agnati continerentur, fignificatione, mogen afgaan. L. 69. pr. d. legat. 3. Nig. Cyr. lib. 4. Contr. 638. n. 51. cum illud ex fubjecta materia & prcefumta menie teftatoris fit dijudicandum. id. Nig. lib. 2. Contr. 209. n. 16, 17. Temeer, dewyl de 'i cftatrice in haare refpecfive Teftamenten haar van meer andere woorden en expresfien heeft gelieven te bedienen , welke zo wel Vrouws als Mansperfoonen behelzen , om daar door te meer te toonen, dat zy de Vrouwsperfoonen niet hebbe willen excludeeren; want voor eerst onder de woorden van de naafte vrienden, zo wel Vrouwens als Mannen in rechten worden begreepen, als ook zo wel per fexum femininum* quam masculinum verwant. L. 1- §• proximus ff. unde cogn. Peregr. de fideic. art. 22. n. 33. proximos vd proximiores fubfiituit testator fi dubitetur, qui di~ cantur fubftituti? dicendum eft certferi fvlftitutos agnatos c£' cog~ natos. d. I. i. Fusar. de fuift it. qucest 366. n. 1 feqq. & q vet ft. 367. per. tot. unde fi fideicommisfum rciinquatur proximicrilus^ ülk  4oo OVERYSSELSCII Mi tantum admittuntur, quiab inteflatofuccesfuries/ent, Hartm. Pist. obs. 163. n. 1. en vervolglyk mede de Vrouwsperfoonen , die volgens onze Landrechten neffens de Mannen in egaale graaden in de nalaatenfchappen fuccedeeren, quarum proximitatem non lex hac vel Ma fuccesfionis inteflata, fed ma■gis ipfa natura demonftrat. Holl. Cons. part. 2. Cons. 253. vid. ' Sand. dec. ins. lib. 4. tit. 5. def. 7. Mant. deconj. uit. vol. lib.8. tit. 9. n. 10. &f hodie omnes cognati quoad fuccesfionemfortiuntur jura agnatorum, Tusc. Ut. A. Concl. 235. n. 16. zonder dat het daar by gevoegde woord van zyde, daar in eenige alteratie zoude konnen veroorzaaken, dewyl daar uit terftond het contrarie zoude moeten volgen, alzo de parentage van de zyde van de moeder van daan komende, notoir per femininum fexum & cognationem, zoude moeten worden geconfedereerd , voortgekomen en overzulks de cognatie mede geroepen te zyn, prafertim in cafu proefenti, ubi fubfiitutio non est faSta pro confervandis bonis in agnatione, vel fubftitutus est is, qui agnationem confervare non potest, ut pia caufa (les1 in nofiro cafu de overleedene Vrouwe van Zalk) 6? tune femina nomine linea venit & vocata cenfetur, FusAR.de fideic. quast. 346. n. 43. ita 6?Menoch. cons. 625. n. 32. alleg. plures; en aldus heeft men mede de woorden van het tweede Testament, naamentlyk, dat de goederen by deeze Teftatrice nagelaaten, erffelyk en eeuwiglyk zouden erven en fterven op de zyde van Asewyn en Wagtendonk, moeten verftaan; temeer, wyl 'er van de Heer van Haaften moeders zyde, het zy Asewyn of Wagtendonk temporeexistentis conditionis fideicommisfi niet een agnatus aut per virilem fexum conjunclus, in rerum natura immers bekend is geweest, en nog niet is, dewyl de contra In- en Uitleideren, die de zelvde naam en wapens van de Wagtendonks wel voeren, nogthands zelve geen agnati van de Heer van Haaften van 's moeders zyde zyn,. maar door Vrouw Anna van Wagtendonk eerst, en daar na door Vrouw Aletta van Asewïn, en alzo per duas fe. minas aan zyn Welgebooren verwand geworden; gelettet voornaamentlyk dat de naaste vrienden niet geroepen zyn van  ADV YS BOEK. 401 van zyn Vrouw Moeder, maar van de Heer van Haaften zelve , tusfchen welke en tusfchen Otto van Wagtendonk zyn overgrootvader, de voorfchreeven twee defcendenten Vrouwsperfoonen zyn tusfchen beide gekoomen, en daar omtrent dan de contra In- en Uitleideren by hun Ouadn art. 291. zelvs uit Mantic. hebbende geavanceerd, quod licet fub familia quandoque contineatur filia , non tarnen contineatur filia filia, zo zoude daar uit noodzaakeiyk moeten volgen, dat Vrouw Anna van Wagtendonk Dochter van Otto va» Wagtendonk ten beften genomen, nog maar alleen in agnatione van de Wagtendonk ware geweest, maar dat Vrouw Aletta van Asewyn, Dochter van gemelde Vrouw Anna van Wagtendonk, en Dochters Dochter van Otto van Wagtendonk , en overzulks nog meerder de Heer van Haaften Zoon van Aletta van Asewyn , ai buiten de agnatio van Wagtendonk zyn geraakt, zulks dat men de contra In- en Uitleideren wel als agnati van't geflacht van Wagtendonk zoude konnen confidereeren, maar niet "als de „ naaste vrienden van de Heer van Haaften van'smoe„ ders zyde", die hier geroepen zyn,en waar onder mede de rognatizowd in inftitutione als in fubftitutione door de Testatrice zelve zyn begrepen. En of wel tot een nadere denionftratie, namentlyk hoedaanige vrienden en van wat verwandfchap van de Heer van Haaftens moeders zyde wierden eemeent, de Testatrice wel heeft gelieven te noemen, datze zyn de gedachten van Asewyn en Wagtendonk, zo heeft men hier voor reeds uit de Testamenten en geappliceerde rechten aangewezen, dat de Testatrice in het cas fubjeét,daar onder niet alleen de agnati & per masculinum fexum conjuntti, maar ook de cognati êf per femininum conjuncti heeft begreepen gehad, waar toe men zich kortheids halven is refereerende; kunnende daar nog by gevoegd worden, dat het woord Geflacht of Genus zo wel de Vrouws als Mansperfoonen, Éf tam defcendentes ex feminis, quam masculis comprehendeerd; quod generis appellatione cognati etiam admittantur, confuluit Cra.vet.wi cons. 180. n. 1. §. r. aut volumus, & hac II. Deel. E e e fententia  402 O V E R Y S S E L S C li fententia potest comfirmarï ex iis, ^«te /«fe fcribit , Curt. Jun. de feud. prim. parte tettia partis principalis n. 19. feqq.quod generis appeüatione comprehenduntur etiam, qui ex feminis funt prvgeniti, nifi fubjecla materia repugnet, ut est materia feudorum, a quibus femina & earum defcendentes excluduntur, nifi fpecialiter exprimantur , cap. &c. in propofitoautem fubjectama. teria. fideicommisforum non repugnat, quo minus defcendentes ex feminis comprehendi posfint, Mant. de conj. uit. vol. lib. 8. tit. 12. n. 27. voornamentlyk, wanneer een Teftator zelve by zyne dispofitien daar onder ook de Vrouwsperfoonen , als de laatst overleedene Vrouwe van Zalk geweest is, re ipfa heeft willen begrypen, zo ten opzichte van het prelegaat van het Huis te Gramsbergen cum annexis, waar omtrent zy zo kragtig aangedaan is geweest, om het zelve in haar geflacht in esfe en eere te behouden, heeft zy, als 'er geen Zoonen van haar Neef van Haaften, of fucceslive mannelyke defcendenten zouden zyn, evenwel expresfelyk daar toe geroepen de oudfte Dochter ejusdem gradus, zonder de Vrouwsperfoonen voor by te gaan , en een agnatus van een verdere gradus te prefereeren, als nogthands hadde moeten gefchieden , indien de Testatrice in het oog hadde gehad, om dat Legaat, en veel meer alle haare overige goederen, waar in zy geen oudste, of Mans voor Vrouwsperfoonen heeft willen prefereeren, maar alle egaal in de hoofden inftitueeren, aan de Mannelyke Linie van beide die geflachten alleen na te laa. ten; zulks dat de Testatrice het woord geflacht niet civiliter9 dat is pro Ma agnationefic ftricte fumta, maar naturaliter heeft genomen, en daar onder alle de zodaanige willen verftaan, qui ab uno ftipite ex' eodem fanguine , 6? ut inquit Baldus vol. 3. cons. 441. ex iisdem fpermatibus funt geniti, & originem ab to habuerunt, & qui eodem fanguine naturaliter juntlifunt9 Nig. Cyr. lib. 2. controv. 209. n. 2, 3,5. & 6. & quando hoe verbum familia accipiatur civiliter 6? quando naturaliter, id di~ judicandum ex fubjecta materia, & prcefumta mente teftatorïs, cum ob varias caufas hoe nomen familice etiam diverfis modisfuma. iwr. Idem Nig. los. all. n. 16, 17. 6? 18. «I ibid. all. en als dan  advysboek. 403 dan difteeren de rechten eenpaarig, quod verba juxateftatoris intentionem vel late, vel Jlritie, vel etiam improprie posfunt et M ant explicari. k 69. pr. d. leg. Nig. hè. 4- contr. 628. * . . En daarom heeft men wel kunnen avoueeren, dat al1p die eene, welke de naam en wapens voeren uit kracht van haar geboorte, wel van de zelvde geflachten zyn, maar niet a contrarie, dat alle die gene, die van eenenTeftaSr genoemt worden van één geflacht te zyn, waar onder Ï,v7elve Vrouwsperfoonen van dezelvde graaden van het bedn af aan et fuc ces five is roepende, de naam en wapens daar lan zouden moeten dragen, vermits ook de cognati, en de Vrouwperfoonen per cognationem conjunüce, fchoon geen naam en wapens van die geflachten voerende, evenwel daar onder latius et naturaliter door den Teftateur kunnen worden fZreuen gelyk de Vrouw Teftatrice in haare refpeftiye d spoSn Se uitdrukkelykgedaanheeft;daarzynogthands ;èrPcontrarie, haare praelegaaten van het Huis te Gramsbergen en ïandereien in dien kring gelegen , neffens de Leenloederen, weiniger haare verdere nalaatenfchap met hebbe lebonden' aan zodaanige perfoonen, die, hoe verre dezelve fok van haar en van haar Neef van Haaften in graaden Jouden beftaan, de naam en wapens van Asewyn of Wag*vnoNK zouden voeren,met uitfluitmge van andere vnen1 A\* hoewel per cognationem, evenwel naturaliter legitime dCn:/aan naarheide veel nader in den bloede beftaan zouTT En hoe weinig de Vrouw Teftatrice haar aan het vsmde blootenaam en wapen van die geflachten heeft TienPlegen leggen, heeft men terftond uit hetmaaken van aa rlSaamen en Legatarifen omtrent al haar dierbaarfte falJe ta»^tTs amente/kunnen afneemen, dewyl 'er met L.n ErSenaam of Legataris van allen is geweest, die de mam of wapen van Asewyn of Wagtendonk, maarwei van ÏtZten heeft gevoerd, die alle niet anders als cognati ïr femtiinum fexum aan de Familien van Asewyn of WagtJvZTm verwand; daar het niet onwaarfchynlyk Sest is^at de Testatrice ten tyde van het maaken haa.** E e e 2 *C1  4ot OVERYSSEi, SCH rer dispofitien nog wel hebbe in leeven gehad en gekcnt, Bloedverwanten,! die in der daad agnati van da geflachten van Asewyn en Wagtendonk , (van welke laatste het zeker is, alzo de contra In- en Uitleideren daar van nog mede van daan komen) zyn geweest, en voor welke zy Testatrice evenwei weetens en willens de kinderen van haarenNeef van Haaften , fchoon alleen zynde cognati et per femininum /exum conjuniïi, echter, hen als nader, beftaande, in alles heeft willen praefereeren; zulks dat parthyen alhier met te veel moeite hebben geinquireerd, het onderfcheid tusfchen de ag. nati et cognati, na dien de Testatrice zelve daar in geen onderfcheid heeft willen maaken , en de cognatos, als die haar in den natuurlyken doch wettigen bloede of zo ze beide even na waren, als uit de inftitutie van de erfgenaamen te zien is, alle gelyk in de hoofden te nomineeren, nader beftaan hebben als de agnati, altyd voor deeze prefereeren. Het welk men nog te evidenter heeft mogen oordeelen , uit de generaale woorden van de naaste vrienden van haaren Neef van Haaften van s' moeders zyde, waar van boven geavan^ ceerd, en van 't naaste bloed, en bloedverwanten, die de Testatrice in haare Testamenten heeft gelieven te laaten invloeijen, en welke notoir na het gemeene gebruik en aart van onze nederduitfche taaie, de verwanteneer utrumque fexum. beteekenen; want anderzints zoude een Dochters Zoon of Dochter, of een Zusters Zoon of Dochter, en zo vervolgerisjvoor geen naaste vrienden, bloed, bloed verwanten of familie ob conjunttionem per femininum jexum mogen gehouden worden , en meer andere abfurditeiten daar uit moeten volgen. En daarom word in rechten nietgetwyfeld, quin etiam femina rjf cognati veniunt, cenfentur vocata appellationefanguinis confanguineorum (quafi ex communi fanguine natorum Speidel. in voc. Bludfrund. 141. I. 5. §. 1, 2. f. de grad.) prafertim, fi communis loquendi ufus fe ita habeat ut conprehendentur, Fusar. de fubfiit. quast. 331. «.4.6? quast. 364.n. 2. 5. Et verbum in actis femel pofitum, quod plura im)ortare po. lest, omnia fignificat £f comprehendit, hac unum magis esfet pro.  ADVYSB'OEK. 405 proprium quam alterum L. 26. ff. d. tefiam. Curt. Jun. cons-. 57. w. 3. êf Cons. 145. n. 20. quod adeo verum est, ut fi unum proprie 6P aliud improprie importare posfit, utrumque operetur. gl. in L. 2. d. off. procons. &c. Nig. Cyr. lib. 2. contr. 109. n. 20, 21. & ib. DD. En op dezelve wyze worden de Vrouwsperfoonen, begrepen onder de naam van nabeftaan» de Verwanten; propinquos enim fi teftator vocavit ad fidei* commisfum, dicitur vocasfe agnatos & cognatos , qui admitterentur ab intestato adfuccesfionem, Fusar. de ftdeic.fubftit. quast. 367. n. 1. et in fpecie veniunt etiam femina. id. quast. all.n. 2. En dewyl dan de Teftatrice zelve by haare refpeéfive dispofitien buiten de Legaaten hebbe geinftitueerd, zo wel Vrouws als Mansperfoonen, en by haare fubftitutien daar omtrent geen veranderinge gelieven te maaken, en dat zy zelvs by het [geeven der prselegaaten, de Vrouwsperfoonen, als 'er in dezelvde graad geen Mansperfoonen voor handen mochten zyn, hebbe geroepen, zonder mentie te maaken van eenige agnati, die haar in verdere graaden mochten beftaan, en dat in zodaanige gevallen de Vrouwsperfoonen volgens alle rechten mede tot de fideicommisfen worden geadmitteerd,. zo heeft men niet konnen oordeelen, dat in de refpediye Teftamenten van Vrouw Margrieta van Asewyn Douairière Munster eenig fideicommisfum familia ,feu in favorem ag natorum inductum, is refideerende; invoegen men vervolglyk nog alleen zoude mogen inquireeren op de proximitas graduum , en op het recht 't welk daar over disponeerd. En daar omtrent dan ratione facti gelettet, dat de Heer Diderik van Wylik tot Pröbfting nomine uxoris, Vrouwe Agnes. Ermgard van Tengnagel en Conforten aan de Heer Dirk Eustatius van Haaften en Asewyn in de zevende graad; cn de Heer Adriaan van Heerd nomine uxoris Vrouwe Gisberta van Bronkhorst en conforten, aan dezelve Heer vaü Haaften en Asewyn mede in de zevende, mitsgaders de. Heer Jacob van de Ryth en Conforten insgelyks in de zevende graad, en wel alle drie ftaaken van 's moeders zyde van het geflachte van Asewyn , zyn beftaande; en eindelyk E e e 3 d&  4o6 OVERYSSELSCH de Heer Joan Bertram van Tengnagel en Conforten, aan gedachte Heer van Haaften en Asewyn van 's moeders andere zyde van het geflachte van Wagtendonk , beftaan in de zesde graad, daar ter contrarie de Heer Johan Arnold van Wagtendonk en Conforten, aan dezelve Heer van Haaften en Asewyn van 's moeders zyde van het geflachte van Wagtendonk zyn beftaande, in de negende graad; ge. lyk dit alles hier voor uit de refpective geflachtregisters en geappliceerde ftukken is geavanceerd, waar toe men zich is refereerende, en welke proximiteit of egaliteit van graaden van de vier In-en Uitleideren, de contra In- en Uitleideren ook nergens in den procesfe hebben gecontradieeerd, maar met en in het eerfte Advys achter hun Quadruplycq gevoegd zulks ten vollen geavoueert, en geftendigt,- zo heeft men de drie eerste In- en Uitleiderenen Conforten in een ieders Staake refpeótive, ten getaalen van vyftien van de zyde van Asewyn, en de vierde In- en Uitleideren en Conforten van drie perfoonen van de zyde van Wagtendonk, voorde naaste vrienden van de Heer van Haaften en Asewyn van 's moeders zyde moeten confiderceren en houden ; en dan mede refpeStu juris geconfidereerd, dat, wanneer een Testator niet expresfelyk gelieft te roepen deeze of gene in het particulier, of ook wel zyne naaste vrienden die de naam en wapens van zyne familie voeren, of iets diergelyks, waar door de fuccesfie ab inftestato niet kan worden geobferveerd, hy als dan geoordeeld moet worden zyne nalaatenfchap te hebben willen laaten, vererven en verfterven, na de Landrechten en wetten der plaatzen, daar de goederen gelegen zyn : quamvis enim teftator videatur fubflituisfe masculos & feminas, tarnen id debet intelligi ordine fuccesfivo , quemadmodum ab in. testato er ant fuceesfuri ex dispofitione fta'.uti, Küin. vol. 2. cons. 151. n. 8. nam fideicommisfum regulatur fecundum ordinem fuccedendi ab inteflato,Mantic. lib. 8. tit. 12. n. r. ita namque ut propinquiores prceferantur, &f in eorum prcejudicium remotiores non admittantur, Peregr. de fideic. art. 22. n. 26. in ff. Hoeveel te meer in het cas fubject., alwaar de naastedoor de  A D V Y S B O E K. 407 de Teftatrice wel expresfelyk worden geroepen : unde (mquit id. Peregr.) cum proximiores fubfiituti funt, agens fe proximiorem docere debet, quia qualitas hcec in fubftitutione defideratur de fideic. art. 43. 11. 62. DD. all. et ob exiftentiam prioris in °radu, interim fequenti non est locus. id. Peregr. loc. all. n. 6i.b En wanneer een Testator zyne goederen fideicommitteerd aan zyne Vrienden of Bloedverwanten, zonder van de naaste eenige mentie te maaken, turn illud inter interpretes juris expeditum est, proximiores tantum fecundum gradus prarogativam vocatos cenferi, ut videlicet illi ad fideicommisfi petitionem tantum admütantur , qui in gradu proximiori confiituti alioquin ab inteflato fuceesfuri esfent, Hartm. Pist. Obferv. 163. n. Ü Hoe veel te meer dan nog de naaste in Graaden tot de Nalaatenfchap geadmitteerd worden , wanneer wel expresfelyk als in het casfubjeét, de naaste (fchoon Vrouwsperfoonen en comati,)zyn geroepen niet alleen tot de erffenisfe, maar ook tot het zo zeer geseftimeerde prelegaat van het Huis van Gramsbergen cum annexis, waar toe wel eerst de oudfte Zoon of Mansoir , maar evenwel ook by manquement van dien de oudfte Dochter of Vrouwsperfoon dan mede de naaste in Graade zynde , alleen en met notoire uitfluitinge vanby exempel een tweede Dochters Zoon, of ander Mansoir die in dezelvde graad niet beftaat, is geroepen geworden. Et licet etiam fideicommisfum perpetuum conftitueretur inter defcen* dentes & agnatos, tarnen tranfiret de uno in aliumjuxtaillorum troximioritatem, Peregr. d. fideic. art. 22. n. 77. quiafemper troximior remotiorem excludit, nifi testator aliud expresfe voluerit Cothm. vol. 1. Resp. 26. n. 23, 39,56,91. vol. ^.Resp. 20 n. 12. R^p. 34-«. I9>4i>79>88, 94- Et firefpeüu alterius circumfiantice 6? qualitatis alter diceret fe esfe.potiorem , tune recurrendum est ad ajfeclionem Testatoris, ex qua ejus mens ft3 voluntas colligitur , quee fervanda est ,Pereg. de fideic. art. 20. n it. En nadien het dan tusfchen parthyen niet geeontroverteerd is geworden, dat de In- en Uitleideren nader aan den Heer van Haaften zyn beftaande, als de contra In- en Uitleideren, zo is'er in alle gevallen ook meerder praefumtie van*  4o8 OVERYSSELSCH van genegentheid van de Teftatrice voor de eerste,als voor de laatfte, quia perfona magis proxima etiam cenfetur magis diletta, Nig. Cyriac. lib. 3. Controv. 536. n. 18. &. 20. En zelvs, indien de contra In- en Uitleideren al even na in Graaden aan de meergedachte Heer van Haaften mochten be ftaan, als de In- en Uitleideren, daar nogthands van de eersten zulks niet is gefuftineerd, zo zouden dies niet tegenstaande in het cas fubjecl:, de In- en Uitleideren tot deeze goederen in quaeftie, voor de contra In- en Uitleideren moeten geprefereerd verklaard worden; om redenen, dat de linea van de laatfte hooger opklimt als die van de eerfte , en in zodaanige gevallen is het rechtens, quod linea transverfalis inferior excludit lineam transverfalemfuperiorem, licet aquatem, Njg. Cyr. lib. 3. Controv. 405. n. 37. hoe veel te meer dan nog in cafu prafenti, alwaar de In- en Uitleideren twee en drie graaden refpeótive nader aan den Heer van Haaften van 's moeders zyde, als de contra In- en Uitleideren zyn beftaande. En om deeze dan en andere redenen en rechten meer, ik Scholtus voornoemd, met Adv3?s van den Ondergeteekenden Rechtsgepromoveerden, God en de Heilige Juftitie blootelyk in aanfchouw genoomen ; doende recht, verftaa: " dat de eer„ ste In- en Uitleideren, als de Heer Diderik Frederik „ van Keppel, Vrouwe Lucia Frederika van Keppel, „ Douairière van Baaxen tot Nyenbroek, Freulyn Geer„ truid van Tesgnagel tot Gellicum, de Heer Keppel Heer ,, van Odink, &c. en de Heer Morrien Heer van Kalbeek, „ erfgenaamen nomine uxorum van wylen de Heer en Vrouw „ van Wylik tot Pröbfting: voorts dat de tweede In- en „ Uitleideren Vrouwe Maria Gysberta van Bronkhorst „ Douairière van Heerd tot Krayeveld, Vrouwe Heilwig „ van Bronkhorst Douairière van Thienen,en Vrouwe Joanna Maria van Baaxen Douairière van Renesfe tot „ Holthuizen; mitsgaders, dat de derde In- en Uitleideren „ naamentlyk de Heer Jacob van de Ryth tot Brochem „ Heer van Woestwefel, de Heer Joan van de Ryth , en „ Vrouwe  ADVYSBOEK. 40* „ Vrouw Wilhelmina van de Ryth Douairière van Pas„ cal de Dekker, Vrouw Agnes Vvg tot Ubbergen Douairière „ van de Heer Joan Teding van Berckhout, de Heer Jo„ an van Welderen Heer tot Valburg, de Heer Floris „ Adriaan van Brakel Heer toe den Brakel, deeze beide „ laatfte nomine uxorum erfgenaamen van Vrouw Geertruid „ Vygh Douairière van Steeland, Vrouw Gysberta Vygh „ Douairière van de Heer van Markuls Heer van Warde„ ftein &c. de Erfgenaamen van Vrouw Henrietta Charlot9> ta Vygh, Douairière Poortman , behoorden verklaard, te „ worden , zo en als dezelve verklaard worden by deezente „ zyn de naaste vrienden van den Heer Dirk Status van „ Haaften in leeven Heer vari Gramsbergen van zyns smoe; „ ders zyde, van 't geflacht van Asewyn : beneffens dat „ de vierde In- en Uitleideren, te weeten de Heer Joan Bertram van Tengnagel, en de Freulyns Catharina Margrieta, en Anna Geertruid van Tengnagel, voor „ de naaste vrienden van meergemelde Heer van Haaften tot Gramsbergen van deszelvs moeders zyde van t ge! flacht van Wagtendonk: èn de drie eerfte In- en Uit" leideren en Conforten gerechtigd tot de eenehelft,ende f vierde In- en Uitleideren tot de andere helft der hdei■ commisfaire goederen door Vrouw Margrieta van Asewyn V Douairière van Munster met haar dood ontruimt en nage" laaten j en dat overzulks deeze goederen zo van de ge" flachten van Asewyn als Wagtendonk refpective, ieder V voor de gerechte halffcheid zullen moeten worden uitge " volgd met de vruchten en opkomften van dien, dieze" dert de dood van Vrouwe Anna Alida van Haaften Dou" airiere van Welvelde Vrouwe tot Zalk &c. gepercipieerd of genooten zyn, en gepercipieerd of genooten hebben " konnen en moeten worden,- en dat vervolglyk daar voor " door de vier gefamentlyke In- en Uitleideren en Confor" ten is gedaan een goede In- en Uitleiding, en door de " Heeren Joan Arnold, Carel Frans, Edmundus, Theo" nnRUs, en Bertram Anthon van Wagtendonk , mitsgaders " II. Deel. Fff „de  4ib OVERYSSELSCH de Freulyns Florentina Isabeixa, Anna Christina,. ea Maria Anna van Wagtendonk contra In- en Uitleideren» ü daar tegens een kwaade contra In-en Uitleiding ondernoo„ men, nogthands met compenfatie van kosten om rede* „ nen". Aldus geadvifeerd binnen Campen, den 23 December H. Vestrink, Dr. LVIIL CONSUSTATIE. jÊivys en Sententie over het Arresteeren van .Goederen en Effecten onder een Uitlandfch G-rïchte, door den eenen Ingezeten van Overysfel aan zynen mede Ingezeten van dezelvde Provincie en Stad gedaan. In zaaken voor ons Burgemeesteren, Scheepenen enRaa* den der Stad Oldenzaal, ftrydig en al nog ongedecideerd; hangende, tusfchen Hendrik, Hermen, Christoffer, Evert, Gerrit, Pieter, en Catharina Bloemen, Eisfcheren en Requiranten ter eenre, op en tegens Hendrik Jannink en Wilhelm Hendrik Smit , Gedaagdens en Gerequireerdens ter anderen zyde.. Pofeerende de Requiranten, dat zy zyn Ingezetenen van deeze Provincie en van de Stad Oldenzaal, Gerequireerdens aldaar mede hunne vaste woonplaats hebben, en dat zy tegens eikanderen een Proces voor het Stad-Gerichte van Oldenzaal voeren; dat des niet tegenftaande de Gerequireerdens zich niet ontzien hadden, voor de refpective Gerechten van Groenlo en Borculo met Arrefte op de goederen, en effecten, van de Requiranten te procederen , gelyk uit de by. gaande Wheeten was te erzien; en vermits het wel gereguleerde Landrecht part. 1. tit. 3. art. 1. expresfclvk aldus ita-  A D V Y S B O E K. 4" ftatueerende," dat niemant Gerichte zal zoeken buiten s Lands , in een andere Provincie ,alzo de eene Ingezeten van deeze Landfchap den anderen of deszelvs goederen, aldaar niet zal mogen aantaalen, aanholden, arresteeren nochbe! letten, ook zulks niet zal laaten doen, by een poene van ' vier hondert olde Schilden, half tot onzen behoef en half ' voor den genen die alzo gearrefteerd, aangetaalt, of gegoed bekommert ware, boven alle verdere koften en fdmden ï daar door geleden, en gedaan aan de goederendes genen zo deeze Ordonnantie te buiten, gaat, te verhaalen, of aan deszelvs Jyf met hem in de gevangenisfete zetteni te 2 water en brood na older gewoonte " ; zo deeden de Requiranten ff dictis dicendis, nobiliterque MP^»™*^ wntendeeren: "dat de Gerequireerdens yröng^ „ tentie met .ingenomen Advys van onpartydige RechtsgeZ leerden, zullen worden gecondemneerd, eerste yk-: om de voorverhaalde Arreften te Groenlo en Borculo met het " Lvolg van dien voor zo veel hun Requiranten aangaat, " kolt in fchaadeloos te moeten afdoen; enten anderen: * om aan de Requiranten ieder de.halffcheid van de by ' Landrecht geftatueerde boete van vier hondert o de fchd' den te moeten uitkeeren en betaalen ; des Hoogheids ac" de voorbehouden; en met expresfen eifch van kosten, " fchaaden en interesfen; of omni meliori modo 6c , " Waar tegens.de Gerequireerdens deeden voordragen,dat 7V waaien Crediteuren van den Boedel van wylen CristofSr HelSig en Rutgera Fokkinks , gewezene Echtelieden, S£ wehke laatfte de Erfgenaamen ten deele in Munfterland S ten dee fn deeze Provincie woonden, en dat de goede r?n door de laatfte nagelaaten, waren gelegen m het GraafSaf 7utohen ;dat h niet anders hadden beoogt en ge- , zogt, als dezelve door een ander beflag zo lange onverdee t te gdoen blyven , tot dat aan hun uit den onverdeelden boedel zou welen voldaan al het geen hun uit dezeye deugdeIvk was toekomende , om dus. niet genoodzaakt te wezen een ieder derzelver pro quota hereditaria aan te fpreeken , en F f f 2 ► . • afc"  41* OVERYSSELSC H dezelve in Munfterland, in deeze Provincie en elders te zoeken, hoedaanige affectatie en interdictie van deelinge nergens in rechten was verboden, dat ook de Impetranten vry willig hadden behooren aan te neemen, niet te zullen fcheiden en deelen, voor en aleer de Geimpetreerden waren vol. daan, gelyk de Erfgenaamen in Munsterland zeer gaarne had. den ingewtSligt, dat het verzochte Arrest en fequestratie buiten prejudicie van de eene of de andere parthy in ftaat zou verblyven, waarom zy Geimpetreerden vermeenden daar mede tegens Landrecht niet gepecceerd te hebben,immers de Impetranten daar over geen actiën te competeeren; te? minder, dewyl dezelve wel wisten in het jaar 1717 tegens de Geimpetreerden wylen Schoonvader Christoffer Helmus in de Graavfchap Zutphen op dezelve maniere te hebben gehandelt , invoegen het eene tegens het andere zoude moeten worden gecompenfeerd: weshalven de Geimpetreerden wel willen vertrouwen, dat de Impetranten deeze rechtmaatigheid zouden prefereeren voor een verkeerde drift en pleitzucht, en derhalven deezen vexatoire proceduure niet verder vervolgen; edoch inval dezelve daar toe te obftinaat mogten wezen, zo deeden de Geimpetreerdens ex diclis dicendis, ö* nohile Judicis officio fttpplendis omni meliori modo contra concludeeren: " dat de Impetranten om redenen korte! „ lyk gededuceerd, by Sententie van dit Ed. Gerichte zou„ den worden verklaard, in bunnen genoomen Eifch en Con„ clufieniet te zyn ontvankelyk, en zy Geimpetreerden daar „ van kost- en fchaadeloos geablblveerd, ofte &c Hier over gezien en met attentie geëxamineerd de Protho eollaria beginnnende den 18 Oftober 1719, en eidigende den 5 January 1722 enz., alles conform den naar Landrechte opgeftelden en by den Gerichte neffens wederzydfche Bediendens betekenden Inventaris, in dato den 7February 1722 • cn verders gelet waar op tot adminiftratie van goede en onpartydige Juftitie eenigzints te letten ftonde; onder anderen , en voornaamentlyk: dat men alhier zoude konnen examineeren de volgende Poincten als ratione fatii, eevst 1 of de Requiranten en Gerequireerdens al.'e Borgeren cf bezetenen  ADVYS BOE - IC. 4*3 nen zyn van de Stad Old-mzaal ? en ten anderen: of do Gercquireerdens voor een uitheemfch Gerichte buiten de PrOvincie op de perfoonen of goederen van de Rcquiranu-n hebben geprocedeerd? en dan ten derden, of ratione juris de eene Ingezeten van deeze Provincie of ook Van een èn het zelvde Gerichte, de andere daar buiten gerichtelyk vermag te convenieeren, en hoedaanige ftrafte by de Souver-an Cé* gens de Contraventcurs zy geftatueerd? Ten aarzien van het eerfte geconudereerd, dat de Requirar-ten niet aheen by hunnen Eifch en Aanfrraak voor in fatto onftrafbaar waar gepofeerd hebbende, dat de Requiranten Ingezetenen van dpeze Provincie en van de Stad Oldenzaal zyn, en dat de Gerequireerdens aldaar mede hunne vaste woonplaats hebben, als ook aldaar tegens eikanderen een Proces voeren, mitsgaders by hun Renlycq het zelve herhaalt hebbende, de Gerequireerdens de vöorlohreeven pofitien noch by hun Beriet, noch by hun Duplycq hebben willen contradiceeren> of on eenise zelvs indirefte wyze ontkennen, zo dat men daar aan geen twyffel kunnende hebben, het zelve als voor geconfesfeerd heeft mogen houden en aanneemen: behalven dat de Heer Rudolph Jan Schalen Burgermeester der btad Groenlo by de Gerichtelyke Wheete (waar bymtnaamevan de Gerequireerdens aan de Requiranten bekend gemaakt zouden worden het Arrest, het welk de Geqnireerdens ad fundandam ibi iurisdittionem aldaar verzocht en gedaan hadden , on en aan zodaanige Landereien una cum fruEtibus tam afola fewatis quam feparandis, als die zelve in het Schependom broenlo notoirlyk gelegen hadden) diens vnendelyk aan den Officier in loco heeft verzocht, deeze Wheete voor gebeurd tewillen doen infinueeren etc. dezelve Wheeten aan de Requiranten is geinfinueerd geworden, met confent van deezen Ed en Agtb. Gerichte , volgens de betekening door deszelvs Secretaris H. A. Becker in margine van dezelve gedaan, in dato den 28 Augustus 17IR, gelyk ook de Burgemeester Wilh. Avink als Verwalter Richter der Heerlykheid jLrculo by een diergelyke Wheete (waar by msgelyks bet  414 O VE R YSSELSCH Arrest door de Gerequireerdens op het Koorngewasop het land het Koerboom ftaande, zo hard als week en de verdere vruchten de Requiranten toebehoorende gedaan, aan deezen zou worden geinfinueerd) den Heere Richter tot Oldenzaal vriendelyk hebbende verzocht de Wheete te willen doeninfinueeren, dezelve vervolgens op goedvinden' van deeze Edele en Achtbaare Regeering volgens appoinctement van deszelvs Secretaris, in dato den 27 July 1719 aan de Requiranten is geinfinueerd: en waar omtrent nog mede te remarqueeren is, dat de Gerequireerdens by deeze hunne laatfte Acte en Wheete van Arrest, zich zelvs verklaard hebben te zyn woonachtig te Oldenzaal; invoegen het Achtbaare Gerichte van Oldenzaal, zynde erkend voor competent en in loco om aan de Requiranten de Wheeten te laaten ïnlinueeren, aan de eene, en de Gerequireerdens zelvs bekennende aldaar te woonen aan de andere zyde, zo heeft men met anders mogen oordeelen, of beide parthyen zVn Ingezetenen van deeze Provincie en van de Stad Oldenzaal ui t particulier; het welk ook nog (in cas van eenige hefitatie) uit de ingang van rechten' in dit Proces gebruikt ten vollen te evinceeren zoude zyn; als namentlyk; dat de Requiranten m deezen deeze Proceduure hebben aangevangenen de Gerequireerdens, met daglegging of citatie aan 'tGe' nchte gebracht, het welke een notoir bewys is, "dat de „ beide Parthyen met malkanderen in een Gerichte gezeten i, zyn ", volgens den expresfen Text Landrechten: part 1 tit. 4. art. 2. Daar anders indien de Gerequireerdens in een ander Gerichte géwoont hadden, de Requiranten niet met eene citatie maar met een Arrest hadden moeten se procedeerd hebben, Landrecht part. 1. tit. 5. art i en de Gerequireerdens zich met de Exceptie-van informaliteit daar in mogten bedient hebben. • * T^n vTan ha twsede > gereguardeerd dat bv de eerfte Afte een Wheete van Arrest voor het Achtbaar Gerichte van Groenlo is vermeld, dat de eerste Gerequireerde uit de boedel van Helmig en Rutgera Fokkink in hun  ADVYSBOEK. 4x5 hun leeven Echtelieden en mede in deeze Stad gewoont hebbende , competeerden 374 Guldens 13 ftuivers volgens rekeninge, en de tweede 185 Guldens en 10 ftuivers» mede ter goeder rekeninge ; en dat zy na alle aangewende devoiren > van de Erfgenaamen van Rotgera Fokkinks van hun deugdelyk achrerweezen, in der minne geen fatisfacrie zien en weeten te obtmeeren; zo waaren zy te raade geworden, „ ad fundandam ibi juris diStionem, dezelve voor dat Wel „ Edel Gerichte te convenieeren , en te verzoeken Arrest op„ en aan zodaanige Landereien una cum fruüibus rjfc. Om de gelibelleerde fomma una cum interesfe expenfis daar „ uit te confequeeren, verzoekende, dat daar Van aan de op„ gemelde Erfgenaamen behoorlyke infinuatie mogte wor„ den gedaan, en dat in cas van geen voldoeninge, een dag „ rechtens mochte geprefigeerd worden prima postferias mes<* „ fiumjudica;en welk verzoek ook is geaccordeerd, gelyk dan „ ook in de tweede Acïe van Arrest by den Eifcb/wA B. voor „ het Edele Gerichte van de HeerlykheidBOrculo niet alleen „ om de tweede voorfchreeven pretenfien , maar ook nog om een fomma van 400 Guldens wegens een morgen. „ gaave hen beide aangaande; en om voor te komen de „ pracjudicie in hun recht van prastenfie, verzocht is Ar„ rest op het Eoorngewas op het Koerboom en verdere „ vrugten en opkomsten, om daar aan ter zyner tyd te con„ fequeeren betaaling van dat gene, t welk zy elders niet zouden kunnen m'agtig worden &c. En dat in cas van op„. pofitie een convenabele dag rechtens mochte worden ge„ prsefigeerd ", het welk dan ook vervolgens van het Edele Gerichte is toegeftaan, en de Wheete van de beide Arresten aan de Requiranten op verfcheiden tyden geinfinueerd geworden, invoegen daar uit manifest confteerd, dat de Gerequireerdens op byzondere goederen van de Requiranten voor twee Uitheemfche Gerichten met Arresten hebben geprocedeerde Ten reguarde dan nog van het recht, of de eene Ingezeten van de Provincie of van een en dezelveStad» de andere voor een .ander en wel uithecmfeh Gerichte ma.  4i6 OVERYSSELSCII met Arrest vermag te convenieeren, is het bydeSouverain klaar gedecideerd, ten Landrechte part. i. tit. 3. art. 1. in verbis prohibitivis: " niemant zal Gerichte zoeken buiten Lands „ in een andere Provincie, alzo deezen Ingezetenen van dee„ ze Landfchap den anderen of deszelvs goederen aldaar „ niet en zal mogen aantaalen, aanhouden , arrefteercn noch bezetten, ook zulks niet zal laaten doen, by de peene van vier honderd oude fchilden , half tot onze behoef, „ en half voor den genen, die alzo gearrefteerd, aangetast „ of zyn goed bekommert is; waar boven alle verdere fchaa„ den en koften daar door gedaan en geleden &c ". En zulks mede fcherpelyk verboden is in andere Provinciën en Steden, by verfcheiden zoorten vanftraffen en boeten ; gelyk in Gelderland, en in de vier Quartieren van dien, als van Roermonde, Landrecht van Roermonde part. 5. tit. 4. §. 1. art. 7. van Nymegén, Stadrecht van Nymegen art. 9. van Zutphen, Statut. Zutph.tit. 9. art. 1. ordinat. ordin.Gelr.i6. April 1675; alzo mede in de Provincie van Holland, Bort. TraEb. van Arr. cap. 4.m. 42. van Utrecht, Costum. der Stad Utrecht rubr. 19. art. & ibi van der Meülen , en zo in andere Landen en Provinciën meer; zo dat confequentelyk zulks nog minder getollereerd zoude worden tusfchen die gene, welke niet alleen zyn Ingezetenen van eene Provincie, maar ook van een en dezelvde Stad, en daar door onder een en dezelvdeRegeeringe gezeten, en alzo nog naauwer aan mal. kanderen verbonden zyn, als die wel in dezelvde Provincie maar echter onder verfcheidene jurisdictiën woonachtig zyn: gelyk deeze wet met dezelvde poene en by na dezelvde woorden geftatueerd is in de Stad Deventer, Stadr. van Deventer part. 2. tit. 1. art. 1. en in de Stad Campen arbitrair ter kennisfe van Schepenen en Raaden, ingevolge Refol. van den 7 Septemb. 1540. Arnhem verbied haare Borgers voor het Hof Procinciaal in haar eigen Stad maJkanderen te convenieeren, Schrass. ad confuet. Velav. cap. 10. art. r. n. 2. & ■3. Amfteldam Stat. Amst. cap. 40. art. 55. en van nog een groot aantal andere pla-itzen, zie by Bort. tr. van Arrest. cap.  ADVYSBOEK. 417 cap. 4. n. 44. Sim. van Leeuw. eens. For. part. 2. lib. 1. cap. 15. n. 22. et ad Peckium de jur. fist. cap. 2., Knobb. ad jus. civ. Gand. rubr. i. art. n. zo dat men niet anders heeft konnen oordeelen, als dat de Gerequireerdens met op de goederen der Requiranten, voor de Gerichten van Groenlo en Borculo refpeótive in de Graaffchap Zutphen met Arrest te procedeeren, de voorfchreeven wet van Ridderfchap en Steden hebben gecontravenieerd, en zich daar door aan de boete aldaar geftatueerd , waar van het een fubalterne Richter niet geoorlooft is af te gaan, of eenige dispenfatie te verkenen, fchuldig gemaakt. Zonder dat daar tegens eenige de minste confideratie heeft kunnen meriteeren ; eerftelyk, het voorgeeven, als of zy Gerequireerdens geen Arrest maar alleen een beflag of fequestratie hadden verzocht en gedaanom hunne betaaling te erlangen op die plaatzen, en om met de Erfgenaamen in Munfterland en Oldenzaal niet te behoeven na te gaan.Ten tweeden; dat de Requiranten in het jaar 1718 op dezelve wyze op de goederen van der Gerequireerdens fchoonvader Helmig buiten de Provincie en in het zelvde Graaffchap gelegen, met Arrest hebbende geprocedeerd, en daar door dezelve poene geincurreerd, het eene met en tegens het andere behoorde opgeheven en gecompenfeerd te worden, cum quod quisque juris in alterum flatuerit, ut ipfe eodem jure utatur; En ten derden,'datzy Gerequireerdens zulks hebben mogen doen ob continentiam caufa , ne caufa in plures procesfus dividatur. Niet de eerfte reden, om dat men zodaanig voorgeeven voor zeer abufyf heeft moeten houden,gemerkt daar by ,niet alleen het woord Arrest, en geen Beflag is verzocht en gedaan geweest, maar ook wel expresfelyk in de eerfte Acte daar by gevoegd, dat zulks gefchiedde, ad fundandam ibi jurisdittionem, en om de Requiranten by forme van rechten te convenieeren, om die gelibelleerde fomma cum interesfe et expenfts te confequeeren mitsgaders, dat in cas van geen voldoening een dag rechtens mochte geprefigeerd worden, prima post ferias mesftum judica, gelyk zulks ook is geaccordeerd ; en in'de tweede AcTre II Deel. G g g wel  4i8 O V E R Y S S E L S C H wel duidelyk verzocht Arrest en Sequcfiratie (en geen „ om daar aan betaaling te confequceren van de fommen daar „ voor gefpecificeerd, en dat in cas van oppofitie een conve nabele dag rechtens mogte worden geprefigeerdhet welk dan ook alzo is toegeftaan geworden, daar nogthands de uatuur yan een eigentlyk Beflag in geenen deele eenige jurisdictie tundeerd, veel weiniger een forme van procedeeren of ingang van Rechten is, men zwyge dat een enkel Beflag fin zyn eigene betekenis genomen) geen Citatie requireerd, om voor een Rechter te compareeren, ten fine van betaal ing van eenige pretenfien cum expenfis, maar het welk alle pure ei. genfchappen en requifitien van een ingang van Rechten t Arrest genoemd) zyn; daar ten contrarie een bloot Beflag met anders geconfidereerd kan worden, als een verbod van de penningen of goederen aan een ander niet over te geeven, ja of ook zelvs zodaanig een Beflag van de eene Ingezeten op geld of goederen van den anderen voor een uftheemfch Gerichte zoude mogen gedaan worden , waar door - de eigene en de natuurlyke Richter zoude worden voorbv gegaan, zoude zulks al zeer veel zwarigheden ontmoeten. Niet de' tweede , door dien de Requiranten zulks volmondig hebbende ontkent, en daar door die pofitie illiquide ge* maakt, het liquide in het cas fubjeót tegens het voorige illiquide niet opgeheven of gecompenfeerd heeft mogen worden, volgens bekende rechten , Landrecht part. i tit iï art. 2.; maar zouden de Gerequireerdens deeze hunne fufte' nue by nieuwe inftantie weder mogen voorbrengen en actie daar over inftitueeren fi velint, Landrecht part. r' & tit all. art i. behalven dat men eenigefpeculatiefindien zulks* waarlyk gefchied ware) zoude konnen maaken aangaande de boeten (zonder echter alhier daar aan eenige prejudicie te wil! len geeven) of namentlyk dezelve doo/verloop van tyd, of door het overlyden van de fchoonvader Heimtg, zonder daar over Proces gemoveerd te hebben, of ook wel door een accommodement over de verfchillen tusfchen de Re. qmranien en de Schoonvader Helmig gemaakt, zonder zich over  ADVYSBOEK. 419 over dat Arrest te resfenteeren> fi non expresfe, faltem taciti niet wel voor geperimeerd of geremitteerd gehouden zou mogen worden; zo dat de regel quod quisque juris in alterum fiatuerit &fc. niet alleen daarom hier van eenig effect heeft konnen worden geoordeeld, maar ook om dat dezelve alleenhaar reflectie heeft op zodaanige publyke Perfoonén, quee potestatem ftatuendi jus in alterum habent ; hoedaanig alhier niet in lite zynde, vervolgens deeze regel daar op niet zou konnen applicabel wezen. En nog weiniger de derde, te weeten ne continent ia caufa in plures Procesfus dividatur; teroorzaake de continentia caufa, & ut ideo ad eundem judicem eatur, wel expresfelyk zoude vereifchen; eerfielyk, dat alle de Debiteuren van een en dezelvde fchuld zouden moeten woonen te faamen onder éénen en denzelvden hunner aller gemeenen Hoogen Richter, en ten anderen, dat dan nog voor die Hoogen Richter alle de Debiteuren waren geconvenieerd: fi plures unius debiti debitores, fub Judicibus inferioribus diverfis domicilium foventes uni communi judki fuptriori, veluti Curia Provinciali Jubjetli funt, omnes ad illum Judicem Juperiorem,prateritis inferioribus, vocari posfunt,.Voet. adjf. tit. de qtiib. reb. ad eund. jud.n. 3. all. Groenew. ad eundem titul. S. v. Leeuw. eens. part. 2. lib. 1. cap. 14. n. 8. & plures DD. daar ter contrarie die gene, welk in cas fubject gehouden worden voor der Gerequireerdens gemeene Debiteuren, alle tezamen niet woonen onder éénen en denzelven gemeenen Hoogen Richter, want de Requiranten fortunas et rerum fuarum fummam onder dit Gerichte en in de Provincie van Overysfel hebben en houden, maar de weduwe de Geffel en haare zufters welke mede Erfgenaamen zyn van den voorfchreeven boedel, en overzulks deeze pretenfien der Gerequireerdens mede fchul. dig zouden zyn, woonen te Vreede in het Bisdom vanMunfter, volgens de tweede Afte van Arrest te Borculo gepasfeerd ; zo dat zy met deeze Requiranten niet en woonen onder éénen gemeenen Hoogen Richter; en ten anderen, indien zy al met de Requiranten, te zaamen of in deeze Provincie G g g 2 van  4so : OVERYSSELSCH van Overysfel, of ook alle te Vreede woonden, zo hadden de Gerequireerdens nog evenwel niet de Requiranten aangefproken voor hunner aller gemeenen Hoogen Richter, dewyl de Gerichten van het Stedeken Groenlo en de Heerlykheid Borculo zelv maar fubalterne Gerichten zyn; ten eenen, ea ten anderen , ia een andere Provincie het Graaffchap Zutphen (waar onder noch de Provincie van Overysfel, noch hec Bisdom van Munfter behooren, of fubject zyn) gelegen zyn, woonende; die confequentelyk voor geenen hoogen veel weiniger Richter van deeze Debiteuren in Landen van andere Souverainen, woonachtig konnen geconfidereerd worden, die dan daarom elk voor hunnen ordinairen Richter moeten worden geconvenieerd , quia extra territorium jus dicenti impune nonparetur, Groenew. de leg. abrog. ad ff.dequib.reb.adeund. jud. DD. ib. alleg. zo dat men de middelen van defenfïe der Gerequireerdens niet voor gefundeerd in rechten heeft kunnen aaneemen. En om deeze dan en andere redenen en rechten meer, ■wy Burgermeesteren , Schepenen en Raaden voornoemd, met toegetrokken Advys van den ondergetekenden Rechtsgepro. moveerden, Goden de Heilige Juftitieinaanfchouwneemende, doende recht; "verftaan: eerstelyk, dat de Gerequi„ reerdens fchuldig en gehouden zyn, de Arresten en Pro. „ ceduuren, die zy op de goederen, effecten en vruch„ ten van de Requiranten onder de jurisdictie van Groenlo „ en Borculo refpective in de Graaffchap Zutphen gelegen „ voor dezelve Gerichten gedaan hebben, met den gevolge „ van dien, (voor zo veel de Requiranten aangaat) binnen de „ tyd van veertien dagen na pronunciatic deezes, kost- en „ fchaadeloos te moeten afdoen : ten anderen, dat de Gere,, quireerdens aan de Requiranten te zaamen zullen betaalen „ de halffcheid van dé.by Landrechte geftatueerde boete „ van vier honderd oude Schilden; in al het voorfchreeven „ de Gerequireerdens condemneerende by deezen, als me„ de in de Advys en Sportelgelden van deeze inftantie, „ .de overige om redenen compenfeerende. AL  ADVYSBOEK. 421 Aldus geadvifeerd binnen Campen, den 25 November 1722. H. Vestrink, Dr. LIX. CONSULTATIE. ■Advys en Sententie , in zaaken van Declaratie en Diminutie va» Kosten. In zaaken van Declaratie en Diminutie van kosten voor het Edele Scholten Gerichte van Giethoorn , in deezen gefurrogeerd by Refolutie van de Heeren ordinaris Gedeputeerden van den 1 April 1762, in de plaatze van hetEdele Scholten Gerichte van Wanneperveen, ftrydig en ongedecideerd hangende, tusfchen den Heer Edmuno vanKalkenstein , Scholtus van Wanneperveen, Dinxterveen en Swartlluis, Declarant ter eener, tegens Arent Jacobsen, mede woonachtig op Wanneperveen, Gedeclareerde en Diminuent ter andere zyde; Alwaar de Heer Declarant tot justificatie en verfland van deeze deszelvs Declaratie, vooraf deede premitteeren, dat de Gedeclareerde in het jaar I7<5i zoude hebben kunnen goedvinden, hem Declarant op verfcheidene tyden en plaatzen, gantfch eerroovend en op eene verregaande wyze agterbaks te bekladden en te hoonen, door op Scheerwinkels en in Herbergen en elders injurieerender wyze te verhaalen, dat hy voor eenige jaaren met de Declarant de Schouwe eens had gedaan, en dat hy denzelven toenmaals ten huize van Albertus Kiers , die kennelyk aan de Swartefluis gewoond, en aldaar herberg gehouden heeft, een braave klap zoude hebben gegeeven , of braav afgeflagen ; ja , dat hy aan Albertus Kiers , die 'er was bygekomen, en aan hem Gedeclareerde vroeg, of hy wel wist wat hy deed, en wie hy floeg? geantwoord zoude hebben, ja ik flaa den Scholte Kalkenstein, hy zaPer van hebben, al was hy van den Duivel; en zo gy (naamentlyk Albertus G g g 3 ■ Kiers)  422 OVERYSSEL SCH Kiers) niet weg gaat, zal ik u ook een klap geeven; beurende de Gedeclareerde onder het vertellen deezer quafi gebeurtenis, telkens zyn hand en arm op, daar mede wyzende, hoe hy aan Albertus Kiers een agterhandfche klap geprefenteerd had; verhaalende de Gedeclareerde dan al verder9: dat de Declarant vervolgens losgeraakt en opgeftaan zynde, wel na zyri degen gegreepèn zoude hebben, maar de Gedeclareerde tegens hem zoude hebben gezegt, of gy na uw degen tast, ik kan het met myn kleine mesje nog wel doen, daar kan ik het u bang genoeg mede maaken dat hy Declarant vervolgens met de Gedeclareerde op den hoogen dyk zynde gekoomen, de paarden voor den wagen, waar op zy beide zaten, hadden gefchrikt, wanneer de Declarant tegen de Gedeclareerde zoude hebben gezegd, dat het zyn fchuld was, en dat hy wel zoude willen, dat de wagen omviel en de Declarant capot raakte: doch waar op de Gedeclareerde zoude hebben geantwoord; kom ik zie wel wat 'er te doen is, en dat hy den Declarant om de beenen zoude gegrepen hebben, met intentie om hem van de wagen te fmyten, doch dat die hem Gedeclareerde toen zoude gebeden hebben en mooye woorden gegeeven, zo dat hy hem op de wagen had laaten zitten , zo als deeze en andere inflantien by den Eifch en Aanfpraak met meerderen gepolèerd, en door geappliceerde ftukken daar gedaan en bewezen zouden zyn. Dus 'er geen haefitatie ware overgebleven, dat de Declarant bevoegd en verplicht was om zyne gefchondene eer en reputatie door middelen van rechte te repeteeren, en hy daar toedenGedeclareerden, voor zynen competenten Richter hadde doen citeeren en aldaar tegen hem te contendeeren tot honorabele en profitabele betering, zo en in diervoegen als ten Procesfe te zien was. Dat na eenige tergiverfatie in het verzoeken van dit gefurrogeerd Gerichte, als ander gemaakt misbaar, de Gedeclareerde een geheel andere taal zoude hebben gevoerd, zo als in de Protho-ollaria breeder te verneemenis, met dat gevolg, dat de Declarant fchoon onverplicht, eindelyk genoegen hadde genomen in de gedaane prefentatie en de  ADVYSBOEK. 423 declaratie van den Gedeclareerden, mits de koften van den Procesfe aannam, niet tot op deezen of genen termyn, maar tot de finaale afdoening deezer zaak of in generaale termyn (en dat met het voorige op een uitkwam) alle de kosten die hy als aanneemer van dezelve, deezer zaaken halven narechten te draagen verplicht was, vid. 't Reces van denzo Septemb. 1763, Waar op dan ook het Declaratoir van aanneeming der kosten, betekend den 11 O&ob. 1763, als fub A. gevolgd was. Dat echter de Gedeclareerde tot betaaling deezer kosten niet te brengen ware geweest, want de rekeningen van den Declarant en zyne Bediendens, als mede de fpecificatien der Gerichtfom, te zaamen falvo calculo bedraagendeeen fomma van 335-5- 8, op den 6 April 1764 aan hem behoorlyk geinfinueerd zynde, zo hadde de Gedeclareerde na voorgaande prefentatie en refuis op den 21 April daar na, daar op maar geconfigneerd eene fomma van 175 Guldens, welke fomma veel te gering zoude zyn ter voldoeninge ; gelyk de Declarant zulks vervolgens poogt aan te toonen, met te beweeren , dat hy in deezen als in eene zwaare en met een crimineele gecompareerde zaak en dus van een meerder belang als van 5000 Guld. volgens Regl. van 1719 art. 20. twee Advocaaten nevens een Procureur heeft mogen emploieeren, en deeze na de verre diftantie hunner refpeótive woonplaatzen vap de plaatze van 't gehoudene Ge • richt wegens hunne vacatiën, verteeringen en reiskosten, in conformiteit van de Reglementen der Provincie op dit ftuk, behoorden gefalarifeerd te worden: doende eindelyk onder referve van alle nog verder aan te wenden kosten omni meliori modo concludeeren, tot adjudicatie van alle de op de overgegeevene en annexe rekeningen , en de nader gefpecificeerde nakosten , of etc. cum expenfis. En waar tegens de Gedeclareerde en Diminuent by dimiruatie, geëxhibeerd den i2Novemb. 1764, heeft doen voor. dragen; dat het geval, waar over de Heer Declarant hadde kunnen goedvinden tegens den Gedeclareerden een afte van verbaale injurie te inftitueeren, blootelyk daar in hadde beftaan,  424 O VERYSSEL SCH ftaan, dat de Diminuent hier of daar zoude verteld hebben, dat hy als Gezwooren of Heimraad, en de Heer Declarant als Dykgraaf, de Schouw eens gedaan hebbende, te zaamen hadden rufie gekregen, en handgemeen waren geworden , en dat hy Diminuent daar by de fterkfte of overwinnaar zoude zyn geweest; en dus, dat al het geen de Diminuent van den Declarant zoude verhaalt hebben, niets in zich zoude bevatten, dat eigentlyk genomen deszelvs eer, goeden naam en faam was raakende; geconfidereerd dezaaken zelve die hy verhaalt zoude hebben, zyn perfoon niet infameerende waren, en het welk meer gebeurd dat leden van een lighaam, wanneer 'er een glaasjen gedronken is , onder zich rufie krygeneneen krabbelvuisjen houden, zonder dat die het verliest, daar door infaam of zyne eereen reputatie kwyt raakt. Behalven dat de Declarant nergens zoude hebben bewezen, dat de Gedeclareerde deeze historie animo injuriandi zoude hebben verhaald , zo als dezelve zoude heb. ben moeten bewyzen, om daar op een actie van injurie te vestigen, en de Gedeclareerde plegtig betuigd heeft, zulks niet met intentie om dien Heer daar door te injuriee. ren gedaan te hebben, ja nooit te hebben kunnen bevroeden, dat daar in eenige injurie ware opgefloten, en zulks nooit verteld of daar van gefproken zoude hebben, en dat hyden Heer Declarant was houdende voor een man van fatzoen etc. teste Prothocollo. Waar uit dan de Diminuent verder avanceerd, dat befloten zoude kunnen worden, deeze zaak . van zeer weinig gewicht te zyn geweest, en geenzints te behooren onder den rang van zulke, die even gelyk Criminee. Ie en Matrimonieele zaaken in 't gemeen als een ra ardua_et gravis gerekend zoude- mogen worden, en dat al was deeze vertellinge bewezen geweest, echter daar uit geen actie van injurie naar Landrecht gefchaapen was, alzo daar by uitdrukkelyk gemeld wierden fcheldwoorden die aan iemands eer gaan; dewelke Landr. part. 2. tit. 23. art. 5. opgeteld wierden, als Schelm, Dief, Booswigt, Moordenaar, en diergely. ken, enz. gelyk zulks uit de confrontatien van den agtien- den  AÖVYSBO.EK. 425 den en den drie en twintigften Titul, aldaar nader konden worden nagefpeurd, waar van de eerste de poenen met relatie tot de beleedigde Parthy, ende laatfte de Breuken ten behoeve van *é Lands Hoogheid zoude opleeveren; ja dat zelvs deeze gedaane vertellinge hem in geenen opzichte zoude ditfameeren en op het uiterfte genoomen, voor eene injuria levishma en een lubricum linguce, quod non facile ad pcenam trahendum, te houden zoude zyn geweest: en eindelyk , dat het geen 'er wel van de zwaarwigtigheid van zaaken van injurie, zodaanig dat die met crimineelen gelyk worden gefteld, by de Schy veren word opgegeeven, meer eenen Gedaagden dan eenen Aanlegger, zoude toucheeren, dewyl niet de Jaatfte maar de eerstgenoemde risqueerd, om by verlos van 't Proces naar Landrecht part. 2. tit. 18. art. 3. infaam te worden, terwyl de Aanlegger ob defettum probationis het Proces verliezende, een eerlyk man blyft, en het daarvoor gehouden wordt, dat dezelve niet is geinjurieerd geweest. Op alle welke hier voorgelegde gronden, de Diminuent dan verder tragt te bouwen de redenen, welke dezelve by deeze diminutie avanceerd, om te betoogen, dat deeze zaak geenzints van zodaanig belang is gewéést, dat daar over zulke excesfivc kolten hadden behoeven gemaakt te worden; voornaamentlyk,om daar in als in een zaak van 5°°° Guldens waardye zullende zvn, twee Advocaaten te emplojeeren, met dien effecte, om in cas van triurriphe, of gelyk alhier in dit cas by aanneeminge des Procesfes met de Koften, het falaris van die beiden ten lafte vandenSuccumbentte willen brengen. Want dat in deezen niet de Eifch van eene profitabele amende, die de Declarant wel op 1000 gouden Ducaaten hadde gelieven te begrooten, in aanmerkinge konde koomen, maar in 't tegendeel alleen het geen by richterlyk Vonnis of by gerichtelyke aanneeminge bevonden mochte worden, waarlyk te zyn verfchuldigt geweest, gelyk Óok het Reglement van 1719. art 20. fpreeken zoude, niet van het geen van eenen Succumbent geëifcht, maar waar in dezelve by 't Vonnis van den Rechter gecondemneerd is. Na welke generaale remarque, de Diminuent dan verder zich bezwaard over de declaratie II Deel. H h h van  #s6 O VERYSSELSCH van Dr. Sandberg Advocaat van den Declarant, van drieguldens voor deszelvs vacatiën extra locum voor het refpicieeren van termynen, waarop maar eenvoudig een Afte of Schriftuur word ingediend, waar voor hem maar één gulden en tien Huivers naar de Reglementen zoude competeeren, gelyk mede over deszelvs Comparitie met en nevens den Procurator Hartkamp, waar van één van beide onnodig en overtollig is geweest, en dan nog over deszelvs declaratie van verfcheidene dagen, ja zelvs van drie dagen voor een termyn te refpicieeren. En dan wyders zich generaalyk beklaagd , over de nodelooze protocollanda, deeze zaak in 't geheel niet raakende, en maar alleen fruftratoir ] en alleen tot yermeerderinge van koften gepractifeerd, waar van men ingediend heeft zulke, waar voor men agt guldens, als zullende zyn van agt bladen gedeclareerd heeft, daar derzelver fubftantie op een of uiterlyk op twee bladen gemakkelyk zoude hebben kunnen ftaan , en waar in, gelyk mede in de koften der termynen om dezelve in te dienen en weder te beantwoorden , de Diminuent meende niet gehouden te zyn; waar na dan voorts de Diminuent, zich verder refereerende tot zyne marginaale loquaturs op dcfpecifique poften der Declaratie, verklaarde, niet te twyffelen, of de Heer Referent zoude ligtelyk begrypen, dat de Keer Declarant zeer temerair gerefufeerd hadt de geconfi^neerde fomma van penningen te accepteeren, en dat by Sententie verftaan, daar mede in allen gevalle genoeg te zyn geprefcnteerd, met permisfie aan de Gedeclareerde om het fuperflue te mogen ligten, daar toe onder imploratie van het nobile Judicis officium, en verdere faiutaire claufulen omni meliori modo concludeerende , cum expenfis, of etc Hierovcrgezienenmetalleattentie'ennaauwkeurigheid geëxamineerd , de Procesftukken met de bylaagen en Prorhocollariaenz-, alles volgens den Inventaris daar van gerichtelyk geformeerd ,- en gelet, waar op tot adminiftratie van goede en onpartydige Juftitie in deezen eenigzints te letten ftonde. Voornaamentlyk, dat of wel hier voor een fummier detail is gedaan van het geval, waar uit de door de Declarant SP-  ADVYSBOEK. 427 gcinftitueerde Actie van Injurie tegen-den Gedeclareerden geiprooten, en voorts gerichtelyk geinftitueerd is, zulks echter nietgcfchied is, om daar omtrent by dien een rechtmaatig onderzoek te doen, of daarnevens een richterlyk oordeel te vellen, of de Gedaagdeen Gedeclareerde daar in te condemneeren, of anders daar van vry te fpreeken zy, dewyl dezelve door eene Transactie tusfchen Parthyen is afgemaakt, en alzo uit de wereld geholpenvermits het effect van eene Transactie zodaanig is, dat die van alle twyfelachtige en gecontroverteerde zaaken, een einde maakt, niet anders dan of het een res judicata geweest ware, /. 20. C. de transact. Transactio enim nunquam fit, nifi decidendi 6? terminandi negotii gratia , ut ab omni lite litisqae metu dificedatur, Jo. Henr. Berger disp.for. tit. 7. obs. 4. maar alleen om dat het zelve oorzaak hebbende gegeeven tot de proceduure, over welkers koften by deezen een rechtmaagtige tauxatie zal moeten gefchieden, overzulks die zaak zelvs met derzelver omftandigheden daar by voornaamentlyk in aanmerkinge komt, cum caafte termini fint norma debitorum fumtuum. Dav. Mev. dec. part. 3. dec. 128. n. 3. Ten opzichte nu van de principaale zaak, heeft het zich verder aldus toegedragen, dat, wanneer de Heer Aanlegger na zynen ingedienden Eifch en Aanfpraak, en de daar by genomene Conclufie tot zekere honorabele en profitabele amende, met de verklaaring door de Gedaagde op den i2 0ctob. 1762 tegen des Aanleggers Eifch en Conclufie gedaan, geen genoegen had gelieven te neémen, maar daar tegen op den 12 April 1763 eenige andere en fpecifique verklaaringe geëifcht , zo en in diervoegen als dezelve door hem aldaar was ter neder gefteld: zo heeft ook de Gedaagde op den 19 July daar aanvolgende, fchoon onder protestatie van zulks ten overvloede en boven verplichtinge te doen, deeze zodaanige verklaaringe gepresteerd, waar mede dan ook de Heer Aanlegger by Reces van den 20 Septemb. 1768 verklaard heeft, zo verre genoegen te neemen. Doch, vermits het niet meer dan natuurlyk en billyk is, dan dat een Injuriant die na 't zeggen van Johan Schrassert in comment. ad H h h 2 conf.  428 OVERYSSELSCH cons. Velav. c.12. art. tl. n. 2. F«Z>er propria fortuna is, zyne eigene boeyen fleepe, en terwyl hy op zyn betoond berouw van de Actie van Injurie bevryd wordt, ook de koften van den Procesfe die zyne beledigde Parthy om zynen't wille beeft moeten maaken, draage; zo is het niet min van overlang in de practycque geobferveerd geweest, dat een zodaanige Injuriant, die om de infamia naar gemeene rechten op een condemnatie in cas van injurie vallende, te ontgaan, Landr. part. 2. tit. 18. art. 4. voor het vallen van de Sententie, zich met zyne Parthye verdrage, en denzelven eene behoorlyke voldoeninge geeven wil, nevens de gerichtelyke prefentatie van dien en de confignatie der penningen, zo nodig , te gelyk aan den Geimpetreerden de kosten refundeere , by minnelyke conventie of anders ter tauxatie van 't Gerichte ; eveneens gelyk in het aanneemen van eenig ander Proces, cum folvens lite pendente habeatur pro condemnato, non minus quam cedens Uti habetur pro vi£to, quamvis proprie fuctumbere non dicatur, Bernhard Greven, conclus. praCt. lib. 2. concl. 103. n. 7. Wien ten gevolge mede de Gedaagde by deszelvs Declaratie van eer, op den i80ctob. 1762 ten Prothocolle gedaan, verklaarde, in cas dat'daar mede van de> andere zyde genoegen genomen wierde, de koften tot dis verre hier op geloopen aan te neemen, om die te voldoen , configneerende ten dien einde, gelyk men in illiquide za; ken gewoon is te doen een fchelling, met offerte van fujpletie zo verre nodig. Doch de Heer Aanlegger geen genoegen neemende met de aanneeminge der koften in voegen als hier voor gedaan, en (na tusfchenkoming van eene vergeefsch door hem by Reces van den 16 Novemb. 1762 gerequireerde explicatien van eenige woorden in het Reces van de Gedaagde van den 12 April 1762, voorfchreeven geinfereerd, welke by Reces van de Gedaagde van den 8 Febr. 1763 is gedeclineerd geworden,) nader by Reces van den 12 April van het zelvde jaar eifchende, dat de Gedaagde, behalven eene fpecifique declaratie wegens de gedaane injurie door hem te presteeren, mede betaalen zoude "de koften dee- » zcr  ADV Y S B O E IC 4*9 zer Proceduure tot op de effe&ive verklaaringe incluis ", zo heeft de Gedaagde die by Reces van den 19 July 1763, wel deeze fpecifique declaratie van eer in termen als hem waren voorfchreeven, onder eenige claufulen gedaan heeft, zich omtrent het poinét van koften geëxpliceerd , in deezer voeeen • " dat hy daar en boven ten zynen laste nam de koiten „ op dato deezes (den 19 July 1763; voor zo verre die noodzaaklyk waren aangewend, en naar rechten ten zynen " laste gebracht konden worden, met confignatie van een „ fchelling, etc ". Waar op de Heer Aanlegger dan ook by Reces van den 20 Septemb. 1763, verklaard heeft, wel genoegen te neemen, en met de (als vooren)gedaane verklaaringe van eer, doch met relatie tot het poinóc van koften met anders, dan wanneer de Gedaagde of daadelyk, of nog top™™*"' mino ten Prothocolle zoude hebben gedeclareerd: dat hy de koften zedert den 19 July laatstleeden opgeloopen , in eelvkheid als de bevoorëns aangewende, aannam, met " den gevolge van dien, tot op de vacatie der Bediendens , * met communicatie van een Extraft van het Declaratoir, nu " of in proximo termino te doen, met den Heer Aanlegger, te houden incluis; of in generaale termen, alle de Koiten, die hy als aanneemer deezer zaaken halven; naar rechten " te draaeen verplicht is". En dan vervolgens, de aanneemin" deezer Koften in manieren als de laatfte hier voorgemelde woorden mede brengen, by Acte van den 11 Octob. 1763 , van zvde des Gedaagdens gedaan, en van de zyde des AanlegIers geaareëerd zynde; zo is dan dit artikul mgelyks hier mede eetermineerd geworden; waar na dan , voorts op den 6 Auril 176% infmuatie deezer Declaratie van Koften gedaan , en 00 den 12 Novemb. daar aan volgende van Diminutie zvnde gediend, zo is daar mede deeze Proceduure in conformiteit van 't Reglement van het jaar 1692 articulo 14.n1 dien ftaat gebracht, dat daar op by deezen de tauxatie van ait Fdele gefurrogeerde Gerichte erkend zal kunnen worden. Tot het welke dan toetredende, men voor af tot een ge. H h h 3 »*-  43o O V E R Y S S E L S C II neraale grondflag in deezen heeft moeten leggen, de Ordonnantie van Ridderfchap en Steden, de Staaten deezer Provincie, die by het nader Reglement op de verbetering van de Rechtsplegingen, op den 14 April 1719 gearrefteerd, na dat in de voorreden van het zelve hadden verhaald , dat m t lt.uk van Rechtsplegingen veele abuifen kwamen inkruipen , dat over geringe zaaken dikwils kostbaare Proceduuren gevoerd worden, dat ook veeltyds exorbitante Schriftuuren geformeerd, en meer diergelyke zaaken gepraftifeerd wierden , tot merkelyk bezwaar van de Ingezetenen, welke genoodzaakt waren den weg van Justitie in te Haan, en derhalven zulks alles de nodige verbetering eischte, articulo 17. niet alleen verftaan hebben: " dat alle Rekeningen van Advocaten en Procureurs tauxatie en moderatie fubject zullen „zyn , maar ook fpeciaalyk in 't zelve Reglement articulo 19. met uitgedrukte woorden hebben geftatueerd: "datin cas van „tnumphe met de kosten, deSuccumbent alleen gecondemneerd zoude moeten worden in zodaanige kosten, zo als na „de mentie vanzaake,m fustinue zoude bevonden worden te behooren ". En deeze regel is het, die Hunne Edele Mogendenzo bj^hetinhet jaar 1630 geëmaneerde Landrecht, als in de refpechve Reglementen van de jaaren 1692 en 1719, in zaaken van de jura van Advocaaten, Procureurs en Gerichts gelden, en ter verbetering van Rechtsplegingen Geëmaneerd" altoos in het oog hebben gehouden, het zy in het regulee ren van de Maniere van Procedeeren en het bladgetal van Schriftuuren daar 111 te formeeren; het zy in 't bepaalen der quahteit en het getal van de Bedienden, die daar in refpec tivelyk zouden mogen occupeeren; alles naar den aarten de merite der zaaken, aldaar breeder gefpecificeerd. Met re latienu tot het laatstgenoemde poinct, te weeten omtrent het employeeren van Bedienden, vind men • by het meerge melde Reglement van het jaar 1719 articulo 20. uitdrukkelyk geftatueerd: "dat in cas van fuccumbentie, de Gecondem„ neerde, in zaaken niet excedeerende de fomma van vyf „ duizend caroli guldens in gelde of waardy, niet gehouden „ zal  ADVYSBOEK. 431 „ zal zyn meerder te vergoeden, als de nodige falarien er* >, verfchotene penningen vanéén Advocaat en Procureur "; en deeze articul is het, die wel voornaamentlyk en in de eerfte plaats in het tauxeeren der overgegeevene Rekeningen van den Declarant, in aanmerking zal moeten komen, dewyl beide Parthyen zich op denzelven beroepen hebben, en de Heer Declarant gefustineerd heeft, dat hy in deeze zaak, die een eerroovend verdigtzel zoude zyn, vid. aanfpraak art. 4. en waar by ad palinodiam geconcludeerd is, en die zeer na aan de crimineele zoude komen, ja daar mede geeequipareerd worden, (daar alle zaaken iemands eer en fatzoen raakende, hooger en zwaarder getauxeerd worden als andere quee interesfe pecuniarium tantum concernant), cum honor fit res ineeftimabilis; zich uit krachte van voorgemelde art. van het patroeinium van twee Advocaaten en een Procureur heeft mogen bedienen: de Gedeclareerde daar en tegen, dat deeze zaak van zeer weinig gewigt is geweest, en geenzints behoord onder den rang van zulke zaaken, die als Crimineele en Matrimonieele zaaken in 't gemeen voor res ar du es' £? graves gehouden worden ; ja zelvs, dat al hadde de Heer Declarant deeze vertellinge bewezen, dan nog aan denzelven uit dien hoofde geen Actie van Injurie gefchapen was geweest; en dat overzulks in deezen geen meerdere falarien en verfchotten? dan van éénen Advocaat en éénen Procureur, in conformiteit van den hier voor geallegeerden 20 articul, ten zynen laste konden gebracht worden. Zo dat alhier onderzocht zal behooren te worden, of de Actie die den Heer Aanlegger uit hoofde van het geval in preemisfis gemeld, gefchaapen was , behoord gefteld te worden in de clasfe en rang van zaaken , de fomma van vyf duizend guldens in gelde of waardy exced jerende , of niet- Waaromtrent dan in de eerste plaats aan te merken is,, dat, fchoon het wel eene waarheid is, quod honor fit res in~ (es'imabilis, & quod ccstiniatio injurice fit difficilis, zo is doch dit alzo meerder te verftaan propter a fectionem van dien genen, wiens eer gel'edeerd is geworden, Joh. Mascard. de: po-  432 OVERYSSELSCH probat. volum. u. cond. 903. 8., als propterfatisfattionem, welke gelyk in andere zaaken van die natuur by tauxatie en restimatie per cequipollens fit, het zy dan zodaanige fatisfactie per talionem of per astimationem pecuniariam, van ouds pro civili, vid. Ant. Schulting ad Joh. Paull. f ent.lib. 5. tit. 4. §. 7. of jure hodierno per amendam honorabilem & profitabilcm, gefchied, vid. Voet. ad tit. jf. d. injur. n. 17. DD. all. Joan Schrass. ad ref. Velav. c. 12. art. 1. n. 7. cum pozna talionis quam Imperator Carolus V. in confiitutione criminali art. 110. contra libellos famofos fiatuerat hodie vix aut nunquam in ufiu fit, 6? pro eo car eer, relegatio aliave pana corporalis arbitraria locum habere posfit. Ludov. not. ad d. Conft. Crimin. Will. van der Meulen ad Stat. Ultraj. rubr. 6. art. 1. 2. n. 29. DD. all. Althands dit is zeker, dat gelyk de atlio injuriarum. jure civili ex cequo&bono is,L. 11. §. t.jf. d. injur. zo ook de poene van verbaale injurie al nog arbitraria is, zo ten aanzien van het doen van prefentatie, Da vid Mzviuspart. 9. dec. 174. Óf ad jus Lubec, p. 4. tit. 4. art. 16. n. 17. als ten aanzien van de pecunaire cestimatie, Joh. Mascard. probat. vol. ir. concl. 903. n. 1. Bern. Grev. praft. concl. lib. 11. concl. 103. n. 3. Dan vermits het arbitriam judicis mede in materia injuriarum niet ongelimiteerd, maar aan de regulen van het recht gebonden is, Dav. Mev. alleg. dec. 179. n. 3.zodaanig, dat de Rechter naar de omftandigheden van zaaken en van de atrociteit der injurie, en voorts van perfoonen en plaatzen zyne uitfpraak te richten hebbe, aut enim, zegt dezelve Mevius part. 3. decis. 31. arbitrium Mud ita merum est, 6? abfolutum, utquidquid velit, pro lubitu posfit decemere, fed regulatum esfe debet legitimum & rationabile, ita ut fi vel feverius, vel levius quam par est Judex astimaverit injurias indeque aEtori velreo prajudicium inferretur, dubio caret esfe appellandi causfam justam: zo zal het dan insgelyks onze pligt zyn, om de qualiteit van de Actie van Injurie in questie een weinig nader te developpeeren, niet om daar mede te willen determineeren, in hoe verre de Gedeclareerde daar in by pourfuite deezer Proceduure te condemneeren of daar van te  ADVYSBOEK. 433 te abfolveercn zoude zyn geweest, dewyl Parthyen zich verdraaien hebbende, naar Landr. part. ir. tit. 18. art. 3. en door de ïranfactie de principaale zaak geaslopieerd zynde, deeze questie niet weder moet worden opgewekt of leeven- dig smaakt; neen » maai' alIeen om daar uit en zulks maar fummierlyk, de importantie der in deezen aan den Heer Aanlever gefchaapene actie te ontdekken, en voorts na te fpooren en te overweegen, of die wel van zulk een gevvigt mag geweest zyn, dat die op de waardy van 5000 caroli Guldens, zo als de Aanlegger gepofeerd, en de Gedaagde genegeerd heeft, naar rechten begroot en getauxeerd zoude hebben kunnen en mogen worden. Het groote en wel 't voornaamfte onderfcheid in den aart en de qualiteiten van verbaale Injurie in rechten is dit, dat die of atrox en gravis, of Jimplex en levis is, en de atrociteit deezer Injurie word naar maate van den perfoon, van tyd en plaatze en van andere circumftantien onderfcheiden, §. 9. J. de injur. Willem van der Meulen d. rubr. 46. n. 18. prudentis enim Judicis arbitrio relinquendum an pro caufa circnwftantiis & injuria atrocitate per folam pcenitentiam parti la fa fatisfaEtum fit; potest enim vel ex perfonarum vel injuria nualüate res esfe talis qua per nudam privatam pcenitentiam re(lituta cenfenda non eft etc. Joh. Schrass. ad conf. Vel. d. c. 12. art. tr. ». 3. met één woord, fimplex convitium nunQuam atrox est, nifi perfona qualitas aut locus afiimationem auzent. At convitia quibus delicJum gr ave & infame, objicitur, femper atrocia funt. August. Leyzer med. ad ff.fpec. C43. med. 8. En op deeze wyze dan het verhaal van het geval of de gevallen in questie, voor eerst op zich zeiven beschouwende, zo heeft men niet mogen oordeelen, dat daar in eenige atrociteit gelegen is, dêwyl het geval zelve geen zwaar crimen of infamie involveerd, als zullende geweest ZVn een rencontre op een dag van Schouwe voor wel twintig iaaren in een herberg, na dat de Heer Scholtus als Dykgraav en de Gedaagde als Gezworen of Heimraad gefundeerd had, en prsefumtivelyk na dat 'er een ryklyk glas wyn 6 11. Deel. I i i ge-  434 O V-ERYSSELSCH gedronken was, gepasfeerd, daar de Gedaagde een fla* aan den Aanlegger zoude hebben gegeeven, en daar op den hoogen dyk nevens den Aanlegger op een wagen zittende gebracht, hem by de beenen te grypen, en alzo van de wagen te doen ftorten. Waarlyk een verhaal meer tot disrepütatie van den Gedaagden als van den Heer Aanlegger ftrekken. de, alzo het zelve opentlyk de dronkenfchap van de Ge. daagde aan den dag legt, (gelyk ook zelve by zyne Dimi. nutie bekend heeft, dat het geval tusfchen Parthyen, te zaamen gedronken hebbende, gepasfeerd zoude zyn,) want voor een man van meer dan 50 jaaren, als hy toen ter tvd was, en geen vegter of fmyter zynde, met een klein mesje tegen den Heer Aanlegger, die den degen zoude hebben willen trekken, die jonger, vlugger en fterker was, in prsfentie van den hospes Albertus Kiers, dien hy ook nog gedreigd zoude hebben een agterhandfche klap te geeven, te willen vechten , is, als men 'tte recht zalnoemen, geen nugteren menfchen werk, (en het tweede geval desgelyks,) daar het vry meerder fchyn van waarheid ontmoeten zal, dar. men de Gedaagde in deeze zyne befchonkene ftaat heeft willen ïpaaren, om geen ongelukken aan hem te begaan. 2ulks dan ook de fmaad of de contumelie, die de Gedaagde door dit verhaal van dit of van deeze gevallen den Heer Aanleg ger zoude hebben kunnen aandoen, op zyn uiterfte genomen, maar alleen daar in zoude hebben moeten beftaan dat de Heer Aanlegger by, deeze gelegenheid eenige foiblesfe zoude hebben betoond; daar het geval zo oppervlakkig als het daar ligt, befchouwd zynde, eerder een brutaliteit en eene onzinnigheid in den Gedaagde vertoond, en daar en tegen een klaar blyk van de moderatie en. tranquilitcit van den Heer Aanlegger opleverd. Zo dat ons hier ontbreekt een zeer voornaam requifiet van eene verbaale Injurie, te weeten, dat de woorden dan eerst voor injurieus gehouden worden, wanneer die van haar zeiven zodaanig zvn, da'z» ie mandseer, faam en reputatie Jedeeren zullen, Dav Mev ad jus Lubec. lib.4. tit. 4. art. 1. n. 5. maar geenzints, wanneer die ir>  ADVYSBOEK. 435 indifferent zyn, en in twee zinnen opgenomen kunnen worden , alzo deezen meer uit jok of uit eenige andere oorzaake gezegt te zyn, worden geoordeeld, zodaanig dat een Aanlegger het tegendeel daar van zoude moeten bewyzen, id. Mevius loc. cit.art. 16. n. 3, 4. daar de Gedaagde in deezen meer dan eenmaal in den Gerichte verklaard heeft , niet te weeten , dat in dit verhaal eenige injurie Hak, en dus geene de minfte gedachten gehad te hebben, (prefenteerende zulks nog met ééde te verklaaren, vid. d. 12 Oct. 1762.) om den Heer Aanlegger daar mede eenigzints te injurieeren, zulks alhier dan al mede ontbreekt het ander requifiet, om iemant te injurieeren, te weeten malum propofitiim & affe£tusy fine quo nulla eft injuria, L. 3. §. ï.ff. de injur. zodaanig dat het geen boven dit an culpa lata en met eene overgroote onbedachtzaamheid gefchied mogt zyn, van de actie en ftraffe van injurie geëximeerd blyft, Dav. Mev. ad jus Lubec. d. tit. 4. art. 1. n. 2. & ibid. DD. alleg. Dan, overgaande tot een tweede omftandigheid, die eea Injurie atrox of hooggaande maakt, zo beftaat dezelve in het aanzien der perfioonen, die de een de ander een Injurie aan doed, of vicisfim aangedaan word. Het is wel waar, dat een Injurie een Magistraat, Richter of ander publyk perfoon aangedaan, voor zwaarder word gehouden, dan of die een ander perfoon ware aangedaan; doch hier toe word weder vereifcht, dat zodaanige Injurie ook dan den Richter als Richter, en met opzicht tot zyne bedieninge aangedaan worde; want hier in verbeelden zy den Souverein, of de Hoogheid, die voor een iegelyk onfehendbaar en heilig blyven moet, Li 8, 9. f. de injuriis, gelyk ook het geen deezen in hun ambt en functie doen, en fchoon in zich zeiven hard en fmaadelyk, doch buiten 't bereik van injurie is, L. 13. §. 2. ff. d. injur. Doch dit alles moet weder uit de omftandigheden blyken, en dit ftaat geenzints aan het bloot zeggen van een Magistraat, om het daar voor te moeten houden, dat hy in zyn ambt en bediening is beledigd, fi Magistratui illata fit injuria, (zegt Joann. Nic Hertius I i i 2 in  fi|P O V E R Y S S E L S C H in disfert. de Uno Homiiï. etc') non ést feinfer in hujus arb:tno, ut a (timet injuriam quafi qua Magistratui illaiafibi effet, in del&is enim id quod minimum eft prcefumitur etc. En daarom worden diergelyke zoort van klachten, daar men als dan de Hoogheid mede zoekt in 't Proces te wikkelen, meerendeels van de hand gewezen, enaandenBeleedigdenovergelaaten, om hunne private Actie van Injurie na goedvinden te inftitueeren, daar en zo 't behoord, vid. Petr. Stokmans decis. Brabant, dec. 108. In dubio quippe odio potius privati quam~ contemplatione oficii injuria faüa prcefumitur. En om het ftuk dat men in zulk een geval geen hooggaande of atroce Injurie behoord te fingeeren, te voldingen, behoeft men maar deezen algemeene regel rechtens te allegeeren; dat namentlyk, qui ministros publicos ex privatis rixis & odiis offendunty non atroci pana fed ut reliqui injuriantes plecti foleant, ea quippe qualitas, qua auget pcenam, hic ceffat, I>av. Mev. ad jus Lubec. tit. 4. art. 8. n. 18. Voor het overige kan men niet denken, dat 'er een merkelyk onderfcheid tusfchen de omftandigheden van deeze litigeerende Parthyen gezogt zal worden, daar de reciproque qualiteiten van Dykgraav en Heimraad, van Scholtus en Volmachten of Gecommitteerden des Carspels, zy voorts beide wel geftelde lieden zynde, alle verdere prerogativen in deezen uitfluit, en veeltyds mede anhnum injuriandi, juxta Reinh. Bachov. ad Treutler. vol. 2. disput. 30. thef. 6. Ut. 13. De verdere omftandigheden van tyd en plaatze die een injurie voor atroce en hooggaande doen gaan , alhier ontbreekende; zal men dan hier mede veilig mogen befluiten, dat in dit geval a priori befchouwd, geene omftandigheden zich opdoen, die het zek vè voor een atroce Injurie zoude kunnen doen aangemerkt worden. Men zal dan nu in de tweede plaats eens nagaan, of het ook apofteriori, en uit de gemaakte Transactie heeft geblyken mogen, dat deeze zaak daar by voor een hooggaande en eene atroce, dan maar voor een gemeene en ligte Injurie, Zf) bv den Heer Aanlegger, als by den Gedaagden gehou. J den  A D V Y S B O E K. 437 den zy geweest, Eu das zal ras uit de collatie van de by Aanfpraak genomene Eifch en Conclulie , met de iatisfache, die na onderling verdrag van Parthyen, in deezen gegeeven is, kunnen confteeren. De Conclufie ten einde van de Aanfpraak genoomen, was ftrekkende tot Honorabele en Profitabele Amende; " Honorabel, door voor den Gerichte met „ opene deuren te compareeren, en .te bekennen dat hy ,, met de gepofeerde Injurie den Aanlegger ten hoogften ' heeft bezwaard, verklaai ende dezelve verdicht en onwaarachtig, dat het hem leed doet dezelve te hebben gefpro' ken, en dat hy van den Aanlegger niets weet als eer en f, goed, biddende daar en boven God, de Juftitie en den , Klaager om vergiffenis. Profitabel, door aan den Aanlegger 1 tot reparatie deezer Injurie te betaalen een fomma van rooo Ducaten, om bekeerd te worden ter dispofitie van den Aanlegger, die dan nog met folemneelen eede prefenteerd te verklaaren, noch om zodanige fomma, nochom ee' nig werelds goed, zodaanige Injurie te willen verdragen; ! met de kosten. " Waar na de Gedaagde op den n Octob. 1762, een ampele verklaaring ten Prothocolle gedaan hebbende: " dat hy wel van 't geval en de rufie in questie , discours wyze gefprooken hebbende, doch egter niet zo ' breedvoerig en met zulke bewoordingen, als by Aanfpraak was gepofeerd, en noch veel minder met eenoog' merk om den Heer Aanlegger daar door te injurieeren, of op eenigerhande manieren te hoonen , alzohy Gedaag" de betuigde niet te hebben geweeten, of al nog te weeten, " dat in het verhaal van voorfchreevene tuslchen nun ge" pasfeerde rufie, eenige de minfte Injurie legt opgeüooten; tevens plechtelyk beklaagende, inval hy Comparant " eenigzints maar het contrarie hadde kunnen bevinden, , dat hy dan daar van nooit zoude gefproken hebben, alzo ' hy den Heer Aanlegger was houdende voor een Man van fatzoen, op wiens eer en reputatie hy mets te zeggen wiste", prefenteerende wvders met ééde te verklaaren, geene andere intentie gehad te hebben etc. metaanneeö I i i 2 min-  438 OVERYSSEL SC H minge der kosten, vcrmeinende met deeze zyne ampele verklaaring, en prefentatie te kunnen volftaan. Waar na, (om van de vrugtelooze verhandelinge van de zyde des Aanleggers van den 16 Nov. 1762 hier niet te gewagen) de Aanlegger op den 12 Apr. 1763. verklaard heeft in deezen, (daar hy betuigd had niet anders in te beoogen dan alleen om reparatie van eer te erlangen, vid. Reces van den 16 Nuy 1762) zich te zullen vergenoegen, wanneer de Gedaagde in den Gerichte kwam te verklaaren: " dat het hem leed deed de gelu „ beheerde Injurie te hebben begaan , en dat hy van den Heer „ Aanlegger niets weet, als eereen goed"; met betaalinge der kosten. En hier op is ook gevolgd, dat de Gedaagde op den 19 July 1763, na voor af getoond te hebben de contradictie die daar in gelegen was, dat hy zoude verklaaren Injurie begaan te hebben in iets, 't geen hy reeds onder ééde hadde geprefenteerd te betuigen, dat nimmer intentie gehad had, om den Heer Aanlegger te injurieeren, en dat de thands gerequireerde verklaaringe met de reeds gedaane van zyde des Gedaagden, op den 12 Octob. 1762, in fubftantie over een kwam, en onder deeze protestatien, in den Gerichte verklaard heeft: " dat ingêvalle en voor zo verre hy Ge„ daagde van den Heer Aanlegger het eene of andere de „ onderhevige zaak raakende, verhaald mogte hebben , „ waar in iets mogte wezen opgefloten, 't geen in der „ daad als een injurie zoude kunnen opgevat worden, het „ hem leed was dan dusdaanig verhaal te hebben gedaan, „ alzo hy om den Heer Aanlegger te injurieeren geene in„ tentie altoos gehad heeft, en dat wyders van de Heer „ Aanlegger niet weet als eer en goed ". Welke gedaane verklaaringe de Heer Aanlegger dan ook op den 20 September daar aan volgende alzo heeft aangenomen. Wanneer men nu deeze gedaane verklaaringe nauwkeurig befchouwd, en dezelve toetst aan de algemeene regulen, naar welke de Rechtsgeleerden volgens de byzondere omftandigheden van zaaken, den een of den anderen graad van fatisfactie en van reparatie van eer, door den Inju- riant  A D V Y S B O E K. 439 riant te presteeren, tauxeeren en asstimeeren; zo zat men bevinden, dat deeze wyze of formule van verklaaringe, wel verre van in atroce en verregaande hoonfpraaken geappliceerd te worden, niet anders dan in de ligtfle en in twyfelachtige gevallen den Injuriant word geinjungeerd. 'Er zyn bedenkelyk drie graaden van iatisfactie te geeven in verbaale Injurien tusfchen particulieren; te weeten, herroeping, afbede en eerens verklaaringe te doen, August. Leyzer med. ad ff.fpecim. 543. med. r. Schoon het nu wel by den Rechtsgeleerden confteerd, dat men geene vaste regulen in het algemeen heeft, welke van drieën in byzondere gevallen te decreteeren zy; alzo zulks gelyk hier voor verklaard is van des Richters erkentenisfe afhangd; en hier omtrent ook by de Rechtscollegien een verfchillende voet gehouden word, gelyk by de Heer Leyzer aldaar gezien kan worden; zo word doch wel meest by de Gerichten deeze order geobferveerd, dat Eerensverklaaring te pas komt, wanneer het twyfelachtig is of de gefprokene woorden injurieus of ïmaadelyk zyn, en 'er in den fpreeker of verhaalder geen voorneemen van den anderen te willen injurieeren, blykt geweest te zyn. Afbede heeft plaats in ligtere fcheldwoorden, iemand in fchielykheid ontvallen, of in ligtere quetfinge van eer. Maar de Herroepinge of de palinodie vind alleen in zwaare zaken haar applicatie, wanneer de eer van een fatzoenlyk Man op eene hooggaande wyze gefchonden word, ad graviora fpeclat, qua famam viri honesti atrocius molmt, Dav. Mev. decif. part. 3. decif. 30. quem nominatim fequitur, Samuel Stryck. de ufu modem. ff. tit. de injur. §. 30. allegato Carpzov. prax.com. quajl. 4.0. n. 18. Recantatoria actio competit tantummodo ob injurias verbales easqite graviores, zegt Joann. Henr. Berg. mconom. juris- lib. 3. tit. 9. §. 16. 2. in injuriis vero levioribus deprecatio vel declaratio. Nu heeft de Gedaagde nochte zyn gedaan verhaal van de rencontre met de Heer Aanlegger weder in de:i hals gehaald, nochte den Heer Aanlegger gebeden, dat die hem deze gepasfeerde vertcllinge wilde vergeeven, en dus nochte ' her-  44o OVERYSSELSCH herroepinge, nochte af bede gedaan; maar enkel verklaard, van den Heer Aanlegger niet te weeten dan eer en goed ; terwyl hy tevens verklaard, dat 'er noch m zyn vertellingen eenige injurie begrepen was, noch_ dat hy intentie gehad had den Heer Aanlegger te willen injurieeren; maar dat, zo 'er nog iets in zyn verhaal opgefloten lag, dat in Jer daad als een Injurie konde opgevat worden , hem het leed was dan dusdaanig verhaal gedaan te hebben; zo dat alhier door de Gedaagde maar een bloote Declaratie van eer gefchied is , meerder om de twyfelachtigheid in deezen weg te neemen van zyn gehoudene discourfen, als ter reparatie van een eer van den Heer Aanlegger, dien hy nimmer gefchonden had; zulks dat alhier het gedecideerde by Joan Schilter. exercit. ad f. exerc. 49- §• 25. zyne applicatie gevonden heeft, fi verba finf indifferentia & media , aStor antmum injuriandi probare debet; fed rj? reus declaratione ]udu ciali facilius abfoivitur. 'Of dan nu wel den Heer Aanlegger byzynenEifch en Aan^ fpraak, deeze eenvoudige zaak zo wyd en breed heeft uitgemeeten, dat de Gedaagde in den Gerichte verklaaren zoude, zvn gedaane verhaalen verdigt en onwaarachtig te zyn , en daar by God, dejuftitie enden Klaager om vergiffenis te bidden, boven en behalven de bekentenisfe dat hem het leed deede de gepofeerde Injurien gefproken te hebben, en de Aanlegger dus alle drie graaden van Recantatie, Deprecatie en Declaratie, heeft gecumuleerd, zo is het 'er wel verre van daan, dat deeze geinltitueerde Aóhe van Injurie hier door eenig meerder aanzien en gewigt zoude hebbe kunnen krvgen, daar in het tegendeel zulke manieren van doen by de refoeaive Gerichten niet alleen met onverfchilhgheid worden aangezien, zodaanig dat een Richter, naar maate van zvne jurisdictie, een Aanlegger die om een ligte Injurie een Aaie tot de Palinodie, of andere zwaare ftraffe ïnftitueerd, terftond et fine novo Judicio, zoude kunnen gelasten, een anderen Eifch tot afbede of eerens verklaaringe nader te inftifieeren, met arbitraire correaie over deszelvs onbezonnen  ADVYSBOEK. 441 nen eifch, naar de omftandigheden van zaaken, vid. Joan. Henr. Berger, disp.. forenf. tit. i. obf. 3. n. r.; maar ook dat een Aanlegger zich zeiven aan eene Injurie fchuldig maakt, wanneer hy per calumniam eene Actie van Injurie inftitueerd, of de maate in het inftitueeren van Z5me Actie van Injurie verre te buiten gaat, dubium enim non eft, quinreus injuriarum per calumniam conventus, fi abfolvatur, attorem injuriarum reconvenire posfit; zo dat zelvs een gerichtelyke afbede daar in gedecerneerd word. Immo, fi quis jufie etiam injuriarum agat fed plus, quam par eft, flagitet, ex. gr. ob leve convicium conviciantem fuftibus ctsdi, in exilium mitli, d:gnitate fpoliari ordine moveri etc. petat, a£tio injuriarum locum habebit, August. Leyzer. Med. adff.fpec. 546. med. 16 et 17. Gelykerwys het dan nu van achteren komt te blyken, dat de Heer Aanlegger in het asstimeeren der honorabele amende ter beteringe van de hem aangedaane Injurie in queftie, zeer verre de maate van dien heeft overtreden; zo blykt het van achteren mede, dat dezelve in hetbegrooten van de profitabele amende, die alhier nevens de honorabele gecumuleerd is geweest, en naar de rechten en practycque deezer Land?n gefchieden mag, vid. Anth. Matth. de crimin. lib. 47. tit. +. cap. 4. n. 1. Joh. Voet. unum. ad f. tit. de injur. n.'ïj. DD all. Will. van der Meül. ad Stat. Ultraf. ïU. 4^. § «• 34- aHen P33' en Perk iste buiten gegaan , ae timeerende deeze hem aangedaane Injurie pecuniariter op een fomma van een duizend Ducaaten, om ter zyner dispofirie beheerd te worden, prefenteerende nog daar by met ééle te verklaaren, nochte om zodaanige fomma nochte om eenig werelds goed zodaanige Injurie te willen verdraagen, daar doch by de Transactie deezen aangaande gemaakt, daar van geen woord meer gerept, nochte een heller of penningen dieswegens erlegt of betaald is geworden. Zulk een ongemeetene eifch in eene zo geringe zaak wordt by de Rechtsgeleerden daarom als zeer belachelyk aangemerkt, en daar 03 door den Heer Leyzer in med. ad ff. fpec. 563. in coró'L zeer aardig het bekende versje van Horatius parturiunt II. Deel. K k k man-  44* O V E R Y S S E L S C II menfes, toegepast; vermits een Richter in cas van Injurieri eenen zeer hoogen Eifch dikwyis op een zeer laagen Penning verminderd, verhaalende aldaar van een geval, dat het Juridique Collegie van Helmftad een Eifch van twee duizend Daalders, waar op een Aanlegger de hem gedaane Injurie begroot had, tot,op maar vier Daalders;hadde verminderd; ja dikwyis op niet met al, wanneer de Gedaagde in 't geheel word geabfolveerd ; en het is om deeze reden, dat men naar de gemeene Rechten om üchtyeerdige, ééden voor te komen, daar de inmoderate affectie in het begrooten van zyne eigene Injurie een Aanlegger dikwyis mede wegfieept, best heeft geoordeeld, dat de Richter qui non attento jwarn.en.to partis ,. tanquam bonus vir taxabit fecundum qualvates, voor af de waardy der begaane Injurie tauxeerc en begroote, en dat daar na de Aanlegger juramento veritatis zweere, om zo veel zo een hem aangedaanen hoon niet te willen dulden, Jon. Mascard. de probat. vol. u. concluf. 903. n. 7. of dat wel de Aanlegger in 't geheel van,deezen ééd ontheft worde, wanneer een Rechter om erheffelyke redenen de Injurie wat laag tauxeert, voornaamentlyk wanneer de Geinjureerde een Man van aanzien is, Dav. Mev. dec. part. 9. dec. 170. Prysfelyk is het zeker , en Christelyk, niet difficiel maar toegeeflyk te zyn in het vergeeven van zyns naasten zonden, en in het aanneemen van een redelyke fatisfactie, in geval men eenige fmaad of belediging ontvangen heeft, terwyl aan de eene zyde de eer en reputatie des Beledigdens , die meer opinione vulgi als in der daad, (cum hcec a probitate viri pendeat, Goth. G. Titius Jur. Rom. Germ. Lib. %._cap. 4. §. 9,} gevioleerd was, deezer wyze ook opinione vulgi weder herfteld word, Reinh. Bachov. ad Treu'.ler. vol. 2. disp. 30. thefi 6. Ut. 9. en thef. 7. tit, A. en aan de andere zyde de Belediger eene fenfibele ftraffe ontvangt, cum nullus gravius aficitur, quam qui ad fupplu eium pamitenticc traditur, tefti Seneca de ira lib. 3. cap. 25. liever dan een oogmerk te hebben om alleen zyn wraakzugtig gemoed te verzaadigen, terwyl de Aanleggers cn Aan- klaa.  ADVYSBOEK. 443 klagers die gene andere als zulke loóze voorneemens hebben, terltond a limine Judicii worden gerepeteerd,. Aug. Leyzer tmdit. ad ff. fpec. 542. med. 2. Echter word hier mede niemand gedwongen zich met eene.onvoldoende offerte van fatisfa&ie te vredcn te moeten houden, nochte belet , om zyne rechtmaatige A&ic tot reparatie van eer behoorlyk te pousfeeren, en daar op een rechtelyk vonnis te verwachten. Non enim non ita univerfaliter tollit omnem in. jurice vindittam denuntiati pccnitentia, ut non prudentis judicis relinquentur arbitrio, ut is determinet an pro eausfce circumfian. tiis & injurie atrocitate per folam poznüentiam parti laffe fatis. fattum fit. Joh. Schrass. ad reform. Felav. c. 12. art. 2. n. 3. Neen doch, want wanneer de Injurie zodaanig hooggaande en atroce zyn, dat een Aanlegger oordeeld, dat hy geen genoegen met een bloote Declaratie kan of behoord te neemen, zo mag hy de Gedaagde dwingen om te litiscontefteeren, en met hem verder het Proces ten einde toe uit te houden, gelyk met meerderen te zien is by Sajiuex Stryk. us. modern, f. tit. de injur. §.31. 6? DD. all. Daar dan nu in het onderhevige geval, de Gedaagde onder protest als ten overvloede een Declaratie van eer ante Utiscontestationem heeft geofferecrd, en de Heer Aanlegger mede onder protest als daar toe ongehouden , zich meteen dier•>ëlyke Declaratie door denzelven nader geredresfeerd, heeft willen contenteeren, en daar mede blootelyk en zonder dat 'er verder van eenige profitabele amende gerept is, dit Proces van Injurie geasfopieerd is i zo willen wy dit hier mede in 't midden laaten, en niet verder uitpluizen, maar meinen echter met dit alles genoeg geavanceerd te hebben, om daar uit te mogen befluiten, dat de Actie van Injurie, dewelke den Heer Aanlegger uit hoofde als hier voor meergemeld is, gefchaapen mag zyn geweest, het zy men die befchouwe in haar eigene aart en omftandigheden, het zy met relatie tot de daar over gemaakte Tranfactie , naar rechten niet geoordeeld heeft kunnen worden, van die confideratie en van dat gewigt te zyn, dat dezelve op de waarK k k 2 dy  44+ OVERYSSELSC H dy van vyf duizend Guldens gefchat heefc kunnen worden. Is het dan nu zo, gelyk het by de ftukken alzo aangeweezen is, dat de Actie by dit onderhevige Proces geinftitueerd niet geaestimeerd heeft kunnen worden van de waardy van 5000 Guldens geweest te zyn, zo is het ook te vergeefs geweest, dat de Heer Aanlegger zich op het Regiem, van 1719. art. 20. heeft willen fundeeren, om in deeze zyne zaaken het fdaris en de verfchotene penningen van twee Advocaaten en een Procureur ten laste van den Gedeclareerden , die de kosten van dit Proces voor zo verre naar rechten daar toe verplicht was, aangenoomen heeft, te brengen. Zo dat men geoordeeld heeft, dat niet meer kosten dan van éénen Advocaat en éénen Procureur uit kragte van . den voorgemelden artikel, in deezen in aanmerkinge konden genomen worden, en in taxando toegeftaan, en dus het falaris en overfchot van éénen Advocaat met al deconfequentie van dien heeft moeten afgefneden worden. En het is mede om deeze zelvde redenen, dat men den Declarant, die in denakostengecondemneerd heeft moeten worden, insge. lyksnietheeft mogen bezwaren, met de kosten van twee Advocaaten, en daarom de ganfche rekeninge van den Advocaat van der Poel, in taxando gepasfeerd en afgefneeden heefc. En hiermede van dit poinct, het welk men als zynde van de meeste importantie, wat omftandiger heeft moeten behandelen, afftappende, zal men nog kortelyk de overige gravamina tegen de Declaratie van kosten van den Heer Aanlegger by de diminutieingebracht, overweegen, en by deezen beflisfen moeten. En wel eerftelyk: dat de Advocaat R. Sandberg gedeclareerd heeft drie Guldens voor vacatie extra locim, by het indienen van de Aanfpraak, en het refpicieeren der volgende termynen, fustineerende de Gedeclareerde daar van geen meer als een gulden en tien ftuivers ten zynen la*|e gebracht te mogen worden. Waar omtrent men heeft moeten oordeelen, dat geen meer falaris diens wegens kan worden goedgedaan dan van een gulden en tien ftuivers, dewyl het Re. gièntf  A D V Y S B O E K 445 *lem van 3692. art. iS. met ronde worden dicteerd: "dat de ee gradueerde Advocaaten in zaaken van Pandinge, m1 dienen van Stukken of Schriftuuren en diergelyke Termynen ten platten Lande dienende, niet meer als een gulW den en tien ftuivers voor vacatie zullen genieten ". Terwyl zulks door een Procureur kan gedaan worden, cum pro. curatoris 'funtïio magis in obfervatione temporum confistat. Petr. Gudelin. d. jur. novisf. I. 6. 4- c. \. circa pnem. En of wel de Declarant daar tegen heeft ingebracht, dat zulks alleen te verftaan zoude zyn van reizen die op een da» heen en weder kunnen gefchieden, wanneer men des avonds nog zyn dingen doen kan : zo heeft men geen reden ; gevonden om zodaanige interpretatie aan t voorfchreeven Reglement te geeven, dewyl Ridderfchap en Steden hebben zeoordeeld de zodaanige vacatie en aïtum in judicio op zich zeiven met eenen Guld. tien ftuiv. betaald te zyn: zonder in aanmerking te neemen wat zo een Advocaat op zulk een da» meer of minder zoude kunnen uitrichten en verdienen. Belangende de Declaratie van drie dagen vacatie op den Termyn van het indienen der Aanfpraak op den 16 Febr. 1762 zo heeft men daar voor niet meer dan voor twee dage- vacatiën, verteeringe en paardehuur mogen admitteeren dewyl de Advocaat, in dat winterfaizoen met wel op lenen da* heen en weder van Zwol naar Wanneperveen heeft kunnen reizen; en hier roe meind de Ondergetekende reden geallegeerd te kunnen worden Uit 't voorfchrcven Re«hm van 1692. jw<« i| Desgelyks heeft men voor comnaritien in het zomerfaizoen, waar voor men twee dagen Gedeclareerd had , de vacatiën etc. van maar éenen dog geadmitteerd , dewyl de Bediendens in een ander mans dienst reizende, alle mogelyke diligentie behooren te maaken; gelvk men dit mede bevonden heeft in contradictono, alzo verft-ian te zvn voor 't Gerichte van Wanneperveen op den rg Tan 1758, in zaaken tusfchen Hermen Alberts Voerman D -clarant en Tan Wolters cum uxore, Diminuent, Re. ferente D. R. Metelercamp^ ^ ^ ^  446 OVERYSSELSCH Belangende de bezwaaren door de Gedeclareerde geopperd , over het enorme Declareeren voor het opftellen van Prothocollaire Recesfen, waar van het falaris hier foratyds wel tot zeven en agt Guldens is geëxtendeerd geworden; en zulks onder een voorwendzel, dat die Recesfen ten Prothocolle zeven en agt bladen groot zouden geweest zyn: zo heeft men zulk een manier van Declareeren geheel onwettig en ongeoorloofd moeten oordeelen, en daarom ten hoogften afkeuren, dewyl de Souverain deezer Landfchap die altoos een redelyk falaris aan de Advocaaten heefc toegelegt, Landr. part. i. tit. 22. art. uit. verbis: tot reedelyke erkentenis, daar nevens te gelyk altoos denzelven expresfelyke geboden heeft, om zich in hunne Schriftuuren van alle onnoodige verhaalen, rediten, overvloedige en inpertinente middelen te wagten, Landr. part. ï. tit. 2. art. 6. zelvs met bedreiginge, dat zo verre het contrarie gefchiedde de overtredende Parthye in Klaringe daar over gemulcteerd zoude worden. Landr. part. ii tit. 10. art. 6. Waarom ook by 't Regiem, van 1692. art. 36". den Advocaaten gelast is, in taxando niet zo zeer op dë grootheid der fchriftuuren als wel op de attentie van dien Reflectie te maaken; en fchoon wel daar na by 't Regiem, van 1719. art. 13. het bladgetal, waar boven de Schriftuuren niet mogen worden geëxecuteerd, bepaald geworden is, zo is daar echter nog by geftatueerd, dat des niet te min alles niet na de veelheid van de bladen, neen maar naar de meriten van zaaken en de noodzaakelykheid van de extenfie getauxeerd zal worden. Waar nevens dan wel te letten is, dat volgens het Reghm'. van 1719. art. 12. de Bediendens wel lalaris mogen vorderen voor het opftellen van de korte Prothocollaire Recesfen, maar dat het nimmer den Advocaaten is gepermitteerd geworden, om voor hunne Recesfen by bladgetal te declareeren; zynde maar alleen den Scholten en Richteren by 'Publicatie van den 15 July 1737. art. 17. toegelegd vier ftuivers voor ieder blad, dat de ordinaris Recesfen van handelingen meerder geëxtendeerd mochten zyn als op één blad. Zulks  ADVYSBOEK. 447 ZuUcs men ook voor het opftellen der Recesfen in quaestie in hoe judicio taxationis, niet meer heeft mogen goed doen, als men naar de merite van de zaak eh de noodzaakelykheid van de extenlie heeft bevonden te behooren. Welken regel men voorts mede in het oog heeft gehouden in het taxeeren en modereeren van de overige posten by de voorgemelde Declaratie van kosten gefpecificeerd, en geoordeeld, dat alleen ten lasten van den Gedeclareerden behoorden gebracht te worden, zulke kosten die noodzaakely.k naar de .merite deezer zaak in conformiteit van 't Regl. van 1719. art. 19. hebben aangewend moeten worden, en de, verdere afgefneeden conform de gemeene leer der Doctooren , vid. Andr. Gail. obf. lib. r. obf. 151. En deezer wyze dan by computatic van alle de geadmitteerde posten, bevonden zynde, dat de door Gedeclareerde in deezen geprefenteerde en geconfigneerde penningen genoeg zyn geweest ter voldoeninee der kosten, die hy ingevolge zyn aarineeminge naar rechten te draagen hadde: zo heeft men niet alleen den Gedeclareerden van alle verdere kosten moeten libereeren , maar ook geen zwaarigheid kunnen maaken, om den Declarant, conform het meergemelde Reglement van 1692. art. 14. te condemneeren in alle de nakosten. Om welke dan en andere redenen en rechten meer, het gefurrogeerde Gerichte voornoemd, met toegetrokken Advys van den ondergetekenden Rechtsgepromeveerden, recht doende; erkent cn verftaat: " dat de Gedeclareerde en Dimi„ nuent by deszelvs prasfentatie en confignatie van den 2 rMay „ 1764, genoeg heefc geprefenteerd en geconfigneerd, den,, zeiven van allen verderen eifch van kosten abfolvecrende , „ met condemnatie van den Declarant in alle de nakosten, ,, tauxeerende daar toe de rekeninge van den Advocaat W. J„ „ Nessink op een fomma van 51 Guld. 1 r fi. gp. mits doende „ de Gerequireerde verklaaringe; pasfeerende dan nog de re- keninge van den Advocaat E H. van der Poel , om rede., nen in bovenfiaande Advyfè gemeld. V AL  448 OVERYSSELSCH Aldus by my ondergetekenden, falvo meliori judicio, geadvifeerd binnen Campen den 5 October 1765. Abr. Vestrinck, Dr. LX. CONSULTATIE. Advys en Sententie over de Vraag, of een Testament niet hebbende de vereifchte Formaliteiten , invalide zy ? In zaaken van In- en Uitleidinge van deezen Edelen Land-Gericbte van Delden, questieus en ongedecideerd tusfchen Jan Koekenberg nom. uxoris, Aanlegger ter eenre, en Hendrik Lisscher Verweerder ter anderen zyde; alwaar de eerste in fubftantie hebbende doen voordragen; dat zyn vrouw Aleida Lisscher was een volle zuster van wylen Geriiardus Lisscher , welke voor eenige jaaren was gevaaren naar Oostindiën, en buiten 's Lands overleeden; dat deszelvs nalaatenfchap principaalyk beftaande in de huif. fcheid van de Tiende, uit het Erve Simerink in het Deldenerbroek, voor de eene helfte op voornoemde zyne Huisvrouw , en voor de andere helfte op haar broeder in deezen ware vervallen; dat hy wel getracht hadde, dezelve met hem in der minne te fcheiden, edoch te vergeevs, beroepende hy zich op eene zekere Dispofitie by den Overleedenen op den 2 Septemb. 1737, voor het Stads Gerichte van Delden gepasfeerd, welke hy Aanlegger uit oorzaake, dat de Testateur dezelve niet hadde gezegeld en getekend, vermeende te wezen informeel, en daarom nietig en invalide; te meer ook, om dat gezegde Testateur ten dage van die Testamentmaakinge bereeds Prodigus verklaard, en onder Curateele gefteld was, en daarom geen Testamen. ti fattionem aÜivam hadde gehad, zulks dat hy wegensgedagte zyne Huisvrouw, nevens de Verweerder tot de voorfchreeven nalaatenfchap van wylen Gerhardus Lisscher, even na  A D V Y S B O E K. 449 na berechtigd zynde, genoodzaakt was geworden op den 13 Decemb 1742, met Inleidinge te procedeeren, op de halffcheid van voorn, halve tiende van 't Erve Simerink; concludeerende: " Dat by Sententie zal worden verftaan, dat de gelibelleerde Dispofitie van Gerh. Lisscher voor in" valide en onbeftandig verklaard zynde, daarom door hem " Aanlegger eene goede Inleidinge gedaan, en daar tegen " door Verweerder eene kwaade Uitleidinge ondernoomen " zv wvders dat hy nom. uxoris ab intestato tot de half" fch'eid van de gemelde halve tiende berechtigd zynde, in M zo verre aan hem geadjudiceerd, en geaccordeerd zal " worden, om den eigendom en posfesfie van die te mogen aanvaarden, met condemnatie van de Uitleider, om " tan hem te moeten restitueeren en betaalen, zyne be" reeds daar van ontvangene of nog verder yoor de deci" fie deezes te ontvangene vrugten, .met alle fchaaden !! intresfen en kosten etc. " En waar tegens de Verweerder, fustineerde de voorfchr. Testamentaire Dispofitie van wylen zynen broeder Gerh ardus Lisscher , naar de Costumen en Obfervantien van de Stad Delden, zo als daar van ouds en nog in gebruik waren, te wezen opgerecht, en daarom naar het Landrecht van Overviel over al effect forteeren moeste; dat by dezelve Dispofitie eerst tot een Pralegaat aan zyn Verweerders dochLr was gemaakt eene zekere Obligatie, ter fomma van 000 Guldens, en vervolgens tot Erfgenaam geinftitueerd zodaanige kinderen, als uit Verweerder en des Aanleggen» Huisvrouw Aleida Lisscher gebooren waren, of namaals rnnchten gebooren worden; dat hy Verweerder kinderen hebbende gehad, waar van nog één in leeven was, en des Sesgers Huisvrouw geene, daar uit van zelvs volgde, dat dp Aanlegger in geenen deele, immers voor als nog tot de ^lkaeifchap berechtigd was; ontkennende verders de pofiHe dat Gerh. Lisscher ten dage van het pasfeeren van vnnr'fchreeven zyne uiterfte wille Prodigus verklaard, en onder Curateele gefteld zoude zyn geweest, vermeenen, II. Deel, Lil de  450 OVERYSSELSCH de in allen gevalle en cafu quo, dat dezelve Dispofitie zodaanig als die legt, zoude kunnen en moogen beftaan, order emplooi van verdere reden en motiven; contra concludeerende: dat de Inleider in zyne Eifch en Conclufie „ invoegen en maaten dezelve by Justificatie van Inleidin„ ge hadde genomen, by Sententie van dit Ed. Gerichte „ zoude worden verklaard niet te wezen ontvankelyk, met „ eifch van kosten, etc. ". J ' Gezien , en nauwkeurig geëxamineerd de Prothocollarien beginnende met den 13 Decemb. 1742, en eindigende met den 27Febr. 1744, overeenkomftig | met de gerichtelyke Inventaris van den 26 Maart 1744, en op alles met de ver. eifchte attentie gelet hebbende; en wel, dat hier geene questie is, of een Testament, niet hebbende de vereifchte tormaliteiten, naar rechten invalide zy, en ook of het ErJ, V?> tekeninSe en zegelinge, welke by ons Landrecht ?f ™; 5r^ 5' Seordonneerd is, door de Testateur te moeten gefchieden, voor de fubftantiecle forme en kraet moet worden gehouden, of niet, in zo verre, dat het zelve verzuimd zynde, het Testament zoude moeten wor den gehouden voor nietig en invalide ? als avoueerende de Verweerder zeiven, dat wanneer 't questieufe Testamentvan Oerhardus Lisscher voor een Land-Gerichte in deeze Provincie ware opgericht, het zelve niet zoude kunnen beitaan, neen, maar of die uiterste wille naar de obferinn tien en rechten van de Stad Delden formeelyk gemaakt zv of met; want vast ftaande van ja, zo ftaat ook volgens de dispofitie van 't Landrecht part. 2. tit. 5. art. 2 vast dar dezelve uiterfte wille ook moet effect forteeren ten 'aan zien van de goederen, welke de Overleedene onder dit E dele Gerichte heeft nagelaaten. ; Waar omrent aangemerkt zynde, dat de kleine Steden in deeze Provincie van ouds hebben gehad ; eenige byzondere Gerechtigheden, Costumen, en Ufantien, in eenii poinften verfchillende van (het gemeene Landrecht, als °te zien is by Winhoff, 4de deel, tit. van Stad-Gerichte>'alwaar hy  ADVYSBOEK. 45* Iiy, na in de voorgaande titul te hebben gezegd, dat het LandGerichte word gehouden door den Land-Richter en twee Keurnoten, en dat het Appél daar van gaat in Klaaringe, mitsgaders, dat het geen vorder Landrecht en gebruik zy, uit dat zyn boekje teleeren zy, en dat het gene daar niet iri begreepen is, ten gemeenen Rechte gaat, verder zegt, dat het Stad Gerichte word gehouden door dë Schepenen deiSteden over de Burgers en Inwoonders, dat zy zelvs de Sententien wyzen, waar van onder de kleine Steden Appél is, aan die van de drie groote Steden, daar zy onder belegen zyn ; " en dat men die Gerechtigheden, Plebisciten en Statuten by de Steden moet zoeken " , gelyk ook de Verweerder by zyn Duplicq heeft overgelegd, drie Deeifoire Advyfen van zes voornaame Praéflzyns in het jaar 1681 in zaaken voor het Stads Gerichte van Almelo afgegeeven, waar by het voorfchreevene word bevestigd, en wel fpeciaalyk by het Advys daar de Referenten zeggen, dat de Steden van Twente, haar byzondere gewoontens in het oprichten van Testamenten en Opdrachten zyn hebbende. 'Voorts, dat zo niet alle, ten minften eenige van dezelve Steden, na de Publicatie van het nieuwe Landrecht in het jaar 1630, by verfcheide van haare Ufantien en Statuten , inzonderheid ten aanzien van het oprichten van opene Testamenten, een menigte van jaaren zyn gebleven, en zommigen van haar daar by nog continueeren, en wel in dat ftuk, daar het hier op aan komt. Dat namentlyk in het pasfeeren van opene Testamenten, welke ten fignaat worden gebracht, behalven deteekeninge en zegelinge der Testateuren , als blykt ten aanzien van Goor, by de overgelegde Certificatie Van de Secretaris Wolter Pothoff, en ten aanzien van Delden, uit die van de Secretaris J. van Heek, verklaarende de eerstgenoemde dat hy het Prothocol, waar in de Nuncupative of opene'Testamenten werden geregistreerd, zedert het jaar^ 1700 heeft nagezien,en nergens gevonden, dat die door de Testateuren zyn ondertekend, maar alleenig voor twee L 1 1 2 Sche-  452 OVERYSSELSCH Schepenen worden gepasfeerd, en alzo geregistreerd, en dat ingevolge van dien, het zelve zedert het jaar 1724, wanneer hy tot Secretaris is aangefteld, tot hier toe alzo achtervolgt, en nog in viridi obfervantia is; en de andere, dat hy het Pcothocol van Testamenten van het jaar 1700, tot het jaar 1742 incluis heeft nagezien, en daar in bevonden , vyftig Testamenten ongetekend, en agt getekend, of door de Testateur of Testatrice zeiven, of op haar verzoek; en mede ten aanzien van Rysfen, ook klaar genoeg confteerd uit de Certificatie van de Burgemeefteren Jan Joost en Gerrit ter Weel, als in fubftantie uitbren. gende, dat zy, de Prothocollen der Testamenten der Stad Rysfen hebbende nagezien van de jaaren 1578, 1705, 1711 en meer andere, en daar in bevonden, dat in het jaar 1578 Testamenten zyn gemaakt, die noch door de Magistraat noch Testateur of Testatrice getekend, of gezegeld zyn; en vervolgens hebben bevonden, dat de Testamenten door de Burgemeefteren in der tyd alleen getekend en gezegeld zyn, zonder dat de Testateur of Testatrice mede getekend of gezegeld hebben, en zo ook uit de certificatie van Jan Vriesendorp , Secretaris van Ommen, daar hy zegt, dat het uit alle de Prothocollen van Ommen te zien is, dat de Testamenten in dezelve geregistreerd, alleen door Burgemeefteren, en niet door dezelve en Testateuren getekend zyn, en worden, en dat de Magistraat zich dieswegens altyd aan het Stadrecht hebbe gehouden, en wel zodaanig, dat hier over niémand, voor zo verre hem bewust is, dispuit gemaakt heeft. Mitsgaders dat de Aanlegger geen een decifoir of confultatoir Advys van Rechtsgeleerden en Practizyns deezer Provincie heeft kunnen bybrengen, waar by Testamenten in de voorfchreeven kleine Steden gemaakt, by gebrek van ondertekeninge en zegelinge van de Testateuren, voor onbeftendig verklaard, of voor zodaanig gehouden zyn; weetende de Ondergetekende zich ook niet te herinneren, dat hem geduurende zyn praktyk iets diergelyks is voorgekomen. En  ADVYSBOEK. 453 En eindelyk en principaalyk mede, dat de dispofitie van ons Landrecht part. i.-tit. 5. art. 5. waar by de formaliteiten van een open of nuncupatyf Testament zyn voorgefchreeven, en waar op de Aanlegger zich in deezen fundeert, legt in zulke bewoordingen welke op Schepenen in de Steden niet kan worden te huis gebracht, zonder de gemeene betekenis van het woord Schout, als geweld aan te doen; en dat diensvolgens dit gedisponeerde alleen betrekkelyk is op de Testamenten , welke voor de Schouten en Richters ten platten Lande worden gemaakt, en dat de voorfchreeve kleine Steden omtrent de formalien van deeze foort van Testamentmaakinge zyn gelaaten by haare voorige costumen, gelyk in het vervolg nader zal blyken; zo heeft men contrarie de fustenue van den Aanlegger moeten befluiten, het Testament in queftie valide, en bondig te zyn, en diesvolgens ook omtrent de vaste goederen onder deezen Edelen Gerichte gelegen, volgens de voorfchreeven Dispofitie van ons Landrecht part. 2. Ut. 5. art. 2. effect te moeten forteeren , ongeachtet eenige bedenkelykheden , welke daar tegens van zyne zyde bygebracht zyn. Als eerftelyk, in het generaal; dat een Statuit by denSouverain van den Lande afgegeeven en gemaakt, by alle deszelvs Onderdaanen, als eene wet achtervolgt en na geleeft moet worden; en dat mits dien de kleine Steden, zo wel, als de Ingezetenen ten platten Lande, daar aan verbonden ZVn; en dat de confirmatoire Refolutie van den 12 Maart 1630, of Voorreden van ons Landrecht, zulks ook genoegzaam zoude mede brengen. Voor het tweede, dat ook in het byzonder by het zelve Landrecht part. 2. tit. 5. art. 2. zo wel van de Stad- als Land-Gerichten mentie word gemaakt, en zo ook art. 6. aan de eene zo wel als aan de andere, dezelve formaliteiten in het maaken van beflootene Testamenten worden voorgefchreeven ; en dat mitsdien ex pantate rationis moest geoordeeld worden, het voorgaande $de art. de Schepenen in de Steden, zo wel als de Schouten en Richters ten platten Lande te raaken. Voor het derde, L 1 1 3 dat  45+ OVERYSSELSCH dat uit de Certificatien van de Burgemeefteren \'an Oldenzaal, Ootmarfum , Almelo en Enfchede geblykt, dat de Testamenten welke aldaar gemaakt worden, mede door de Testateuren , of door iemand hunnentwegen worden getekend en gezegeld , en dat zulks ook te Rysfen volgens de certificatie van Burgemeesteren aldaar, gefchied. En voor het vierde of laaste, dat zulks ook zelvs in Delden wierde gedaan , als confteerde uit drie Testamenten aldaar voor Schepenen opgerecht, en by Replicq overgegeeven; dat daarom wegens de inconformiteit van deeze Acten , niet konde gezegd worden, aldaar eene beflendige Gewoonte, contrarie het Landrecht ingevoerd te wezen, en ingevolge van dezelve voor duchtig te houden, een Testament het welke door de Testateur niet mede was getekend en gezegeld. Want, betreffende het eerfte; is 't wel waar, dat fchoon de coirfirmatoire Refolutie van Ridderfchap en Steden niet fpeciaalyk meld van Burgemeesteren in de kleine Steden, dezelve echter, verbonden zyn aan alle Dispofitien, zo verre generaal zyn, en op hun ook toepasfetyk kunnen worden gemaakt, om dat het in rechten bekend is, quod leges ut generales, ab omnibus cequabiliter obfervari debeant, L. 3. C. de 11. d. L. 4. 10. C. eod. zelvs ook van Steden, die anders recht hebben, om Keuren en municipeele Wetten te maaken , Voet ad tit. ft. de & n. 42. Doch de vraag is, of het de intentie van Ridderfchap en Steden wel geweest zy, om in het meergenoemde 5de art. part. 2. tit. 5. van het Landrecht , omtrent de formalia van opene Testamenten , de kleine Steden te verplichten; en de negative daar van doet zich daarin op. Èerftelyk: dat Hun Ed. Mog. daar alleen fpreeken van een Schout, onder welke benaminge wel een Richter, als met hem een zelvde ampt bekleedende, en ook het Gerichte houdt met twee Keurnooten kan worden verftaan, maar geenzins Schepenen van de Steden, en daarom hier plaats moet hebben, quod non aliter a propria verborum fignificatione recedi oporteat, quam cum manifestmn fit aliter fenfisfe Legislatorem, l, 60. ff. ' de  ADVYSBOEK. 455 de legat. 3. quod in re dubia melius est verbis Edifti fervire, l. t. §. 20. ff. de exercit. aft. te meer ook, om dat als de meeninge anders ware geweest, zulks met weinige woorden door byvoeginge van Schepenen in de Steden uitgedrukt had kunnen worden; en dat niet gefchied zynde, geoordeeld moet worden de Heeren Wetgeeveren zulks niet gewilt te hebben, quia Statutum tantum disponit, quantum loquitur. Voor het tweede: dat ook uit het voorgaande tweede art. aldaar gedisponeerd word van het effect van een formeele uiterfle wille, genoegzaam kan beflooten worden, dat Hun Ed. Mog. by het uitgaan van 't Landrecht, niet alleen geweeten hebben , dat de kleine Steden omtrent de formalia van Testamenten haare byzondere gewoontens hadden , maar ook dat zy dezelve daar by hebben willen laaten; als fpreekende daar ter plaatze van Land- en Stad Gerichten , binnen deeze Provincie, onbepaald van groote of kleine Steden, en daar op laatende volgen de woorden na de Obfervantien en Rechten derzelver plaatzen formeelyk gemaakt ; daar zy anderzints, indien het Hunne meening was, om de Schepenen in de kleine Steden mede te binden aan de formaliteiten van het Landrecht, zulks met weinig hadden kunnen verklaaren. Voor het derde: dat de Heeren Statuenten in het volgende 5de art. daar zy bezig zyn met het reguleeren van de Formalien, omtrent de opene Testamenten, niets melden van Schepenen in de kleine Steden, en in het 6de art. daar gefprooken word van beflootene Testamenten , niets anders als met relatie tot het tekenen en zegelen van deeze laatfte Aéten door de Testateuren, zonder ook aldaar eenig gewag te maaken van de functie van de Schepenen , of dezelve voor te fchryven, wat zy, een beflooten Testament aan hun geprefenteerd wordende, daar omtrent te verrichten hebben; neen, maar alleen de Schout of Richter ordonneerende, dat hy zyn zegel daar aanhangen of op drukken zal, tekenende in het kort 't jaar, de dag, de naam des Testateurs, Richters en Keurnooten, op welke tyd, en voor wie het zelve Testament beltendigt *y>-  456 O V E R Y S S E L S C H zy, gelyk ook in den Sen art. van ons Landrecht p. 2. art. j. daar gefprooken word, van de formalia van een opdracht en verzegelinge, geen mentie anders als van de competente Schout of Richter word gemaakt; dienende mede voor eene preuve, dat de kleine Steden ook hier omtrent by haar oude Costumen en Gewoonten zyn gelaaten. Voor het vierde: dat ook fchoon men anders in het ftuk van Formaliteiten niet behoeft te zoeken, na eenige redenen , waar in de eene Handelinge of Afte dit, en m een andere wat anders word gerequireerd," quia inïis qua ad formam requiruntur fufficit, ita placuisfe, Zm. in L. ufucapione n. 2. ff. de II. ibi Axton. Faber in 'rational. d. Mornac. tn obferv. en men by gevolge ex identitate rationis geen extenfie mag maaken , Cujac. in recitat. ad tit. C. de testam. De redenen van onderfcheid, waarom Ridderfchap en Steden, de Schouten en Richters, en niet de Schepenen in de kleine Steden, in 't ftuk van opene Testamenten hebben verbonden aan het voorfchrift in art. 5. waarom zy ook art. 6. in befiootene Testamenten voor Schepenen worden gepasfeerd, de tekeninge en zegelinge der Testateuren hebben gerequireerd, hier in zeer bedenkelyk beftaan; en wel ten aanzien van het eerfte: dat 'er meer zekerheid is, in een open Testament, het welk voor Schepenen uitgaat, als zulk een , welke gemaakt word voor een Schout of Richter, om dat omtrent het eene de functie van drie perfoonen word gerequireerd; als namentlyk, dat het de Secretaris fchryft, en twee Schepenen tekenen en zegelen; en omtrent het ander, de Schout of Richter dit werk alleen verricht, en diensvolgens als de Testateuren niet mede tekenden en zegelden, al het geloof van die folemneele Acte genoegzaam van een perfoon zoude afhangen. En ten aanzien van het ander: ook meer zekerheid is van de wille en meeninge des Testateurs in opene als in befiootene Testamenten, voor zo veel in de opene, de Testateur zyn wille moet verklaaren, en in de befiootene genoeg is, dat hy zegt, dat in het befiootene papier zyn uiterfte wille begrepen is, van het welke om  ADVYSB.OEK. 457 om zeker te zyn, de tekeninge en zegelinge des Testateurs te meer nodig is, zo dat het hier verre van daan is, te mogen argumenteeren ex paritate rationis, als namentlyk: Ridderfchap en Steden hebben in opene Testamenten voor Schout en Keurnooten opgericht, de tekeninge en zegelinge der Testateuren gevordert, ergo ook in die voor Schepenen; en: Hun Ed. Mog. hebben in befiootene Testamenten voor Schepenen de tekeninge en zegelinge vereifcht, ergo moet die ook in opene Testamenten plaats hebben, quod a diverfis non fit illatio, quod diverfec et distintta causfie diverfos et diftinttos pariant efe£tus, l. 83. §. 5- ƒ• de verb. oblig. Gratian. March. decis. 32. n. 8. decis. 42. n. 10. Cardin. Tussch. torn. 7. Ut. 3. concl. 148. En voor het vyf de: dat -zo men de zaak van den beginne van de Publicatie van het Landrecht al konde aanmerken als twyfelachtig, gelyk des niet, de verklaaringe daar van zoude moeten worden opgemaakt uit de dagelykfche obfervantie, om dat deeze de beste Uitlegfter van de Wet is, minime mutanda funt, zegt Paulus in l. 23. ff. de LL. quee interpretationem certamfemper habuerunt. Unde fi de interpretatione legis quaratur, inprimis infpiciendum, quo jure civitas retro in ejusmodi,cafibus ufa fuerit; optima enim eft legis interpre! confuetudo, l. 57. f. eod. cap. cum dilebïus 8. de confuet. Tiraquell. de Nobïl. Cap. 10. n. 9. Afflict decis. 166. n. 9. Unde ft an* dwn eft declarationi, quam dedit confuetudo, M. Socin. 'c. 105. n. 28. lib. 3. interpretatio ftatuti ex obferv antia petendi eft,' concil. Argentox. lib. 1. conf. 101. ra. 49- itutionis minuatur in het verband worden nagezien, wanneer dezelve niec anders aanduiden, dan dat alleen die Dona'iones verbonden zyn, welke tot nadeel en diminutie der ééne vierde portie verftrekken, 248. — tiet uitftel van betaaling tot aan de dood kan eene Dnatio inter vivos tot geene Donatio mortis maaken, 949. — Het is algemeen Rechtens, dat men de Dmatianes inter vivos, buiten de minfte plegtigheid, by eigen handteekening . ja zeiven by een brief kan en mag vervatten, ^53- E. Echtehiden, zie Testament. Eed. De gemeene Rechten, geeven aan den Hchteren de magt. om zelvs ex nfficio, eenen ééd, fchoon onaangeboden, te mogen opleggen, 262. Eere, zie Injurie. Eigenrichting. Pe Gerichtelyke weg is altoos oneindig boven ne weg van Eigenrichting? of de via facli te verkiezen, 188. Zie ook Erfhuisrecht. Enfchede, zie Schepenen. Erffenis. Postfratres, eorumq. liberos, omnes a latere cognati ad heredaatem vocantur fecun. d m uniuscujusque gradus preerogativam, itciui viciniore gradu leliquü prceponamur , et fi plures ejusdem gradus inveniantur, fecundum perfonarum numerum inter eos ad oque m capita, hereditas dividaturt 28;. Errgenaam. Defunélus et Heres j'ins fiEtione una et eadem perfona renfin'ur, 7. — Haredes au' inftituU diuntur, aut fubfiituti; ïnjlituti piimo gradu, fiibfhtut'. fecundo vel tertio, 29. — Certi juris eft, ft Heres Jponte füi voluntatem Testatoris jure non fubfïjtentem agnoverit, eam implendi necesfitatem habere, 52. Erfgenaam, zie ook Tefiamen. ten. Erfhuis, zie Posfesfie. Erfhuisgoederen. Ingevolge het Lan .recht, zyn alle, dieErfhuisgoederen tüulo univerfali zoeken in te winnen, verplicht om zo ras 'er zich een legitimus contradiSlor op doet», en dus het Erfhuis twistig wordt, met Erfhuisrecht te fpreeken, dat is zich de eene zo wel als de andere te laaten inleiden, 195» Erfhuisgoederen, zie ook Pos~ fesfie. Erfhuis Inleidingen. De ErfhuisInleidingen in Overysfel hebben eenige niet oneigentlyke O O O 3; O-VCA'.  478 REGISTER van ZAAKEN. overeenkomften met de bono- rum posfesjio of hereditas pretoria , het interdiëtum quorum bonorum en andere Roomfche remedia hereditaria, 174. — Het posjesforium plenarium en het judicium petitor.um moeten beide te zaamen of ieder afzonderlyk, by Erjhuis Inleiding binnen jaar en dag voor het ordinaris Gerichte aangevangen worden, wanneer zich een Legitimus Cont< adiSlor op doet, die zich by Erfhuis Inleiding tot party fteld,enz. 201. Erfhuisrecht. Het geheele Erfhuisrecht, is zyne geboorte alleen aan de Vaderlandfche aloude gewoontens, en geenzints aan het Romeinfche Recht verfchuldigd, I73- — De redenen van het eerfte invoeren van ons hedendaagfch Erfhuisrecht, moet gedeeltelyk gezogt worden in den haat cn wederzin die onze Voorouders tegens alle uitheemfche Gerichten voedden; en gedeeltelyk om aan hunne Ingezetenen kort en onvertogen recht buiten alle eigenrichtinge te doen wedervaaren, 186. — Wat iemant van zyn Er)huisrecht ontzet, 222. Erfhuüverborging, moet in de eerfte plaats gefchieden, wanneer iemant binnen jaar en dag de Erfhuisgoederen als Erfgenaam zoekt in te win¬ nen; en ten tweeden» wanneer dit na verloop van jaar en dag ondernoomen wordt, Erfhuiszaaken. In alle Erfhuis» zaaken moet met inleiding worden geprocedeert, 202. Erfopvolging. Omnes nom>ne coL iecïivo comprehenji debem fuccedere in Jlirpes, quia loco unius perjone habentur, 32. Error juris impedit conditïionent indebiti, ijl. —» Error excluait conjenfum, 155. Exceptien. Si is qui posfidet, neget eum fibi coheredem esfe, potest turn excludere per hanc Exceptionem: fi in ea re qua de agitur prejudicium hereditati non fiat, 82. —Exceptio plus petitionis tempore &f informalitatis, 273. — Het middel waar door men een onrechten aanvang van zyne inftantien doet deftsteeren is een dilatoire Exceptie, 287. — Exceptio est allegaio reo competens feu est defenfio qua certis et justis de caufis cuxiMum reo tribuitur adverfus inuntionem uSlons, 288. — De Exceptio nullitatis Judicii ex defeciu fudias legitimi five jurisdicli-.nis behoort onder de temporeele Exceptien, 353. Exceptien, zie ook Namptisfement. Executie. Een Gecondemneer. • de by Sententie, heeft veertien  REGISTER van ZAAKEN. 479 tien dagen tyd eer hy kan worden geëxecuteerd, *76. F. Familien, zie Tejlator. Fidei ommisf n. In welk geval volgens alle Rechten, Vrouwsperfoonen mede tot de Fi eicommisfen worden geadmitteerd , 405. — Pj*'ndo Tejlator in cafu Ftdev ommijji vocat Confangdneos, turn ordine fuccesfionn ab intejlato fuccedw.t, 387. — Quando agnatus non est fubjliti.tus in totum ed cum eo & femin® esJent fubftitutm, vel alii, qui t Quo ad materiam kan een Teftament pro parte beftaan, en proparte niet beftaan, 136. »~ Solennia quippe in legibus determinata formam Teftamentorum ingrediuntur, quee proinde , fi vel in minima negligitur, dispofitionem ipfo jure corruere facit, 136. — Teftamentum non juxta folennitatis requifita confeStum, nullum eft , aieo ac fi confectum non fuisfit, 137, 141. — Inteftatus deeedit non folum qui omnino Teftamentum non fecit, fed £? cujus Teftamentum aliqua ratione infirmatum eft, 140. — Een Teftament opgericht naar de folemniteiten van de plaats alwaar 't wordt gemaakt, is ook elders valide, alfchoon daar andere of meerdere folemniteiten mogten vereifcht worden, 142. — Een mutueel Teftament, waar by is bepaald, dat na doode van de Langstleevende, het geen als dan van de Nalaatenfchap nog mogte overig zyn, in twee egaale deelen zal worden gedeeld enz. vervalt eenigzints in de termen van een gewoon Fideicommis, 244. — Zulks berust niet flegts op het jus Romanum vetus, maar byzonder op het voordeeliger jus ■novum in Novella Juftiniani, 245. — De Steden van Twente hebben haare byzondere • Gewoontens in 't oprichten van Teftamenten en Opdrachten, 451. — Waarom in befiootene Teftamenten, die voor Schepenen worden gepasfeert, de tekening en zegeling der Teftateuren wordt vereifcht,456. - HetRoomfche Recht heeft tweederley foort van Tejlamenttn inge. voerd, fchriftelyke nam. en mondelinge, 464. — Ple'gtigheden daar omtrent in acht te neemen, 464. — Waarom de mondelinge Teftamenten boven de fchriftelyke van zeer groot gebruik zyn. Teftamenten, zie ook Erfgenaam i en Reprejentatie. Teftateur. Si conftet de volunta. te Teftatoris, ceftat dispofitio legis, 57. — Wanneer een Teftateur by zyne dispofitie roept Mansperfoonen voor Vrouwsperfoonen, en Zoonen voor Dochteren, wordt hy geprelumeerd zorge voor de confervatie van zyn Familie gedragen te hebben, 388. —. Wanneer een Teftateur verbied, dat over zyne goederen inter vivos of mortis caufa niet zal worden gedispo-' neerd &c. 'dat in zodaanige gevallen de Fideicommisfen gehouden worden gemaakt te zyn in faveur van de Familien , 389. - - Agnationis curam depofuisfe cenfeiur, quan-  REGISTER van ZAAKEN. 489 do mulierm etiam agnatam voent, 302- Teftateur, zie ook Fideicommis en Reprejentatie. Toeftemming. Tacens in judicio ad illa, quee contra Je ab adverjario dicuntur nihilque opponens, pro confitente et conjentiente habetur, 18. TranJaStio, queecumque fit, de his tantum, de quibus inter convenientes placuit, interpofita creditur,i55'—Sidecertarepacto tranJaStionis interpofito, hoe comprehenfium erat; NIHIL AMPLIUS PETI: et ft non additum fuerat EO NOMI. NE,deceteristarnen queeftiombus integrapermanet actio ,156. Heteffeft van een Tran- fatJie is zodaanig, dat die van alle twyffelachtige en gecontroverteerde zaaken een emde maakt, 427« Transport. Traditis enim Inftrumtntis rei donat® vel venditce, res ipja tradita intelligitur, 208. u. Uiterfle Wille- Ambulatoria est honiinum voluntas, usque ad extremum vitee halitum, 09. Uiterfte Wille, zie ook Steenwyk en Testamenten. Uüheemjche, zie Wheete. Uitleiding, zie Posjesfie. II. Deel. V. Vader, zie Man en Pater. Verbindtenis. Quando duo copulative requiruntur, non Jujficit alterum adimpleri, cum plurium copulativrum hcec fit natura , ut cequalem et eeque principalen! concurjum omnium copulatorum requirat, 195. Verftek, zie Dejaut. Vonnisjen. Non exemplis fed legibus est judicandum, 223. Voogd, zie Man. Vrienden, zie Naafte Vrienden. Vrouw sperJoonen. Feminz proprie non habent Jamiliam, 399»—■ Vrouwsper Joonen worden begreepen onder de naam van Naastbeftaanden, 305. Vrouwsperjoonen, zie ook Fideicommisjen. W. Waakzaam. De Wetten bevoordeelen de Waakzaamen, 187. — Wie voor zodaanige Waakzaamen moeten worden gehouden, 188. Wetten. CeJJante ratione Legis, cefjat ejus dispofitio, 57. —S'tatuentes pojjunt fiatuto ligare cives etiam extra territorium aftum conficientes, 133. — Inutile est, quod contra Leges fattum est, et fi quid Juerit Jubjecutum ex eo, vel ob id, quod interdicente lege faftum Qqq est>  4oo REGISTER van ZAAKEN. est, illud quoque cajjum atque inutile ejje prcecipimus, j37. mmm Non omnium ■ quee a majoribus eonjlüuta funt ra' 'O reddi potest. r s8. — Suffi it Legibus continere ea, qux plerumque accidunt, 191. — Interpretatie , verfchikkingen, uitlegging van Statuti re /Vetten, is naar Rechten allezints geoorloofd, in zodaanige gevallen , wanneer men buiten zulks ftrydigheden invoeren zoude, of den genuinen zin des Wetgeevers niet anders ju het daglicht kan ftellen, 198. — Statutaire Wetten verliezen door een geruime werkeloosheid haare kragt niet, 208. Wheete. Het bezegelen der Wheete, kan men met reden onder de vroe^lle folemniteiten der GériChten onderftellen, 220. —- Reden om welke e?ne plechtige Wheete tegens Ui heemfchen in particuliere Inleidings proceduuren, byzonder is verordent, 221. Z. Zwygen. Qui tacet, non utique fatetur; multo minus ergo, qui errans tacet, 157.     REGISTER PER HOOFDSTOFFEN WAAR OVER DE CONSULTATIEN HANDELEN, BENEVENS DE NAAMEN DER HEEREN RECHTSGELEERDEN, DIE IN DEZELVE GEADVICEERD HEBBEN. XXVII. CONSULTATIE. Advys en Sententie over het Recht van een Vicarye. bladz. f. Willem Nylant, Dr. Gerhard Nylant, Dr. XXVIII. CONSULTATIE. Advys en Sententie, voor het Scholten-Gerichte van Haxber: bergen: waarin gedecideerd word, dat, al ontbreekt'er aan een Uiterft.e Wille, deeze of gene Solemniteit, welke ingevolge het Landrecht part. II. tit. 5. art 5 £? 6. vereifcht worden; en zodaanig Testament, is door "de gezamenclyke Geinteresfeerdens nagekomen, en dus geapprobeerd en geagnosceerd, naderhand geene der Erfgenaamen het zelve kan verwerpen met dien effette dat verbroken word. bladz. 13. Hügo Herm. de l'Espiere, Dr. Gerh. Büyns, Dr. XXIX. CONSULTATIE. Sententie en Advys over het continueeren van Burgermeeste* 2 ren>  8 ÓVERYSSELSCH culini vel fozminini fexus; zo dat de vrouwelyke fexe moet geoordeeld worden gevoceert te zyn ordine fucceffivo defici. entibus mafculis , per ea qua tradit Macerat. lib. i. praft. refol. 7. n. 1. in't byzonder alhier, daar de oudfte en naafte eerst genomineert is, het welke byzonderlyk in jure patroyiatus plaats heeft, om welke rede ookTheod.Reinkinck in tra£t. de regim. Ecclef. lib. 3. claff. 1. cap. 9. n. 14. zegt: Illud fane etiam non obfcuri juris eft, quod ex iis, qui ex du verfis perfonis prcefentati funt, is prceferri debeat, qui a digni» ori prcefentatus eft, & ut fingulariter tradit, Baldus in 1. 1. ff. de Senat. ubi de fratre 6? forore dicit: fi habeant jus patronatus 6f fint difcordes in prafentatione, ilium praferri, qui eft prafentatus per fratrem, quia fexus virilis eft dignior; refert & fequitur Casp. Valasc. in L. Imperium n. 5. ff. de jurisd. Het welke doch in deezen meer plaats moet vinden, door dien de Impetrant zelvs voorwend, dat Joan van Twickel, vader van de vrouw weduwe Travelmans, en van Herman en Christoffel van Twickel, mede in de posfesfie is geweest van de voorfchreeve Vicarye te vergeeven, en van dezelve op de zoon Herman is gedevolveert, zo dat cafu quo by het affterven van Herman het zelve recht niet op de dogter, als eenigfte Erfgenaam van Herman zoude vervallen zyn, en men niet en zoude zien op de naderheid van den laatften bezitter, maar op de naderheid van den eerHen fundateur; en zich moeten inlaaten in het dispuit, an proximitas ultimi pojfefforis, an vero primi fundatoris fpettanda fit ? of wel, of dè quEestie zo eenige in feudis & fideicommiffis moveeren, an fpeüanda proximitas primi mveftiti vel heredis gravantis vel ultimi pofjidentis & gravati? waar van in 't breede handeld Hartm. Pistor, lib, 3. quceft. 23 n. 30. £f feq. tot 42. incluis, alwaar fustincert: proximitatem heredis gravati éf ultimi poffefforis infpiciendam, byzonderlyk als de Testateur of Fundateur gewilt heeft, dat het zal verblyven op de oudfte Erfgenaam en naafte in den bloede, en alzo tot een fideicommiffum perpetuum gemaakt, in het welke volgens het gevoelen van Fusarius en Car. de Mean non gra.  zo OVERYSSELSCH man en Christoffel van Twickel en de weduwe Travelmans , in posfesfie van het recht van Patronaatfchap der voorfchreeve qtuesrieufe Vicarye geweest is, en dan de voorfchreeve weduwe gerenuntieerd hebbende tegens ontvang van de 3000 Ryksdaalders van alle recht en goederen-by de vader nagelaaten, ook moet geacht worden van zodaanig recht van Patronaatfchap afftand te hebben gedaan, zonder dat een fpeciaale renuntiatie nodig zy geweest, dewyl het in rechten relöluit is : quod jus patronatus tranfeat eum univerjitate, als onder anderen is te zien by Modest.. Pist. lib. 2. conf. 18. n. 16. et 19. alwaar hebbende gefustineerd n. 16. jus patronatus ad eum pertinere*, cui ex divifione lona, quibus annexum fuit, pe%venerunt, Heet de eo nihil diStum fit, eindelyk zegt, n. 19. jus patronatus tranfit eum univerji. tate, zo dat die gene, wanneer geen Erfgenaam van den overleden is, maar daar van voor een fumma van penningen afftand heeft gedaan , mede moet gerekend worden van het recht van patronaatfchap gerenuntieerd te hebben, dewyl het recht van Patronaatfchap van het recht der, Eiffenisfe word gederiveerd, en daar van dependeerd en afhangt, gelyk zulks in terminis tradeerd, Hieron. Schürff. cent. 2. conf. 85. w. 4. met deeze fignificante woorden: quod fi filia non fuccedat patri, quia renantiaverit, non fuccedit in jure patronatus eum filiis mafculis. Et paulo poft: fecundo, quod jus patronatus regulatur ab hereditate etiam intra fiiios, & fic fili. us, qui non eft her es, non fuccedit in jure patronatus, & hoe fentit fecundum eum Joan AndR. in C. 14. X. de jur. patr. ubi dicit: quod ubi cjï confuetudout in Angliay quod folum primogenitus fuccedit, 'alii filii non fuccedunt in jure pa. tronatus ; hier mede komt ook overeen Ant. Maier pratl. refol. lib. i. ref. 6a. n. 14. £f feq. alwaar hy aldus fpreekt: fecundo, quia faltem competebat diêto Chriftophoro jus patronatus; vigore diclce transatttonis, eum in ea per diÜam Monicham re. laxetur dicto Chriftophoro medietas bonorum fideicommiffo fubjec~ ionm cum omnimoda cesjïone- jurium &c. et jus patronatus fonfiftens. in imiverfttate bonorum, tranfit bonis venditis* per- vouta:*  ADVYSBOE1C. n mulatis*, donatis, vel aliter alienatis, in acquifitorem, absque epifcopi approbatione, nulla etiam (NB.) fatta juris patronatus mentione, prout eft textus clarus in c. 7. X. &f ïbi DD. de jur. patron. 6? jirmaiur glo(f. communiter approbata in c. eod. 13. X allegans di£to loco Ab. Navarr. Card. Rimin. Lambertin. Achill. de Grass. & alios, zeggende in 't vervolg: fub cesjione jurium venire indubitanter jus patronatus in fpecie n. 16. atque in divifione bonorum titulo univerfali petitorum et adjudicatorum venire jus patronatus, Lamberttn. de jur. patr. lib. 1. part. 2. quafi. i.prim. art. 36. et art. 37. Uit welk alles niet alleen ten genoegen confteerd, dat de Requirant niet beweezen heeft, dat de vrouw weduwe Travelmans ooit eenig recht of posfesfie heeft gehad, om iemand tot de vacante Vicarye te nomineeren, en cafu quo al eenig recht mogte gehad hebben, als neen , door renuntiatie van de va» derlyke erfFenisfe daar van afftand heeft gedaan, zo dat met recht de Exceptien non probatcs intentionis et transailionis in vim perêmtoriam, voorgefteld zyn. Waar mede dan overgaande tot d? derde Exceptie, tibi ad., verfus me non competit adtio, quod ad te liberas cedes habeOy &c. het welk in èfFeéte is de Exceptio non competentis aStionis, zo heeft dezelve al mede geadmitteerd moeten worden, door dien niet alleen hier vooren ten duidelykften is aangetoond, dat de vrouw Weduwe Travelmans zelvs gantfch en al geen recht tot de voorfchreeven Vicarye gehad hebbende, diensvolgens niemand heeft kunnen auctorifeeren, om uit haar Welgebn naam te ageeren, en dus in rechten refoluit is: quod nemo plus juris in alium transferre pof fit, quam ipfe habet; en wel byzonderlyk, door dien by het Document fub C. by Antwoord overgelegd, is gebleeken, dat dezelve van de aangevangene proceduure gedcfifteert en afftand heeft gedaan, de pretenfe arreften ontfiagen, en de, Predicant Eibergen het genot der vrugten heeft toegeftaan; zo dat, indien cafu quo haar Welgebr. al eenig recht gehad mochte hebben, als neen, de Requirant, na de renuntiatie door de vrouw Weduwe gedaan, het zelve op dè goederen B 2 van  12 OVERYSSELSCH van de Vicarye niet konde profequeeren; heeft de vrouw weduwe aan hem iets gegeeven, het welke zy nietgelevert heeft of koste leveren, des wegens mag hy zyn aciie tegens haar Welgebr. inftitueeren naar zyn goeden raad; doch doorzodaanige prastenfe nominatie door de vrouw wêduwe op zyn zoon gedaan , heeft hy geen recht op de goederen noch opkomften van de Vicarye zelve bekoomen, en diensvolgens geen a&ie uit zyn eigen hoofde, als geen Erfgenaam of van de linie noch van den eerften Fundateur noch ook van den laatften bezitter zynde, noch ook uit dien hoofde van de voorfchreeven vrouw weduwe, dewelke als gezeid is, geen recht van nominatie heeft gehad, en zo al gehad mogte hebben, daar van gerenuntieerd heeft, mogen inftitueeren. Zonder dat hem 'in eenigen deele koffe te ftade komen, dat zyn Geftrenge de nominatie door de vrouw weduwe Travelmans op zyn zoon gedaan, zoude geapprobeerd hebben, dewyl zulks niet anders kan aangemerkt worden gefchied te zyn als falvojure tertii: wordende de approbatie van de Heeren Droften over het nomineeren en vergeeven van de Vicaryen en Benificien tot genen anderen einde geadhibeerd, als dat die alleen aan Gereformeerden fjf a& pios ufus, en niet aan die van de Roomfche religie zouden vergeeven worden, waar over men tot beveiliging van het gepofeer de, kan nazien, ReinKiXiCKderegim.Eceles.d.lib.s.cap.y.n. 25.&feqq. Zonder dat haar Welgeborene buiten het zelve, de Patroonen in haar recht pleegen te benadeelen, waarom ook zyn Geftrenge by nader Apoftille van den 10 May 1686 by Antwoord gevoegd, fub A. toegeftaan heeft, dat de pachten aan den Paftoor van Weerfelo zouden gëexhibeerd en door hem genooten worden. Om welke en andere redenen meer , ik Richter voorfchreeven , met Advys der hier ondergeteekende Rechtsge»promoveerden, God en zyne heilige Juftitie alleen in aan» fchouw neemende , doende recht: " admitteere de door de; „ Gedaagde geobjicieerde Exceptien , in vim peremtoriam ,. s) nan probatcs intentknis et non competentis attianis, gelyk de- ,1 zei-  ADVYSBOEK. 13 yelve geadmitteerd worden by deezen, abfolveerende derhal ven dezelve van des Impetrants Eifch; de koften onj !, redenen, compenfeerende Aldus geadvifeerd binnen Deventer, den 12 April 1689. Willem Nylant, Dr. Gerhard Nylant, Dr. XXVIII. CONSULTATIE. Advys en Sententie, voor het Scholten*Gerichte van Haxbergeni waarin gedecideerd word, dat, al ontbreekt 'er aan een Uiterfte Wille, deeze of gene Solemniteit, welke ingevolge het Landrecht part. II. tit. 5- art. 5 & 6. vereischt worden ; en zodaani? Testament, is door de gezamentlyke Geinteresfeerdens nagekomen, en dus geapprobeerd en geagnosceerd, naderhand geen» der Erfgenaamen het zelve kan verwerpen met dien ejftüe dat verbroken word. In zaaken voor my Johan van der Sluis der beiden rechten Do<5tor en Richter tot Haxbergen, ftrydigenongecideerd hangende,tuffchen Berent Koman,Roelof Koman, Gerit Koman, Jan Koman, als man en voogd van zyn vrouw Tryntte Koman , Berent Brouwers nomine uxoris, Hendrik te Koman , alle gebroederes en zufters van wylen Geertje Koman , in haar leeven huisvrouw van wylen Derk Groothuys genaamd Leppink, Impetranten ter eenre; en Karst ten Doornbosch op Groothuys, Geimpetreerde ter- anderen zyde. Alwaar de Impetranten deeden voordragen dat in leeven geweest waren Derk Groothuys en Geertje Koman , echtelieden ; dat zy Geertje Koman in den iaare 1694 overleeden zynde , niet alleen zonder kinderen of andere defcendenten na te laaten, neen maar ook zonder van haar goederen met haar voornoemden Eheman in gemeenfchap bezeten en met doode ontruimt, eenise wettige of landzedelyke dispofitie te hebben opgericht, ö B 3 2tiLks  I4 OVERYSSELSCH zulks dat zy Impetranten van haar verftorvene zuster Geer. tje Koman , naar Land - en Gemeene- Rechten univerfeele Erfgenaamen ab inteftato waren geworden; dat zy Impetranten in zodaane qualiteit verfcheiden initantien by wylen Derk Groothuys gedaan hebbende, tot behoorlyke fchiftinge, fcheidinge en deelinge des gemeenen en onverdeelden boedels by hem bezeeten, nooit daar toe hadden konnen geraaken; dat hy Derk Groothuys voor weinig maanden mede overleden zynde, tot zyn Erfgenaam en Boedelhouder hadde nagelaaten, de Geimpetreerde in deezen; en of wel zy Impetranten al mede verfcheiden minnelyke inftan. tien hadden gedaan, ten fine hy Geimpetreerde, met haar mogte treden tot behoorlyke fchiftinge en fcheidinge van den onverdeelden boedel door de boven genoemde Èheluiden met doode ontruimt, zo was nogthans dezelve tegens alle rechten, redenen en billykheid, dien aangaande in gebreke gebleven; invoegen zy Impetranten genoodzaakt waren geworden, hem Geimpetreerde te doen citeeren, en vervolglyk ex diiïis dicendis et nobili jfudicis officio fupplendis, te concludeeren : " Dat hy Geimpetreerde als Erfgenaam „ van voorgemelden Derk Groothuys , eh bezitter van beide der overledenen gemeine boedels efFeclen en nalaa„ tenfchap, by Sententie van deezen Edelen Gerichte zal „ worden gecondemneerd , om met haar Impetranten te „ zullen treden, tot behoorlyke fchiftinge, fcheidinge en 3, deelinge des voornoemden onverdeelden boedels, by die „ laatfte Eheluiden bezeten en met doode ontruimd, en zulks met den aankleve en gevolge van dien; mitsgaders „ in de kosten van deeze proceduure, door hem Geimpe„ treerde zeer wederrechtelyk en niet min moedwilliglyk „ gecaufeert, ofte &c.". , Waar tegens de Geimpetreerde deede zeggen, dat wel in leeven geweest waren Derk Groothuys genaamd Leppink, en Geertje Koman echteluiden; dat ook deeze Geertje Koman in den jaare 1694 voor haar eheman was geftorven, zonder in linea defcendenti kinderen of erfgenaamen uatelaa- ten;  i6 OVERYSSELSCH treerde neffens deszelvs huisvrouwe tot Erfgenaamen geïnftitueerd met uitkeering van zodaane legaaten als by testamentaire dispofitie vervattet zyn; zy Impetranten op een ongehoorde manier door een gepretendeerde fchiftinge , fcheidinge en deelinge over den onverdeelden boedel van wylen Geertje Koman en Derk Groothuys , hem Geimpetreerde, zynen wettelyken eigendom en posfesfie poogden te ontrekken; zo deede hy Geimpetreerde uit het gene hier bevorens gepofeerd, & tam in fatto quam jure gefuppleerd zal worden, contendendo concludeeren: "Dat zy Impetranten „ in haare qualitëïten by definitive fententie van deezen Ed.Gerichte, zullen worden verklaard in haaren eisch en l, conclufie niet te zyn ontvankelyk, hem Geimpetreerde daar van kost en fcfiadeloos ablolveerende, ofte &c,". Gezien en geëxamineerd de Protocollaire Aften, beginnende den 24 November 1710, en eindigende den 19 Juny 1713-, conform den Gerichtelyken Inventaris, door beide partyen Bediendens geteekent den 18 July laatstleeden; en gelettet, waar op in deezen tot adminiftratie van Justitie te letten (tonde, [nzonderheid dat uit de aóle van den 12 May 1694 of dispofitie van wylen Geertje Koman, by antwoord fub No. r. zich manifesteerd, dat dezelve met en onder zodaane folemniteiten niet en is uitgegaan, als wel dezelve by ons Landrecht part. II. tit. 5. art. 5. 6? 6. omtrent het maaken van Testamenten word voorgefchreeven, zo zoude ook wel primo intuitu fchynen, dat de Ge. impetreerde zich daar mede ook niet zoude mogen behelpen; en dat dien ten gevolge, de Impetranten behoorden verklaard te worden in haaren eisch en conclufie te zyn ontvankelyk, om redenen: Qjiod ex imperfe£to Tejiamento, in quo folennia non Juni adhibita, nemo 6? ne Princeps quidem aliauid acquirere poteft, uti refcribit Imperator, in l. 3. cod. de tekam. Edoch deeze zaak in alle zyne omftandigheden wat nader overwoogen , welke alhier te zamen concurreeren, en geconfidereerd, dat zy Impetranten of de zusteren van wylen Geertje Koman , ingevolge de teneur van deszelvs  ADVYSBOEK. 17 Gemaakte dispofitie, niet alleen onder zich hebben verdeeld het linnen en wollen, tot haaren lyve gehoord hebbende, maar ook het gaaren en vlas zo in het fchreen was berustende, luit attestatie van Grietje Groothuys, getuigende ad art. 2. by antwoord: " dat zy geweest is ten huize van „ Derk Groothuys genaamd Leppink ten tyde als de zuste" ren van wylen Geertje Koman , onder haar verdeeld heb„ ben, het linnen en wollen tot haaren lyve gehoord hebben„ de, als mede het gaaren en alles wat in het fchreen docn„ maals geweest is", vervolglyk ad art. 3. "dat de zusteren „ van wylen Geertje Koman, haar van al zulken linnen, gaa. ' ren en wat in het fchreen geweest is, doen ter tyd hebben bediend, en het zelve onder haar vreedig en heflyk ver. ' deeld" ; zonder dat ergens tenprocesfe zy gebleeken, dat ten tyde van deeze gedaane deelinge eenige protestatie tegens de voornoemde dispofitie of referve van eenige verder recht gedaan zy; voorts dat de Geimpetreerde doed pofeeren, dat de zuster Hendrikje Koman al mede volgens de teneur van voorgemelde dispofitie de geleende koe heeft behouden. , , Als mede dat Jan Koman de kiste heeft behouden van wylen Geertje Koman , en zulks onder deeze conditie: dat hy aan ieder van zyne medebroeders dieswegen zoude hebben uit te keeren, een nieuw herribd of een daalder ; en eindelyk, dat Tryne Koman de oudfte zuster van wylen Geertje Koman , getrouwd aan Jan Groothuys , luid «ttestatie van voorfchreeven Grietje Groothuys ad art. 15. bvDuplicque gezegt heeft, dat haar broeder Jan Koman, en haar zuster Tryne, getrouwd aan Jan ter Mathen, verklaard hadden in deezer voegen " onze zalige zuster Geertje Koman heeft het zodaanig verftaan, en zy Geertte en Derk Groothuys genaamd Leppink hebben zo '* wel met eikanderen geleeft"; zynde in deezen byzonderlyk te noteeren, dat deeze Tryntje Koman zich in deeze rirocedure niet mede heeft ingelaaten, en onder de Impetranten by Aanfpraake vermeldet, niet en word gevonden. II Deel. C Waai  18 OVERYSSELSCH Waar by nog koomt dat zy Impetranten deeze gedaane deelinge en het geen de Geimpetreerde dien aangaande verder doed pofeeren, niet en ontkennen; noch ook het contrarie van dien, vel plene vel femiplene nee etiam preefumtive word aangetoond, & quod tacens in judicia ad illa \ qua contra fe ab adverjario dicuntur nihilque opponens, pro confitente. & confentiente habetur, juxta dootrinam Joh. Althusii dubiilog. lib. 3. cap. 38. num. 47. feqq. allegans Menoch. Mascard. alios; zo heeft men dien ten gevolge en uit alle deeze circumflantien van zaaken, niet anders konnen oordeelen of dat zy Jmpetranten de gemaakte dispofitie van haar wylen zufter Geertje Koman , hebben geapprobeerd" en geagnosceerd. Nu is het in rechten bekend: quod approbatio heredis operatur ut etfi teftamennim fit nullum tarnen fervari debeat, L. 16. §. I. Cod. de tefiam ubique Gloff. et DD. comm. ubi etiam notat Gothofr. quod her es , minus folenne teftamentum approlans 9 eo perinde teneatur , ac fi ab initio folenne fuijfet per L 2. Cod. de fideicomm, vide Surd. decis. 53. num. 1, 2, 13, cjf 24. Brunnem. ad di£t. L. 2. Cod. de fideicomm. num. 3. & 5. item ad fupra alkgat. L. 3. Cod. de tefiam. num. 7. unde & pluribuS locis traditur, eum, qui nonfolenne teftamentum agnovit, non tantum non repetere, quod dedit,fed & fi quid reliquum eft, cogi adimplere , tefte Herbaj. rer. quotid. lib. fing. cap. n. num. 5. per di£t. L. ifj.§. 1. Cod. de tefiam. L. 9. §. $.ff. de jur. & fact. ignor. Z..38. ff. de fideicomm. libert. adde Barry de fuc ceff. lib. 10. tit. 9. n. 3. ubi inquit: tertia caufa excludendat querela eft, fi exhereditatus agnoverit, vel alio modo approba, verit judicium & teftamentum defuntti; approbatio tacita eft, fi filio exheredato aliquid legatum fit, quod agnovit, nam agnitione, 'id eft acceptione, vel fola petitione legati, intelligitur approbare totum teftamentum & renuntiare querela, alleg. Me. noch. confi 162. num. 18. & text.in L. 35. Cod. de in offic. tefiam. informis enim voluntas , femel approbata , amplius reprobari non poteft, arg. c. 17. de teftib. ê? cap. 21. de R. J. in 6. En wanneer men hier nu nog byvoegd, dat tusfehen partyen  ADVYSBOËK. 19 tyen in confeffo is, dat wylen Derk Groothuys na het affterven van zyn huisvrouw Geertje Koman , nog zestien jaaren lang by leevenden lyve geweest is, en nergens ten procesfe is gebleken, dat zy Impetranten hem Derk Groothuys, in alle die jaaren ooit of ooic tot deeze gepretendeerde fchiftinge, fcheidinge en deelinge hebben geconve. nieerd of aangefprooken, neen maar dezelve altoos in rustige en vredige posfesfie van het overige van den boedel hebben gelaacen, zo hebben zy Impetranten door het verloop van zo veele jaaren, deeze gedaane deelinge zelvs ge. Hendigt; behalven dat alfchoon ook geene verdeelinge gefchied mogte wezen, echter evenswei in zodaane gelegent• heid als alhier naar rechten gepraefumeert word, na verloop van tien jaaren, eene verdeelinge gedaan te wezen, want de DD. leeren genoegzaam eenpaarig : quod int er fratres divifio prcefumitur ex longinquitate temporis, quando nimirum decem anni inter pr oefent es et viginti inter abfentes funt -elapfi, uti videre licet apud Pet. Sanz. in tratt. de divif. bon. lib. i. cap. 12. num. 2. et ibi alleg. het welke al mede in de practycq word gevolgd , teste Ant. Matth. obferv. rer. judicat. 5. num. 42. ubi inquit : unde et edio communionis fic antiquitus placuit, ut etiamfi non revera fit inftituta, divifio fatta tarnen prafumatur post lapfum decennii, ex difiinEta et feparata posfesfione bonorum, perceptione fruttuum et folutione penfionum per L. uit. cod. comm. divid. ubi et judicatum refert in confeffu Ultraje£ti Anno 1648. 21 Juny , alleg. Ant. Fabri Cod. Sabaud. Lib. 3. 7". 27. defin. 1., Sande lib. 4. tit. 11. definit. 3 , Mornac ad L. 12. Cod. Fam. excifc. adde Mascard. in tratt. de probat. concluf. 526. num. 4. et feqq. ubi ait: etiamfi divifio ab initio fuerit nulla, nihilominus ex longinquitate tem. poris, prcefumitur valida 6? ita quidem, ut non folum prafumatur divifio, fed etiam divifionis ratificatio, uti decifum ab Aug. Ber. queeft. 4. num. 14. En derhalven, zo heeft men uit deezen allen ook moeten oordeelen, dat de Impetranten in hunnen eisch en genomene conclufie behoorden verklaard te worden, niet te zyn ontvankelyk; zonder dat hier tegens C -2 in  zo OVERYSSELSCH in eenige confideratie mag getrokken worden, het voorgeeveh van de Impetranten, dat zy de meergementioneerde aóte of dispofitie van wylen Geertje Koman , nooit gezien of daar van eénige kennisfe gehad zouden hebben, gelettet, dat het contrarie van dien notoir geblykt, uit de verdeeling zeivs, welke zy volgens den teneur van gezeide dispofitie gedaan hebben, nopende het linnen en wollen, tot haaren lyve hebbende gehoord, voorts vlas en gaaren, zo in het fchreen was berustende, als mede de Koe, welke de zuster Hendrikje heeft behouden , en derhalven zo moeten noodzaakelyk van deeze acte kennisfe gehad hebben, het welke anderfints in dier voegen niet zoude hebben konnen gefchieden: Et qui partem feit difpofitionis, totam^difpofitiönem fcire prafumitur , uti docet Joh. Pet. Sürd. decif. 4. num. 9. per L. 12. f- de ttansatt. & muitos dottor es alleg. En kan ook de Impetranten niet helpen , dat Grietje Groothuys maar een finguliere en unique Getuige zoude weezen, en dat deszelvs attestatie, de broederen niet zoude konnen prasjudiceeren, geconfidereerd , dat deeze attestatie, met zoo veele krachtige prasfumtien en adminiculen word gecor. roboreerd, dat aan dezelve volkome geloof moet worden toegefchreeven : quando enim cum uno tefte concurrunt alia adminicula & prcefumtiones aliave veritatis judicia tune plena inde refultabit probatio, vid. Vinn. lib. 2. felett. quast. cap. 44. per L. 5. &f 6. Cod. de probat., Vult. jfurisprud. Rom. lib. 2. cap. 2. num. 44. 6f DD. ibid. allegat. Moetende de broeders in allen gevalle zich zeiven imputeeren, dat zy Derk Groothuys , geduurende zyn leevenstyd, nooit hebben geconvenieerd of aangefproken, neen maar dezelve altoos in een rustig en vredig bezit, van het overige van den boedel gelaaten, ita ut odio communionis non folum prcefuma. tur divif 0, fed etiam divif onis ratificatio, gelyk hier bevorens met meerderen is aangetoond; waar uit dan ook nog tegens dezelve na een tydsverloop van zo veel jaaren, geen klein vermoeden en bedenken zich komt op te doen, om redenen: quod non fit verifemile, quod tamdiu tacuiffent, & nemo fuimi  ADVYSBOEK. 21 fuum jattare &> perdere , fed unusquisque acquirere 8» ditari ieufprcefumiturfyid. Barbos. loc. comm.fub Ut £*yi. i. voorSentlyk wanneer men daar nog byvoegd, dat deeze Pretendeerde fchiftinge, fcheidinge en deelinge nooit van fem Derk Groothuys nog by leevenden lyve zynde is gevorderd geweest, ne maar althands na deszelvs dood, en dat een eeni?men tyd is overleeden, van de Geimpetreerde in deezfn, als deszelvs geinftitueerde Erfgenaam word ge. dscht, daar het in rechten een bekende zaak is: quod malam 2£ fovere caufam, qui vivo debiton petere poterat & tTn adeo diu petere diftulit, ut ille fit vita defunüus, quod Se pZfumitur, ut peter et ab heredibus, mimrne mftruttis f»(ui£tZt* nonfunt exceptiones fuo anteceffon competente*, uti doc^ J^oB. Menoch. in trap. de prcefumpt. kb. 2. pree. fumnt ot. num. 7. poft alleg. ibidem. ^Kunnende ook Wede glene verandering maaken, dat zy Tmnetmnten hem Derk Groothuys, iterativelyk to: fcheiSe en d^eluige van den gemeenen boedel zouden hebben fanlezogt , êa§dat dezelve hun altyd met goede woorden zoude hebben gepaait; geconfidereerd, dat ten procesfe noch fchvn noch belheid daar van word bygebracht, en derhalven zo kan ook op al zulke beloften en ydel voorgeeven, mjudicando geen reflectie worden genomen: non enimfuffiat dtcerf li allegare in judicia & non probare , fed alleganti ahquid ® du fen %ud eldem prabandum eft, cum f™anU% allegam neceffaria incumbat probatio, L. 2. ff. de probat. L. 18. §. i. L. 22. Tead add. Mascard. de probat. concluj. 78. per teft ^Endelyk zo kan ook hun Impetranten niet helpen, dat Ao Sdaane deeling alleenlyk maar gefchied zoude wezen ovef eenl lSngen kleedinge, welke tot den lyve van ove feeden zuster hadden behoord ; waartoe zy naar fandr Part 2. tit. 2. art. 16. waren berechtigd, niet tegenftaande ook de overleedene Eheluiden in gemeenfehap van lederen mogten hebben gezeten; uit oorzaake, dat ui: het SSwn^deduceerde zich manifesteerd, dat zy niet particu- üeriyk !n afzonderlyk gedeelt hebben het linnen en kleedin- C 3  22 OVERYSSELSCH ge tot des overleedenens lyf gehoord hebbende, neen maar daar ook beneffens het gaaren en vlas, zo in het fchreen was berustende, voorts dat de zuster Hendrikje de geleende Koe heeft behouden , behalven dat alle prasfumtien van rechten zo krachtig tegens de Impetranten komen te militeeren, gelyk hier bevorens met meerderen is aangetoond. Zo is 't dan dat ik Richter voornoemd , om deeze en andere redenen meer , met toegetrokken advys van de hier ondergeteekende Rechtsgepromoveerden, God en zyn heilige Justitie in aanfchouw genomen , doende recht: verklaare de Impetranten in hunnen genomen eisch en „ conclufie niet te zyn ontvankelyk, de Geimpetreerde in „ deezen daar van abfolveerende, met compenfatie van kos„ ten om redenen; hem Geimpetreerde nogthans de contu„ maciele kosten van den 9 Maart gereferveert." Arque ita in hac caufa judicandum cenfuimus Daventrice die 13 Novemb. 1713. Hugo Hèrm. de l'Espiere, Dr. Gerh. Bruyns, Dr. XXIX. CONSULTATIE. Sententie en Advys over het continueeren van Burgermeesteren en eenige gevallen omtrent Reprafentatie in cas van Subjtitutie. In zaaken voor de Achtbaare Heeren Burgermeesteren deezer Stad Enfchede, tusfchen de E. Lucas Gerritsen Becker, nagelaaten zoon van wylen Geert Becker, Impetrant ter eenre; op en tegens Burgermeester Lucas Becker, Henrik Prerik, Jan Stroink nom. uxoris, Ashelo Derk Gerrit Egbert Stroink nom. uxoris , Woltera Berent Bossier nom. uxoris, Wendele, en Hendrik Becker junior, alle nagelaaten kinderen van wylen Jan Becker , Geimpe. treerden ter anderen zyden, als nog ten principaalen litis- pendent  ADVYSBOEK. 23 pendant en ongedecideerd hangende. Waar by de Impetrant uit kracht van zekere testamentaire dispofitie by Lucas Verwoelde en Anna Keylevers , de dato den 2 Augusty en 22 dito opgericht, en gerichtelyk beftedet en geconfirmeerd , was fustineerende : die zelve dispofitie van Lucas Verwoelde wel en wettelyk te zyn uitgegaan en beftedet voor Burgermeester Berent Tesink en Henrik Cost op Perri 1672 gekoren, en in 1673 gecontinueerd, en mede met *t Stads zegel gecorroboreerd y doordien, zo wel in die oorlogs tyd Gereformeerde als RoOmfche Burgermeesteren, in Enfchede zouden zyn geweest, en voor wien zulke Aclen waren gepasfeerd , invoegen zulks ook in groote Steden deezer Provincie plaats heeft gehad, en by gevolge 't Landrecht niet zynde verandsrd, zo zouden zowel Gerichtsaélen in die jaaren voor Gereformeerde als Roomfche zyn uitgegaan , hebbende ook ze vs de Geimpetreerden door 't openen , inventarifeeren, en uitkeeren der lyftucht, de dispoll tie van zal. Lucas Verwoelde geftendigd, geratificeerd, en in effecte voor goed gekeurd, als welke Aften met kennisfe 1 van de Hooge Overigheid ook tot oirbaar van de Republyk 1 meermalen zouden zyn geaggrééerd; wien ten gevolge, het gedisponeerde by het Testament van wylen Lucas Verwoelde, boven het gelegateerde en de tucht komende over te fchieten, na den inhoud deszelvs, voor een derde part zyn oom Jan , en voor een derde part zyn oom Hendrik Becker of derzelver kinderen na haar affterven, en voor een derde part de kinderen van zyn oom Geert Becker p in haar vaders plaatfe tot zyn ware en wettige Erfgenaamen hebbende genoemd, by gevolge de Impetrant zyn broeder en zuster voor den Testator zynde overleeden, voor een derde part in de verdere nalaatenfchap van wylen Lucas Verwoei.de niet in hoofden maar ftammen in zyn vaders plaats alleen moeten fuccedeeren en erven. Het welk alhoewel de kinderen van Hendrik Becker wel zouden gedogen, echter zochten zulks de kinderen van Jan Becker Geimpetreerden in deezen, des Testateurs voornee. men  S4 OVER YS SELS CH men en uiterfte wille te betwisten, weshalven de Impetrant was genecesfiteerd de middelen rechtens by de hand te neemen, en by deezen nobili ^udicis officio contendendo deede concludeeren: "dat by deezen Achtbaaren Gerichte mogte „ worden verklaard , hy Impetrant in zyn vader Geert „ Beckers plaats voor een derde part Erfgenaam van „ Lucas Verwoelde te zyn, en voorts de Geimpetreerde „ te worden gecondemneerd zulks toe te ftaan; met con. „ demnatie van kosten, fchaaden en interesfen geleeden, „ of nog te lyden, idque omni meliori modo, c.". Waar op en tegen de Geimpetreerden deeden pofeeren, de uiterfte wille van Lucas Verwoeld onwettig te zyn, overmids Berent Tesink en Henrik Cost geen Schepenen zouden zyn geweest,- want alle jaaren in Enfchede nieuwe Burgermeesters wordende gekoren, zo zoude in het jaar als Lucas Verwoelde zoude hebben gedisponeerd, geen keur zyn gefchied,- by gevolg de Aften by den oorlog gepasfeerd, voor die gene zo zy voor Schepenen uitgaven, nulliter zyn gepasfeerd: te meer, alzo in die tyd de Roomfchgezinden benevens de Gereformeerden Schepenen zynde, van ieder geloofsbelydenisfe elk een maand Schepen zoude zyn geweest, en alzo die twee pretenfe Schepenen maar voor privaate perzoonen moeiten worden geacht; bygevolg ,' het Testament om defeft van 't Gerichte nul en onduchtig worden gehouden; immers en in geenen deele zoude ingevolge de vermeinde wille des Testateurs, by aldien de dispofitie al duchtig zoude zyn, als de Impetrant fustineerd, de erffenis kunnen worden gedeelt; want verre van daar, dat hy Testateur zyn erffenisfe in drie deelen of ftammen te verdeelen, zoude hebben geordonneerd; zoude by 't zelve Testament klaar confteeren, dat de Testateur in hoofden en de Testatrice in Hammen haar erffenisfe zouden hebben willen verdeelen; te meer, dewyl de woorden v van . ware en wettige Erfgenaamen " legitimos haredes zouden defigneeren , en bygevolg zyne Erfgenaamen hem Testateur zo zouden fuccedeeren, als zy ab  a6 OVERYSSELSCH „ ren, en approbatie over 't zelve verzoeken ". Landt; part. 2. tit. 5. art. 2 ené. In conformiteit van welk prfefcript, wy. Jen Lucas Verwoeld en Anna Keylevers haare Tefta~ m.nïen den 2 Aug. 1673 befloten, hebbende opgericht, en den 22 dito voor twee Schepenen met naamen Berent Tesi\k en Henrik Cost, binnen Enfchede beftedet, fusti* ne ren de Geimpetreerden derzelver dispofitien nul en info meel, overmids die voornoemde Schepenen op Petri 1672 gekoren, en in het jaar 1673 geen Schepenen zouden zyn geweest; alzo notoir is volgens de Privilegiebrief van den Bijfchop van Utrecht aan de Stad Enfchede in 1325 gegeeven, dat alle jaar de Heer zes Schepenen zal kiezen van jaar tot jaar, mids daar anders geen Raad boven die zes Schepenen wezen zal; hoedaanig voorrecht by de Staaten van den Lande door den Heer Drost van Twenthe aan die van Enfchede word gernaintineerd, ftellende volgens Refolutie derzelver de dato den 2 Febr. 1627, de Drost van Twente na older gewoonte de geheele Magiftraat tot Enfchede. Waar omtrent de Impetranten en Geimpetreerdens in zo verre dien conform eens zyn, dat gemelde Schepenen Berent Tesink en Hendrik Cost, op Petri 1672 zyn gekoren en aangefteld; item dat Testamenten voor twee Schepenen gemaakt, bondig zyn; doch dewyl de Geimpetreerden negeeren die voorfchreeven Schepenen op Petri 1673 te zyn gekoren , derhalven in het zelve jaar als 't Testament is op. gericht voor geen Schepenen kunnen worden gehouden, om dat hunne tyd zoude zyn geëxpireerd, en in dien jaare geen keure zyn gedaan; te meer, dew}d de Fleer Drost van Twenthe als doen in Holland was gevlugt ; echter Art. 45. by Duplycq confiteeren Geimpetreerden, dat in Juny 1672 de Provinc'e zynde overgegaan , en de nieuwe Heer of Ufurpateur van 't Land, Berend Tesink en Hendrik Cost van hun Eurgermeesterfchap niet heeft afgezet, maar in hun wezen gelaaten; zo zoude immers confequeeren, volgens het privilegie de Ao. 1325, (als dat de Heer van jaar  ADVYSBOEK. 27 jaar tot jaar zes Schepenen kiezen zal naar zyn believen) dat die bereids gekoren Schepenen op Petri 1672 door 't niet veranderen op Petri 1673, naar en met believen van den doemaaligen Heere van 't Land in de Regeeringe zyn gecontinueerd, en gehouden. Gelyk zulks notoir rechtens is, arg. I. 10. ff. de offic. proconf. meminijfe oportebit, usque ad adventum fuccejforis emnia debere proconfulem agere: eum fit unus proconfulatus, utilitas provinii<£ exigat effe aliquem, per quem negotia fua proyintiales explicent; ergo in adventum fuccejforis debet jus dicere. Op welke wet Mornacius commentarieerende, zegt": Du jour que le nouyel officier a prefent é fes lettres, ceffat decejforis adminiftratio. Prcefefóus JEgypti non prius deponit prcsfeÜuram, & imperium quam Alexandriam ingrejfus fit fucceffor ejus, Heet in Provintiam venerit l. un. ff. de offic. prcef. Auguft. Si forte pref es Provintia manumiferit, vel tutorem dederit, prius quant cognoverit fuccefforem advenijfe; erunt licec rata, l. 17. ff. de offic. praefid. Over hoedaane voorfchreeve wetten Jan Fred. Bockelm. ad prced. tit. ff. commentarieerende zegt: quod pra* fettus auguftalis officium non depofuerit, priusquam Succeffor metropolim Alexandriam ingreffus effet, & quanquam Magijtraius annuus eft , tarnen deceffor usque ad adventum Succejforis jus dicit. Adminiftrationem autem deponere non volumus decejfo' rem, antequam Succeffor ad Provintice fines pervenerit , l. r. §.2. C. ut omn. 'Jfudic. tam civil. quam milit. Zynde ook in de Steden van Holland practicabel, als over 't dubbeld getal van Schepenen de electie word verzogt, de jurisdictie der oude Schepenen daarom niet üul ftaat. Gelyk ook in Deventer alle jaar Schepenen en Raad op't nieuw wordende gekoren, die zelve verkiezinge des Raades en der gezwoóren Gemeente zynde volbracht, moet eerst den ouden Schepenen en Raad worden voorgefteld, en van denzelven goedgekeurd en bevestigd worden, Stadrecht van Devent. pag. i. t. 4. art, 12. Zo dat het Reglement in het jaar 1675 ingevoerd, alhier geenzints alleen concludeerd, noch ook of daar mede in Enfchede zes Burgermeesters van D 2 de  30 OVERYSSELSCH oomen Jan en Hendrik Becker primo gradu infiitutionis zyn.~ de geroepen en geïnftitueerd, zo heeft uit dien hoofde en met die. zelve de Impetrant niet anders als in zyn vaders plaats en in fTirpes kunnen fuccedeeren en erven; doch de oomen Jan en Hendrik Becker voor den Testateur zynde overlceden, zo hebben de Geimpetreerden in hunner gemelde ouderen plaats gefubftitueerd, het recht van inftitutie des Impetrants niet kunnen fubverteeren, en by gevolg geen meerder voordeel in fecundo gradu fubflitutionis kunnen trekken of genieten, als hunne ouderen, (na welkers aflterven zy uicdrukkelyk eerst zyn geroepen en in derzelver plaats gefubftitueerd,) zouden hebben genoten: quia teftator videtur eos vocaffe in portiones hareditarias, hoe eft , ex iisdem partibus fubfiituiffe, ex quibus inftituti funt : veri fimile enim non eft, teftatorem eos pluris feciffe in gradu fecundo, quam in primo, cum fubftitueret, quam cutn inftitueret, Vinn. ad §. 2. inftit. dev Ig.fubft . Generaliter etiam traditum ejldubiam fubftitutionem ex praicedenti inftitutione declarari , ut quemadmodum quis fuerit in primo gradu, intelligatur etiam dileStus in fecundo, & ulteriori &'ideo part es adjp£ta in inftitutione, intelliguntur repetitie in fubftitutione, Mantic. de conj. uit. vol. lib. 5. I. n. 20. refolutive dico, quod regulariter ex mente teftatoris videtur gravatus reftituere pro portionibus hcereditariis, non vero tequaliter vel viriliter, textus eft capitalis & expreffus, l. 23. ff. ad Trebell l. 1. C. de Impub. & al. Jubft., Gomes. var. refol. torn. 1. cap. 5. n. 19 & 20. En of nu wel wyders 't jus reprafentationis in teftamento, eigentlyk geen plaats heeft; echter kan zulks van een Testator ad fimiiitudinem legis worden opgevolgd, want de Impetrant in zyn vader Geert Beckers plaats zynde geinftitueerd, zo kan denzelven niet anders, als onder de naam van kinderen van mvn zal. oom by het testament gemeld , met de oomen Jan en Hendrik , als by reprafentatie in zyn vaders plaats , erven. Gelyk Geimpetreerden art. 305. by Duplycq geftendigen, dat de Impetrant met zyn oomen concurreerende, het recht van reprajfentatie zoude hebben  ADVYSBOEK. 31 ben gehad. Confequentelyk kunnen de Geimpetreerden als kinderen na hunner ouderen Jan en Hendrik Becker nflterven gefubftitueerd, ook niet als by reprsefentatie deelen: Jus enim reprafentationis Mud eft, quod primum fucceffio* nis in ftirpes dividend* aquitatem induxit, ne plus habeant qui ex alterius capite fuccedunt, quam habiturus effi-t is ipfe , cujus perfonam reprafentant, Fab. in Cod. lib. 6. Ut. 20. def. 11. In reguard van welke reprajfentatie, zo by Impetrant als Geimpetreerden Bedienden veel word ter neder gefteld, om malkanderenmogelyk een kans af te zien, alhoewel ten wcderzyden de grond van fucccsfie by collectie of distributie ten overvloede verftaan, doch Geimpetreerdens Advocaat zegt, Qjiadr. art. 652. "te zyn gebleeken, dat primo „ cafu, Jan en Hendrik Becker distributive zyn geroepen, „ en de kinderen van Geert Becker colleétive"; in welken opzichte naar rechten immers notoir is, dat voornoemdeGeinftitueerde niet in capita maar in ftammen moeten erven; invoegen de Geimpetreerdens fecundo gradu fubftitutionis in 'hunner ouderen plaats komende, vangelyken colkttivo modo in ftammen moeten fuccedeeren; diéteerende dien conform by wederzydfche partyen geallegeerd, Grass. recept. Sent. lib. 1. §. inftit. n. 15. quando plures nomine proprio per fe, partim nomine colleUivo plurium perfonarum tantum inftituti funt, com~ prehenfi fub nomine collectiva loco unius habentur, £f ideo cum nominato admittentur non viriliter, fed ad dimidiam; waar by Hartm. Modestin. Pistoris fratres , in verfcheiden cafus en gewysden over de queestie, an ftmultanee inveftiti in Jlirpem vel capita fuccedant ? zeer omftandig decideeren; en de eerfte om kortheids halven lib. 2. qua ft. 22. drie diftinóte gewysden recenfeerende , zegt n. 5. en 16: eft de natura vocabulorum collettivorum, ut omnes colleÜive vocati unam tantum perfonam referant, ideo par fit ut omnes duntaxat unam partem fimul accipiant. Multosque in eo fuiffe deceftos , quod exiftimarunt, propterea omnes in capita effe admittendos, quia poft fratres & fratrum filios locum non habeat jus reprafentatio» nis j cum tarnen ut diÜum eft, in propofito non confideretur modus  32 OVERYSSELSCH dus fuccedendi, jure communi, prtefcriptus, fed omnis fuccedendi ratio ex verbis inveftiturce petenda eft, idcirco quod hoe cafu in. veftitos in ftirpes fuccedere ajferimus, non ex jure reprafentationis, quod hoe cafu locum oblinere non poteft, proveniat, fed potius a proprietate vocabulorum coüettivorum proficifcatur. Et Modestinus part. 2. qmft. 95. n. 3. 4. & 5. quod omnes nomine co!le£t:'vo comprehenfi, debeant fuccedere in ftirpes, quia loco unius perfonee habentur, l. 55. ff de cond. & demonft. & ita facultas juridica Lipfienfis refpondit, Richter de fucceff. tollat, fefl;. 3. m»mb. 1. n. 47. 48. In gelykheid van hoedaanig gewysde op fundament van rechten , die by deezen Testamente in en gefubftitueerde non jure reprcefentationis ab inteftato, fed ex verbis teftamenti erven ; zo dat deezen conform ook van zelvs volgt, dat de kinderen van Geert Becker tanquam conjunftos te zyn geinftitueerd, arg. §. 2. I.59. ff. de heered. inftit ; en vervolgelyk naar rechten refoluit: quod fi quis ex conjunttis deceffit, hoe non, ai omnes, fed ad reliquos qui conjuntti er ant pertinet, l. 63. ff. eod. generaliter obtinet, quoties eadem res teftamento relinquitur pluribus femper conjunEtos unius perfonee vice fungi, ut nihil amplius capiant quam unus ex disjunStis, Sand. lib. 4. tit. 4. def. 2. decif. Frif., Gomez var. refol. Tom. 1. cap. 5. n. 19. Doende geenzints ter contrarie dat, Anna Keylevers, des Testateurs huisvrouw, uitdrukkelyk by ftammen zoude hebben gedisponeerd, dewyl by parthyen in confeffo is, by des Testateurs testament te zyn in - en gefubftitueerd, en denzelven na 't voor overlyden der Geimpetreerdens ouderen, noch des Impetrants voor overleeden broeder en zuster daar in en omtrent geen veranderinge te hebben gemaakt, of na zyn pouvoir 't zelve wettelyk gecasfeerd, zo moeten wy noodzaakelyk befluiten, dat dewyl van des Testateurs wille confteerd, die ook moet worden agtervolgt: quia in dubio Ma fumitur interpretatio, quee fuftinet Teftamentum, & rejicienda Ma quee eft in pemitiem ejus, quia crudelis dicitur et pernitioja, imo reipublica contraria interpretatio per quam fub. vertun.  A D V Y S B O E K. 33 'irrtuntur Teftamenta , inter eft enim non tantum. Teftatorum, verum etiam Reipubliccc, ut Teftamenta valeant, et fortiantur effectum, Jacob. Coren. Confil. 14. Om welke en andere reden meer wy Burgermeesteren der Stad Enfchede, met ingenomen Advys van de hier onderfchreevene Rechtsgepromoveerden, God en de heilige Justitie alleen in aanfchouw hebbende genomen ; doende recht, verftaan : " de Impetrant, van wylen Lucas Verwoslde „ voor een derde part erfgenaam te zyn, en dien conform „ de Geimpetreerden te zyn gehouden, die erffenisfe met „ de Impetrant in ftammen te deelen. De kosten ? deezer „ proceduure om byzondere reden compenfeerende". Atque ita de jure fecundum propofita refpondere cenfuimus JDaventrice die 22 Junii 1704. - E. W. van Diemen, Dr. Joan van Boeckholt, Dr. XXX. CONSULTATIE. Advys en Sententie over alimentatie in cas van gegeeven Huwelykschgoed. In zaaken voor ons Burgermeesteren Schepenen en Raaden der Stad Delden, als gefurrogeerde Richters in deezen, ftrydig en alnog ongedecideerd hangende, tusfchen Jan Steenberg Aanlegger en Impetrant, ter eenre, op en tegens Laurens Lazonder , Gedaagde en Verweerder ter andere zyde. Waar by den Aanlegger voornoemd, in fubftantie deede voordragen, hoe dat de Verweerder op den 11 Auguftus 1700 met des Aanleggers dochter zynde getrouwt, dezelve aan hem Verweerder den beloofden bruidfchat en kistenvullinge bereeds hadde voldaan, met prefentatie zo daar aan nog iets mogte ontbreeken, dieswegen aan den Verweerder behoorlyke fatisfaftie te willen geeven. Dat vervolgens daar op was gebeurd, dat des Impetrants dochter op den 31 Auguft. . II. Deel. E i?or  34 OVERYSSELSCH ijoï in dakraam was geftorven, een kraamkindje nalaatende; dat dit kraamkindje al mede kort na de moeder was overleeden; en alzo deeze Verweerder univerfeele erfgenaam van den voorfchreeven bruidfchat en vordere nalaatenfchapgeworden. Dat eerst deeze jonge lieden te zaamen by den Aanlegger zedert den ir Auguftus 1700 tot den 31 dito 1701 (zynde een jaar en twintig dagen) in kost hadden gegaan, en daar na de Verweerder alleen zedert den 31 Auguftus tot den 11 May 1702 zynde 36 weeken; dat ook daar en boven, de Impetrant het boven gemelde kraamkindje 18. weeken lang in huis hadde gehad; dat de Aanlegger uit dien hoofde een zomma van drie honderd en eenen gulden kwam te pretendeeren, vervolglyk contendendo concludeerende: " dat, by j, deflnitive Sententie van deezen Ed. Stad Gerichte aan hem Aanlegger gemelde zomma van 301 guldens kostpenningen zoude worden voldaan en betaald; edoch tot goej, de rekening en tauxatie van welgemelden Gerichte, of tot 3, cestimatie van onpartydigen des kennis hebbende , met den interesfè van dien a die judicialis interpellationis en ex„ presfe eifchmaakinge van kosten, en onder referve van „ alle wydere actiën en pretenfien, of omni meliori modo '\, Waar en tegens de Verweerder by Antwoord kwam te regereeren, dat hy met wylen zyn huisvrouw op des Aanleg, gers verzoek by den zeiven was ingekeerd, en ook door de Impetrant zelvs tweemaal aan tafel, verzocht te komen. Voorts dat hy eenig koren, eene Melkkoe en voeder voor dezelve had mede gebracht om zyn eigen menage te doen, maar dat de Impetrant hem dat zoude hebben belet; dat hy Verweerder daar en boven by Aanlegger zynde verpleegt, nooit kostgeld had beloofd, noch ook het zelvé door den Aanlegger was gevorderd, of daar van eenig beding ge. maakt, zulks dat die alimentatie uiteen ouderlyke affectie en liefde zoude zyn gefchied; fuftineerende derhalven om dee. ze en andere reden meer , tot het gelibelleerde kostgeld in geenen deele te wezen gehouden, cn vervolglykconcludee- ren-  ADVYSBOEK. 35 rende: " dat voornoemde Impetrant in zynen genoomen eifch en conclufie, zal worden verklaard niet ontvankelyk te zyn, en hy Verweerder daar van kost en fchadeloos • „ geabfolveert, of etc". Gezien en naauwkeurig geëxamineerd de Protocollaire aften beginnende den 13 Oftob. 1704 en eindigende met den 36 Maart 1711 incluis, enz. overeenkomftig den Gerichteiyken door wederzydlche bedienden op den 23 Maart 1711 opgerichteden en geteekenden Inventaris; en dan vordars op alles met omzichtigheid gelet, waar op in deezen tot onpa'rtydige adminiftratie van Juftitie eenigzints te letten fton September 1692 beftedigd zy; ja dat Jan van Lochum en I Elste Fransen doen ter tyd bekwaam zyn geweest, zodaa] jiig Testament op te richten , -is niet alleen en tusfchen par' thyen genoegzaam in confeffo, maar ook uit het Testament 1 met deszelvs opfchrift zeer klaarlyk te zien; waar by komende , dat by het gedachte Testament, door den Testator en Testatrix gedisponeerd is, over hun lieder vrye eigene goederen , en dat een ieder achtervolgens het Landrecht part. 2. tu k art. 1. van zyne goederen mag disponeeren, en dezelve' geeven en maaken aan die het hem belieft; zo heeft men niet anders kunnen oordeelen, dan dat het Testament door wylen Elsje Fransen en haaren gewezenen eheman . II. Deel G Jan  5q overysselscii Jan van Lochum, den 24 August 1692 gemaakt, en door het Landgerichte van Enfchede op den 1 September 1692 bekrachtigd, volkomen bondig en naar rechten beftendig zy; zonder dat hier tegens den Uitleider hebben kunnen te ftade komen, zodaanige fpecieufe fchynredenen, als dezelve hier tegens geobmoveerd heeft, hier in voornamentlyk beftaande; eerftelyk: " dat de meergemelde testamentaire j, Dispofitie van den 24 August 1(592 van de haredis infli» „ tutio zoude zyn gedestitueerd". En dan nog voor het tweede: "dat het zelve door wylen Jan van Lochum met „ eigener hand zoude gefchreeven zyn, en uit deeze twee . „ inzichten voor onbeftendig en onduchtig moeten gehou„ den worden". Niet de eerfte, want of wel ons Landrecht part. 2. tit. 5. art. 9. ordonneerd : " voorts zo en zal na publicatie van „ deezen, geen Testament voor beftendig en deugdelyk ge5, achtet worden, daar de har es of erfgenaam niet uitdruk» ,, kelyk met naame en by titul van inftitutie gefteld en ge. „ noemd zy"; zo heeft doch in deezen niet anders gejugeerd konnen worden, of aan dit requifitum is by de meergemelde Dispofitie voldaan, gemerkt in 't voorfchreeven Testament van het jaar 1692 wel uitdrukkelyk gefchreeven ftaat: "en alzo myne vrouw Elsje Fransen, die Heere Al„ magtig haar voor my kwame te overlyden, en uit deeze bedroefde wereld te halen, zo maakt myne vrouw Els„ je Fransen aan my Jan van Lochum, alle haare nalaa„ tenfehapi, na luit van't Testament a's boven 1679 den „ 14 December in kragten en waerden blyven zal, en alzo j, ik het goed bezitte, in 't geheel zal behouden, en dispo„ neeren na mynen wille en welgevallen"; waar uit immers overvloedig confteerd, dat in cas zy voor haaren man mogte overlyden, denzelven in zulken geval tot erfgenaam uitdrukkelyk en by titul van inftitutie gefteld en genoemd heeft: cum ipfam inftitutionemfive haredis vocationem verbis quibusvis exprimi pofte receptum fit, S. v. Leeuw. cenf. forenf. lib. 3. cap. 5. num. 1. Én of wel zy Elsje Fransen by haar Testa.  A D V Y S B O ' E K. s* Testament alleenlyk zodaanig als voorfchreeven getesteei d heeft, ingevalie zy voor haaren eheman kwame te overlyden, zo heeft men daar uit doch moeten prsefumeeren, en vast Hellen, dat zy in val haar man voor haar kwam te fterven, gelyk gebeurd is, geen erfgenaamen geinftitueerd hebbende voor zo veele als by het voorfchreeven mutueele Testament-, over haar goederen niet heeft gedisponeerd, intestata heeft willen verbtyven, en zo haare overige goederen aan de dispofitie van de wet overlaaten , als zynde bekend rechtens, en ook in zo verre niet betwistet geworden , dat hedendaagsch het Romeinfche recht in deezen met gevolgd word, maar dat een iegelyk pro parte intejlatus fterven kan, Groenew. ad tit. inft. de hesred. inft. §. 5. Daar en boven gefteld zynde, dat in het meergemelde door Elsje Fransen en haaren eheman Jan van Lochum op den cerften September 1692 beltedigde Testament,^geene behoorlyke hceredis inftitutio, ingevolge het prefenpt van ons Landrecht te vinden was, en het zelve dus defeclueus ja onduchtig was, zo konde zulks immers nogthans de Uitleider in deezen thands niet te ftade komen; dewyl Elsje Fransen 't meergemelde Legaat, ingevolge het voorfchreeven Testament, na doode van haaren man voornoemd, wei uitdrukkelyk heeft goedgekeurd en nog nader bekragtigd, niet alleen by overgelegde a&e van Maagefcheid, tusfehen de kinderen en erfgenaamen van wylen haaren eheman Jan van Lochum en haar Elsje Fransen , op den 18 Maart if>93 opgericht, en door haar zeiven neffens haare twee /readhibeerde Momboiren Alexander Wing en Egbert Tannine: midsgaders, NB haaren neef Frans Jansen zelvs, betekend; waar by onder de fpecificatie der goederen, die zy Elsje Fransen, het zy in eigendom of in tucht zoude bezitten, aldus gefchreeven ftaat: "daar en boven nog de ' Tienden van Wyfkerink in Lonneker, edoch met deeze reftriftie, dat dezelve na doode van gemelde weduwe aan de dochter Grietje van Lochum of haare erfgenaa„ men, luit het Testament zal vervallen; vorders zal ge5 Ga „melde  56 OVERYSSELSCH maakt heeft; ja dat mits dien Elsje Fransen zo wel voor haar man hadde kunnen komen te fier ven, en haar neef Frans Jansen dit Legaat bekomen hebben, als nu het tegendeel gebeurd, en dezelve aan Grietje van Lochum of haaren erven is te beurt gevallen. Buiten en behaWen alle deeze omftandigheden, heeft ook de voornoemde Testatrice by de gehoudene fcheidinge en deelinge, zo zy op den 18 Maart 1693, met de kinderen van haaren overledenen eheman Jan van Lochum ten over-1 ftaan van haaren neef Frans Jansen NB. "die dezelve mede „ getekend en goed gekeurd heeft", en de Momboiren, die haar by het oprichten van het voorfchreeven Testament geasfisteerd hadden, gemaakt en opgerichtet, wel uitdrukkelyk bedongen, dat zy onder anderen mede zal hebben, „ de Tiende over het erve Wyfkerink, edoch met deeze „ reflriótie , dat dezelve na doode van gemelde weduwe 5, aan de dochter Grietje van Lochum of haare erfgenaa„ men zal vervallen, luit het Testament". Welke woorden immers van een obligatoire en vrugtwerkende kracht moeten gehouden worden te zyn; voornamentlyk, dewyl zy de goederen uit hoofde van dien tot haaren dood toe genooten, en ook by het aangaan van haar tweede huwelyk met Alexander Wing , deeze queestieufe Tiende, in conformiteit van dien wel uitdrukkelyk NB. een tuchtgoed genoemd heeft; en bekend , dat zy de tucht en niet de eigendom daarvan aanbracht , als te zien in den Inventaris by Aanfpraake fub D; en dat zy ook op den 6 Maart 1702, by het aangaan van haar derde huwelyk met Ger, rit Lasonder , deeze Tiende al mede dusdaanig op den Inventaris van haare aangebrachte goederen gefpecificeerd heeft. Ten derden : " de Tiende van Wyfkerink in Lonneker „ onder het Gerichte van Enfchede, deeze Tiende heeft Elsje Fransen by Testament vermaakt aan Grietje van Lochum of haare erfgenaamen na haaren doode, luit het „ Testament met Jan van Lochum gemaakt". Waar by nog  A D V Y S B O E K. 57 nog eindelyk komt de compromisforiaale Uitfpraak van den ; 24 Tanuary 1696, by Replycq overgelegd;' uit welke evi" dentlyk confleerd , dat Elsje Fransen met de kinderen van Jan van Lochum, om die voor aangetogene deelinge - en Maagefcheidinge, in qua^flie was geraakt, en dat zy uit dien hoofde tegen malkanderen verfcheiden bezwaaren en i preteniien kwamen te maaken, waar in eindelyk by de ge1 koorenArbiters na verhoor van parthyen, vifie van de les1 tamenten, accoorden en voornoemde deelinge nadrukkelyk is verftaan : " dat parthyen haare eisfchen tegens malkande„ ren zouden opheffen, en dat het by de gehoudene dee„ linge en wederzydfche betekende Maagfcheidinge van den , 18 Maart 1693 zal zyn en volkomentlyk verblyven ; welke Sententie op den 29 January 1696 ter pra;fentie van wederzydfche parthyen gepronuntieerd is; immers doorflaande preuven en bewyzen zynde, dat hier de redenen en oorzaaken, waarom, het voorgemelde Senatus conjultum Libonianum et Claudianum by de Romeinen is ingevoerd, ten ecnemaalen cesfeert ; en confequentelyk alzo ook noWie moet corrueeren, de Dispofitie van de vooraangetogene prohibitie, aliunde enim fi confiet de voluntate tejtatons, ' Mat dispofiiio legis, Farinac. de falf. q. 150. n.216. nam céfante ratione legis, ceffat etiam ejus dispofitio, PeckiUs de ' tefiam. conj. I. 4. e. 31. «• i- ™o Lex 4. C. de hts qui hoi aliquid adfcribunt, non habetlocum, quando aliunde conjtet dejuofcriptione vel voluntate uxoris , Bartolus & SaliceTus ad l 1 §. 5. D. ad L. Corn. de falf. prafertim fi accejferit recognit'io & 'approbatio per manum ipfius tefiatricis, ut in terminis doeet Pecktus adD.t. num. 4. his verbis: excufabit fcriptura a falfo ft accejferit jufla recognitie & approbatio ipfius teftatons manufcripta quee NB. & facit legatum, cap. 1. I. 2.; idem Voet. ad tit. de his qua pro non fcript. hab. num. 4. m med. Stryk. in ufu mod. Digefi. ad ditt. tit. §. 1. in fine met hoedaanige limitatie en reftriaie ook moeten werden verftaan, en opgenomen alle die pasfagien uit Brunneman, Carpzovius, en andere Rechtsgeleerden meer, door VerII. Deel. . H weerder  5g OVERYSSELSCH weerder tot zyn avantagie geallegeerd; gelyk onder anderen uit Rusnerus de controv. tefiam. cap. 23. per totum et prcecipue in fine, te'zien is; en dat ook het door den Uitlei. der geallegeerde Advys van deHeerMooNS in de Holl. conf. 2» deel conf. 147. midsgaders het Advys by Quadruplycq geappliceerd, en daar uit meerendeels getrokken, . al mede zo moet geïnterpreteerd worden, hebben de Verzamelaars van die Advyfen niet duisterlyk te kennen gegeeven, als zy het 148. Advys mede van dien zeiven Heer Moons, daar op daadelyk hebben laaten volgen; want gelyk het eerfte op een generaale en cafus pofitie was afgegeeven, zo contineerd het volgende een exceptie van die gemeene ftelling, namentlyk wanneer de vrouw by een nader Codicil of anderzints verklaard, van het Teftament door haar man gefchreeven, kennis gehad, en daar in geconfenteerd en volkomen bewilligd te hebben, dewyl alsdan de praefumptie van bedrog en falfiteit cesfeerd; waarom.dit gevoelen ook in de praétycq alzo doorgaans gevolgd, en met verfcheiden decifiengecorrobeerd, ja nu als buiten kyf gefteld is; gelyk men kan zien in de Advyfen van Holland 6de deel Adv. 186. Ne* derlandfche Advyfen ide deel Adv. 3, 4de deel Advys 140, Utr. Advyfen 2de deel Advys 64, Pape in obferv. ad conf. Holl. conf. 148. behalven dat (gelyk hier vooren bereids bewezen is) alfchoon het Teftament in zich zelvs uit eenigen hoofde defectneus ware geweest, dit thans aan den erfgenaam van wylen Elsje Fransen (qui utique factum defunètce prcvfiare tenetur per jur.) niet te ftade zoude kunnen komen, om dat zy Elsje Fransen dit quaestieufe Legaat na doode van wylen haaren man Jan van Lochum , nog heeft geftendigt en voor goed gekeurd, zelvs op meer'als eenen tyd; en over zulks aclu geminato, qui plenam prafupponit deti berationem f het een en dezelve perzoon was, „ ja de eene de andere als macht geeft, om van zyn goede-,, ren te mogen disponeeren" (NB. gelyk in cas fubject gefchied is) "en te zaamen als contraheeren, of onder haar „ kinderen of andere gemeene erfgenaamen gezaamender hand „ testeeren, zulks dat de eene door de revocatie van de „ andere erfgenaamen merkelyk word gepraejudicieerd, en „ de eerst ftervende zodaanig niet zoude hebben getesteerd; „ hoedaanige Testamenten na de opinie van eenige Rechts. „ geleerden, niet kunnen worden gerevoceerd". En wanneer ook Frans Jansen de revocabiliteit van dit Testament, om de verfcheiden zaamenloopende circumftantien en per. emptoire  64 O VERYSSELS C H emptoire redenen niet in twyffel getrokken hadde, waarom zoude hy dan door den Uitleider en Verweerder, aan Wien hy naderhand , en wel op den 7 September 1709 deeze Tiende verkocht heeft, de Aanleggeren door den briel 111 dato den 15 Augusti deszelvigen jaars, by ReplycqJubiJ, hebben laaten verzoeken, om daar over een accooid met hun te maaken ; waar by ten laatften nog kan gevoegd worden, dat of wel Elsje Fransen .by haare opgevolgde laatere Testamenten, van den 12 December 1694 en den 6 Maart 1702, alle haare voorige Testamenten, fpeciaaljk dat met Jan van Lochum opgerichtet, herroepen lieert, evenwel geenzints fchynt geneigt te zyn geweest, dit mutueel Legaat, (in val zulks naar rechten, als neen, en contrarie is aangetoond, hadde mogen doen,) te hebben willen revoceeren, om dat het tegendeel contrarie met haa eigen hand heeft doen blyken, op den 5 Maar 1696-, by het aangaan van haar tweede echtverbond , alwaar- deeze Tiende, niet als haar eigen, maar als een tuchtgoed op den Inventaris field en aanbrengt; en op den 6 Maart 1702, bv het aantreeden van haar derde huwelyk, daar zy op den opgerichten Inventaris, denzelven niet als haar vrye goed aanbrengt, maar uitdrukkelyk zegt, dat zy die na haar dood vermaakt hadde aan Grietje van Lochum of derzelver erfgenaamen. Want of haar laatfte Testament en deeze Inventaris wel op eenen dag gemaakt zyn, zo is doch het Testament eerst opgericht geweest, &$\™den£™£' ris fub E, in de tweede post van den NB. Wolters Gaarden, die zy zegt by Testamente vermaakt te hebben, vergeleeken met de laatfte Dispofitie, kan gezien worden. Met alle welke peremptoire en decifoire redenen en aaneengefchakelde omftandigheden hier vooren zo wydloopig gedediiceerd, dan ook genoegzaam ontzenuwt en opgelost zyn de Se e fchynredenen, door den Uitleider nog wyders ten Socesfebygebracht, zonder dat men heeft nodig geoordeeld, die hier nog verder en particulier te refuteeren. < En dan hier mede de twee vooraangetogene hoofdpoinclen  ADVYSBOEK. 69 Joan Daut. tefiam. de mutand. tefiam. petefiat. num. 54., Brunnemann. ad l. 22. D de legat. 3. num. 3. 6? ad §. 7. t. 38. D. ad Sftum. Trebellian. num. 4., Vasquius de fuccejfion. ref. lib. i. §. 1. num. 10. fe? ita refpondiffe in cafu comitis de la Gonera, tefiatur van Wesel ad no. veil. conftit. Ultrajettin. art. 7. num. 17 fe? 18., Meinardus lib. 5. decifion. Tholof.97., Stockmans decifion. curies Brab. 18. 39 fe? 20. dicens, quod'fit veterum fe? recentiorum communis fe? recepta fententia, Barri de fuccefiionib. I. 10. tit. 1. kwik. 40., Grass. 5. tefiam. queefi. 89. £fc# veriorem fe? receptiorem Mmv. decif. part. 9. decf/*. J48. fe? #d ƒ«* Lubec. part. 2. tit. 1. ar?. 10. num. 32fe?46. flideras omnes Dottores pro revocatione refpondijfe, du Mean ƒ«* Leodienf. part. 1. obfervat. 77. mm. 4 fef 6". Wames. rorc/. civ. cent. 2. conf. 15. n. 3. 4 fe? 6. Al te zaamen eenpaarig uitbrengende, dat dit gevoelen niet alleen in de meeste Hoven en Banken van Justitie alhier in de Nederlanden , maar ook in Duitschland, Spanjen en andere gewesten meer in judicando dagelyks gevolgd word, gelyk mede te zien is in de Nederlandfche Advyfen 1. deel Adv. 32. en 2. deel Adv. 65. Hollandfche Adv. 6. deel 189. Advys. En zulks niet buiten redenen, om dat het zelve op de gemeene rechten en natuurlyke tequiteit gevestigd is: quoniam nihil eft, quod hominibus magis debeatur, quam ut fuprema voluntatis liber fit fiilus, fe? licitum quod iterum non redit arbitrium, naar de leere van den Keizer Constantinus in l. il Cod. de facro fantt. ecclefi immo ambulatoria eft hominum voluntas usque ad extremüm vitee alitum p. I. 22. ff. de legat. 3. waarom zeker Rechtsgeleerde over deeze materie fchryvende, niet onaardig zegt: an limitata eft voluntas hominis, quee fit in vita ? nullo viodo per §. unie. inftit. de Lege Fufia Canin. toll. Cur itaque in extreme vitee articulo conjiitutus libertate fua priyabitur? Welke natuurlyke vryheid, om zyn Testament te mogen herroepen, revoceeren en te niete doen, ten eenemaal zoude worden gereftringeerd, en weggenoomen, wanneer een man, met zyne vrouw getesteerd hebbende, naderhand zoude verboden zyn, eene andere Dispofitie te maaken, als zeer I 3 wel  7o OVERYSSELSCH wel is aangemerkt door Ant. Faber in decad. 52. de error. pragmat. errore 4. in medio, his verbis: quod fi hoe testamenti genus, pro eo habeasi quod ab altero tantum ex conjugibus revocari non pojjit, quodque per mortem ejus, qui prior decedit, omnino confirmari neceffe fit, etiam quo ad bona fuperftitis, fatendum necejfario, hoe ipfo futurum, ut fuperftiti conjugi, non fuperfit libera teftandi facultas, atqui 'certum eft, nalla penitus paÜione, nulloque remedio pofte fieri, ut fibi quisquam prceripiat tejlan~ di facultatem, aut ejus facultatis libertatem conftringat, quoniam illud contra leges foret adeoque contra bonos mores, l. 15. de pattis l. 61. de verb. obligat. 1.4. Cod. de inutü.ftipul.idem refpondit in l. 52. ff. D. pro focio allegans ïbi Peckium, Suarez. ali. osque dotlores, en is dit gevoelen al mede conform onze Landrecht part. 1. tit. 2. art. 11. dieïeerende, "dat een. ieder zyn „ Testament zal mogen revoceeren", gelyk mede met het Landrecht van Veluw. cap. 31. art. 6. in terminis, en de Co. flum. van 's Hertogenb. tit. 15. art. 5. Coftumen van Antw. art. 49. Behalven dat zulks in hoe hypothefi te meer moet fteek houden, om dat by naauwkeurige examinatie van het contenu der Dispofitie op den 20 Juny 1710, door Pelgrim Jorrissen en Aleyda Brix echteluiden, gemaakt en opgericht , koomt te confteeren, dat deeze Testateuren., wel op één papier, hunne laatfte wille uitgedrukt, en over hunne goederen getesteerd hebben, doch zodaanig, dat daar by eerst de man zyne kinderen, en de kindskinderen in fiirpes op een egaale voet in zyn goederen tot erfgenaamen heeft geroepen, met deeze woorden: " verklaarende eerftelyk hy Testator , tot zyn waare en univerfeele erfgenaamen, „ zyne kinderen" enz. Waar na zy Testatrix ook verklaard : " tot haare eenige „ en univerfeele erfgenaamen te inftitueeren haare kinde„ ren en kindskinderen in haare goederen, zo zy mochte „ nalaaten", zonder dat daar in eenige mutueele of reciproque inftitutie, gifte of gratificatie, van de een deezer Testateuren aan de andere gefchied is, hoedaane maakinge dan  ADVYSBOEK. 71 dan ook niet voor een, maar voor twee byzondere testamentaire Dispoiitien kan en moet gereputeerd worden: pofte etiam plures in una tabula teftamentum condere leges non refra> gantur, Stephan. Gratian. difcept. forenf. torn. 5. cap. 908. quceritur vero , an unus innto altero hoe teftamentum mufare pojjit, videtur, quod non, unum enim teftamentum eft, unam etiam tantum requirens folemnitatem , non duplicatam, quia folemnüas Ma uno contextu adhibita fic refertur ad omnes perfonas teftantes, del Castillo controverf. jur. quafi. lib. 2. cap. 18. Verum hoe cafu unum non effe teftamentum, fed etiam quot per. fonas teftantes, tot. etiam effe ultimas voluntates verius eft; igitur quilibet horum teftatorum poteftatem habet, invito altero fuam voluntatem mutandi, quamvis enim fimul teftati fint & alter crediderit, alterum non revocaturum effe fuam voluntatem, fcire tarnen debuijfet ambulatoriam effe hominis voluntatem usque ad mortem, funt verba Strikii in lib. de cautel. idtim. voluntat. cap. 24. §. 20. -cui addi poteft Peckius, Everh. Faber. loc. laudato: fe? licet etiam conjuges in una membrana teftari poffint, duo tarnen funt teftamenta, unum nempe viri fe? alterum uxoris; fe? tot funt difpofitiones, quot funt perfonee difponentes , a.ia eft perfona mariti, alia uxoris, alia hereditas illius, alia hujus: ut igitur alter alterius teftamentum non condit, ita fe? quisque voluntatem fuam pro lubitu mutare poteji Finkelthaus. praci. obfervat. 90. num. 7., Mmvïvs p. decif. 148. num. 3. Hinc, fi hoe cafu unius conjugis teftamentum ex aliqua caufa forte irriturn fiat, alterum tarnen fubfiftit., Mmv. ad jus Lubecenf. loco laudato, add. Carpzov. part.i. conft. 7. def. 12., Sotomajor quotid. controverf. cap. 10. num. 19. Zonder dat hier tegens eenige aanmerkelyke reflexie heeft genoomen kunnen worden, dat de Aanleggeren in de eerfte plaats hebben voorgewend, dat hier is een mutueele Dispo. fitie, of een testamentum conjugum reciprocum, en dat zulke Dispofitien naar de couftumierlyke rechtsgeleerdheid, door de langstleevende niet kan veranderd of gebroken wor* den. Want bshalven, dat nu reeds is aangetoond, dat dit eigentlyk geen mutueele Dispofitie, noch teftamentum fynal- lagms-