XXXt ?R£ Advys Instructoir. contrair Het Voorgaande. ubi
De judicia domus mortuaria legibus municipaiibus mtroduclo ,fummaria ej-us pojjejjione zsf cautione, item de natura, intelleftu, favore tS? differentia judicii pojfcjjörii & petitorii.
XXXI. Advys Instructoir.
tot confirmatie Van Het Voorgaande.
XXXII. Advys Confirmatoir.
XXXIII. Advys Confirmatoir.
XXXIV. Advys Confirmatoir.
XXXV. Advys.
1. Een grootmoeder in linea afcendenti alleen zynde is prssferabel
voor haaroverledenesnigts halve broeders en zufters in linea collaterali tot defzelfs ongerede nalatenfehap, voor zo verre indezen Furftendom en Graaffchap gelegen is.
2. Of en hoe verre volle en halve broeders verfcheidentlyk in Hollant fuccederen tot de nalatenfchap van haar overledene broer, en de grootmoeder in't geheel of ten deele daar van uitfluiten? Qua occafione agitur de triplici ordine fuccejjionis ab inteftato.
XXXVI. Advys Instructoir. De transmifftone hereditatis
y
Voluntate teftatoris interpretanda, add, Cons. 2 admittendum fit ? LVII. Advys Decisoir.
1. De rejiftentia contra executionem ipfo faóio perpetrata, ejusdemque varia pro rei epponentis qualitate y faóli circumftantiis poenarum conRderatione.
2. De modo y effeélu concludtndi in criminalibus,
LVI1I. Advïs Decisoir. De crimine Falji. 1. De modo procedendi in caufa criminali.
2 De refponfione rei ad artU inquifitionales.
3. De tumulatione proceffus inquijitorii y accufatorii.
4. De reali citatione, incarceratione y cautione pro obtinenda relaxatione d carcere>
ƒ. De poena criminis verè y quaji falji, ejus damno frivato, y requifitis.
6. De tortura, ejufque proceffu praliminari.
7. De officio judicis in caujis criminalibus, item (te fide, auéioritate, y negligentia ASiuarii in munere publico, utrinfque remotione ab officio.
8. De triplici deli&orum conjideratio-
ne, probatione, differentia y effeélu.
9. De culpa y dolo , ejus aóiione , varia difiinclione, poena y pr fenfie niet hebben kunnen fruftreren j Quia pr&cipuar eorum defenJto confiftit in aBionum, quibus judicio conveniuntur , peremptione, inde exceptiones peremptoria nat<& funt, qua totius negotii conditionem tollerent, & vires principalis negotii exhaurirent :
$t Gelyk den Keyzer Conftantinus alzo de peremptoire exceptien befchryft in l. 2. Cod. de pree. Imp. offer. Zanger p. 3. cap. i.n. 1.
7. Te minder, om dat na het gevoelen van alle Regtsgeleerden en Couftumiers bekent is, dat zelfs na de litis conteftatieufquead fententiam peremptoire exceptien konnen geopponeert worden. Zang.d, traEi. cap. 26. p. 3. n. 52.. Gail. 1. obs. 119. in fin. & DD.
g paffim; Ende mede gelettet, dat der .Impetn: concluüe wel uitdrukkeïyk mede brengt, en daar heenen is {trekkende , dat de Gedaagdeniet, gelyk dezelve abujive fuitineert, en door de woorden in exceptivis de dilatoire exceptien verkeerdelyk begrypt, zou worden gecondemneert op der zeiver gedane Aanfprake litem te contefteren, en daar op het z-y in exceptivis {namenti^ daar door om voorlT: redenen en regten gene dilatoire maar peremptoire exceptien moetende verftaan worden) of ten princepalen te antwoorden.
p. Uit alle welke gededuceerde en andere raifbnnementen, welke wy in dezen kortheits halven voorbygaan , van zelfs openbaar wort, dat de/e exceptie ter later tyt by de Gedaagde geobmoveert is, en dc/clve dan ook heeft moeten gecondemneert wor10. den om litem te contefteren 3 zondji uat zy zig van andere dilatoire
Cons. I. 51 toire exceptien mag bedienen ingevolge den uitdrukkelyken text van ons Lantregt til. f. §• 12. en Stadt.regt tit. 16. §■ 15. novt, edit. pro forma ordonnerende;
Dat mm HncHane exceptien te eelyk zal hebben te propone-11.
ren by verftek der zelve : qualis terminus ftatutarius intelligitur pertmptorius & exclufivus, etiamfi non exprtmitur. Zanger, d, tratï. & eap. n. 21. & 22. • '\ ,
Zonder dat wv, als gezegt, de Verweerderfche van hare ge- iz. fuftineerde peremptoire middelen by Antwoort voortewenden hebben mogen priveren, veel weiniger daar op ten principalen regt doen; om dat Parthyen zig daar over niet gefubmitteert nog het principaal hooftpoinét genoegzaam geinflrueert en verhandelt hebben, maar in tegendeel alleen regt over deze exceptie verzogt.
In welken val een Rigter daar over eerft moet erkennen, als onder anderen ce vernemen by den meergemelten Audeur num. 28 • exceptionibus enim dilatoriis oppofitis ad judicis officium pertinere probationesfuper üs recipere, & tune demumad examen principalis negotii accedere, quando per fententiam interlocutoriam fuper diEtis exceptionibus t,m«untia?jit. Kt ibid u. fea. 2Q. quod fi de efufmodi exceptionibus & „
principali negotio fimul veritatem inquirere velit judex, rette appellatur, & irritum revocatur: Ordo enim juris exigit. * de harum excepuonum veritate conftet & pronuntietur, antequam judex ad ulteriora procedat ibid. n. 2o. per 11. & DD.
Wy zouden, of fchoon ook deze exceptie m tempore ware geproponeert geworden, op dezelve egter niet hebben konnen attenderen van wegens defzelfs notoire ongefundeertheit ; Om de welke kortelyk te adftrueren, en het fundament , waar op dezelve by de Excipiente aangelegt is, ten eenemaal te deltrueren , daar in beitaande: ■
Dat de Geëxcipieerdens vier documenten fub. E. F. G. cr H by t^ der zeiver Aanfprake van den 3. Febr: 1718. meerder hadden ovemeleKt, dan by de citatie van den 20. April 171 5. waren gevoegt, en aan dezelve na het N. Reglement geinfmueert geworden, en dat de Excipiente overzulx daar van gene kenniüe hebbende niet zoude gehouden zyn op de voorff: Aanfprake en deze laafte Documenten te antwoorden, en dat by nader conlequen-
A 5 tie
g PartisSecu-ndje tic de Impetranten volgens den i i. art. van gezeide N. Reglt. zouden worden verklaart in de koften van dien termyn vervallen te zyn ; zo zouden wy by nauwe examinatie egter geenfins kunnen verftaan, dat de Impetranten alhier tnformdtter zouden geageert hebben.
iy. Aangezien den i. z. en it. art. van het N. Reglement , by de Excipiente aangehaalt, van dezen cas ten enemal aliëen, en alleen applicabel is, wanneer een Aanlegger of Verweerder zyne intentie na de Aanfprake of Antwoort zou willen verificeren, en het refpective bewys tam infatto quam jnre op een captieufe wyze in prsejudicie van d' eene of d' andere daar na overleggen , zonder 't zelve aanftonts daar by te voegen, en binnen de refpective termynen van 14. en 6. dagen voor den dag regtens na inhout van 't zelve Reglement daar van de fimpele copien laten infinueren j
}6- En geenfins konnen die geallegeerde articulen adhanchypothejïn enige applicatie vinden;
Gemerkt by leciure en collatie van die 4. latere documenten ende datums van derzelver exhibitie en nootwendige applicatie peremptoriè ons gebleken is , dat die quaïfiieufe bylagen niet voor die gearticuleerde citatie, maar eerft na dezelve opgekomen, en geenfins kunnen gezegt worden geappliceert te zyn, om daar door der Impetranten Aanfprake nader te verificeren. maar alleen by de Aanfprake ge voegt zyntotbetoninge, wat federt den 20. April 1715". en 3. Febr: 1718. tuffen deze litigante Parthyen zelfs verhandelt en gepafleert is, zodanig dat dezelve als een pars aHorum nootzakelyk daar by hebben mogen en moeten geappliceert worden , en waar van de Excipiente, als tuffen dewelke en wylen haren eheman deze als eigene fatta zelfs verhandelt zyn , geen ignorantie kan prastenderen;
Behalven dat dezelve overvloedige tyt , namentlyk van den 3. Febr: 1718. tot den 27. Juny dezes jaars 1720. gehadt heeft, om daar van kenniffe te krygen, en dezelve te examineren;
17. Vermits in al dien tuffentyt en wanneer tydes en na gedane Aanfprake het beneficium manus mortu» heeft geimploreert en ook geobtineert gehadt, verpligt geweeft is zig over des boedelschartres en papieren en ten Prothocolle over de retroacten dezer procéduire te informeren 5 Zulx
Cons. I. j Zulx dat de reden en oorzake van de wet alhier ceflerende, 18. defzelfs difpolitie dan ook van zelfs zal moeten cefleren en ophouden; en zo veel te meerder, om dat die laafiegearticuleerde ip, documenten poft citationem eerft geboren , en dienvolgende ook niet eerder dan op den 3. Febr: 1718. hebben konnen overgelegt worden, en dat door der zeiver omiffie die geëntameerde Procedure niet zoude hebben kunnen gepourfuiveert zyn geworden, invoegen alnu gedaan is en nootwendig heeft moeten gefchieden.
Ter oorzake door de circumduclie van de refpective termynen 2.0, en continuatie dezer zake , voorts het overlyden van Gedaagdes eheman in dien tuflentyt voorgevallen, en waar toe de documenten fub G. & H, alleen dienen, deze inftantie isgeperimeert, en de Impetranten overzulx genootzaakt geworden wederom nieuwe citatie ten dien einde tegens de Gedaagde te moeten doen , en waar van immers t bewys door applicatie van die documenten heeft moeten gedaan worden;
Litis enim coepta inflantia declaratur perempta, quod noftro jure hodi- 2 j, erno fit, fi anno integro a mviffmis atlis conquieverit atlor. Koet in Comm. ad ff. lib. j\ tit* I. n. 20. Similiter quoque morte unius vel alterius litigantis lis coepta extinguitur, adeo ut contra jus civile ex ob- ^ 1 fervantia in judiciis ubique fere locorum litis Jive proceffus rcaffumptio contra heredes neceffaria fit, Carpz.. in fuo proc. jur. lib. 6. art. 4. k. 1. 2. & feqq. Fab Cod.Sab. Itb. 3. rit. 1. def. 36. Gor. ad cons. Vel. cap. ia. art. j. gl. n. 2. en Vtrechtfe confult. p. 3. confult. 16. n. f.
Heeft nu dusdane citatie tegens de Gedaagde tot reaffumptie 25. van die retroacten fab poena nullitatis proceffus zo na de hedendaagfe practycque als juxta preediclos DD. en andere by den laaften d. rtum, s. aangehaalt, moeten gefchieden, zo hebben nootzakelyk die twe laafte documenten aan de Gedaagde, voor'den 3. Febr. 1718. geiniinueert, by meergemelte Aanfprake ook moeten overgelegt Avorden, gelyk mede het document fub Ut, E. als zynde een relaas en bewvs, dat die citatie met de documenten op den 29. April 1715. is gedaan en geinfinueert , en het welke niet eerder en by de citatie heeft kunnen ingezonden worden als notoir.
Gelyk
g PartisSkcund/e za Gelyk dan eindelyk ook het document fmk Uu F. niet heeft of konnen ingezonden worden, vermits het zelve met anders isdm een protocollair extract en bewys van het gsne op den Gengtsdag van den 4. July-i715- ^Ten de Impetraaten en Gedaagdes eheman zelfs na de citatie van den 2<5. April des zelv.gen jaars in en over deze zake verhandelt is, en waar van immers geen ignorantie almede kan geprstendeert worden.
Uit allen welken wv dan niet anders hebben konnen apprenenderen, dan dat deze Exceptie enkel en alleen maar aangelegt is, om na zo veele dilajen en terminen den voortgang dezer Procedure te retarderen en optehouden, en daarom ons ook yerphgt
aï.eevonden, zonder de koften tot uitdragt der zake, als wel mmeris f»wr/«««ri« gebruikelyk, te mogen relerveren de Gedaagde en
Z6. Excipiente als een temeraire Oppofante m de koften hier over 2-evallen te condemneren, jttxta doBrinam Temmen de ht. expens.
la. 2. cap, 8.«. iz. & ir- obs- »• ^M>ns':cem;
1. obs. x{. & obs. 45. & Fromans in tr. de for. comp. hb. 3. cap. 6. cjr 8. traderende: * - Dit by alle vermaarde Hoven van luftitie dusdanedilatoire en mo7' ratoire exceptien, als fpruitende uiteenfiniftrepraaycquetotondienft van Parthyen en teageur van proceffen, voorts fcfcjroc* ónaeryf der crediteuren ged etefteert worden, vide aw^e Wtber in °fH* junfpr. hodierna p. x. hb. x. cap. 18. n. f, conform het Stadtregt van Zutphen tit. 16 $. 16. uit kragt van welke de Hoeren van de Magiftraat dan ook mem5werf ongefundeerde ^x;ipienten en der zeiver Procureurs ofte Dichters van dusdane exceptien in die daar by vermelte poenaliteit van twe Stadt gulden boven die koften gecondemneert hebben.
II. ADVYS
Cons. II. £ I I.
ADVYS DECISOIR.
I- T^V exceptionibus informalitatis agendi , fuh-i? oh*
JL/ reptwnisj <£r fort adbuc non competentis. II. De arrejlo.
III. De literis requifitorialibus.
SUMMARIA.
ï. r^ajus controvcrfus refertur.
a. De zake en motivcn ten principalen komen by een interlocutoire decifïe over voldongene en gefubmitteerde exceptien in geene confidentie.
3. 8. 24. Ymant perfonele actie't zy
gefundeert of ongefundeert hebbende kan met arreft , moribus gerecipieert , tegens zynen debiteur of op defzelfs effecten fpreken ; etiam quando nulla esl neceffitas. n. 9, ob rat. ibid.
4. Quod fluit ex natura y varia
definitione aSionis,
10. Arreftfundeert jurisdictie van dien
Richter,welke't arreft decerneert.
11. En heeft alleen tegen een vreem¬
de plaats
ƒ. Ymant nomine alienó voor den Gerichte agprende moet zyn' perfoon alvorens met een volmagt na Lantr: qualificeren.
6. Ita ut deficiënte mandato exceptio
inqualificationis locum habeat;
7. Et procurator nullum mandatum
txhibew rcfiè ad expenfai litis
&iomne interefje adverfarii condemnetur.
12. 13. 21 Wanneer en hoedanig compas-of requifitoriale brieven mogen verzogt, en uit kragt van dezelve op des gecondemneerdes goedren elderwaarts gelegen ter executie gelegt worden ?
14. D en eenen Richter door den andren gerequireert zynde die by hem gegevene fententie op dc goedren van den gecondemneerden debiteur te executercn,is daar toe jure Romano volftrckt verpligt propter L.is.jf. derejud.
if. Dog de impullivcredenen, waar om een fententie te Romen ergaan , de provinciale Rigters buiten Italien onder 't Roomfche gebiedt gehorende tot defzelfs executie obligeerde , hebben geen relatie tot onze jurisdictiën; Et quare non7, vid. ». 16.
17 .Hoedanig en wanneer de compasbrieven ingebruikzyn geraakt? vidk ibid.
B
18. Dezelve
PUTI5 StCCNlUE
fn zaken exceptioneel voor denGerïgte desamptsHengelo, on1 gedecideert hangende tuffen fohanna Willemina Aalderinks weduwe van wylen fooft Chrijliaan van Holten, geaffifteert met haren Bedienden Advocaat Dor. Bernard Huinink, Arreftante en Geëxcipieerde ter eenre, Ende Dor. Willem Kolenbrander nomine proprio Ari-eftverweerder en Excipient ter anderen zyde ; Gezien, gelezen en geexamineert de refpective aften en wethen van arreft en ontiaate van den 5. en 29. Sept: 1735. de muntlyke juftificatie van
arreft
18. Dezelve zyn ftrydig aan de gronden en forrae van de regeringe dezer provincie propterdijitnctas Cif receptas jurisdiéliones, ïq. Het Lantr. der Graaffchap Zutphen de brieven requifitonaal admitterende moet ultra expresfis cajus niet g' extendeert, maar alleen verftaan worden de Jententiis in ditione ijüus Comitatus aut Provincie latis. 2.0. Quod DD. Ordinum placitó, re judicatd, b5 //. provincialium Peritis eonfirmatur, 2,2, Wanneer de Exceptio rei judi-
catce plaats heeft > 12. Defumptibus tantum Me judex,
qui Jententiam tulit, cognofcit. 3J, De Exceptio Jub-& obreptionis wort doorgaans meer per modum aBionis aut per viam querela, als per modum exceptioms voorgebragt. 16. Dezelve exceptive geproponeert zynde moet in termino buiten referve of inbeding bewezen worden.
27. Excepttones de jure tertii zyn re-
gulariter onbéftendig.
28. De Exceptio fori adhuc non com-
petentis als een declinatoire aangemerkt zynde moet ante omnes
alias excepttones geproponeerr worden;
29» Zodanig dat een Excipient dezelve na de dilatoire exceptien voorbrengende daar doorgeoordeelt wort in judicem te hebben géconfentecrt. 30. De conclufie onder het woort voor als nog is verboden, en wort «.31. relativè ad propojitam exceptionem g'expliceert.
32. Judex requijitus habet tantum nu-
dam executionem.
33. 3 ƒ Ita ut cognitio de exceptionibus,
qucecoram ipjo ad impugnandam Jententiam, non tarnen ad avertendam aut Jufpendendam ejus executionem, proponuntur, Jpectet ad judicem, qui Jententiam d Je latam executioni mandari petiit,
3 4. Quod-tarnen limitatur.
36. Supradiclam dijiinüionem inter
impugnationemJententice aut ejus executionis Jtatutum Zulphanicum rejicit, concedendo tantum gravato articulos nullitatis C53 excejjus in executione.
37. Fruftra rennntiatur injtantia, qu,e
decretö judicis jam peremptaeft.
38. Excipiens termerarius in expenfas 1 litis condemnandus.
Cons. II. U arreft van den i.'Nov:-dito jaars, met die daar by bevorens per copias ingezondene en in termino juftificationis nader in forma originali & atithentica overgelegte documenten, voorts Antwoort exceptioneel met de Antwoort op de exceptien , Replycq en Duplycq exceptioneel van den 29. en 30. dito maants , mitfgaders alle protocollaire recefien én dingtalen, en op allesgelettet, waar op in dezen enigzins te letten ftonde :
Het voorfchreven Gerigte met Advys van onpartydige Regtsgeleerden doende regt, rejecteert die aan zyde van den Excipient geobjicieerde exceptien informahtatis agendi, fab-& obreptionis, eè* fort adhm non competentiss en ordonneert den Excipient na pfonuntiatie dezes ten naaften litem te contefteren en ten principalen te antwoorden, den zeiven daar toe mits dezen condemnerende, als mede in de koften over deze exceptive procedure gevallen tot taxatie en moderatie van dezen Gerigte.
Aldus by ons ondergefchreven geadvileert, en getekent binnen Hengelo den 7. Aug: 1736.
van ESSEN. f. SCHOMAKER.
Redenen, die omtrent'tvoorC
geadvifeerde dienen, zyn onder anderen de navolgende.
T^vat prtemiffive in dezen tot meerder begrip en diftinctie van zaJ_/ ken ex aBis zal moeten genoteert worden.
Hoedanig den Excipient D>. Willem Kolenbrander zig qualifïcérende als volmagtiger van den Jode Benjamin Herts, de Geexcipi- Ic eerde op den 14. Febr: 1735. bypeindinge op der zei ver effecten heeft befproken voor den Gerigte van Zelm, om van dezelve als Weduwe van fooft Chriftiaan van Holten , en die als erfgenaam van zyn vader Kafper van Holten te hebben voldoeninge van een fchult bekentenis van 60. glns: una cum interejfe, in cas van oppofttie aan voorff: Weduwe een dag van regten leggende , als fkbA.
B 2 Dat
tz> Paiiis Sïcüsds
Dat daar tegens door voorn: Weduwe en alhier Arreftante en Geëxcipieerde pantkeringe en oppofitie gedaan zynde, als fub B. den Excipient in zyne voorn: qualiteit op den gepnefigeerden dag van regten verzogt, en van die Weduwe geobtineerr heeft uitftel voor den tyd van 14. dagen, fut< C.
Dat dezen tyt vervloten en den Èxcipt: uitgebleven zynde, de Geëxcipieerde hem in termino prolongato van contumacie heeft gJ accufeert, tegens den zeiven proclama verzogt , en Eifch tot een koft-en fchadeloze abfolutie van die inftantie gedaan, fub D.
Dat daar over Gerigts-decreet ergaan en G' excipieerde daar by van. deze inftantie koft-en fchadeloos geabfolveert zynde , als fub E. heeft het zelve met hare fpecificatien van falaris en verfchot aan den Excipt: in voorif: zyne qualiteit doen infinueren en tenens hem daar by gefommeert , om ingevolge 't N. Reglement dezer Graaffchap daar op binnen 14. dagen zo veele penningen te offereren , en by refuis te configneren , als hy zou vermeinen te behoren mi fub F.
Dat den Excipient in plaatze van aan het voornoemde gehomologeerde decreet te obtempereren, heeft konnen goetvinden daar op aan de Geëxcipieerde intezenden een ampele acte , continerende een hiftoria offpecies faiïi, hoe 't zig in dezen tuffen hem en voorn: Jode met relatie tot't patrocinie van den zeiven in den beginne verleent, dog expoft aan hem Excipient gedenuntieert} zou hebben toegedragen, als fub G.
Dat dezen Jode Benjamin Herts ondertuflen gerigtelyk afgevraagt of hy den Excipt: laft hadt gegeven om tegens deze Geëxcipieerde te procederen, en daar op een negatyf antwoort bekomen zynde, als fub H.
Heeft de Geëxcipieerde vermeint hare actie over die bekomene adjudicatie by 't gelibelleerde decreet te mogen interneren en tegens de perfoon van den Excipient zelfs in zyn privé, als van een behoor]yk mandatum zynes principaals gedeftitueert zynde coram pudice domicilii, ofte ook op zyne goederen coram judice rei fiu te dirigeren.
Gelyk dezelve dan ook ter gevolge en uit kragt van 't voorn: condemnatoir voor den Gerigte van Hengelo op den Sept: 1735". bezaat of arreft heeft gedaan en erhoiden op zekere penn: plus
minus
Cons. II. 13
minus, by den Excipient als compromiflaris in den boedel van wylen Dnus. Janknegt en zyn vrouw verdient, en onder dien Rigter beruftende; ten einde om daar aanfalva declaratione , diminutione & taxa, te verhalen zodane 100. glns: tv. ftuv: als aan koften door die pantproceduire by den Excipt: als gepraetendeerdeh volmr: van den Jode Benjamin Herts ondernomen, zyn veroorzaakt geworden, als fub f.
Dat daar tegens aan zyde van Excipient falvis ejuibuscunque ontzaat gedaan zynde als fub K. en na gedane Juftificatie van 't arreft op den 1. Novemb: dito jaars door denzelven 't eindens van zyn Antwoort exceptioneel van den 29. dito geconcludeert:
Dat invoegen by die Arreftante (abufivelyk genaamt Arreftverweerderlche) alhier is geprocedeert, die zelve na regten zouden obfteren de exceptien informalitatis agendi, fub-& obreptionis , fort adhuc non competentis , tot admiffie van dezelve fampt en in Jt byzonder contenderende.
Zo zal het dienvolgens unice in decidendo alhier aankomen 3 of die geobmoveerde Exceptien gefundeert zyn of niet;
Zonder dat voor als nog in enige regtelyke confideratie kan 2. komen de zake ten principalen zelfs, te weten , of de Arreftante bevoegt is die in atlis vermelte koften van den Excipt: in zyn privé te vorderen, dan of hy dezelve op een gefundeerde wyze kan declineren te betalen, als zullende die poincten als dan eerft in aanmerkinge komen, wanneer daar over in contradihlorio hine inde zal gedifputeert, en die procedure fuo tempore in ftaat van wyzen gebragt zyn , om daar inne ten principalen te kunnen worden erkent.
Het welke een zake niet toucherende het exceptive poinct, 't gene ter cognitie en decifie van ons is gebragt nog de zake daar toe ook niet gefchapen zynde om daar inne te erkennen, zullen wy daar aan met deze onze decifie ook geen atteinte of prejudicie geven.
Maar ons enkel en alleen bezig houden met die geproponeerde exceptien zelfs;
Alle welke exceptive middelen ons ter cas fubject als ondugtig en onbeftendig voorgekomen zynde, wy daarom dan ook dezelve hebben gerejedeert.
B 5
.± PartisSecund^ „ Wy merken ten dien opzigte aanvankelyk aan, dat , hoe on* «,ornnt ook de fuftenue van deze Arreftante en Geexcipieeide
fSe mogenlyn ten aanzien van deze hare petitie tegens den
S&ifiW^«,6,inftitueert' fff8 zeKve r
„ue ui levert materie , waar uit een perfonelc adie geboren is om me an-eft te kunnen fpreken op effeden van die gene waat te'ens men fuftineert atóe hebben, ƒy gefundeert of ongea fundeert; Cum juxta Goedd. in comment. ad L. 8. %. i. er ^- ^ 4 /Tr 5. adionis verbS conünetur in lata W^fT °™ ?ÖT L£> * maori f«s perfeï*cnS m juiicio quodfibt debetur, m ftuc-
ttSSSË* opinie van de Geexcnpieerde haar wettig tegens den Excipient ter zake vermeit te competeren , daai uit
°PgnTten Excipient verpligt zynde na Lantr: dezer Graaffchap
5-t, t^%^^ behoodyk te quf"ceren r
een vólmatt n et bevoegt geweeft zou zyn nomme aheno voor den Zelmfen GeV,gte met peindinge op des G' excipieerdes effeden te m ocederen: Procurator entm, fipenuus mandatum non habeat ne^ limMcilm^^efi, ita ut exceptio defiaentts manda» femper opPo7ipo7J, ex quo LLorum ajjerüo dedutla, Q.uod tn mandato fubJlantietur judicium. Carpx.. proc■ jur.Ttt. f.^Pt. * „"^7- d Daar uit dan als een nootzakelyk gevolg en efted van zodane
7 inqualificatie voortvloeiende; Quod procurator nullum man*at*™"£ 7' hLs ad expenfas litis & omne intereffe ^Z'ToT'sab h l
tradn Mins. cent. f. obs. 49. per tot. add. Fab Cod. Sab. hb. I. def. ti. JcarpJp. 1. Confi. ,. def. 26 «-.^-f^ Of en hoedanig dit principale point , waar op G excipieerde hare adie van arreft ge'fundeert heeft, wel of £ Excipient zelfs tot reftitutie van die gehoelleerde kotten dei ge abfolvèexde vorige inftantie gedirigeert "i»^^£t na" der door Parthyen konnen en moeten gedifcutieei t woiden.
8 Immers wy hebben gefuftmeert, dat de Arreftante door middel van arreft deze hare gemeneerde adie heeft mogen mftrtu. ten vo01 den Gerigte val Heagelo oP effeden van den Excipt: 20 zie aldaar bevonden hebben.
Rekent zynde dat de arreften voor een perfonele adie e^nju
Cons. II. iy Lantr: dezer Graaffchap Tit 4. gepermitteerden ingang van regten , en genoegzaam over al gerecipieert is, Chrifi. vol, 1. decis.p. 2$f. n. 4. Etiam quando nulla esl necefftas tantumque arrefium fit ob commoditatem conveniendi. Sand. lib. l» tit. 17. def. 3.
Welke dan ook van dat effect zyn, dat jurisdictie funderen van 1©» dien Rigter, welke 't arreft decerneert. Bon traïl. van arreflen 7. D.n. 7. Het gene zodanig uitgemaakt is, dat het te vergeefs zou zyn zig met eene vordre adftructie op te houden.
Van welken arreft de Geëxcipieerde zig dan te meerheeft mogen IK bedienen, om dat dezelve niet een en dezelve jurisdictie met den Excipient onderhevig is, als welkers contemplatie het zelve anderzins zou beletten Lantr. Tit. 4. §. 1. van Veluwen cap. 10. §. i. & ibid. D. Schraf.
Zonder dat ook dit gedane arreft van de Geëxcipieerde voor den Gerigte van Hengelo zoude kunnen worden verzwakt of inapplicabel gemaakt; om dat alhier na de ftellinge van den Excipient 't arreft zoude moeten worden aangemerkt als een medium executionis van 't ergane decreet, en dat alzo alhier informeel zou worden geprocedeert;
Wyl na 't Lantregt dezer Graaffchap Tit. 9. art. 8. zou worden gerequireert, dat, wanneer by executie geprocedeert wort, en zig niet bevinden onder den Gerigte, waar voor dusdanen decreet ergaan, effecten van den gecondemneerden , als dan by compas-of requifitoriale brieven zou moeten worden verzogt, om zodanen decreet op effecten van dien gecondemneerden elderwaarts zig bevindende, ter executie geftelt te hebben ; het welke hier nagelaten zynde aan die Arreftante daarom zoude obfteren de exceptio informalitatis agendi.
Welke met 't gunt hier voren bereits ter nedergeftelt , egter genoegzaam afgelant wort, gelet daar by gebleken is, dat, wanneer de Geëxcipieerde aan den Excipient heeft ingezonden gehadt haar fpecificatie van falaris en verfchot, den zeiven daarop heeft voorgegeven 't zelve een fchult te zyn, die met hem maar den Jode raakte, zig defwegens regtens praefenterende.
Door woedanen antwoort den Excipient notoir quam toe te brengen een prtjudicium aan 't decreet, als welkers voortgangen executie daar door zo lange wort geftremt en moet ftille ftaan *
tot
fjg ParttsSecundje
tot dat eerft voor af die prejudiciële quasftie getermineert is, of
namentlyk den Excipient, dan den Jode die poften moet laften?
Tot afdoeninge van zodane prejudiciële vrage en bekomirtge van decifie daar over gevolgelyL wel en te regte by arreft , invoegen gemelt, door de Geëxcipieerde is geprocedeert, zonder dat daar omtrent enige compas brieven imaginabel zyn.
ij. Dewelke alleen in remedio execmivo en niet in atlione jttdicati plaatze hebben , ut loanc dijferentiam notat Ferrar. in form. execttt. fint. def. n. ij. add. Bartel, ad L. 4. §. eondemnatum. ff. de re judic. ■j0-
j. Want of wel na de notabele L. 15". ff. de re jttd. & ibidem inter CAteros DD. Brunn: & Groenew. de 11. abr. een fententie van den eenen Rigter by den anderen, fub cujus jurisdiBione rem degit artt bona poffidet, moet ter executie gelegt worden, wanneer daar toe door den Rigter, qui fententiam tulit, by letteren requifitoriaal verzogt wort \ quia ttna jurisdittio alter km adjuvare obligata efi, ut traditGaillib. i. obs. 115. » 2.
ie. Zo kan uit die voorfchreven L. 15". {ubi fententiam Romte difiam etiam in provincüs Prafides ad finem perfequi Imperator refcrip/it) geen gevolg met relatie tot onze jurisdictiën getrokken worden j
'15. Als bekent zynde, dat die-Provinciale Officiers en Rigters by
' ' de Romeinen uit kragt van verpligtinge en onderwerpinge van en aan een en dezelve wet gehouden waren buiten nieuwe cognitie van zaken alterius judicis fententiam ter executie te leggen.
57. Gelyk daar uit dan als in de practyeque dit nootzakelyk gebruyk van compas-brieven ingevoert te zyn, niet 't onregt zou mogen geoordeelt worden, ob rationes quas allegat Fab Cod. fab. lib. 7. Tit. 20. ». i. ubi agit de judice requifito , an & quatenus de «tquitate aut nullitate fententia cognofcere pofjït;
18. Daar ter contrarie zeker is, dat zodane brieven requifitoriaal ' in deze Graaffchap genoegzaam tegens de gronden en forme van de Regeringe dezer Provincie, als waar in yder zyn eygen di-
* ftincte jurisdictie en gerigtsbanke heeft, geintroduceert zynde ,
jq ook niet verder te extenderen zyn , als 'tLantregt dezer Graaffchap d. loco daar van uitdrukkelyk is fprekende , en te verftaan de fententiis in ditione hajus Comitatus & Provincia latis , gelyk by refolutie der Lantfchap in Jan: 1611. en by fententie voor den i Gerigte
Cons. II. 17 Gerigte van Ligtenvoorde den 10. July 1735". verftaan, en daar van te zien is by Lamb. Goris ad confuct. Velav. cap. 8. art. \. gl. %. n. 5. 6. & pre cop'u ad pignoraüonem devenitur ?
S U M-
Cons. III. 21 S U M M A R I A.
i.~ 13.28.TT7at en hoedanig in cas W van peindinge voor een gepretendeerde fchultnade Zutphenfe Lantr» moet g'obferveert en geprocedeert worden ? v. late hi & n, 2.
3. Adverfus Mum , qui heredcm fe negat , jus pignorationis aut executionis fine prcevia illius qualitatis liquidatione locum non hahet. ob rat. ». 4.
5". Aditio hereditatis probanda.
6. Exceptio indifcreta cautionis im-
pedit executionem.
7. II. Petens executionem judici
inftrumentum crediti originale ad videndum exhibere tenetur. & quare? vid. rat.fubjunflamn.il. in fin.
8. 9,17. Ita ut inftrumenti executiv*
veritas non coadjuvetur extrinfeca probatione , nee poftea probata excipientis juri interim quaJito objit.
10. Fides de jure petitoris judici incontinenti per probationem inftrumentalem fervato juris ordine fieri debet.
12. Voor Magenaas kan met peindinge geprocedeert worden.
14.21. Stngula aéliones fuos peculiares requirunt litis introïtus.
1 A£iis tneptè inchoata ex caufa aptitudints poftea probata , judicio non fuftinetur,
16. Quia^ modus inchoandx litis non convenit aélioni.
18. Si quid mvi in ultima adverfarii
C 3
Scriftura proponitur , in judicando attendi non debet.
19. Scrupulofa ailionum formulce in
foro liomnno recepta moribus funt abrogatce.
20, Na het aloude gebruik moeten
nogtans alle '/aken met de geprafcribeerde diltincle Lantreglyke ingangen overeenkomende g' entameert en gepourfuiveert worden fub poena iuformalitatis.
22, Welke onderfcheidentlyke ma-
niere van procederen waarom by de wet vaftgefrelt is ? v. eleganter rationes d Fabr. in Cod. Sab. citatas.
23, Waar in het efteft van een ge¬
pleegde informaliteit beftaat ? v. h. n.
24, Què fpcclat diéium Pauli in L?
121. de R. J.
25". Culpa confiftit tam in omittendo quam committendo.
26. 27, Welke en hoedaneiaken met peindinge mogen aangevangen en gevordert worden, en welke met badinge, bezate, of inleidinge~i
29. Omnium aélionum inftituexdarum
principium regulariter efl citatio.
30. Wanneer een Rigter fuper negotio
principali niet mag regt doen ? v» h.
31. Qui mali agit, non rem amitlit ,
fed litem, id efl damnum litis fumptuum.
11
Partis Secundi
In zaken van peindinge en pantkeringe voor dezen Wel Ed: Lantgerigte der Heerlikheit Borculo ongedecideert hangende tuften Engbert Coerdes Panteifcher en G'excipieerde ter eenre, en Maria ter Huirne g'affifteert met denAdvod. Fifcaal van Gelder Puntverweerder en Excipiente ter andre zyden j Gezien , gelezen en g'examineert de aden van peindinge en pantkeringe in datis den 17. en 26". April dezes jaars 1719- aan den Gerigte refpettive g' exhibeert, nevens de ade over de prasfixie eenes dag regtens , en die daar op gevolgde Juftificatie van peindinge, voorts aden van compel tot productie van 't originele document per copiam, d'acte van peindinge g'appliceert, dan mede en vervolgens Antwoort Exceptioneel, Antwoort op de exceptien , Replycque en Duplycque met der zeiver bygevoegde documenten, voorts de vefdere mondelinge receflen en bedingen , zeer wytlopig den aden bygevoegt, ende gelettet waar op in dezen enigfins te letten Monde ; Het welgemelte Lantgerigte met Advys van onpartydige Regtsgeleerden doende recht, admitteert die geproponeerde exceptien informalitatis & nullitatis, de Pantverweerder en Excipiente van deze inftantie koft-en fchadeloos abfolverende.
Aldus geadvifeert by ons ondcrgcfT; binnen Zutphen den 9. Novemb: 1719»
HERM. P LEG HER. f. SCHOMAKER.
Redenen, waarom wy die geproponeerde Exceptien informalitatis & nullitatis hebben moeten admitteren , en de Excipiente koft-en fchadeloos van deze inftantie abfolveren, zyn onder anderen kortelyk deze navolgende peremptoire regtelyke motiven.
j Am dat ons uit de ade van peindinge van den 7. April laaftleden V-J is gebleken, dat den Panteifcher en Geëxcipieerde Engbert Coerdes daar by allenthalven niet geobferveert heeft de formele
en
Cons. III. 23 en fubftantiele requifiten by de ftatutaire wetten dezer Landen circa modum procedendi vaftgeftelt, daar in benaarde ;
Dat den Panteifcher door middelen van deze peindirge en'ge ongerede goederen van de Pantverweerderfche Maria ter Huirne komt te befpreken voor een gefulmineerde fchult, welkt niet by dezelve maar by eene Tryne Meyerinks zoude gecoiitraheert zyn, en waar van een copielyke hantfchrift van den 11. Sept: 1712. ter fomma van 40. glns. 14. ftrs. ware geannc deert , zonder dat by die gezeide acle geëxprimeert is geworden, ex cpuo tuulodcze peindinge tegens haar geintenceert wierde, ofte uit wat ccrzake deze fchult geproflueert was, nogte dat daar by of zelfs cok na gedane pantkeringe een dag regtens is verzogt geworden.
Zodanig dat daar op en tegens door de Pandverweerderfcheop den 26". dito fub fa/vis quibufcunque exceptionibus & defenfiunibus te regte oppofitie en pantkeringe ondernomen is , niet alleen ten aanzien, dat den Panteifcher zo niet aanftonts by zyne acte van peindinge, ten minften na dato van die aan hem g'exploicteerde pantkeringe genen dag regtens tot juftificatie tegens dezelve hadde verzocht, gelyk hem nogtans fub poena informalitatis incumbeerde te bezorgen, als zulx genoegzaam te vernemen by het Lantrecht dezer Graaffchap tit. z. §. 4. ftatuerende:
,, Dat Partyen tuffen peindinge en pandtkeringe in lite niet ,, worden geadmitteert, ten zy zulx fpeciaal verzocht worde , ,, en dat daar op dan het Gerichte Parthyen vergunnen zal in ,, proces te treden, ten eenemaal conform het N. Reglement art. 9. waar by de praïfixie eenes dag rechtens nodig vereift wort, om daar door kenniffe te erlangen, waar over den Verweerder den zeiven gelegt is; en waarmede ook de nabuirige ftatutaire en gemeine wetten, en daar op gevolgde gewysdens in deze Graaffchap fymboliferen en overeenkomen Gail. lib. 1. obs. 113. n. 104." Zanger, de Except. part. z. cap. i. n. z68. endealdus in contradiüorio mede verftaan in zaken van Johannes Oxvelder contra Mechtelt Janzen in Juny 1697. aan 't Scholten Gerichte van Zutphen , en nog onlangs op den zf. April 1713- in zaken van Dr. Reinier Crouel q. q. en Jan Kettel aan den Gerichte van Ruirlo Referentibus DD. de Roller en Spanckeren. Maar zonderlinge en wel voornamentlyk, dat den Panteifcher %; . . " ón-
2^ Partis Secocje
ongéachtet iterative gerichtelyke inftantien van de Excipiente , en wanneer door dezelve citatie ad jufiificandum tegens den Panteifcher verzocht en erholden was, noch by. zyne juftificatie van den 12. Juny, nochte naderharit het gerequireerde originele ïnftrument tot probatie van die gepretendeerde fchultvorderinge met de name van gemelte Tryne Meyerinks gefubfcnbeert, heeft weten te produceren 5 dan alleen pnetexerende , dat het zelve by zekere fommatie van den 13. July 1717. albereits en vorens aan de Excipiente ware geinfinueert geworden , ten dien einde daar toe emploierende de relatie van de voogt van der Wyk onder gemelte ade ervintelyk:
Waar by ons nochtans de hujusmodi fatla infmuatione origwahs chiroirraphi , ZO immers in hac lite & qutdem tempore juftificationis moefte g'exhibeert zyn, n iet alleen niet is gebleken, maar wel in tegendeel uit de exhibitie van de refpeaive originele copielyke aflens van fommatie met het annexe inftrument; dat alleen maar een copie daar bv is overgelegt geworden , en waar van volgens desPanteifchers eigene gegemineerde gerichtelyke confeffien tefhbus attis het originele niet door gezeide Tryne Meyermkj, als dewelke utifatis ex judicialibus aüis probatum, niet fchryven koude, maar door den zei ven bon* tide in name van dezedebitnce zoude getekent zyn ; zulx dat daar door van zelfs zullen moeten ver vallen alle die difcourfen bv den Panteifcher zo breetvoerig over die prerenfe infinuatie des originelen niet exterende ofte apparerende hantfchrift en alzo fttpef non ente gemaakt; de hisenim, qua non fuut, & qua non apparent, idem est judicium l. 30. jf.de tefi.tut. & L 16. §. 3. eod. tit.
Zodanig dat den Panteifcher niet bevoegt geweeft is vooraeze gepretendeerde fchultvorderinge met peindinge te mogen fpreken veel weiniger op de goederen van de Pantverweerderfche, welke by die copielyke hantfchrift niet alleen niet bekent, maar by d' acte van peindinge nooit in enige qualiteit, veel min als Erfgename van Tryne Meyerinks aangefproken is geworden;
Maar hadde het defzelfs pligt geweeft daar over met een anderen ingang regtens, en alzo legitimo juris ordine in dezen met badinge tegens dezelve te procederen en te vervaren; als rechtens zynde: 2 Quod adverfus Mum, qui negat fe heredem, jus patti executivi ex3* er een
Cons. III. 2-j ere eri non potefi, nifi pr acedat citatio adverfarii et liquidatio NB. illius qualitatis, quodcitatus fit heres. Coler. defroCes. execut. p. i. cap. i o. n. 32.9.
Ad hoe enim, 'ut procedatur ad bonerum detentionem contra heredem ^t prins conflare debet, quod is contra quem intenditur executio, fit heres.' per II. & DD. ibid.
Welke pofitien en g'adferibeerde qualiteiten dan alzo faEli zyn, zo moeten dezelve bewezen worden: Cum aditio hereditatis quid1)faïli ejl, ideo non pnefumitur fed probari debet. arg. 1. 1. Cod. de probat. L li Cod. li min, ab hered. fe abftin. Quia cum aditio fit fundamentum ajferentis debet probari. Card. Tufc. in verb. adit. hered. Concl. 1 861.
Dat vervolgens den Panteifcher almede informaliter zynen ingang regtens door peindinge tegens deze Oppofante moet geoordeelt worden geintenteert te hebben, ter oorzake niet alleen , dat den zeiven by d' acte van peindinge en daar by g' appliceerde copyelyke hantfchrift niet komt te bewyzen de caufa obligationis, ofte waar van die gearticuleerde leverantie haren oorfpronk hadde j
Daar het nogtans triti juris eïi, quod fi quantitas in inftrumento 6rextet determinata, fed cautio esl indifcreta, ex qua non apparet de caufa obligationis, eo cafu impeditur executio. Coler. part. 3. cap. 1. n.j.
Maar oook dat den zeiven geen origineel inftrument by deze Oppofante eigenhandig gefubferibeert , ofte funften judicialiter erkent, tot juftificatie zyner informele peindinge heeft konnen vertonen, dan alleen maar difcrepante copien uit den anderen by den zeiven gefchreven en betekent; gelyk nogtans in dezen tot erlanginge van diergelyken geprivilegieerden ingang regtens ■ tegens de Excipiente de forma Jtatutaria ejfentiali nodig ware :
Cum petens executionem vel detentionem rerum aut perfona debitoris, y# debeat habere in manibus injlrumentum crediti certum , purum, ac indubitatum, ex quo apparet, quis , quid, quale, quantumve debeat, illudque judici ad videndum exhibere , & alias executio deneganda fit. Coler. ditJ. traEl.part. 3. cap. 1. n. 10. & 18. Moller. femefir. I. z: cap. 23. n. 7. Menoch. de adip. poff. rem. 4. «. 706. Gor. ad Cons. Vel. cap. 11. art. 4. gl. 4. per DD. ibid.
Zodanig ook dat den Panteifcher zyne peindinge ophetgearti-g# culeerde hantfchrift gefundeert hebbende, naderhant en wanneer de Oppofante reets een jus qu&fitum daar door verkregen hadde , niet vermocht heeft deze prjetenfie van 40. gin; 14. ftr. bymeer-
D gemelte
2<5 PartisSecundte gemelte Tryne Meyerinks verfchult, of by de Oppofante quafi aangenomen, door extrinficque probatien van getuigen te bewyzen, om v/aar het mogelyk daar door zyne quade maxime van procederen ftaande te houden.
Geconfidereert over deze prsetenfie zelfs tuflchen litigante parthyen zo zeer het poinél in quteftie niet en is, maar zulx eerft in nevotio principali zal konnen in aanmerkinge komen, als wel of men uit kragt van deze quaeftieufe copielyke handteekenmge tegens eenen derden, daar by niet bekent of vermeit, met peindinge heeft konnen en mogen procederen. O. Behalven dat het ook kennelyk en regtens is, quod fides de debito fieri debet judici per infirumentum & non per tefles , als ter geallegeerder plaatze van Coler. n. 13. te vernemen, en verder by den zeiven »* 20. getradeert wort ex Bart. Tnftrumentorumexecutivorum
10. veritatem non coadjuvari extrinfecis probationibus: cum probatio instrumentalis , nifi habeatur in promptu , ita ut in continenti fiat fides judici de jure petitoris, non debet ad executionem procedi, nifi fer vat0juris ordine NB. citata videlicet folenniter parte, dato libello & lite contefiata. diét loc. n. 21. Alwaar gemelte Au&eur de redenen daar van n. 28. & feqq. komt te fubjungeren , en verder tot betoninge, dat geen copielyke inftrumenten tot probatie eener fchult beftendif zyn, n. 47. te adftrueren his verbis.
11. bQuod vero diximus non pojfe judicem aditum decernere executionem , nifi vip prius & letlo inftrumento , ifiud de fcriptura originali aceipiendum esl, non autem de exemplo quod regulariter non probat.per Auth. fi quis inaliquo. ubifafon. n. 2. Cod. de edend. Ac facit. I. 2. ibi. non ex indice vel exemplo alicujus fcriptura, fed ex authentico conveniendus est, ut fides veri confiare poffit. ff. de fid. inftrum. Nam ubi exempUr non apparet, ibi nee exemplatum. per /. 27, ff. de cond. & dem. Subjunaens ibidem d. Autor. n. 49. eam rationem , quod nimirum copia infirumenti abfque originali fufpicionem obrepüonis parit;
Doende-daar tegens niet tot ftanthoudinge van dezen informelen ingang rechtens het gene den Panteifcher ter Duplycq Exceptioneel in principio komt te allegeren, dat namentlykdezezyne geprstenI2 deerde fchultvorderinge zoude procederen wegens magenaas , en 'dat het hem overzulx geoorloft was, daar voor ingevolge Lantrecht tit. 2. §. 4. met peindinge te mogen fpreeken; en dat den
Pant-
C o n.s. III. 2/
Panteifcher een Koopman zynde zyn leverantie en boek met eede fterkende omtrent deze vorderinge zou moeten gelove verdienen 3
Dog heeft deze en diergelyke objectie by ons geen de minfteij.'' regtelyke reflexie, tot goetkeuringe van deze onbeftendige peindinge op de goederen van d' Excipiente gedirigeert, kunnen meriteren : niet alleen om boven aangeroerde redenen, maar ook dat de voorlT: allegatie en qualiteit zo van Koopman, als Erfgenaam ten refpecte van de Oppofante, voorts exprefïie van de oorzake dezer praetenfie niet by meergemelte acte van peindinge is uitgedrukt, maar alleen dezen eifch op die onbeftendige hantfchrift enkel en alleen gefundeert, en aldereerft daar van by Duplycq Exceptineel, zynde des Geëxcipicerdes laetfte zeggen gewaagt geworden ;
Ten welken einde alhier tot erablifiement dezer geadmitteerde Exceptien zal moeten dienen , dat volgens het Lantr: dezer Graaffchap tit. 4. § 1. eene gedefinieerde zake is: Singulas aclio- j4^ nes faas peculiares & proprias requirere formulas & modos inchoand, n.feq.
11. Mora non contrahitur , nifi debi-
tum fi liquidum.
Gezien, gelezen en geëxamineert de refpeclive acten van in-en uitleidinge een Wel Ed: Lantgerichte van Gendringen dooi* Keint Hendrik, van Munfier nomine uxoris Magdalena ten Hagen Impetrant ter eenre, ende Gerrit teHuyfiedeGedaagde ter andere zyden op den 4. December 1719. en 17. January dezesjaars 1 720. met die daar op gevolgde juftifkatie cum annexis van den 5". Febr. overgegeven, en het des tyts gedane en by den Impt: verwillekeurde verzoek van cautie pro litis expenfis 3 en by manquement van dien beding tot Proclama en abfolutie van deze inftantie , voorts het daar op by den Gedaagde nadere verzogte en geobtineerde contumaciele Decreet, en onder n om ene purge van dien
van
^2 PartisSecundje
van den 19. Febr: en den 4. Maart daar aanvolgende, en gelettet op die vordere mondelyke dingtalen en receffen , zo over die voorff: gepurgeerde contumacie, cautie, en het vervolg van deze actie tuffen Parthyen voorgevallen, en waar op wyders enigfins te letten {tonde : Welgemelten Gerigte met advys van onpartydige Regtsgeleerden doende regt, verftaat : dat den Impetrant , eer en bevorens hy yts verder zal mogen ondernemen de novo zyne actie zal moeten inftitueren, en de voorgaande koften van het erholdene Decreet aan den Gedaagde refunderen, den zeiven daar toe als mede in de koften over dit interlocutoir gevallen condemnerende tot taxatie en moderatie van dezen Wel Ed: Lantgerigte.
Aldus geadvifeert by ons ondergeffi binnen Zutphen den ai. Juny 1720,
G. VERST EG E. f. SC HOMAKER.
Korte redenen van bovenilaan-
de interlocutoire Sententie zyn onder anderen deze navolgende.
ï -pvat het ons uit de Prothocollaire handelingen van den 5. Febr: ' XJ laaftleden niet alleen gebleken is, dat den Gedaagde by het overgeven der juftifkatie, en alzo in exordio litis & ante litem contefiatdm van den Impetrant praallablement heeft gezonnen cautie pro litis expenfis, en by ontftenteniffe van dien geconcludeert, dat hy van deze inftantie per decretum pudicii mogte worden geabfolveert, en ten dien fine den zeiven van contumacie geaccufeert ende proclama verzogt; voorts mede datdenlmpt: die zelve heeft aangenomen en belooft ten naaften Gerichtsdage te prsfteren , en by manquement van dien verwillekeurt, dat 't verzogte proclama zynen voortgank zou mogen gewinnen;
Maar ook dat den Gedaagde op den 19. dito Maants, en alzo in proxima jnridka ter gevolge van dien de werkelyke prffiftatie daar van heeft afgewagt, ende ook daar op by en Wel Ed: Gerichte
Cons. .IV. 33 richte tegens den Impt: in mora deswegen gebleven zynde Decreet tot het reets geaccordeerde en verwillekeurde Proclama verzogt en erholden ,•
Zulx dat mtórie daar door deze inftantie is geperimeert en den Impt: overzulx onbevoegt deze zyne geëntameerde proceduire tegens den Gedaagde te pourfuiveren, maar in tegendeel verplich- 2. tet, indien hy verder tegens den zeiven yts zou willen ondernemen , zyne aólie wederom te hervatten mits voorgaande refufie van koften en nieuwe Aanfprake te doen, conform het expreflè difpofityf van 't Lantr: dezer Graaffchap tit. 4. §. 5.
Waar mede onder anderen overeenkomt 't Lantr: van Veluwen cap. 18. §. uit. & ibid. L. Goris, alwaar den zeiven negens Maranta in fpec. aur. p. 5, de inftant. komen te definiëren : Quid , fit indantia, caufa, & atlio? en vervolgens de differentie inter renuntiationem infiantia & liti aantetonen.
Geconfidereert ons Lantr: ut 9. §. 2, almede uitdrukkelyken ,, ftatueert, dat geen ordel boven ordel zal gaan, of geen fen- *" ,, tentie geretraóteert mogen worden dan door middel van appel-,, latie of in caufa nnllitatis of excejfus in executione juxta /. 1. & ,, uit, C. fent. rcfc. non pof.
Zodanig ook dat een Richter niet by macht is zyne eigene g fententie te corrigeren /, 14. & 5-5*. ff. de re jud. 't welke noch- * tans zou gefchieden, wanneer den Gedaagde ingevolge des Impetrants Conclufie zich met den zeiven wyders over enige handelingen van deze geperimeerde inftantie, waar van hy albereits door een regtelyk gehomologeert Decreet geabfolveert is, zou moeten engageren.
Sententia enim lata contra fententiam , qua jam vires rei judicata ac- cepit, nee jure fubfifiit , nee fententiam priorem invertit , per l. 1. C.' quand. prov. non est necejj. ob rationes eleganter recenjttas apud Carpz.. def. for. p. 1, confi. 26. def. 14. per tot. & DD. ibid. alleg. Eundem in Proc. jur. tit. 8. art. 1. de poen. contum: n. 1. 2. & feqq. Zanger, de except p. 2. cap. yL n. 2.
Wy hebben derhalven den Impt: ende Aanlegger, qui femper debet effè paratus in foro , ficuti miles in prtc/io, by bovenftaande fententie moeten condemneren, om by verdere onderneminge de novo zyne actie wederom tegens den Gedaagde te inftitueren, en als
E dan
34 Par.tisSbcund.ss
dan mede aan den zeiven erftaden de vorige koften van het erholdene contumaciele Decreet, door den gecontumaceerdenveroorzaakt, inval dezelve liquide mogten bevonden worden.
8. Sunften, in cas die nog niet mogten gemodereert of geliquideert zyn, zouden wy vermeinen (zonder nogtans de eene of de andere parthye in zo een cas te prsejudicieren) dat den Impetrant als dan behoorde te volftaan met zyne judiciele confignatie van het duplant cum oblatione de augendo quatenus opus ; gelyk de ontwyffelbare ftyl en ufance van onze Gerichtsbanken medebrengt , ende ook onder anderen getuigen Chrifi. ad 11. Mechl. tit. i \. art. z. «. ƒ. & 6. Carpz,. proc.jur. d. loco §. z. n ij. Gail. 2. obs. 19. ». 7. Cr 8 & Hb, 1. obs. 24. ». 3. & noviffime f. Schraf. in comment.ad Hef. Vel. d. cap. 18. §. uit. n. 7. traderende:
p. Quod renuntians inftantia {vel quod idem efi abfolutus per Decretum judicis ab inflantia) impendia adverfario refarcire jubetur, antequamde nova aüionem inflituat, fed quia hoe, uti n feq. 8. quandoque multum haberet incommodi vel periculi, quod non lieer et renuntianti denuo jus fuum nova liteperfequi , nifiprius refufis expenfis litis prioris, praxis pro refufione acceptavit oblationem certi cujufdam nummi cum claufula addendi, quatenus taxatione habita opus &c. referendo fe ad cap. ij. n. 6- pag. zig.
10. Invoegen, zegt hy aldaar, dat de exceptie non refufarum expenfarum alleen maar plaats heeft, fi fint liquida & a judicia taxata , en dat derhalven in illiquide koften dusdane confignatie genoeg zy , ter tyt en wylen dezelve door den Richter pr&via, declaratione dr diminutione getaxeert en liquide gemaakt zyn.
ri j Cum mora non contrahitur vel committitur, nifi'debitumfit liquidum j dr is tantum potefi dici effe in mora, qui maluit litigare quamremreftituere, relatio ad fitpra a/leg. Gail.
Wy hebben eindelyk den Impt-. ob temeritatem litigii in de koften van dit Interlocutoir mede moeten condemneren , en geenfins ons daar van door die reets gedane oblatie en confignatie van het duplum, zo niet in deze geperimeerde inftantie maar allereerft by 't reëntameren van eene nieuwe actie in confideratie kan komen , konnen onthouden.
V. ADVYS
Cons. V.
' V-
ADVYS DECISOIR.
I. T""Xe exceptione Variationis libelli.
II. xJ De intcrruptione inftantU & reajfumptione pro*
cejjiis.
III. t>e vi effeBu mandali judicis.
S U M M A R I A.
i. TJaéli fpecies. 2.4. De inftantie gepcrimeert en en d'aéten van de vorige procedure overzulx vernietigt zynde wort vooraf tot refumptie een nieuwe citatie vereift ; adeo ut ed omijjd proceffus effet nullus. 3. Inflantia moribus lapfu anni interrumpitur, Ji intra eum nihil agatur.
f. De nieuwe procedure moet in die zelve ftaat, waar in die afgebroken is, gerefumeert worden.
6. Quando hoe fallit, & exceptio-variatie-nis libelli locum habet \ v» n. 7. ubi modus alternativè concludendi in puu£lo reaffumendce litis defenditur. add. n. 20.
8. Regulariter judex non Jimpliciter •vel fine claufula juftificatoria mandatum interponit; cujus originem v. n. 17. explicationem n. 9. 13. receptiouem in praxi n. 12. 15", & rationem n, 16, 10. 17. Quo cafu jujfus aut folvat aut aliter pareat mandata, miniml •vero excipiat, n. 18.
11. Quando jus excipientisflalvum manet ?
14. In alternativis fufficit unam par~
tem adimpleri. 19. In caujis fummariis executivè pr$-
ceditur rejeclii exceptionibus mo-
ratoriis.
21.27. Libelli mutatio non permittitur in reidifpendium; & quare non} v. n, 22.
23. Reftringitur tarnen, fi reus ex mutatione nullum damnumpatiatur^ rat. n. 24. cü5 26.
2f. Informa libelli emendatiopermijfit tfl.
28. 7ota libelli vis in conclufione poni-
tur, ad quam judex folum refpicit.
29. Quando c53 quomodo emendatio li¬
belli concedaturt arbitriojudicis committitur.
30. Over eene gefubmitteerde excep¬
tive plaidoie erkent zynde wort op andre tuffen Parthyen hinc inde gecontefteerde poinóten en geproduceerde aften in judicanco niet gerefleéteert. E 2 31. Quandt
|£ PahtisSicund/e
fl i o«w0 & a «t#« <0W2- i tot uitdragt ren pri?cipa"
3 %5/fw Lto* expen- ^ niet mogen gerefcrveertwor-
• litis locum habeat ? den? v. h. n. r«* «//. DD. V
32. Wanneer dezelve in punclo met- 1 ^
Tn zaken incidenteel^ punBo reaffumptionis litis incasvanpein1 dinge en pantkeringe voor een Wel Ed: Lantgerigte van \V enterzwyk ongedecideert hangende tuffen de Heer Dr. fohanKafper Evers Panteifcher en Geëcipieerde ter eenre ende JJr. Matthtas Wahen Pantverweerder en Excipient ter andere zyden s _
Gezien, gelezen en geëxamineert de refpeaiveadenvanPemdinge en Pantkeringe van den 31. Odob: en ii.-Novb: 1715. voorts die daar op ingediende Juftifkatie van Peindinge cumannexts van den 2 1. Novb: des zelvigen jaars, en zonderlinge mede gelettet op deRequefte van citatie tot reaffumptie van die afgebrokene Pantprocedure door den Panteifcher op den 13. December des gepaffeerden jaars 1718. tegens Pantverweerder geexhibeert, en het daar tegens op den 16. Maart 1719. door den zelven ten Prothocolle gecedeerde reces en geproponeerde exceptie vanati. mis libelli, voorts Antwoort op die exceptie en verzoek van copie van zeekere overgelegte projeden van gefuft.neerde liquidatie van den 20. Maart daar aanvolgende, en daar tegens en over de exceptive zake zelfs hinc inde by Replycq en Duplycq exceptioneel tufchen Parthyen afgehoudene wytloopige mondelyke didaten en receffert van den zelfden datum ; en gelettet op alle vordere dingtalen en ftukken den Proceffe bygevoegt en waarop in dezenbvervoIgens te letten ftonde : Welgemelte Gerichte met Advys van onpartydigc Rechtsgeleerden voorbygaande de hinc inde tuffen Partven gemoveerde difpu.ten over het bewys en maniere van behandeling* wegens de gel.belleerde overgelegte jrépróiedeerde aden, en wyders op en over de exceptive Procedure zelfs doende regt , rejedeert die geproponeerde exceptie «^«««/«W^enverftaat, dat den Pantverweerder en Excioient f-huldig en geholden is die arramenta der voriger proceduire te hervatten in die ftaat, als dezelve laaft gelaten is en dienvolgende dat op des Panteifchers juftifkatie van peindinge den
Cons. V. 37
Decemb. 1715. welgemelte Lantgerigte overgegeven, ten naaften zal hebben te dienen van Antwoort 't zy tn exceptivis ofte ten principalen; den zelven daar toe als mede in de koften dezer exceptive proceduire tot taxatie en moderatie van dezen Wel Ed: Gerigte condemnereride.
Aldus by ons oiidergeiT- geadvifeert binnen Zutphen den 22. Novb. 1719,
fOHANvan HE EG HE N. f. SCHOMAKER.
De redenen, welke ons bewogen
hebben den Pantverweerder en Excipient na voorgaande rejedie zyner geproneerde exceptie variationis libelli te ordonneren , om na de laafte retroacten en alzo tot hervattinge van de arramenten der vorige afgebrokene Pantprocedure voort te procederen , zyn onder / andre deze navolgende.
Dat het ons uit de proces aden gebleken , en funften ook by 1 Parthyen litiganten in confejfo is, dat niet alleen na gedane pantkeringe door den Excipient op enige gefuftineerde motiven van oppofitie tegens die op zyne effeden by den Geëxcipieerde ondernomene peindinge van den 31. Odob. 1715. maar ook na exhibitie der juftifkatie van peindinge de zake tuffen parthyen verfcheidemalen fuccefïïvelyk isgecontinueert, en fa Ivo pure cujufcunque fub fpe concordia in ftaat gelaten.
Dat ook ter gevolge van dien tuften dezelve daar op enige conferentien, om haar onderlinge different, ware Jt mogelyk a lamiable uit den weg te nemen, en enige illiquide poften te regulerem, gehouden zyn , zodanig dat den Panteifcher fuftinerende daar by een zeker geliquideert tantum te boven gekomen te zyn,. zig daar over by requefte op den 13. Decemb: 1718. aan den Heere Officier en Rigter geaddfeffeert, en alternativ? of tot be-
E 3 talinge
Partis Secundi talinge van die gefuftineerde liquide fomme, of by ontftentenifle tot reaffumptie van die geabrumpeerde Fantproceduire gecontendeert ende daar op een marginal mandement in diervoegen, ofte confent tot die verzogte citatie ten fine voorff geobtineert heeft.
Dat nu door en van wegens deze conferentien over 't poinót van liquidatie tuffen Partyen iterative gehouden , en defwegen federt den jare 171 f. tot 1718. voorgevallene protraétie van za„ ken die vorige inftantie geperimeert, en daar door de aü* ifhus litis juxta L. aUa 44. ff. de rejud. irrita en gecircumduceert zynde dienvolgende ook eene citatie tegens den Pantverweerder alvorens heeft moeten erholden en geëxploideert worden, zulx is wel tuffchen Parthyen buiten conteft gebleven, enfunftenook in regten kennelyk,- . 2 Quod Moribus noftris & confuetudine Sabaudica interrumpttur tnjtantia, fiintraannum nihil agatur. Fab. Cod. Sabaud. hb. 3. Tit. 1. a defin. 26. ita ut citatio , qua trimum ett jundamentum fubjtantiale *' proceffus, adeonecejfaria ft, ut ed omifjk proceffus effet nullus per LL. & DD. paffm ad L. properandum. Cod. de jud. & Carpz. proc. jur. art. I. & x. per tot. debeat de novo procedere contra reum adhtemmeo ftatu, * in quo intermiffa fuit, continuandam.
Maar heeft den Pantverweerder in termino contmuato atatioms tegens den Panteifcher op den 16. en 20. Maart laaftleden by zyn incidenteel didaat egter alhoewel admodum perverfe geiuih-
6 neert; dat het vorige libel of juftifkatie van peindinge aoor al' zulke petitiën en conclufien ter requefte gemaakt, ware verandert, en die zake door die gefuftineerde liquidatie met meer konde geconfidereert, en overzulx hervat worden in die ftaat , als dezelve geëntameert en begonnen was, en dat by nader confequentie deze Pantproceduire daar door quoad formam_ gennmuteert, en den Excipient om zyne defenfie tegens de juftificatie te doen belet zynde de exceptio variationis hbellt te regte aan den zelven zoude geobmoveert zvn geworden. _
Edog hebben wy dezelve ten enemaal moeten reiecteren en niet het alderminfte reguard in judicando daar op niet alleen mogen nemen, maar ook in tegendeel moeten van Advys zyn;
7 Dat den Panteifcher en Geëxcipieerde ter caufe van die tuffen Partyen gearticuleerde voorgevallene en bekende conferentien
litis uxta L. alta A±. pp. cle re jua. irrua cu gcuiouLuUu.v.v^ de dienvolgende ook eene citatie tegens den Pantverweerder alvorens heeft moeten erholden en geëxploideert worden, zulx is wel tuffchen Parthyen buiten conteft gebleven, enfunftenook in regten kennelyk,- . Quod Moribus noftris & confuetudine Sabaudica interrumpttur tnjtan-
'tia, fiintraannum nihil agatur. Fab. Cod. Sabaud. hb. 3.Tit. 1. defin 26. ita ut citatio , qua primum eïi fundament urn fubjtantiale
* proceffus, adeoneceffaria fit, ut ek omifjk proceffus effet nullus per LL. & DD. paffm ad L. properandum. Cod.de jud. & Carpz. proc. jur. art. I. s~ - A„L„*t A* v,m,n nmcedere contra reum ad litem m eo ftatu,
Cons. V. ^g.
niet pure tot reaffumptie zyn nader libel van citatie heeft mogen concipiëren, maar alternative 't zy tot betalinge, van het gefuftineerde liquidum, of en by ontftentenis van dien tot die geordonneerde reaffumptie tegens Pantverweerder moeten concluderen , om daar door aan den zelven het beneficium hoe vel illud eligendi niet te benemen, ofte tot enige andere exceptie in dezen aanleidinge te geven ; ita ut per hanc alternative conceptam conclufionem nullum adverfario damnum illatum , ex qua habet adhuc liberam facultatem deliberandi an cedat vel contendat. per Menoch. de arbitr. jud. lib. 2. cent. 2. cas. ij6. n. 24.
Waaromme dan ook het marginal difpofityf van den Heere g. Droft niet Jimpliciter vel fine claufula tot betalinge van by den citant gefuftineerde liquidum is afgegeven, maar daar by deze falvatoire claufule geapponeert, namentlyk:
Dat den Gedaagde invoegen en op tyt als verzogt, dearramen-g. ten der vorige proceduire zou moeten hervatten, het welk dan ook door den Excipient agtervolgt hadde moeten zyn, ofte ten dage van comparitie zodane andere redenen bygebragt, om welke hyvermeint hadde niet fchuldig geweeft te zyn het richterlyke mandament in dezen tot die gelibelleerde reaffumptie te moeten pareren, en geenfins tot het proponeren van deze onbeftendige exceptie overgaan; Te minder daar den Geëxcipieerde zig niet op die gearticuleerde liquidatie ter requefte fundeerde, ofte daarby met omiffie van zyne eventuele conclufie tot die hervattinge genomen perfifteerde, ofte enige prsejudicie aan des Pantverweerders exceptive middelen in dien cas tragt toe te brengen , veel min die op des Excipients verzoek overgelegte projecten van liquidatie als een pars aiïorum wilde emplojeren, en nog veel weiniger het vorige libel of Juftifkatie by voegen , zodanig dan dat den Excipient in deze alternative zake en conclufie , gene de minfte variatie van het voorhenen overgegevene libel diretle of indiretle konnende involveren , het eene of het andere heeft moeten adimpleren.'
Zonder dat hem daar tegens heeft konnen obfteren , hoe ten, min den zelven naderhant gene competente exceptive middelen zou mogen by der hant nemen , aangezien den Geëxcipieerde zyne conclufie in punüo rea(fumptionis prioris litis dermaten gerigtet
heeft,
^o PartisSecundje
heeft dat den Excipient by gene voldoeninge van het geprastendeertliqttidum op de juftifkatie van den 5. Decemb: 1715-. heeft kunnen en mogen antwoorden zo wel in exceptivis als ten principalen en in welker voegen wy dan ook den zelven daar toe by 't dhum fententie hebben moeten condemneren , en alzo in volkomene defenfie tegens des Panteifchers juftificatie laten ver-
^ L^ftallen welken dan" van zelfs alle des Excipients fpeculatien en raifonnementen moeten vervallen en genoegzaam openbaar worden dat in dezen tam quoad judicem quam quoadpartem niet anders heeft kunnen of mogen geapoftilleert en geprocedeert worden
Geconfidereert alle zodane richterlyke mandementen cum clau12' fula juftificatoria, gelyk deze, de jur e & ex communi opinione , fub-
fifteren en geoorlooft zyn : Cum praceptum cum claufula duotmpor-
tat, videlicet: quod juffus folvat aut aliter pareat mandato, vel finolit *3' parere, dfiat Je qerto die coram judice propofiturus fuas excepttones, ob
quas fe non tenere putat ad obtemperandum mandato. '14. Efi enim prtceptum alternativum , & in alternativis fuffcit unam
partem adimpleri. Coler. proc. exec. part. 1. cap. 2. n. 272. alwaar
hy num. pr&cedenti onder andere redenen ad num. 273. en 274.
aangehaalt tradeert: lt. Quod talia pr&cepta , quatenus habent appofitam claufulam falvatoriam ' omni jure, five verfemur inforo imperii, jive etiam in foro Saxonico vel
Canonico, valent:
!6 Cum reo comparente in termino refolvantur in vim fimplicis citationis ' Carpz.. lib. 2. tit. 2. refp. 4.6. n. 27. & Gail. lib. 1. obferv. 19. n.2. ubi n. 3. & 4. ex Angel. & Roman, in §. memimfe. Leg. de pupillo. ff. de nov. oper. nunc. fubjungit: ■' • ■
j y Romanam Curiam hanc citandi formam introduxijje & bonos judices ea. uti folere , videlicet : mando tibi ut hoe facias &c. vel fi te gravatum fenferis, comfareas tali die jujtitite fupplementum fufcepturus.
Invoegen dat het marginale mandement van den Heere Officier in dezen den regten conform en geenfins contra jus aut judiciarium ordinem afgegeven, door den Geëxcipieerde, gelyk te onregte by den Excipient gefuftineert is , geimpetreert geworden ; x g Zonder dat daar door heeft mogen geoordeelt worden de content*
van
Cons. V. 41
van het vorige libel hier door gevarieert te zyn, en wienvolgende dan ook de exceptie ten dien opzigte geobjicieert van gene de minfte operatie in dezen by ons heeft kunnen geconfidereert wo-.len :
Niet alleen zo zeer daaromme, dat in fummierezaken(uti funt igJ eaufa mercenariorum, fub quibus merith quoque comprehenduntur falaria Advocatorum, gelyk des Geëxcipieerdes eifch diergelyke en voorname poften bevattet) executive alleen mag geprocedeert, en gene dusdane moratoire exceptien geadmitteert worden , per doElrinam Goris. ad Cons. Fel. cap. 11. art. 4 gl. 1. n. 6. 9. & 10. als wel voornamentlyk, dat by dusdane alternative conclufie 20.' gene de minfte fchade aan des Excipients oppofitie 't zy in exceptivis of ten principalen kan of is toegebragt geworden, en confequentelyk ook niet ter werelt overgebleven is, waar op defzelfs exceptie zoude gefundeert zyn.
Want of wel generaliter Me, qui hbellum mutat velgeneralem in rei 21." difpendium declarat, in de koften daar door veroorzaakt, moet gecondemneert worden.
Cum atlor confilium fuum rnutare non potefl in rei difpendium , per 22? L. prejudicie omtrent zyne
eefuftineerde defenfie te verwagten hadde. „ g Zo dat dan ook in dezen zeer deciioir te eragten ,s dat deze 2?' exceptie nootzakelyken tot haar fundament heeft moe en hebben
S pSfupponeren, dat den Libellant zyn libel qualyk geconci-
pieert en m prejudicie van zyn wederpartie moet verandert heb-
bCWelke redenen alzo in hypothefi cefieren, en integendeel by den Geëxcipieerde, cafu quo aan zyne gefuftineerde petitie van het geliquideerde tantum niet voldaan wierde , geconcludeert is geworden dat den Pantverweerder en Excipient als dan na die letroaclen zou moeten voortvaren, en alzo op zyne geexhibeerde jufh'firatie antwoorden. ,. . ..
9Q Zo hebben wy dan ook met rejedie van die exceptie alleen op 2 deze conclufie peremptoir moeten reflexie nemen : Cum tota libelli vis in conclufionefojita est, eaque'generaliter amphat rejhingideterminat & declarat aüionem ; nam ex ea intentie hbellanus feu atloris declaratur & qualiter verba narrationis intellexerit adquam cmclfionem judex folum refpicere debet , per ea qu« tradit Zanger, de Fxcett P. Z. cap. l I. K. 22. 23. <^ 24. ,. • r
*0. Te meerder daar de regten dideren: quodm judicis arbitrio pofiturn est, quando & quomodo emendatio & mutatio htc concedi debeat, pTdicis namque aqJas est confiderare.partis mterejfe, quod lex defimre
"Tilt e^pt Lt^i^^P^j en dén Excipient tot reaffumptie der arramenten in maten als io bvde fementie, gecondemneert worden; Zo hebben wy dien3 volgende oeok op |e tuffen Partien hmc mde gefuftineerde mamer^ van behandelinge en bewys van die in ^aangeroerde projecSn „iet behoeven te attenderen, maar de zelve als zynde van genè nodte fpeculatie meer verbleven, moeten voorby-gaan, en fver die voldongene en gefubmitteerde incidentele plaidoye zelfs
allwVh^bennneindelyk gene redenen konnenuitdenken welke 3I>on ïtot eS^hSde compenfatie van koften in dezen zouden kon „en permoveren, maar in tegendeel moeten oordelen, dat den
Cons. VI. 43
Excipient ganfch temerè en zonder genoegzaam fundament van regten die aangevangene proceduire door 't proponeren van deze irrelevante exceptie ge retardeert heeft, en dienvolgende dan ook te regte met condemnatie der korten heeft moeten gemulcteert worden per L. 4. Cod. de fruit. & Ut. exp.
Zonder dat wy dezelve in hoe puntlo incidentali ten principalen 32, uitdragt hebben konnen of mogen referveren : qui* concurrente aliquo articulo incidente, cjui ad caufam principalem nonpertinet, pudeX non debet addefinitivam dijferre expenfarum condemnationtm , fed fiatim eam decernere. Temm. de Ut. exp. febl. 3 cap. 8. n. 1. 2. & 2f. per Angel. Aretin. de Except. cap. 7. n. jf. & Wames. cons. 203. ibid. Gail. lib. 1. obs. tfi. n. ty. Adfiruens idem Temm. n.i^.d.loc. excipienti contra mandatum, etiam fine claufula , fi demandeturparitio, & exceptio deprehenditur irrelevans, condemnatur in expenjas , ne impune caufam diftulerit & judicem & atlorem frufira fatigavert excipiens.
V I.
ADVYS DECISOIR. De modo procedendi circa tributa.
S U M M A R I A.
1 • "\iïodus executionis rei immobilis xVJ. pro tributis retenfetur.
2. Een crediteur heeft electie zyn
debiteur of defzelfs borgen, van de exceptien divijionis & excufgerenuntieert hebbende, tot betalinge te obligeren.
3. Veipondinge kan by parate en
reële executie nulloque ordine juris fervató gevordert worden;
4. Zonder dat daar tegens enige op-
poiitie pkiats heeft.
5. Auéloritas haft.e public* tantaejï,
ut non facilè convelli imminuive pojfit.
6. Voor de folenniteit en waarheit
der publycque voorwaarden van verkopinge militeren altoos de prsefumptien tot exclufie van al ander contrair bewys.
7. Is intentionem fuam habere funda-
tam dicitur , qui inftrumentum publicum pro [e habet.
8. judicis prtej'entia omnem doli fufF 2 p>icionem
44 Putis Secojje
picionm excludit. wort geconfidereert , betaalt
g Ymant by de voorwaarden van worden.
een verkopinge tot het ontfan- 10. Verpondinge gaat voor huishuire*
gen der koopfpenningen gequa- 11. Wat eenborge of pofterieure cre-
lificeert zynde, moeten dezelve diteur in cas van gengtelyke
aan den zodanenof bymanque- diftradie te doen en te obfer-
ment van hem aan den Rigter, veren heeft? dewelke als Erfhuismeefter dan
1 n '/aken van Peindinge en Pantkeringe voor dezen Ed: StadtX gerichte van Ter Borgh ongedecideert hangende tuffen de Hr: Harmannus Bosboom Stadtholder der Hoogheit Wifch, en Richter der voorff: Stadt, Panteifcher ter eenre, ende den Heer Hendrik, van Moetzveldt in qualiteit als Droft der Hoogheit Wifch en in dezen Intervenient voor den Kerkmeefter faket Hillebrant Pantverweerder ter andere zyden: Gezien, gelezen en geëxamineert de ade van fummatie van den 8. Nov. 1720. en daar op gevolgde atfe van Peindinge, en daar tegens gedane Pantkeringe refpective op den 18. en 20. dito maants door Parthyen welgemelten Gerigte, met en neffens die daar toe fpeflerende bewysdommen fub A B & C. en vervolgens na voorgaande verzogte citatie van den ij. jan: 1721. fub. N. 1. 2. 2. & 4. op den 29.^0 overgegeven en malkanderen ingezonden , voorts juftifkatie , Antwoort, Replycq en Duplycq refpeaivè van den 4. en 18. Febr: daar aanvolgende, en gelettet op allen vorderen fchyn en befcheit, mundelyke dingtalen, en Prothocollaire receffen, en waar op enigfins te letten ftonde; <.
'T voorff: Gerigte met Advys van onpartydige Regtsgeleerden doende regt, verftaat, dat den Here Intervenient en Pantverweerder fchuldig en gehouden is aan Panteifcher q. q. op te leggen en te betalen die gelibelleerde een hondert twintig gulden %na cum interefle a die mora met verklaringe dat daar voor een goede peindinge gedaan, en daar tegens een quade pantkeringe ondernomen is; den Pantverweerder daar toe als mede indekoften dezer procedure tot taxatie en moderatie van dezen Ed: Stadtgerigte condemnerende.
0 Aldus geadvifeert by ons ondergeü; binnen
Zutp'hen den 18. Juny 1721.
G.ALTETVS. f.SCHOMAKER. Rede-
Cons. VI.
45'
Redenen van voorftaande
onze Advys zyn deze korte navolgende.
Dat ons uit het document fub Lit. A. gebleken is, hoedanig i» den Ontfanger der verpondinge H. f. Bruffe ingevolge Gerigts decreet van den 24. July 1720. na voorgaande g' obtineerde confênt van haar Ed: Mog: de Heeren Gedeputeerde Staten dezer Graaffchap van den 8. Febr: zelvigen jaars ten overftaan van dezen Hoog Ed: Stadtgerigte op den 2. Aug: daar aanvolgende in 't openbaar heeft opgehangen , en onder anderen op zekere voorwaarden wegens verfchuldete verpondinge verkogt het halve huis van de Wed: van Herberden binnen voorff: Stadt {taande,•
Dat van die voorff: halve behuizinge den flag bekomen heeft 2>. Schkkart voor eene fbmme van 120. glns: van 22. ftr: het ftuk, en ter gevolge van den 4 art. der voorwaarden dan ook z;g behoorliken gequaliflceert en tot borgen fampt en zondersgeItelt heeft de Heer Fred. Wilh. van Duithe , en Kerkmeeftr fakgb Hillebrant onder de claufulen van eigenfchuldige, en renuntiatie van de exceptien divifionis & excuffionis.
Zulx dat niet alleen debito modo & per legitimos tramites door den Executant voor deze geprivilegieerde fchult geprocedeert is, maar ook aan 't voorff: document, en daar over gedane gerigtelyke affertie nergens ten refpeöe van defzelfs formaliteit by den Pantverweerder gewraakt, ob authoritatem publicam regtelvk credyt heeft moeten geadtribueert, en door gene extrinficque en verre gezogte probatoire middelen mogen geren verleert worden.
En waar uit dan ook door een nootzakelykeconfequentieheeft 2. moeten proflueren, dat den Panteifcher door den Executant en verkoper H. f. Bruffe daar by ad art. 3. tot Curator of'Receptor^van die aanbeloofde en geratificeerde Kooppenn: aangeftelt zynde niet alleen bevoegt, maar ook verpligt geweeft is by electie den koper of eene zyner borgen door dwang van rechten tot betalinge van dezelve op den verfchynsdag te necefüteren; Te meerder daar den zelven uitwyzens de applicaten fub B. & C. albereits en op
F 3 zyn,
4,(5 Pastis Secüsije
zyn tyt die agterftendige verpondinge met die daar over ergane koften in conformiteit van *t IV. Regl, dezer Graaffchap pag. z6. in med. aan den Ontfanger voornt: heeft moeten avanceren en betalen.
3. Zonder dat den Pantverweerder f. Hillebrant of nog veel minder den Heere Intervenient daar tegens in enigerhande oppofïtie. heeft mogen komen, immers niet op zodane gronden en {tellingen, waar op dezelve aangelegt en wederregtelyk gefouteneert is; Niet alleen ter contemplatie van de nature, aart , en eigenfchap dezer fchultvorderinge , welke dermaten necejfitatis caufa. & bono publico gefavorifeert, en by de Quartierlyke Refolutien geprivilegieert is, dat dezelve by parate en reële executie en alzo velo levato nulloque ordine jurts fervato door den Panteifcher q. q. zoude hebben mogen geinnet zyn geworden j-
4. Zonder dat den borge als debiteur van die gelibelleerde koopspenningen zelfs, men gezwyge den Heere Intervenient, als een derde by de voorwaarden niet bekent of genomineert, in dezen daar tegens, of fchoon daar voor ten Stadtgerigte by een gewonen ingang van peindinge gefproken is , in enigerlei oppofïtie heeft konnen komen, ob expreffam prohibitionem Reform. Zutph.tit. Z. §. I.
Maar ook, om dat de redenen van oppofïtie, voor zo veel men heeft konnen befpeuren, daar in beftaande dat den aankoop der qusftieufe halve behuizinge door D>. Schikhart zou gedaan zyn voor en ten behoeve van den armen Korf, waar over de Heeren Droften der Hoogheit Wifch neffens de Predikant in loco opzigtigers en difpenfateurs zyn, en welke van die wederhelfte Eigenaren en uit dien hoofde mede Crediteuren van opgemelte wed: voor agterftendige huir ad 217. gin: zouden wezen , in dezen geenfins den Pantverweerder als een wettig Oppofant hebben konnen qualificeren, om uit hoofde van die daar door beoogde informaliteit aan zyde van den Panteifcher quafi ob defetlum eorum confenfusge.commitX.teYt, deze liquide betalinge en prsetenfie in plaats van die geprivilegieerde fchult van verpondinge zelfs gefurrogeert, en gefundeert op een folemneel gerigtelyk inftrument, te remoreren, en tot. ongerief van den Panteifcher de plaatze van den executant vervangende, en alzo indiretlè mede tot groten ondienfte van de gemeine zake opteholden. Behal-
Cons. VI. 47
Behalyen dat de documenten ten dien einde door den Heere Intervenient en Pantverweerder by d' Antwoort vermeintelyk g'applicer'-t om verfcheidene redenen , waar over wy onnodig geagt hebt en ons te elargeren, niet konnen ophalen ofte enerveren de autoriteit van die gerigtelyke conditiën van verkopinge, waar in Geil Panceifcher zyne intentie ten opzigte vanden debiteur en quantiteit der beloofde en verwillekeurde frmmaaefimdeert heeft; J b
Niet alleen ob authoritatem hafla publica, qua tanta esl , ut non<, facile convelli imminuive poffu. per L. 8. C. de remis. pign. Groenew. ad L. i. C fi adv. pign. n. 2. item ad L. 16. C. de refi. vend. n.z. & ad L\ 3, C. de execut, rei. jud. n. 2.
Maar ook, om dat voor de iblemniteiteninconteftabelewaar--5 heit dezer publycque voorwaarden, quibus nihil velin formavelin ' materia opponi potmt, altoos de prasfumptie tot exclufie van alle andre zoorten van contrair bewys moet genomen worden per L. 18. C. de prob. & L. 7. C. de depos. Sic quoque is intentionem fuam 7. habere fundatam dicitur, qui inftrumentum publicum pro [e habet. Dec. cons. 307.
Immers wanneer ons die by den Pantverweerder overgelegte bewysdommen, en daar uit genomene illatien, dat by of na den gearticuleerden toeflag door den koper zou verzogt zyn den Heere Intervenient in zyne qualiteit als koper te mogen aantekenen , al in probanti forma waren voorgekomen, zo zoude immers dat verzoek niet alleen te laat gefchiet zyn, ofte den Executant of Rigter geenfins konnen verpligten, veel min authoriferen, om 't zelve op zodanen fimpel voordragen natekomen, en een ander buiten behoorlyke qualificatie voor die koopspenn: debiteren, maar ook zou in zodanen cas en pariteit van probatie het gerigtelyke inftrument dezer verkopinge authore judice gefchiet meerder geloof en regtelyk appui meriteren, en alle doleufe fufpicien buiten fluiten:
Cum judex prafumptionem juflitia atque veritatis juxta L. 2. C. de% offic. civ. jud. pro fe habet, & ejus pr&fentia omncm doli Jhjpicionem excludere perhibetur. Gail. lib- 2. obs. j6. n. 6.
Edog al eens citra veritatisprajudicium geftelt zynde , dat dezeQi quaïftieufe aankopinge voor den armen Korf tot Ter Borg gefchiet,
en
PartïsSecundje en den Heere Intervenient als Koper voor die gelibelleerde fomme «annoteert en geboekt ware, zo zou den armen of borge niet te min verpligt geweeft-zyn dien beloofden koopspenn. zo wel als een anderen koper aan handen van den Pandteifcher als een legalen Curator of Receptor, of by manquement vaneenzodanisentan den Rigter, dewelke, als by Ant.Matthdeauü.hb. i. "f" „ o .o. & ii. te zien, in zodanen cas als Erf huismeeftêr wortgeconfidereert, en voor de penningen moet refponderen, moeten opleggen en betalen.
Zonder dat den Heere Intervenient tot ftanthoudinge zynei ongefundeerde pantkeringe heeft konnen releveren , dat aen armen Korf wegens refterende huishuir meer hadde te vorderen, dan een ander, voor die halve behuizinge zou mogen geven , en dienvolgende gerefolveert hadde 't zelve aantekopen ;■■ /
Gemerkt de confequentie , welke den Pantverweerder daai uit abufive formeert, dat namentlyk den Panteifcher met zou zyn bevoegt geweeft om betalinge te fpreiten voor en al eer d'armen haar contentement zouden gehadt hebben, geenfins ter dezer zake quadreert. , ^ ia„
ro Dewvle den Armen als koperen in dezen aangemerkt woidende in omnem eventum immers fchuldig en geholden waren alvorens de verpondinge, waarvoor die quseftieufe behuizinge gediftraheert is, aan den Executant te betalen, eer zy wegens hare agterwezende huishuire enig regt van aanfprake op die verkogte halve behuizinge konden hebben; Te meerder daar dezelve insevolse 't difpofityf van 't N. Regl. art. z8. het fuperplus dezer koopspenn: als die daar toe 't naafte regt hadden , konnen ontfangen en zig daar mede ter concurrenter fomme van haren gefuftineerden agterftant van huishuir aldereerft betaalt maken.
Uit allen welken wy dan niet anders hebben konnen bevroeden dan dat deze oppofïtie enkel en allen maar aangelegt is , niet'alleen zonder eenig fundament van regten of intereffe maar ook om door dusdane remoratoire pantkeringe de mvorderinge van dezen beloofden koopspennink voor den Panteifcher en G authorifeerde (welke volgens gerigtelyke confeffie van den Pantverweerder de volkomene betalinge aan den Executant en üntfanger Bruffe reets gedaan heeft, en ook na 't N. Regl. dia.pag.z6.' ö op
Cons. VIL 4^
op zekere poenaliteit verpligt ware te doen) difficy] te maken.
Waar toe den Oppofant als borge of pofterieure crediteur niet u. hadde behoren te komen, ten zy aan den Panteifcher alvorens g'offëreert, en by refuis van dusdane oblatie werkelyk geconfigneert hadde die g' articuleerde verfchuldete verpondinge , fampt koflen daar over aangewent, per dotlrinam A. Matth. de auü. lib. 1. cap, 11. n. 2. 4, maxime n. 15. & Fab. Cod. Sab. lib. 8. tit. 17. def. f. 6. 7. IO. n. 2.
Waaromme wy ons dan ook na regten genootzaakt bevonden hebben den Pantverweerder tot betalinge van den beloofden Koopspenn. una cum intereffe a mora te condemneren, metenneffens de koften dezer procedure , als een necefTair gevolg van defzelfs ongegronde oppofïtie en pantkeringe, na de leere van Matth. diSl. traïl. de aucl. lib. 1. cap. 11. », 86. & 87. alwaar boven en behalven de condemnatie in de koften poenaliteiten tegens alzulke Oppofanten te vinden zyn.
V I I.
ADVYS DECISOIR.
I. lT^\e modo procedendi juxta Ji at uturn Zutphanicum , | J & noVam ejus Ordin: de anno 1696. in con-
tumaciam contra debitorem pro debito pignorabili.
II. An ex cof)ia aut bent ka pignorare licetï
III. Effetlus contumacue ey ejus purgatioms inComitatu Zut~ pbanice.
IV. Hoe zig een Panteifcher in cas van oppofïtie na Lantregt heeft te gedragen ?
G S U M-
5o
Partïs Secundi
SUMMARIA.
1. Tn de Graaffchap van Zutphen A zyn vier ordinaire ingangen
regtens gerecipieert, dewelke door d' Aanleggers fub poena informalitatis & nuhtatis na de natuir der zaken moeten geëmploieert worden.
2. Welke ingangen van regten ook
gedetermineerde en diverfe pourfuites tegens de erfchynende of uitblyvende parthy hebben.
3. Ingevolge de Lantregten van Zut¬
phen en Veluwen kan men voor zuivre obligatien , hantfchrift, geleent geit , of andre liquide fchult, waar van by onderteken inge blykt, peinden.
4. Hoe en wanneer een panteifcher
zyne peindinge in cas van oppofitie of gene geholden is te juitificeren ? vid. n. 12. 13. En wat tot een verwin gerequireert wort? in fin. d. n. 13.
y.Op copielike of geauthentifeerde documenten wort geen regt gedaan.
6. Wanneer Copyen door beëdigde of publycq character hebbende perzonen gevidimeert , gelove meriteren? v. h. & all. prajud.
7,9. Reus ob folam contumaciam non cadit caufa aÜore non probante, Heet in contumaciales fumptus condemnetur.
8. Jure Velavico tarnen contumax pro confejfu & conviüo habetur.
10. Quando in civilihus jure Zutphan.
contumacia locum habet'.
11, Reus per comparitionem aut affir-
mativi aut negativè litem contefimdo non ctenuo citatur.
14. De profecutione pignorationis, modo procedendi contra extraneos S53 vi ediólalis citationis.
lf. De jure offer endi, quod & quando pofteriori creditori adverfus anteriorem competït ?
16. Pojï latam fententiam nulla pur-
gatio ctmtumacia: in executivis admittitur.
17. In andere peremptoire gevallen of
terminen kan egter een gecommitteerde contumacie gepurgeert worden.
18. Contumacia muleta efl reftitutio
expenfarum, & ed purgatd omnia redeunt in priftinum ftatum,
19. Contumacia purgatur vel per refu-
Jionem expenfarum, vel per probata legitima impedimenta.
20. Sub hac conditione condemnatiofa-
cienda •
21. Waar toe nogtans vooraf citatie
en probatié ten naaiten gerigtsdag vereift wort.
22. Een verwin zelfs metrefufie van
contumaciele koften afgedaan.
23. Na de reële immiffie kan na
voorgaande purge in oppofïtie getreden worden , ratio & aquitas n. 26. 27.
24. Secus quando poft fententiam res
eviéia fit, 2f. Hoe als dan tot recuperatie van de poilèflie en eigendom moet geprocedeert worden ?
28. Quandoparti adaliquid faciendum
terminus dandus Jitï
29. Ratio condemnationis in expenfas
litis.
In
Cons. VII. \ yi
In zaken met Peindinge voor dezen Wel Ed: Gerigte der vrye Heerlykheit Weftervoort aangevangen door en van wegens Sr- fohan Michiel Bock^ junior als ceffionaris van zyn vader fohan Michiel Bock^fenior Panteifcher ter eenre , contra de erfgenamen van Matthcus van Elverig genaamt Haas, of wie anderzins defzelfs boedel zoude willen aanmatigen, Gepeindete ter anderen zyde Gezien en gelezen d'ade van peindinge, en daar van verzogte en g' exploicteerde wethe per editlmn ad vahas refpective van den 28. February en 4. Marty dezes jaars 1722. gedirigeert open aan alle defzelfs gerede goederen, voorts by infuffifance van dezelve des Gepeindetes ongerede goederen, en wel in fpecie op het erve en gotï. Vredenborg met alle defzelfs ap-en dependentiën in en onder deze Heerlykheit gelegen, dan mede dien daar op gefubfequeerdenEifch en Aanfprake van den Panteifcher dato den 4.Mey daar aanvolgende, met die daar by gevoegde copielyke obligatie en cefïïe, en de refpective verzogte en erholdene proclamata van den 4. Mey, 8. Juny, en 23. September defzelfden Jaars 1722. en gelcttet op allen vorderen fchyn enbefcheit, en waar op enigfins te letten {tonde.
T' voorff: Gerigte met ingenomen Advys van onpartydige Regtsgeleerden doende regt verftaat, dat den Panteifcher by gene oppofïtie zyne aangevangene Peindinge voor die gepretendeerde vier hondert gulden una cum intereffe & expenfis willende vervolgen , en die gelibelleerde aangepeindete effecten daar voor verwinnen en executeren, zulx na het prsefcript en ordre van 't Lantregt of wel N. Reglement dezer Graaffchap zal hebben te doen, en by lantregtelyke oppofïtie en purge van contumacie zyne voorfchreven peindinge in termino naar behoren moeten juftificeren, om alzo in dien cas daar over na volfchrevene en voldongene procedure te kunnen laten erkennen'wat regtens, den Gepeindete niet te min in de koften over deze beleringe met den aankleve van dien gevallen, en by den Panteifcher provifioneel uit te fchieten, tot taxatie en moderatie van dezen Ed: Lantgerigte condemnerende.
, Aldus by ons'ondergeü; geadvifeert binnen
Zutphen den 16. Novb. 1722.
fOHANvan (MEEGHEN. f. SCHOMAKERi G 2 In
^z PAHTIsSECUMDm
Tn zaken met Peindinge voor dezen Wel Ed: Gerigte der vrye X Heerlykheit Weftervoort aangevangen door en van wegens den Volmagtiger van Juffr: Aletta Catharina van Rhyn Wed: en Boedelhouderfe van fan Brouwer Panteifcher ter eenre, contra de erfgenamen van Mattheus van Elverig genaamt Haas, of wie anderzins zig defzelfs boedel zoude willen aanmatigen , Gepeindete ter andere zyde : Gezien en gelezen &c. 'T voors: Gerigte met ingenomen advys van onpartydige'Regtsgeleerden doende regt verftaat, dat de Panteifcher q. q. by gene oppofïtie zyne aangevangene peindinge voor die gepretendeerde vier hondert gulden una cum interefe & expenfis willende vervolgen, en die gelibelleerde aangepeindete effecten daar voor verwinnen en executeren , zulx na het prefcript en ordrevan't Lantr:ofwelN. Reglement dezer Graaffchap zal hebben te doen, en by lantregtelyke oppofïtie en purge van contumacie zyne voorfT: peindinge in termino na behoren moeten juftificeren om alzo in dien cas daar over na volfchrevene en voldongene procedure te kunnen laten erkennen wat regtens, den Gepeindete niet te min in de koften over deze beleringe met den aankleve van dien gevallen, en by Panteifcher q.q. provifioneel uit te fchieten, tot taxatie en moderatie van dezen Ed: Lantgerigte condemnerende.
A'dus by ons ondergefl: gcadvifeert binnen Zutphen den 16. Novemb. 1722.
f. van ME EG HEN. f. SC HO MA K E R.
In zaken met Peindinge voor dezen Wel Ed: Gerigte der vrye Heerlykheit Weftervoort aangevangen door en vanwegensde Heer fohan de Btyer geheim Regerings-Juftitie-en Hof gerigts Raadt van zyn Koninkl: Majf. van Pruiffen tot Cleve nomine uxoris Vrouwe Anna Margarita van Roomswinkel als erfgenaam van wylen haar vader den Here Geheime Raadt en vice Canceler Mat'hias Roomswinkel Panteifcher ter eenre contra de erfgenamen van Mattheus Elverig genaamt Haas, of wie anderzins zig defzelfs boedel zoude willen aanmatigen, Gepeindete ter anderen zyde;
Gezien
Cons. VII. 53
Gezien en gelezen &c. Het voorff: Gerigte met ingenomen Advys van onpartydige Regtsgeleerden doende regt verftaat , dat den Panteifcher by gene oppofïtie zyne aangevangene Peindinge voor die gepretendeerde vyf duizent en een hondert gulden una cum intereffe & expenfïs willende vervolgen , en die gelibelleerde aangepeindete effeclen daar voor verwinnen en executeren, zulx na t'prefcript en ordre van 't Lantr: of wel IN. Reglement dezer Graaffchap zal hebben te doen, en by lantregtelyke oppofïtie en purge van contumacie zyne voorff: peindinge in termmo na behoren moeten juftificeren, om alzo in dien cas daar over na volfchrevene en voldongene procedure te kunnen laten erkennen wat regtens, den Gepeindete niet te min in de koften over deze beleringe met den aankleve van dien gevallen , en by Panteifcher provifioneel uit te f:hieten, tot taxatie en moderatie van dezen Ed: Lantgerigte condemnerende.
Aldus by ons ondergefl: geadvifèert binnen Zutphen den 16. Novcmb: 172a.
f. vm MEEGHEN. f. SC HO MAKER.
Wy hebben onnodig geoordeelt de voorftaande refpective fententien, als beftaande in een en dezelve redenen van decifie van wegens de pariteit en confonantie , welke der Panteifcheren petitiën en g'emploieerden ftatutairen ingang van regten onderlinge hebben, met particuliere redenen te bekleden, maar in tegendeel vermeïnt, dat dezelve cumulative zonder prejudicie nogtans van een ieders gefuftineerde prioriteit, en daar uit gere-fulteerde preferentie by ons hehben mogen gededuceert, endaar by overvloedig aan de Panteifcheren uit de navolgende regtelyke adftruétien moeten aangetoont worden , dat dezelve niet allerdings hebben geobferveert die fbrme en ordre, welke by het Lantregt en N. Reglement dezer Graaffchap omtrent dusdanen ingang van regte en het vervolg van den zelven geprefcribeert is.
Ten welken einde hebben wy niet ondienftig voor Parthyen r g'oordeelt te premitteren, dat niet een en dezelve maniere van
G 3 pro-
y^ PartisSecundje
procederen in deze Graaffchap plaatze heeft, maar dat aldaar vier ordinaire ingangen van regte gerecipieert zyn, dewelke de Aanleggeren fubpoena informalitatis & nullitatis, alleen maar voor zo verre dezelve met de natuir der zake over een komen , kunnen en mogen emploieren, zonder die promifcue, of de eene voor de andere in 't werk te ftellen. 2. Dat daar uit dan ook ligtelyk op te maken is, dat alzulke gediftingueerdc termynen en ingangen van regten ook hebben zekere gedetermineerde en diverfe pourfuites , welke tegens de erfchynene of uitblyvende parthien moeten agtervolgt worden, gelyk daar van by 't Lantr: dezer Graaffchap pro objetlo , qualitate , & natura caufarum & perfonarum onder de refpeétive titulen en, rubrycquen kan gezien worden ;
3- Dat by het zelfde Lantr: tit. z. dan ook kan vernomen worden, dat na het zelve een crediteur geenzins vry geftaan heeft, om voor verftrekte penningen en daar van bekomene obligatien, hoe liquide die fchult ook moge zyn, met peindinge op zyns debiteurs goederen voorheen te mogen fpreken , dan is zulx by een nadre Ordre en Reglement tot een kortre manier van procederen voor de Gerigten dezer Graaffchap in den jare 1696. & ibidem art. 7. conform 't Lantr. van Veluwen cap. 11. art. 4. aan den zelven toegelaten, om voor zuivere obligatien of hantlchriften, geleent geit, of andere liquide fchult, waar van by eigenhant en ondertekeninge van den debiteur blykt, te mogen peinden.
4- Dat of wel by de refpective Panteifcheren dusdanen gerecipiecrden ingang van regte met peindinge op de goederen van wylen 'Mattheus van Elverig genaamt Haas voor dezen Ed: Lantgerigte, waar onder die mogten gelegen zyn, uit kragt van gefuftineerde getekende zuivere obligatien is g' inte'nteert, zo is ons uit de ftukken egter gebleken, dat dezelve niet na behoren daar omtrent zyn vervaren, wanneer dezelve zonder oppofïtie hare gedane peindingen op-den 4. Mey dezes jaars 1722. hebben tragten te juftificeren met copielyke documenten, cn vervolgens op den zelfden datum , voorts by gene comparitie op den 8. Juny en 23. Sept: daaraanvolgende verzogt en erholden, ennogwelzonder de twede of derde citatie alvorens te doen exploicleren drie diftincle preclamata , en alzo naar haar meininge daarmede een volkomene contumacie geperfe&eert. Om
Cons. VIL ^
Om het welke wat nader te adftrueren , zo vermeinen wy y dat cafu quo dien voortgank der peindinge by Juftifkatie en daar op gedecerneerde contumacie al wettig was, als neen, de Panteifcheren hare intentien niet met gevidimeerde of ookfimpele copien hadden moeten verificeren , gelyk nogtans ons gene andere voorgekomen zyn, maar met beftendige originele mftrumenten of hantfchriften s
Om dat het bekent na regten is, dat den Rigter op gene copielyke inflrumenten vermag regt te doen , ofichoon ook dezelve geauthentifeert waren.
Want of het wel zo in regten gerecipieert is, dat inflrumenten << ofaclens, door Secretariffen, Gerigtfchryvers of andere beëdigde * of funften publycq chara&er hebbende pcrfonen geauthentifeert en de concordantie daar van met hare handen beveftigt , gelove meriteren, zo is zulx alleen te verftaan van .zodane authentifatien, dewelke dezelve van en uit gerigtelyke" aden , regifters prothocollen, en gerigtsboeken komen te maken, maar geenfins van private hantfchriften door een particuliereen onbeëdigdeeerft gefchreven, en door een Secretaris gedefcribecrt en geauthentifeert, gelyk dusdane diftinétie juridycq, en de oorzake daarvan te vinden is onder andere verfcheidene Regtsgeleerden by Carpz. proc. jur. tit. 14. art. 2. n. 1, z. 2. & tl. 47. per gl. in Lu. C.qui pot. inpign. Fab. C. lib. 6. tit. 5. def. 10. «. 7. Voet. in Comm. ad f. defid. inftrum. n. 7. 1 o. 11. en 21. en andere DD. meer, aangehaalt by de redenen van decifie te vinden agter zekere fententie, op den 6. Nov: dezes jaars 1722. voor den Gerigte van Aalten tuffen Jan Eppenhof en den Commis Satink met advys van de Heer Dr. Coeverden en den mede AdvifeurDr. foofi Schomaker afgegeven , en by welke fententie een exceptie Miquidi, gefundeert op twe geauthentifeerde private inftrumenten en miffiven, gerejecteert is geworden; _ Zulx dat, wanneer wy al in fiaat waren geweeft over der Pant-7. eifcheren refpeftive Eifchen te erkennen, nootzakelyk dezelve by manquement van bewys non obftante hac obtenta contumacia daar in hadden moeten verklaren niet te zyn ontfankelyk nogte gefundeert, om dat het na ons Lantr. tit. 8. §. 7. conform *t Stadtr. van Zutphen tit. 19. §. 10. & tit, 8. §. j. en daar op zo vele er-
gane
^5 Pa u tis Secundi
gane confirrnatoire fcntentien en conftante praftyque in deze Graaffchap relblu.it is, quodreus obfolam contumaciam non cadit caufa, actore ntn probctnte , Heet inconttim tciales fumptus femperob contemptunt jttdicii condemnetur V. Gail. i. obs. 60. n; 8. Brunnem ad l. 13. n. z±. C. dejudic. Fab. in C. lib. 2. tit. z. def 7, ft. 2 m alleg.
8. Geheel anders en contrarie de wetten van Veluwen , alwaar na 't lezen van 't laatfte ordel de zake, 't zy de zelve bewezen zy of niet, verloren, en zodane gecontumaceerde parthye aque in expenfas ac fammas pentas gceondemneert wort, quia contumax jure Velavico pro confefo & conviÜo habetur , als te zien by f. Schraff. in comm. ad Reform. Velav. cap. 9. ad art. 3. 4. n. 1. z. et 4. en Pronk, in fuis obs. ad d. Reform, cap. 9. art. 3. pag. Z%. _ • ■;. .- .
9. En ofwel na ons Lantr: tit. 4. §• 2. Stadtr: van Zutphen ut. 8. §. 4. y. en 6. & juxta l. 53. §• v. f. de re jud. een gedaagde parthye na drie erholdene proclamata pro refpondente& contumace geholden wort, zo is zulx dog niet anders te verftaan , dan voor zo verre den Aanlegger zyne intentie genoegzaam gevenficeert heeft, en wel zodanig, als daar by tot vervolg en perfeétennge van contumacie te vernemen , dat alvorens in privative ofte gemene zaken de twede en vervolgens de derde citatie interjcïlo fpatio duarum velfex bebdomadum by vorder uitblyven zoude moeten verzogt, gcëxplo'.óteert, en daar van de relatie adprotbocollum gebragt zyn geworden; . - '
ïo. Invoegen dat , wanneer die ediftale wethe der gedane peindinge buiten oppofïtie al in fimplieem citationem gerefolveert te zyn mpgte konnen aangemerkt worden, zo hadden de Panteifcheren op gemelten 4. Mey en alzo in tempor e congruo by gene comparitie van hunnen debiteurs erfgenaam overzulx ingevolge die geallePeerde ftatutaire paflagen na 't ergane eerite default de twede citatie en zo vervolgens de derde, en by gene purge of vorder uitblyven de refpective proclamata moeten verzogt, en g' obtineert hebben, als wanneer, nadat daaromtrent fucceflive was geprocedeert, de zake eerft veilig konde gehouden worden.
Ei. T' welke geheel anders in cas van comparitie en handelinge egter geobferveert wort, als wanneer door eene affirmative of negative litis conteftatie wort te wege gebragt , dat een Verweerder daar door zig aan den Richter en inftantie zodanig onderwerpt, adftrin-
geert,
Cons. VII. 5-7
geert, en verpligtet, dat gene vordere citatie totcompleteringe eener contumacie zo zeer nodig is, maar dat volgens het zelfde oiize Lantr. tit. 8. §. 2. & Gail. 1. obs. 74. n. 1. de termynen alsdan van zelfs by pcene van contumacie moeten waargenomen worden.
Omtrent het eene en het andere alzo Panteifcheren zelfs incafu I2 pr&fuppofito in gebreke gebleven zyn, zo hebben wy den debiteur door deze onze decifie geen irreparabele prejudicie omtrent zyn regt, zo hy by comparitie na voorgaande purge van contumacie nog zou mogen en willen deduceren, konnen aanbrengen , maar in tegendeel moeten van advys zyn, dat de Aenleggeren willende hare refpective peindingen vervolgen , en die geaffecteerde effecten verwinnen, zulx by gene oppofïtie na Lantregt zullen moeten doen, als zynde daar by tit: 2. § 7. dufdanen voortgank in dien cas te vernemen in verb. gefchege het niet, zal dien Richter aanheringe doen, en nog nadrukkelyker §. 11. in verb. und daar geene pantkeringe gefchiet, zal men die opbadingen gebruiken , und tot het verwin voortgaan, als van olts gebruikelyk, geconfereert met den voorgaandcn §. 10. Lantr, alwaar de fatalia van pantkeringe, als mede hoe men de peindinge buiten oppofïtie heeft moeten vervolgen , voor dezen na gemelte Lantregt kan vernomen worden, waar mede ten eenemaal fymbolifeert 'tStadtr. van Zutphen tit. 19. §. 2,.
Zulx dat daar uit notanter elucefceert , dat aldereerft , na dat I2> pantkeringe of oppofïtie tegens peindinge gedaan zy , dezelve op den geprefigeerden dag regtens moet gejuftificeert worden, gelyk dus'dane inthimatien en preflxien van een dag regtens dan gemcenlvk volgens ftyl en practycq dezer Graaffchap niet anders dan in zulken cas de wethen g' infereert worden , en ook fignificaifter by de refpective gepubliceerde ediétale citatien aldus zelfs by de Aanleggeren verzogt, en by den Heere Rigter dezer Heerlykheit wel en te regte geobferveert zyn, in verbis: met overleveringe va;; een fimpele Copye der obligatie , die den Panteifcher in cas van oppofïtie ten dage dienende gedenkt te gebruiken , en zo vervolgens zo is het, dat ik^Richtet voornt: hier van doe de gerigtelyke wethe ad valvas by edtiJ , ten einde een ygelyk_hier by g' interef 'eert zig ter behoorlyker tyt Lantr. addreffere, en ontzette die bepeindete effcflen met geit, regt, ofte gemot'den , ofte ik^zal op vorder- aanhouden van Compt. laten wedervaren 't "ene Lantr. is,
H Van
j.g PartisSecundje
Van welke oppofïtie alzo ons niet gebleken, maar in tegendeel dat by de Aanleggeren tegens dieuitdrukkelyke inthimatieen refervatoire claufule by de refpedive wethen ervintelyk , en wel plane informaliter in contumaciam is voortgevaren , zo hebben wy dezelve by fententie g'injungeert om in cas van gene oppofïtie die peindinge te vervolgen, zo en als zulx by t' N. Reglement d-ezer Graaffchap §. 24, & 2y. zo ten refpeóte van het gerede als ongerede tot flipte obfervantie aan de crediteuren en executanten in prima inflantia, als een effentieel rigtfnoer voorgefchreven is, en het eene en het andere , en wat wyders tot een volkomen verwin gerequireert wort, ter aangetogener plaatze zeerdifb'nctelyk tot genoegzame informatie kan gezien worden, als mede by foh. Schrajf. ad Ref. Vel. cap. 14. art. 19. en 20. hoe mede in contumaciam pure Velavico tot een volkomen verwin moet geprocedeert , en de aclen en brieven daar van ingeftelt , en door den Officier uitgereikt worden. 24. Waar omtrent wy niet tot elucidatie zullen bybrengen , dan alleen dat het vervolg van dusdane peindinge habita ibidem difiinctione in eene acte kan gefchieden, als mede dat de termynen tegens uitheemze van zes weken tot zes weken, ofte anderfins na de diftantie van de plaats moeten geprolongeert , en de wethen tegens dezelve per ediSum geëxploicleert, en advalvas g'affigeert worden, als §. 30. N. Reglement , en by 'X Lantr: tit. 4. §. 4, en Stadtr. van Zutphen tit. 9. $ 6. uitdrukkelyk mede brengen, en in zo verre ook.tot hier en toe de infinuatie der g*obtmeerde peindingen by de Panteifcheren in dier voegen, (alhoewel zonder uitdrukkinge of meldinge, ofMattheuivan Elverigh Erfgenaam, of op wat wyze en waar door hy debiteur geworden is van Even van Elverigh genaamt Haas, als dewelke die obligatien zoude getekent hebben) verzogt en geëxploicteert is, qualis edttlalis citatio tundem qiiem alia quavis fpecies effeüum habet. Gail. I. obs. jy. n. \ 2. Mev. ad jus Lub. p. 3. tit. 1. art. J. n \6.
Gelyk wy dan vervolgens almede niet ondienfhg oordelen tot narigtinge van de Aanleggeren hier nog bytevoegen, dat na het zelfde N. Reglement §. 28. geconfereert met het Stadtr: van 15. Zutphen tit. 12. §. 9. en den 22. art cap. 14. Lantr: van Veluwen de naaft geveftigde of poftericure crediteuren den eerften
credi-
Cons. VII. ^ crediteur of verwinhebber defzelfs geit kunnen wedergeven en zyn regt alzo door betalinge aan zig brengen , wanneer zulx maar binnen den tyt van lofle of voor de verkopinge komt te gefchieden, ofte zulx niet doende, het fuperplus van den verwinhebber eifchen v. D. Schraff. ad d. loc. Fab. C. Lib. 8. tit. zo. def. 4. 27. en andere DD. meer, alwaar te zien, of en hoe verre den eerden crediteur aan den kaften de lofle , of den eenen des anderens actie kan interverteren en betwiften, alsmede, hoe verre zig den laaften van 't jus offerendi vermag te bedienen.
Aldus het eerfte lick van \diblum der fententien, hoe dat namentlyk een Panteifcher in cas van gene oppofitie tot 't verwin moet voortvaren , genoegzaam ex jure nofiro flatutario hebbende g'illuftreert en vaft gemaakt, zullenwe nog met weinige redenen en regtsmotiven aandringen het twede lidt van die zelve fententie , hoe namentlyk een Panteifcher zig in cas van oppofitie heeft te gedragen ;
Ten dien einde vermeinen wy, dat het van zelfs vaft ftaat uit de hier boven geallegeerde wetten, dat den zelven alsdan verpligt is zyne intentie met legale bewysdommen te bewyzen, en geholden daar over in contradtclorio te laten erkennen , of den Eifch aan hem behoorde geadjudiceert ofte ontzegt te worden,
Van welke oppofitie wy den Gepeindete immers na voorgaan- I0-, de purge niet hebben mogen prive'ren , om dat na ergane fenten tie alle handelingen en teimynen in executione zodanig peremptoir zyn, ut nulla mora purgatio in iis admittatur , relatie tot 't Lantr: tit. 4. §. 6. hoe zeer ook uit die by 't Lantr: tit. 8. §. z. en Stadtr: tit. 10. § 6. gefielde woorden en poenaliteiten van verftek fchynt te kunnen geinfereert worden , dat een gepeindede partye binnen den termyn by de wet geftelt geene oppofitie hebbende gedaan , dezelve naderhant niet zou mogen werkftellig maken;
Aangezien 't anders in praxi gerecipieert , en vermogens het I7> zelfde Lantr: tit. 8. $. 1. z. en 2. eene gecommitteerde contumacie kan gepurgeert worden in alle gevallen of termynen , dewelke anderfins na 't zelfde ftatuit peremptoir en vervankelyk zyn, ahOntfathe, Pantkeringe, Vitleidinge, und allen anderen acten, die, utiverba flatutifonant, parthyen prsejudiciabelzyn kon»en'' H 2 Der-
6o PartisSecundje
Dereeftalte dat dusdanen verftekdancefleert, wanneer de contumacie na behoren gepurgeert wort , als interpretatie genoeg. HZ uit het Stadtr: ü, i9. §. 9- kan geèhceert, en in diervoeeen ook alle die traditien der DD. van dusdane peremptoire en fatale terminen (prekende moeten verftaan worden fic ut ter-mm, et am Lrlapfo La purgan pofft, quod alias fien prohibitum_ Carpz Lr il art. n 109. Quippe cum contumacia mulBa eff re18 • Ei e^farïm , * ,4 'omnia redeunt ad prifiinum ftatum
ita ut fecundum juris ordtnem denuo procedatur. fafon. m l x ff. fi quis in,us voc. n. 1. Coler. de proc. execut. p. I. cap. X. ». 38. 10 Welke purge op een twederlei wyze by ons Lantregt kan go9' fchieden! of door Vefufie der contumaciele koften. Lantregt tit. 4 J x of door 't bewys met regtmatige impedimenten en genot
van beter regt als tit. 8. §. 1. . . .
Zo datwy diecondemnatie, ten minften ^ legitima impedimenta kracht geallegeerde Lantregt * m. 8. §• 1. ^nietwyders hebben mogen doen°, als wordende daar by derzelver deduflie aan dengecontumaceerde^^gerererveert, m verb. tot een
beter reot aewezen worde: . . n,
,a \uaUs%ondemnatio igitur conditionem tllam continet nifi reus ^ Z°' caufa contumaciampurgare potent. Mev. ad jus Lub. hb. 5. tit. 4.
ai ^Wefeberer^g^antennaaftengerKh
21 • en daar toe door den Aanlegger voor af ^'-"^
de allesatie van des gecontumaceerdes impediment ot punftcatie fan pi-ifionele condemnatie verzogt worden als «.xj. te zien, als mede byl Mins. cent. f. abs.%7. Fab. C.hb. 3. tit. 10.
^^wXS'et^^Uen van de Magiftraat der°StaItZutPhen ongeagtet ^«j: ^^fdVl
nebben naDevuibi, h „ 'er<; m oDDofit e gekomen zynde beSinge gemaak/, en tot de eerde of (wede
Cons. VIL 61
trokken, zonder dat voor dato daar tegens oppofitie was gedaan , om onvermindert het verwin met refufie van de contumaciele koften in oppofitie te treden.
Uit kragt van welken f. art. tit. 8. dan ook zou mogen g'in- 23. fereert worden, dat zelfs na de reële immifiie tot de verkopinge exclufivè na voorgaande purge mag in oppofitie gekomen worden, daar anderfins , wanneer fententie in zake ergaan is, en uit 24. kragt van dien het goet verwonnen , als §. 11. ejusdem tit. ervintelyk, het zelve niet zou konnen gefchieden , als met betalinge van de fchult en koften, in welken val dan met inleidingetot2^ recuperatie van de pofieftie en eigendom zou moeten geprocedeert worden, ob rationes apud Befold. p.±. cons. 109. n. 69. Daar in tegendeel juxta d. art. y. alwaar den verwinhebber Aanlegger en den oppofant verweerder is, den zelven niet meerder als de koften te refunderen geholden is, gelyk uit de woorden beginnende daar het by contumacie fiaande gebleven is niet duifter aftenemen is.
Welke admifïïe invoegen voorff: onzes eragtens ook in Kqui-26. teit is refiderende, cum quis temere jure fuo non fit defraudandus , per§. 1. f. quib. alien. licet, ubi traditur : quod ea ratio tanti ponderisfuit apud fufiinianum , ut ea fola indutlus , multa ex jure antiquo innovaverit l. uit. C. de jur. dom. impetr. zo verhaalt mede Imbert. in fms infi.for. hb. i. dat de Raadt van Parys zo grote sequiteit27. daar in gevonden heeft, dat by expreffe refolutie van den 18. Febr: 1492. is vaftgeftelt , non modo intercedendi fed etiam pluris licitandi facultatem tantisper patere, quoad figillo munita ejjet decreti fcriptura na 't verhaal en aantekemnge van den gewezenen Canceler van Gelderlant Leoninus cons. 14. n. 19. alwaar zulx met vele plaufibile redenen en exempelen wort beveiligt en opgeheldert, quo brevitatis amore wy ons refereren.
Wy hebben alleen in 't ditlum fententia die eventuele juftifica-^ tie in cas van oppofitie en purge de Panteifcheren in termino te doen geinjungeert, zonder 't woort proximo of den naaftkomenden gerigtsdag 'daar by te voegen, om dat eo cafu den Aanlegger mogelyk kan zyn zyne juftifïcatie tc verveerdigen , 't welk bezwaarlyk zou gefchieden, wanneer hem kort of dagesvoorden gerigtsdag d'aöe van pantkeringe wierde g'infinueert, Greve Concl. f. 1. eonl. 53. n. 9. Hg ."Wy
6l PartisSecundje
29. VVy hebben eindelyk in het een of het ander cas de Gepeindete in de korten dezer beleringe moeten condemneren niet alleen , om dat den zelven door gene oppofitie daar toe ten opzigte van deze maniere van procederen aanleidinge heeft gegeven, dat een WelEd: Gerigte daar over 't Advys van Regtsgeleerden heeft moeten innemen, maar ook dat uit de L. properandum 13. §. fi autem ex gefiis. Cod. de jud. en andere DD. over't effect der contumacie hier boven aangehaalt, deze onze condecnnatie in expenfas genoegzaam gejuftificeert wort, en als een gevolg van de contumaciele koften moeten aangemerkt worden, heet etiam contumax vicerit & bonam caufam habuerit.
VIII.
ADVYS DECISOIR.
! requifüis i? effeSlibus infirumentipullici.
II. ^/ Quo litis introku debitum infl r urne nto public 0 ag» niïum exioatur ?
III. An quaies excepttones contra ejusmodi debita priYilegiata admhtuntur ?
IV. De copiis Vtdmiatis.
V. De exbSitione injlrumentorwn. VI. De errore in cakulo -aut re.
VII. De potejlate maritali.
S U M M A R I A.
r, \T7at tot beftendighèit van een 2, Probatio , qua fit per 'inftrumenVV gerigtelyke hypothecatie of turn- publu~um, omnium ejt ex-
tranfport na Lantr; der Graaf- pedittjjima fchap Zutphen vereilt wort ? 3. Is intentionem fuam habere fun-
datam
Cons. VIII. 6z
datam dicitur, quiinjlrumentum publicum pro je habet,
4. De Officiers zyn geholden der partyen tiibniflle en verwillekeuringe te executeren.
1,6. Acle van onderlinge liquidatie gefloten en erkent , wort g' agt een publycq inftrument gelyk te , zyn.
7 Quale injlrumentum tres habere I prajumptiones dicitur,
8, Liquide eifchen konnen volgens J
de meefte Lantswetten by pein- I dinge gevordert worden contra j jus civite , quod vetat ab executione incipere;
9, Dato tarnen reo terminb ad folutio- j
nem nel ejus probationem.
10. 12. Qua tarnen fedente adhuc ju-
dice pro tribunali pen debet.
11. Quodjlatulis conjonantibus illuftra-
tur.
13 Pantfterkinge hoedanig te verftaan?
14, Mag geen Rigter verweigeren. '
rationes v. n. 15". 16. Verba incontinenti, mox, illico, jlatutis exprejj'a , omnem dilationem ad proximam juridicam refpuunt, contr.jur.Saxon. n. 17. 18» An& quatenus prater exceptionem ; folutionis aut ejus probationem alia Jimiles exceptiones, de quibus judici in prafenti liquet vel in conUnenti probubiles, admittantur ? 19. 23. Exceptiones altiorem indaginem requirentcs m aliud judiciumrefenantur.rationemy.il. 20. pree judicium n. 27. ai. Cujusmodirefervatio fententid judicis apponi folita confervat jus txcipientis. 22. Exceptionibus rejervatis ad aliam
I injlantiam ad executionem ni-
hilominus deveniri potejl.
24. Refervatd opponenti aclione noviter injlituenddy dicitur vulgoby rauw actie te procederen.
2j". De admijfione, rejecliorte & reJervatione hujusmodi exceptionum v. DD. remijj.ve cum dijlmólione mter dilatorias Is peremptonas,
26. 29. f2. tf. Pradicla LL.& rationes ad jlatum quafticnis applicatie examme.ntur cum refutatione exceptionum dilatoriarum d reo contra debitum iiquidum propojitarum.
28. Ymant voor een meerdre fornme, als hy 1'chuldig is, in zynegoedren met peindinge of arreft befproken wordende , wat hem voor ofby d'acle van oppofitie tot voorkorriinge van koften te doen ftaat J vid. h. n. cum judicatis ibid. alleg. add. n. yS.
3°- 3f- Op authentyeque copien buiten produótie en recognitie der originele kan geen condemnatie vallen, et quare non ? vid. n. 31.
32. Welke copien door een Secretaris geauthentifeert egter gelove meriteren ? v. h. c5" int er bas cjf frivatas fcripturas dijf'erentiam* *' 33
34.. Wanneer een private fchrifture kragt van probatie tegens den fcribent heeft?
36. Malam cauj'am fovere cenfetur is,.
qui injlrumenta occultat,
37. Amijjïo injirumeutorum, qua vel
litependente vel brevi ante penes aliquem fuerunt, non juramentó jed manifejld probatione cafus contingentis ojlendi debet.
39- 43' D*
54 Partij Sicvuije
In zaken van Peindinge en Pantkeringe voor dezen Ed: Lantgerighte van Aalten ongedecideert hangende tufien_ Sr. fohan Eppenhof Koopman tot Wenterzwyk Panteifcher en Geëxcipieerde ter eenre, en de Heer fohanSatinck, Commys van't LantsMagazyn tot Bredevoort Pantverweerder en Excipient ter andere zyden; Gezien, gelezen en geëxamineert de refpective aften van peindinge en pantkeringe van den %f. Juny en 10. July 172,0. voorts die daar op gevolgde juftifkatie van den 9 Oclober dito iaars, Antwoort Exceptioneel van den i2.February 1721. Antwoort
39. 43. De errores calcftlikonnen zelfs
in ipfa executieve geredrelTeert worden, dog niet de errores rei
n. 44'
40. Vis afius gemiriati.
41 DiftinStio inter errorem calcuh \jf
rei in jure fundata efl. Al. s\rror calculi y rei in quo confi-
flit7. vid. h. n. defin. 45". Rente tegens 6\. pro cento is na
Lantr. geoorlooit.
46. Tranfakio non minorem auttori-
tatem habet quam res judicata.
47. Quam vim habet ratio utrinque
putata & comlufa:
4S1 f 1* Van geliquideerde winkelwaren kan moribus de interefle tegens s- tenhondert,eninDuitslant zelfs hoger tot 8, ten hondert bedongen worden.
49. Ex omni contractu ujurce ftipulaUe debentur.
yo. De renten worden onder.de koopluiden hco interejfe geconfidereert.
53. Na Lantr: wort in re alienatavel oppignorata gerequireert confenfus utriufque conjugis.
5-4. Maritalis poteflas in quo confiflat, jtnde orta& cui fini indaéia Jit?
vid- h. n. CiT prajudiciumatteg. n. fj.
ƒ6. Reus pro fundanda fua exceptione attori juramentum deferre nequit.
ƒ8, Hoe een debiteur den voortgang en betalinge van een gevordert capitaal willende ophouden zig voor aanvang der.f>antprocedure. heeft te gedragen ? vid. cautelam h. n. remijfivè traditam.
Sg. En hoe in cas van liquidatie r v. k
60. Dilatorice exceptiones primo termi¬
ni} oretenus proponenda , ita ut omittens poftea non audiatur, nifi refufis expenjis contumacialibus. ól. Quando ,quare,& in quibuscajibus Judex omijfis dilatoriis exceptionibus ad definitivam proceders tenetur}
61. Definitivaeomagis fenteniiafertur,
Ji jus excipientis in alia inflantia illafum manet.
63. Dusdane dilatoire exceptien zelfs
onder proteftatie d: non 'conteftando litem geproponeert, zyn rejeótibel, quod fentent. firmatur.
64. -Quando exceptio obfeuri libelli k-
cum non habet} 6$. Excipiens ex defeélu oblati debiti faltem agriiti in expenfas litiscondemnandus efl.
Cons. VIII. €f
woort op de Exceptien en Replycq ten Principalen van den 26*. Maart daar aan volgende, met die daar by g' annecteerde menigvuldige documenten , voorts Replycq Exceptioneel , en Duplycq in Exceptivis, en nader Berjcht quoad caufam principalem, beneffens een Extraót uit des Panteifchers Rekenboek, refpeüiveop den 9. July, 8. Ocfober en November in dat zelfde jaar overgegeven , mitsgaders de Prothocollaire receflèn en dingtalen tuffen Parthyen (edert den i^. Juny 1720. tot den 18. February dezes jaars 1722. zeer wytlopig afgehouden, conform den Inventaris der (lukken deze Proceduire mede bygevoegt , en wyders op allen vorderen fchyn en befcheit gelettet, en waarop in dezen eenigfins te letten ftonde :
Het voorff: Gerigte met Advys van onpartydige Regtsgeleerden rejeclerende de geproponeerde Exceptien illiquidi , & informalitatis agendi, obfcuri & generalis libelli, en doende regt ten Principalen, verklaart den Pantverweerder en Excipient fchuldig en gehouden te zyn, aan den Panteifcher en Geëxcipieerde die ter juftifkatie fub. Ut. A, en B. verwillekeurde en geliquideerde refpeótive Capitalen van vier duizent en zes hondert zeven en twintig gulden, fampt intereffë daar van verfchenen, en wyders tot de effeclive erlegginge te verfchynen, opteleggen en te betalen s den Pantverweerder daar toe als mede in de kollen dezer Proceduire tot taxatie en moderatie van dezen Ed-. Gerigte condemnerende, met verklaringe, dat daar voor by den Panteifcher op die refpective verhypothifeerde en g' affeóteerde parcelen een goede peindinge , en daar tegen door den Pantverweerder een quade pantkeringe gedaan en ondernomen zy, en dat over zulx by manquement van betalinge die aangevangene executie zynen lantregtelyken voortgang zal gewinnen, voorbehoudens nogtans cafu quo den Pantverweerder zyne actie of condictie , zo hy uit enigen hoofde tegens den Panteifcher te hebben fuftineren mogte, om dezelve by een nieuwe inftantie na rade te inftitueren.
Aldus by ons ondergeiT: geadvifeert binnen Zutphen den 6. Novemb: 172,2.
COEVERDEN. f. SCHOMAKER.
I Rede-
g$ PartisSecundje
Redenen van voorftaande
ons Advvs zyn kortelyk deze navolgende.
,T7V hebben in het decideren van deze fummiere dog niet teW min opereufe procedure op die geproponeerde Exceptien geen reflexie konnen nemen , maar in tegendeel ons verphgt bevonden den Excipient gelibelleerder maten m fummas pentas una cum interejje & expenfs te condemneren
Om dat de refpeóVive Documenten fub La. A. & B. en uit welke den Panteifcher den ftatutairen ingang van regte met rindinge te regte geëntameert heeft , ons zodanig zo ten opzig e van de extrinücque als intrinficqueformeklaar, liquide evidfnt en buiten eenige onzekerheit voorgekomen zyn, ut iis nihil vel informa , vel materja oppom popi i Want wat net eerfte betreft, daaromtrent hebben wy tot del Zell volkomene beftendigheit gezien, dat het ze ve tn debnomod & forma volgens het Lantr: dezer Graaffchap ut. 18. § 6. coram fudie & ejafeffonbus re. f«« & opvrat* te gelyk^ dooi d n Fxciüient en zyn huisvrouw juxta etmdem ut. 11. is gepaueeit, en daa in vervattet niet alleen het jaar , maant en dag maar ook u twvlens de fubfcriptie van den gewezenen Lantfchryver rnnwèndlal volgens de ordre bv het N. Reglement pag. 3?. fTv^ch^n) in het Prothocol van afiedat.en der onrncrpnde poederen geregiftreert.
10Dat onfboven dfen Lr uit almede is gebleeken dat deze obWtoire ade folenniter & judtcialiter aldus geconfic.eeit , en by den Excipient alzo in de behandelinge dezer procedure gerecognofceert rynde, mede contineert een zeekere gedetermineerde, en daa bv verv,illekeurde fumma van 4000. gin: heenkomende wegens ontfangene penningen, onder belofte om dezelvejaarlix Tegens 6 per centoy ofte in tas van voldoeninge binnen 6. weeken nagexpiratiedes termyns met y. fercento te verinterelTen ten dienende daar voor, en voor derzelver reftitutie het g'articuJ erde parcee en goe fpecialyken hypothiferendë, en wei onder
Cons. VIII. 6?
die verwillekeuringe, dat den Rentheffer zig daar aan in eenonverhopentlyken misbetalings val, met parate en reële executie koit en fchadeloos zou konnen en mogen verhalen.
Invoegen dat den Panteifcher dusdanen publycquen enjudicie-2. Jen inftrument voor zig hebbende , zyn intentie niet becer en expediter dan met het zelve heeft-konnen bewyzen: probationis enim hanc formam, qua fit per infirumenta publica probationem ejfe optimam ac expeditiffimam , utpote per qua probatio in continenti fieri dicatttr. Welenbec. Cons. 34. n. \6.
Unde & is intentionem fuam habere fan dat am dicitur , qui in- ? firumentum publicum pro fe habet. Menoch. 1. cons. 7. n, 4. Dec. cons. 207.
Ten welken einde en confideratie dan ook by ons Lantr: tit. ±> 9. art. . conform het Lantr: van Veluwen cap. 14. art.z±. wel expreffe is geftatueert, dat de officiers in cas van dusdane gerigtelyke fubmiffien en renuntiatien van de ordinaire lantregtelyke iolemniteiten fchuldig zyn de executie te doen, und die verwillekeuringe te volgen.
Dat ons almede uit het document fub Lit. B. zynde een li- 5. quidatie tuffen Parthyen op den 18. Aug. 1718. gehouden, is gebleeken, dat de liquidations acle niet alleen by den Excipient is gecoucheert en door zyn Ed: beneffens den Panteifcher en Procurator Hengel getekent , maar ook, dat daar by uit verfcheidene fpecifkque poften zo van leverantie, rente van't vooff: Capitaal fr.b Lit. A. en andere aldaar genomineerde verfchotten en gedane betalinge, den Panteifcher by die vereffinge en tranfactie over die op zyn tyt niet betaalde renthe is te boven gekomen , behalven het gerigtelyk verbant van 4000. gin: eene zuivere fumma van 627. gin: onder belofte om die voorff: fumma neffens het gerigtelyk verbant op dezelve tyt en conditiën te verhantgelden;
Zulx dat ons van de liquiditeit dezer fchultvorderinge ex rati- 5, onibus utrinque putatis & conclufis gebleken , en by den Excipient nergens gecontradiceert , maar paffm ter dezer procedure en alzo judicialiter erkent zynde, hebben wy dezelve overzulx adinftar inftrumemi publici atque chirographi recogniti voor beüendig
moeten oordeelen , en deze beide documenten fub A. & B. in
I 2 zo
0g Partis Sicujie
7n verre als inflrumenta individu* & comexa konnen aanmerken , immers ten alzulken effccle, dat den Panteifcher tot conleciii.s van die daar by vervatte en verwillekeurde Capitalen en na dat hv daar van, mi fub Lit. C. denuntiatie aan den Oppofant tydig hadde gedaan, bevoegt geweeft is met peindinge op het hypo7- theecq te fpreken : Inftrumentum enim tale non tantum veritatis , fed tres emnino dicitur habere prtfumptiones, fcilicet 7^/'{^> quod fit verum, & ^d fit confenfu partium perfeclum. Baibos. tn axiom. juridic. fub verb. inftrument. n. 2. tn fin. 8 Want ofwel dusdanen maxime van procederen juxta t. i.
' de execut. rei judic. jure civili niet gepermitteert was , zo is zulx eeter Tn het vervolg by verfcheidene ftatuten tot eenfpoediget Speditl en bedienifge vanjuftitiein liquide zaken niet alleen ^gelaien, maar ookV ordonneert om dusdanea^ liquiden eifch by wegen van peindinge aan de geugtsbanke te
V^DaTLtum reo commiferationis gratia termino ut ad Wf™™-> vel faü« ejus probationem fe prtparet, als te Zien by ?°hJchrf«* Hef.rel.LP. n. n. 2. Mev.ad jus Lub.p 3. tit. ,.. art• ^ • 4°Gelvk dan deze fchult in de documenten fub A & B.vtx vat, by onze ftatutaire wetten van die aart geconfidereert en zodanig d^n ingang regtens van peindinge daar by ad Ittium & forenfium altercationum deminutionem gefavonfeert wort; ïo. Dat daar tegens oppofitie gefch.edende den oppoftnt gehol 11. den is fedente adhuc judice pro tnbunah betalinge te doen , otte dezelve te bcwyzen, als te zien by 't Lantr: dezei Giaancnap tit % % ?• Stadtr: lit. ,c m. £ Lantr: van Ruremonde ^ y. lit c art\ & 7- Lantr: van Overvffel part. i. ut. 6. § 4. en_ ££ l l N.Regl. (waar by ^*V^££*
van getekende zuivere obligatien of hantfchriften g jccoideeit lort) ob identitatem rationis ad exemplum inHrumenti publici moet g'infereert worden, perea, qx* tradtt Gons d. cap. IV. ««.4.
,a ^'Zodïnfg ook dat een verweerder tot geener onfchuit zal gelaten wordèn, nog geene wederfprake mogen gemeten , maai dat 12. menTdaarvoor pantfterkjnge zal doen, dat \^n&execuuve peindin3 £ op ofte tot fterkinge van de eerfte peindinge volgensLanti. ^.
Cons. VIII. 69
f/Vr-p. §■ f dewelke den Rigter ob privilegiata debita §. 1. r.& 3.1^ d. tit. 2. enumerata ó per copulam connexa niet derft verweigeren ter oorzake den debiteur in een ander inftantie by foi me 1$. van 'cond:cl:ie zyne betalinge kan repeteren of zig van zyne exceptien bedienen, v. Fab. C. Sab. Lib. 7. tit. 20. def. 9. Richter decis. 77. n. 99. &c.
En gelyk 'het den wekgever ook onredelyk g'oordeelt heeft, dat liquide petitiën door deze en geene dilatoire of funften ongefundeerde exceptien zouden mogen opgehouden worden , zo heeft den zelven almede tot amputatie van't groot en difcrepante iö". fentiment der Regtsgeleerden fuper intelleUu verborum, in continenti, mox, illico &c. by onze ftatutaire Ordonnantiën pro forma fubfiantiali gewilt, dat den Gepeindede geen tyt tot den naaften of een prolixer termyn (als wel in Saxen en elders juxta Berhch. ^ p. 1. Concl.%\. «.85. & Zanger, deExcept. part. 3. cap.zó. k.123. & feq. Maller. Coler. en andere) kan worden g'accordeert, waarin anders geen zwarigheit zou konnen gemaakt worden, ob dotlrinamFab. Cod. Sab. lib. 4. def. 42. »• 18. vid. Cor. ad cons. Vel. cap. 11. ad art. gl. n. 2.
En of nu wel de woorden §. 3. tit. 2. van tot gemener onfchult nog 18,; •wederfprake toegelaten te -worden, fchynen mede te brengen , dat buiten de Exceptie folutionis aut ejus probationis, en het geene daar onder wyders habito refpetlu ad fubftantiam obligationis kan begrepen worden, geene andere Exceptien, quamvis fimiles & eandemrationem habentes , tegens alzulke liquide fchultvorderingen zouden mogen plaatze hebben , gelyk daar van onder anderente zien by Farlador. res quot. cap. fin. 5. part. §. 11. «. 7. Berhck* part. i. concl. 84. n. 2. Coler. proc. execut. part. 4. cap. t. n. 179.' 180. &c. Zanger, part. 3. cap 26. n. 58 59. Zo zyn egter alle die BDren. dewelke deze materie verhandelen, van gevoelen , dat ex tacita mente legifatoris & fumma juris é:quitate mede daar onder behoorden gecomprehendeert te worden andere 't zy dilatoire of peremptoire legitime Exceptien, de quibus in prafenti conftatvel liquet judici, & ut fint notoria , vel in continenti probabiles, ita ut altiorem indaginem non requirant, als daar van by gemelte Au-deuren verfcheidene zoorten van exceptien g'enumereert worden , quo
brevitatis amore fit. relatio. .
I 3 Zodanig
70 Putis Sech kus
ïp. Zodanig dat daar by, als mede Carpz.. def. for. p. i. confi. 8. def. y. & 16. Sim. van Leeuw. eens. for. lib. 4. cap. 26. is te
vernemen , dat, wanneer dusdane wettige exceptien fedeme /«niet kunnen geliquideert, ofte het bewys van een voorgewendede betalinge in promptu daar gedaan worden , dezelve de g' intenteerde peindinge niet mogen retarderen , maar moet derzelver examinatie aan den Excipient ujque ad judicium praparatum gereferveert worden, per l. 3. §. ibidem.ff. ad exhib.
ZO. Quiajuxta eund. Parlador. dibl. loef. iz. n.óf fententiam in ejusmodi caujis fummariis [uti funt debita liquida, judicialiter vel fubferiptione dekitoris agnita) latam non plenum parare prajudicium in via ordinaria, per Glolf. in l. Z. C. de ord. cogn. Bartol. in L I. § & parvi
21, refert ff. quod vi aut clam: Om welke redenen , zeit hy, dan ook de Richteren gewoon zyn by hare /ententien te referveren aan Tegenparthy haar gefuftineert regt , welke refervatie of wel aan dezelve geen nieuw regt geeft, zo conierveert dezelve egter het regt, in cujus gratiam het zelve gereferveert is.
22. Zulx dat uit aanmerkinge van dusdane refervatie ad aliim infiantiam Coler. part. 4. cap. 2, ». 28. & 29. tradeert , dat men non óbfiantibus rei exceptionibus, nifi illa vel de prafenti notori maar dat de originele zelfs moeten geproduceert endoordenfubfcribent , te meer wanneer hy zulx begeert , eerft en vooraf voor de zyne erkent zyn, zulx is ad avertendam omnem fraudem 31. tam jure communi quam hodierno in regten zo nootzakelyk en bekent, dat het zelve nauwelyks enige adftrudie meriteert, gelyk onder anderen kan gezien worden in 1. zo. C. de fid. inftrum. & ibi Brunnem. Covarr. pratl. qumfl. cap. zi. Carpz.. proc. jur. tit. 14. art. z. n. i. z. & feq. & n. 47. Tab. Cod. lib. 4. tit. 16. de fid: tnfirum. def. 2,3. & maxime in notis n. Z. per 11. tbidem , hem Mafcard. concl. 1301. & concl, 712. alwaar hy n. <5. hifce verbis zulx
K mede
PartisSecundje
7t
mede avoueert: Quia ficut tefiis dsponens de auditu auditus non probat ita nee notarius exemplificans inftrumentum ab alio receptum , nifi hoe''fiat prafente judice & parte ad id eitata , v. ibid. n. 10. ii. 12. et n iq af. 35" 3^. 48. et 50. . .
Want ofwel gelove geattribueert wort-zelfs buiten citatie van de geinterelfeerde parthve aan zodane geauthentifeerde copven welke een Secretaris of Lantfchry ver of ander daartoe gequalificeert beëdigt perfoon van publycque inftrumenten, 't zy uit het protocol of andere gerigtelyke aften, regifters of gerietsboeken komt te maken, en pro authentifatione met derzelver fubferiptie te munieren , gelyk van alzulke gevidimeerde affchriften welke geloofmeriteren , te verftaan zyn Fab. Mmfing. Facbin. Covarruv. en andere meer geallegeert by fob. Toet in comm, ad ff. tit. de fid. infirum. n. 7. . , . , ,
22 Zo kan het zelve geenzins tot uitleveringe van een gelyke geloofweerdigheit geëxtendeert worden tot private inftrumenten , brieven of hantfchriften, dewelke d privatis bomimbus worden gecomponeert en gefchreven, als te zien in l. 24 ƒ. mandat l. 24. a6. ff. de confi. pecHH. & l. 24. §.!.ƒ• de pign. & hypotb. Voet d «•4. loc n 10 &n. Alwaar hy zegt: dat offchoon een private fchnfture wel kracht van probatie heeft tegens den fenbent, zomoet eeter daar van coniferen ex propna adverfarii fcribentis agmnone. ?f. Welke produftie en recognitie van die twe originele miffiven , zo den Panteifcher aan Excipient zou gefchreven hebben in dezen dies te nootzakelyker hadde moeten zyn, om dat dezelve in diervoegen , en wel ten reguarde van den datum , en gering onderfcheft van een 2. of i/by den Panteifcher niet alleen ontkent, en iterative tegengelproken zyn , maar ook dat dezelve zo zynde 't zy dat zulx by inadvertentie, of een ander toeval mogte gefchiet zyn, enig changement aan de quantiteit van die fub A. %■ B gevorderde petitiën zouden toebrengen, en dezelve voor een gedeelte deftrueren, alhoewel ook in allen gevalle, wanneer dezelve al in originali waren geproduceerd geenzins zouden konnen omver werpen die gerigtelyke inftrumenten , en zo veelvoudige andere documenten en hantfchriften van den Excipient, welke daar tegens è diametro contrariëren, en tot totale diluermse van die copyclyke brieven fub N. 1. et a. in attis hujus procefö fis
Cons. VIII. y$
fits g'appliceert, en by den Excipient voor de zyne g'agnofceert zyn.
Zo hebben wy vertneint , dat zelfs cafu quo daarop in hoe procejfu fummario al mogte reguard genomen worden, het onredelyk. en voor een onpartydige juftitie onverantwoordelyk zoude zyn , dat men den Panteifcher, zonder die milfiven alvorens te hebben gezien en voor de zyne aangenomen, zou hebben met die dilatoire gepretendeerde liquidatie mogen ophouden , te minder daar by denzelven iterative daar toe geconcludeert, en den Excipient altoos in mora gebleven is de originele brieven zelfs, 't zy in termino congruo of naderhant tempore collationis de acfen bytevoegen , het welke den zelven van eene ongefundeerde oppofitie fchynt te redargueren: Cum malam caufam is fovere cenfetur , qui-ïQ~, oceultat jura, et inftrumenta. Mev. ad jus Lub. p. 2. tit. 1. art. 6. n. y. Parlador. fapracit. loc. §. ij. n, 15*.
Zonder dat den Excipient ofwel zyn Bediende de Hr. Dr. Satink heeft konnen opkuieren het blote voorgeven en difcours daar over met den Tegenbediende de Hr. Dr. Stumphaanden Watertap voorgevallen, dat namentlyk die originele brieven ten huize van den eerften binnen Wenterzwyk zouden beruftende geweeft, en naderhant ter caufe van een omtrent zyn huisonftane brant verlegt of vermin* zyn :
Om dat na de leere van gemelten Voet d. tit. n. 2.1. dusdane 2-7. fimpele allegatien , offchoon ook al met eede mogen gefterkt zyn, als dog in dezen niet gefchiet, veel mingeoflèreertis, den Excipient tot probatie van die voorgewende vermifte brieven niet zouden konnen baten, om zyne exceptie ten fine van een nader liquidatie daarmede te ftabilieren.
Ten eenemaal conform het geene meer gemelten Voet ad tit.de edend.n.zf. met deze woorden nader beveiligt: Plant fi vel litependente vel brevi ante quis poffeffonem inftrumentorum fe habuijfe confiteatur aut convincatur , abfolvendus non foret, etfi fe fine dolo amiffijje jurato declarare paratus fit, nifi manifefie fatis ipfum illum cafum doceat , quo amiffo contigit: alioquin oblata jurisjurandi praftatio non liberabit eum , quo minus ad id , quod intereft , jurejurando in litem ab adverfario a\ftimandum , aut faltem arbitrio judicis moderandum damnetur , prafertim cum inftrumentafiti jurisid eftpropria, et in qua NB^jus habet editionis
K 2 peti-
75 PartisSecundje
petiter exhiberi cupit. per l. 4. C. ^ /• ^ '» *.
/. 5. C. ^ /fhrww Holl. part. 3. W. z. «»/.
zie ff ». 2,. 3. 8. ff 9. .
28. Dermaten, dat, offchoon al uit enige andere pofteneure acten of brieven na die obligatien fub Lit. A.etB. gepafleert, zekere ouitantien of renuntiatien mogten konnen g infereert worden egter dezelve niet fuffifant zouden zyn, om deze peindinge en eevolglyk de executie der verpande goederen te uoiten a s te zien bjBerlich. d. part. 1. concl. 84. n. 16. en andere DD. aldaar aangehaalt. _ ,. . ,
Waaruit dan ook niet anders kan volgen , of die copye yke documenten, fub N.i.et z. hebbende haar kracht van gelove verloren , alle die daar op gefundeerde exceptien mede van zelfs gedeftrueert worden; fundamento enim deftruÜo omne medipcatum corruere neceffe eff, ad notona. ■ _ : . ,
Beha!ven dat wy zonder prejudicie van des Excipients nadeie te inftituerene aöie poft hanc executionem rotunde moeten bekennen , dat ons alle desOppofants exceptien zeer ongefundeertzyn voorgekomen, en niets ter werelt hebben konnen vinden het welke de zelveenigfinszoude konnen onderfchragen , of m tegendeel den PanteifcheV van enige fimulatie of handel welke hy van den beginne tot den einde met den Excipient gedreven heeft , contrarie defzelfs applicaten fub. A. et B. infimuieren ofte over-
tU Maar in tegendeel heeft den zelven , ex fuperabundanti door h produceren en overgeven van zyn reekenboek onder aanbiedin-e van folemnifatie alles ter betonmge van defzelfs opregte «dra* ten oozigte van 't Debet en Credh gedaan , wat van een |efchikteparthye, en eerlyk negotiant na regten zou konnen e-edefidereert worden. , _ . . _ ,
S Zonder dat die cbmputatie , dewelke den Excipient daaruit zo incongru en ter dezer fummiere zake geen fins quadrerende gemaakt heeft, en waarby hy fuftineert 465 t --o m calculo legeert te zyn, by ons van enig gewigt heeft konnen geconSereert worden , dat daarop een liquidatie zou konnen en mogen gedecerneert worden. , 59. Want ofwel de errores calculi etiam w ipfa executione
Cons. VIII. ff
gevoelen van de meefte Regtsgeleerden konnen geredrefiêert worden, zo vermeinen wy , dat den Excipient zig daarop te laat hebbende beroepen daarmede geen appui of veranderinge aan zyne g' obmoveerde exceptien kan toebrengen ;
Om dat de productie van des Panteifchers boek niet zo zeer gefchiet is, om daarmede zyne capitalen fub. A. et B. te verificeren , maar enkel en alleen ten verzoeke van den Excipient, om daaruit en mede aan alle de werelt te betonen , dat hy niet alleen opregtelyk hadde gefchreven en gehandelt , maar dat ook daaruit konde gezien worden, dat de poften fub lit. B. in de liquidations acte vervat, daar mede als met hare primitive acten conform waren.
In en omtrent welke rekeninge en andere producten het Antwoort op de exceptien g' annedteert , ons daarenboven almede is gebleken, dat die 100. gin: zo aan het capitaal fub A. ten tyde van het paneren der obligatie nog zoude gemanqueert hebben, door winkelwaren voor lange moet voldaan, rontgemakt, en rekeninge daar van gelevert zyn, als mede dat niet 2yoo. gin: gelyk den copyelyken brief fub n. i. wil, maar alleen 1500. gin: in dien jare op het capitaal zoude ontfangen zyn , ter oorzake van zo vele plaufibele en concurrerende omftandigheden van verfcheidene gereitereerde confeffien daar over by den Excipient onder diverfè hantfchriften en andre confirmatoire acten gedaan , dewelke immers na regten eene genoegzame deliberatie en beftendigheit van defzelfs wille en confent prajfupponeren; in tantum, ut faciens aBum geminatum deintcps nihil contra eum op-aq; ponere poffiti Coler. cons. go, n. 28. & feq. text. int. 22. C. ad Sctum Veile). I. un. fub fin, pr. C. de emend jufi, Cod.
Boven en behalven dat die praetenfe errcur nergens in calculo .x , of in re begaan is beweezen, of ons uit die ftukken zodanig voor- ' gekomen, dat wy daar aan enigzins zouden mogen defereren ,. want dat dusdane diftinctie en difcrepantie inter errorem calculi cfrrei juridycq is, is niet duifter aftenemen ex l. 1. ff. qua: fcnt. fine appelL refcind. en Parladcr. ditl. traB. cap. fin: part. 5. §. 11. ». 43. alwaar hy definieert het onderfcheit daar van te zyn:
Quod nempe error calculi efterror numeri, id enim calculus fignificat > 42» ut ecceft cum ex tina fpecie deberem 50. & re alia 2,5. fcriptum fit me
K 3 debere
f% PartisSecundb
debere centum, conftat error in numero: Error vero rei eft: Calculatores probant aliquam fpeciem dati aut accepti , qu*r* aangetoont is, dat dien brieffub. N. 1. en de /zelfs inhont met alle die daaruit getrokkene abufive illa-
tien3
go PartisSkcündje
tien, confequentien en applicatien niet apparent en convincant is, maar ook dat het Lantr: tit. 18. art. it. requirerende in re 3" alienata vel oppignorata het confent zo wel van de vrou als de man ten dezen propoofte tot impugnatie van de liquidations acte fub B. (welke, gelyk gepofeert en niet tegen gefproken, zelfs prafente vel faltem non abfente uxore geperfecteert is) niets kan gelden, om dat de acte van verbant fub Lit. A. uti fupra demonflratum, te ge-
54 lyk door man en vrou debito modo gepalfeert, en den man alleen met exclufie van een vrou bevoegt is, als momber van dezelve en overzulx mede als het hooft en directeur van de connubiale focieteit alle hare goederen , actiën en fchulden , zonder hare authorifatie of volmagt te befchudden en te vervolgen, gelyk te zien by 't Stadtr: van Zutphen tit. z6. §. 6. Lantr: van Veluw: cap. Zf. §. 2. van Rurem. tit. z. §. i. «. 28. & §. z. n. 3. B. van Zutphen tit. man. §. 11. & iz- Sand. decis. Fris. lib. z. tit. 4. def.'i. inpr. en andere DD. meer.
Alwaar dan ook kan vernomen worden, unde talis maritalis pe-
*f teftas orta fit, &cuifini indutta, gelyk dan nog in fortioribus terminis in zake van prastens exces en bezwaar voor den Gerigte van Lichtenvoorde tuffen Herman Krabbenborg en Jan Byvank op den 14. Maart 1720. met advys van de Heer Dr. en Burgemr: Altetus beneffens den mede Advifeur Dr. foofi Schomaher is gefententieert, tot welkers redenen en hoe verre den geallegeerden tit. 18. §. 11. Lantr: te verftaan is, wy ons dan brevitatis fludto tot folutie van die daar ove defetlum obUttonis dcbiti faltem agniti aftenemen, en overzulx onnodig het zelve met de gewone traditie en texten van andere wettenen regten nader te illuftreren en vaft te maken.
I X.
H O V E S
SENTENTIE CONFIRMATOIR.
Tn zake van Appel over eene fententie by den Gerigte van Bre1 devoort in de Ranke van Aalten ter eerfter inftantie gewezen , hangende voor den Hove des Furftendoms Gelre en Graaffchaps Zutphen ongedecideert tuften fohan Satinet Commis van 's Lands Magafinert tot Bredevoort , Appellant ter eenre, en fan Eppenhof Geappelleerde ter anderen zyde: Gezien de aften en aftitaten prhris inflantia, mede gerefumeert de pleydoye over grieven en debat den 4. Oftob: 1723. tuffen Parthyen gevallen, en voorts op alles gelet waar op te letten ftonde ; Het voorff: Hof
L 2 doende
$4- PartisSecund/e
doende recht, verklaart by de Richters prioris inftant/ero extenjiïè ad caufam ab eo feparatam d judice decernatur.
II. Vc pnefixione tt geen voor den 7. April 1729. feparaat van het poinót inqusftie verhandelt en voorgevallen is, in fpecie niet het gene over de abfentie des Advocaats en uit dien hoofde gefurcheerde, of by het Gerigte in advys gehoudene proclama hinc inde des tyts mede is bygebragt geworden , niet alleen , om dat zulx ter arbitrage
van
Cons. X. 80
van een Gerigte is overgelaten, om pro re tiata een proclama te accorderen, en wederom in tegendeel om pregnante redenen het zelve te mogen verweigeren , of ook tot een nader regtdag te dilaieren, zonder deswegen datelyk van verweigeringe van juititie of bezwaar boven en tegens regten te konnen worden befchuldigt;
Dilationum enim materia muhum verfat ur in judicis arbitrio, potejlque 3 • judex ex caufa coarctare vel prorogare terminum, per Menocb. arbitr. jud. cas. yz. n. i. 2. 3. & feq, Imo & poffe judicem aliquando poft ter- a, minum lapfum altera parte invita novum affgnare terminum , cum in mora modici temporis magnum non verfetur prajudicium , tradit Gail. lib. 1. obs. 5*3. dr 91. n. 13. cui addantur Rosb. prax. civ. tit. de dilat. n. 11. & Mev. p. f. dcc. 231. maar ook, dat alle die pradiminaire handelingen en contumaciele bedingen buiten werkelyk effect verbleven zynde geen gemeenlchap met het eigentlyke verfchil tuffen Partyen op den 7. April openbaar geworden en in difcuiTie getrokken hebben , waaromme wy dan ook niet over dezelve, als zynde daar over geen conclufie genomen nogte tot het voorwerp onzer decifie konnende geftelt worden, maar over 't gene deftyts aangaande de cumulatie of feparatie der twe proceduren incidenter voorgevallen en verhandelt is , als het regte onderwerp eener juridicque cognitie buiten reflexie op den probatoiren, en zo lang ftilftaanden termyn hebben moeten jugeren, om dat het in regten refoluit en-bekent is ; Quod lapfus termini y. probatorii (iftitur ob incidens feu emergens, quod meretur interlocutione decidi , Ut per muitos tradit idem Aiev. p. 3. dec. 385.
Voornamentlyk, als alhier, daar die incidentele propofitie niet 6. malitiofe aut temerarie ad protelandam litem kan gezegt worden voorgebragt te zyn, door dien den Impt: die van zodanen belang geoordeelt heeft, dat hy deswegen en ten aanzien van der Doctoren difputen en altercatien over de admiffie van gecumuleerde aclien zyns principaals goetvinden intenemen gereferveert heeft:
Quo cafu communis Ictorum eft conclufio , terminum prcbatorium non 7. currere etiam fi a ftatuto pra fixus fit, fi fuper puntlo incidenti difputetur, Ut idem author in not. ad n. 4. ex Ant. Tejfaur. decis. 10 & Natt. eons. 173. n. z aangenomene en doenmaals alleen fi^nem ' o ?ut?TZal«al waarover als mede we-
l8-iensl gefntroduceerde of gerecipieerde gewoonte van een.W-g Li cujusdam nummi cum claufuia folita onder anderen kan ge zien worden byde HeerSchrajf. ad Reform. Felav. cap.iy art. 1.
" TefaeTolge^an welke difpofitie regtens en conftante.praftycq wy onsfeneceffiteert hebben bevonden in maten als by het dtüum
^tonder dat^sTn dezen enigermaten hebben konnen weder19' hoefde woorden bv het Lantr: der Graaffchap Zutphen ».«•>
denoteren als of een renuntiant verobhgeert zou zyn , eei en SvoSytot iets nieuws of anders konde worden toegelaten, koffen alle en volkomen aan de parthye te refunderen: ^caonM^t deze woorden Lantregtens geenfins van zulken volkomen[, nemaar nootzakelyk van die hier vorens gededuceerde provifionele refufie per confignationem dupli moeten w orden opgevat.
Cons. XI. ioy Als notoir volgens de gewone ftyl , ufance en analogie van voorn: lantregtelyke plaatze met veel andere diergelyke pafiages, alwaar dezelve dikwils zelfs eene plenaire refufie van koften komen te exigeren, waar aan nogtans fecundum notiffimum fiylum & praxin per talem fiSitiam refufionem by provifie kan worden voldaan, als onder anderen uit den 2. art. tit. 4. en art. 3. en 10. tit. 8. en by het Stadtr: van, Zutphen tit. 8. art. 6. & tit. 19. art. 9. en op andere plaatzen meer kan vernomen worden.
Want of wel uit ScbraJJert ad Reform. Vel. cap. 14. art. 22.20. n. y. & cap. 15-. art. 1. n. 6. en andere DD. fchynt te konnen opgemaakt worden, dat boven die imaginaire refufie per confignationem dupli gedaan den Panteifcher evenswei nog zoude verpligt zyn behoorlyke cautie pro illiquido aut refiduo te ftellen , zo is het zelve of tot het regt van lofle, naaftinge, of tot liquide prastenfien te huis te brengen, en geenzins tot deze geringe zake en illiquide, vorderinge ingevolge de notoire ftyl en pra&ycq alomme aan de Gerigtsbanken gerecipieert en overbekent.
fam ftylus pro lege habendus dr obfer.vandus esl, ab eoque non facile 21 recedendum, gelyk aldus onder anderen raifonneert Boer. confil. 8. ». 7.
Behalven dat ons van zoeengeprsetendeerde cautie nergens by des Excipients didaten yts voorgekomen of deswegen enige conclufie genomen is.
Waarna wy ons indecidendo dan ook niet, maar na het geene in petitione & conclufione voorgebragt en vervat is , hebben móeten reguleren, en die imaginaire refufie, waar van ons in margineper realem confgnationem dupli gedaan te zyn gebleken is , voor voldoende aan die geallegeerde difpofitie van regten aannemen.
Cum judex non potefi aliter judicare quam petitumeft. v. Reyger the- zz, faur. jur. -vocab. judex «.63.
Waar door dan van zelfs vervalt des Excipients mogelyke fui-23, tenue, als ofhem.de documenten na het voorfchrift van het N. Regl. weder op nieuws by de wethe van peindinge zouden moeten worden ingezonden , als waarop den zelven fchynt te doelen 5 .
Terwyl hv bv zyn conclufie t'eindens zyn Antw: incidenteel cenomen, als hier vorens ook reets aangetoont, alleen maar tot b 5 O het
I0<5 Partis Secundi
het verval in de termyns koften gecontendeert heeft, en vorder ook na hetexpreffedifpofityf van het N. Regl. faped. loco met heeft mogen zynen conclufiven eifch ten dien opzigte extenderen:
Zodanig, dat daar uit geene vordere en andere condemnatie tot een koft-en fchadeloze abfolutie van d'inftantie imaginabel zynde ook dufdanen ingang regtens van peindinge, en daar by of de Wethe van dien, te gelyk nieuwe inzendinge der reets ingezondene en by de geprotocolleerde Aanfprake overgelegte documenten niet meer zal van noden zyn en behoeven gerenöuvelleert te worden,
o,a Statuti verbis inhetrere debemus, prout jacent, nee ullam iis affingere interpretationem & extenfionem, als notanter het eenparig gevoelen der DD. over de interpretatie en extenfie der ftatuten en derzelver difpofitien handelende is , inter qms vide Bald. ad l. 10. vers. quod fiftatutum f. de appellat.
Te minder in dezen, daar den wetgever tegens alzulken gebrekhaftigen reets die poenaliteit uitgedrukt heeft, die als odieus zvnde dan niet met eene andere ftraffe en fchade mag gecumuléert, verandert en den confignant daar tegens en boven regten bezwaart worden, ad noter.
2{. Om welke en andere redenen meer wy den Pantverwr: en Gevoegde dan ook hebben moeten condemneren, om ingevolge defzelfs willekeur ten principalen te antwoorden , en zulx wel ten naaften Gerigtsdage, zo volgens des Panteifchers iterative offertes als de dagelikze pradycq en leere der DD. medebrengende : quod a die pronuntiata fententia terminus agendi parti fit conccdendus. v. Carpz. proc. jur. tit. 11. art. 2. n. 5%.Berl. pr. concl. p. i. concl. 28.
-5 Wy hebben eindelyk den Pantverwr: en gevoegde van we' gens derzelver ongefundeerde, generale contradictie , enhertnekkig vervolg ongeagtet die gedane en na regten beftendige confignatie billikermaten in de koften na den 28. Juny Gevallen gecondemneert propt er juris vulgatam regulam: Vicfum vicfori in expenfis condemnandum effe : qua maximam habet aquitatem in jure divino , naturali , canoniea , & civi/i lege fundatam , De qua late videri potefi Htnr. Temmen in tratl. de litium expens. cap. 8. n. 15.16, & feqq,
2J. Met compenfatie nogtans van de zodanige , welke op voorn: Gerigtsdag van den 28. Juny door het wederzytfe recefleren en
o ver_
Cons. XII. 107
verbaliferen zouden mogen gecaufeert zyn , ter oorzake beide parthyen na de gedane confignatie het daar door afgedane point, toucherende.het inzenden der documenten , hy of na de peindinge wederom in difcufiïe te brengen niet zyn bevoegt geweeft:, maar in tegendeel verpligtet conclufie over die tuften de zelve in controverfie geblevene fuffifance of infuffifance nemende daarby te volherden, zonder het eene met het andere zo onvoorzigtelyk te mêleren, quo cafu tttriufque Utigatoris imprudentia dr culpa compenfationem expenfarum inducit, ZJt idem docet Temmen cap. 9. fetl. i. «.3. & 7.
Blyvende de vorige koften als gehorende tot de zake zelfs tot 28, uitdragt van dien gereferveert, om ais dan daarover beter te konnen worden erkent vólgens de gewoonte niet alleen in inter/ot-^/onM gebruikelyk, maar ook gegrontveft op de leere van regten , waar van ónder anderen meergemelte autheur cap. 8. fetl. 6. n. zi. kan nagezien worden.
X I I.
ADVYS DECISOIR.
Het namptilTement gedecerneert uit kragt van een bekende obligatoire hantfchrift, Ichoon de caufa dèïtï daar by niet uitgedrukt was.
S U M M A R I A.
1. "Tjaélum pr van de Heer Secretaris Herm: Thomaflbn by forme van extract prothocollair de dato den 6. Juny i^jy. niet alleen, maar ook uit het reces van Gearrefteerde, waar by in dato den 7.ditodaaraanvolgende copie van des Arreftants juftifkatie kwam te vorderen , gebleken is;
Dat denzelven d'obligatie of fchultbekenteniffe fub lit. A. de juftifkatie annex voor zyn eigen hantfchrift heeft bekent en erkent.
Dat ons ook uit de conclufie t' eindens de juftifkatie van arreft genomen diftinclelyk gemanifefteert heeft, dat den Arreftant tot de provifie van namptiflèment daar by zyn eifch heeft gemaakt, overzulx men niet anders na regten in eafu fubjello heeft vermogt , dan denzelven zynen eifch tot provifie genomen te adjudiceren»
O 5 Od
ho Partis Secundi
z. Om redenen, dat in regten refoluit is, dat, zo dra ymant zyn eigen hant by recognitie komt te erkennen, ook de duchtigheit van de fchult daarby uitgedrukt zeiver komtteapproberen, na het geene getradeert wort by Rebujf. ad confi. Reg. tratl. de Chirogr. in pr&f. n. zy. in verbis. Per recognitionem chirographi probatur etiam debitum , adeo quod confttens chirographum ejje fcripium k fe, etiam de debito plenam facit fidem per Auth. qui proprium. Cod.de non num. pee.
Invoegen dat door die beide erkenteniffen van den 6. en 7. dezes niet anders kan worden verftaan , dan die fchult daar by geëxprimeert gerigtelyk te hebben beleden;
3. Immers zodanig, dat, fchoon of al de recognitie van de hantfchrift hadde gedaan, egter de fchult daar by geëxprimeert ontkent (waar van dog niet gebleken) daar op tot provifionele betalinge zoude konnen en mogen gecondemneert worden , onder voorbeholt van zyne defennve middelen ten principalen, na de lere mede van Rebujf'. diil. tratl. num. 27. quando inquit: Si quis recognovit fuam fcripturam & tarnen negat debitum , tune condemnandus efl ad folvendum falvis fuis defenfionibus s
4> Conform de exprefle difpofitie van het Stadtregt van Zutphen tit. 16. §■ 4. waar by geftatueert:
Dat een eifcher in zaken van gerigtelyke bekende fchult , heren-en ftadtspenningen , fchattingen, NB. zuivere obligatien, en andere kanttekeningen de provifie van namptiflèment zal mogen begeren, zo wel in cas van mondelyke pleidoye , als in het geval van fchriftelyke zaken by aanfprake NB. of juftifieatie, invoegen daar door de arreften zo wel als andere ingangen regtens worden uitgedrukt; en zulks wel onder voorbeholt van een Gedaagde zyn defenfie rakende de zaak ten principalen, gelyk dat te vernemen uit den y. §. van den 16. Tit. van het Zutphenle Stadtr: waar toe men zig kortheits halven gedraagt.
y. Waarmede in terminis is fymboliferende het gene getradeert wort by Sand. in decis. Fris, lib. t. tit. 8, def. 1. in princ. Ex chirogr apho agens imprimis eontendit, ut adverfarius manum feu fcripturam agnofcat, vel inficietur , fi agnofcat, parata provifto efi , qua condemnatur reus ad confignandum in judicio pecuniam , quam tollit atlor prafiita cautione de refiituendo , fi ita pofiea videbitur.
6. Dat of nu wel indiftinüe over alle hantfchriften geen provifie
kan
Cons. XII. ItI
kan vallen, immers niet van zodanige, welke enige exceptien die incominenti bewezen konnen worden, onderhevig zyn, die de provifie beletten, als dat te vernemen by Sand. dttl. tratl. hb i. tit. 8. def. 3,
En dat of nu wel zodanige exceptien, qua incominenti probari7. poffunt, die gene zyn, welke ex fcnpto publico , of uit de obligatie of hantfchrift zeiver zig opdoen,
Waar uit als zoude voortvloeien , dat in cas fubjecl de provifie niet zoude konnen verzogt , veel weiniger den Arreftant geadjudiceert worden,
Om dat de hantfchrift, waar uit dezelve wort geeifcht, voor indifcreet te reputeren, vermits die geen caufam debiti is continerende.
Zo heeft men evenswei den Gearrefteerde tegens zyn eigen g afgegeven en iterative gerecognofceerde hantfchrift van de provifie niet konnen libereren, maar den zelven na de traditie van Chriftin: in fuit decis. lib. 3. tit. 9. decis. 13. in fine daar toe moeten condemneren ;
Zynde uit die geallegeerde pafiage evident, dat ook zo in cafu planefimili, als alhier, voor het Hof van Brabant is gedecideert, niet tegenftaande den gecondemneerde hadde aangetoont, dat de gerecognolceerde obligatie niet anders dan voor fimulaat te reputeren was , relatio tot de pafiage zeiver hifce in terminis:
Ex obligatione vero fine caufa k debitore recognita, an danda de eernendaque fit provifio ? quandoque controverfum fuit in judicio, & in fupremo Brabantia Confilio 22. Nov. 1609. decifum fuit tn caufa Horatii Cietone Impetrantis contra Philippum Wefembeque Reum , jQuod fic : non obftante eo , quod reus (uftinebat, eam effe nullam & tanquam patlumjine caufa, ac infuper docueritdiverfis prsefumptionibus, eandem fimulatam fore, idqne fecundum art. 57$. Ord. ejusdem CnrU ; Quiag, ad decernendam provifionem fumma in obligatione content* fujficit ejus fcedul* agnitie :
Hebbende die decifie, gelyk ook deze, geen ander reden voor I0> haar, dan dat in materie van provifie niet anders dan Jummatim moet gehandelt worden, Welke behandelinge van dat effecl is , dat daar door worden gerefpueert alle zodanige exeptien, welke zyn altioris indaginis na de lere van den meergeeiteerden Sand. decis. Fris. lib. 1. tit. 8. def. 3, in pr. Schoon
ïi2 Partïs Skcundje
11. Schoon of nu wel den Gearrefteerde by zyn twede reces den Arreftant komt te accuferen, als of hy tegens ordre regtens de principale zaak, waar over het arreft, te weten de voldoeninge van de gerecognofceerde hantfchrift ware aangelegt, met de provifie by zyn juftificatie kwam te mêleren; zonder dat daar van by de acte van arreft ware mentie gemaakt, gelyk nogtansgemeenlyk anders tot voorkominge van alle incidentele procedures gefchiet ;
En dat of wel een Gedaagde over eene zake geciteert zynde niet verpligt is over een ander ten dage dienende zig intelaten conform de lere van Huber. in z.jn heiend. Reghtsgl. part. z. cap. i. ». 4. & n. 27. Berlich. pratl. concl. 10. n. ij. Voet ad ff. lib.2, tit. 12. «. 9.
Zo heeft men evenswei den Gearrefteerde tot het namptiflèment moeten condemneren , fchoon of den Arreftant by zyn acle van arreft daar van geen mentie gemaakt heeft.
I2" Aangezien de provifie van namptifüment in quavis litis parteka.11 en mag gevordert worden, dat is zo wel ante quam pofi litis conteftationem na de lere van Rebuff. de fent. provis. in praf. n. 2y.
En zulx wel na voorgaande proclama in contumaciam , ter oorzake den Gearrefteerde niet alleen op het poinc~c van de provifie ten dage van juftificatie eigentlyk niet heeft gehandelt, maar ook zelfs uit zyne receflèn is gebleken, dat hy niet heeft willen handelen , fuftinerende daar toe voor als nog niet verpligt te zyn.
£3. Daar het nogtans in regten refoluit is, dat alle incidentele qu£eftien , gelyk als dat poincf van de provifie is , ante omnia & de plano ten fine van decifie moeten worden afgehandelt conform de lere van Rebuff. ad confi. Reg. de fent. provis. art. 1. gl. y. & 6. pag. mihi 25*9. in fine.
Het welke na de difpofitie van het Stadtr: van Zutphen is ten dage van Aanfpraak of Juftificatie , als wanneer de provifie zal mogen begeert, en vervolgens daar over by korte mondelyke receflèn echter zal moeten gehandelt worden , funften by non comparitie, 'of geene contrahandelinge, quod unum & idem efl , het eerfte proclama des verzogt wordende beneffens het Decreet van namptiflèment zal moeten worden geaccordeert.
*4' • Invoegen dan klaar uit de difpofitie van het geallegeerde Zut-
phenfê
Cons. XII.
phenfe Stadtr: komt te blyken, dat het niet nootzakelykis, dat by de requeften van citatien of aden van arreft zo wel tot het poinö van namptiflèment, als tot de principale zaak in qmeftie conclufie-worde genomen . ,
Aangezien het ter gearticuleerder plaatze aan de vrye keur van een Aanlegger wort gelaten, het zelve NB. te begeren , of by Requefte of by de Aanfpraak of juftificatie.
Om allen welken men dan de provifie , by den Arreftant tempore geimpetreert, heeft moeten accorderen, fchoon dezelve eerft ten dage van juftificatie is gevordert, conform de expreflè difpofitie mede van het Lantrecht van Ruremonde part. 4. tit.%. $. 2. n. 1.
Dat of nu wel mede uit het gezeide Lantrecht van Ruremon- IO-, de in het vervolg komt te blyken:
Dat echter, zo wanneer een debiteur niet expreflè tot de provifie van het namptiflèment is gedaagt, in zo een val copie aan denzelven moet worden verleent van den eifch van den crediteur , om ten naaften gerigtsdage daar over te handelen ten fine van decifie;
Zo wort daar door de difpofitie van de wetten der Stadt Zutphen , waar na zig die van de Stadt Lochem allefins gedragen , invoegen dat men in zo verre op het Lantregt van Ruremonde geen reflexie verder heeft mogen maken.
Dat of nu wel mede uitzonderinge wort gemaakt omtrent obli- 17 gatien, welke drie, vier, of meer jaren vervallen zyn, dat uit hoofde van dien geen namptiflèment zoude konnen of mogen gevordert worden na de difpofitie van het Lantr: van Rurem: voorff: ditl. part. 4. tit. 2. §.4. «. n.
En dat terwyl de Obligatie, uit hoofde van welke alhier geageert wort, reets over de drie jaren zoude gepaflèert zyn, confequentelyk , "dat na de difpofitie van het gezeide Lantr: van Ruremonde het namptiflèment uit hoofde van dezelve niet heeft mogen gevordert worden;
Zo heeft zulx ons niet konnen permoveren om anderfins te fententieren als by het diüum is uitgedrukt.
Vermits dat den Arreftant de provifie van het namptificment 18< niet fimplicitcr uit de obligatie, maar uit hoofde van de serigte- "
P lyke
II4_ PartisSectjndje lvke recognitie van dezelve, door den Gearrefteerde iterativelyken tot twe diftinde reizen gedaan, heeft verzogt , waar door niet anders kan worden verftaan , dan dat den Gearrefteerde in dezen dezelve heeft gerenouvelleert ; Invoegen dat het Lantr: van Ruremonde in cafu fubjeBo niet apphcabel te maken is.
Men zoude nog wel meer redenen hebben konnen allegeren, waarom men het verzogte namptiflèment heeft moeten accorderen maar alzo het certi juris is, dat uitgerecognofceerdeobligatien het namptiflèment verzogt zynde moet gedecerneert worden, zo heeft men zig daar mede niet langer willen ophouden.
10. Alleen wil men alhier nog hebben bygevoegt ten opzigte van de verzogte, en aan den Gearrefteerde geaccordeerde copien van de juftificatie cum annexis met een termyn van drie dagen ;
Dat men zulx na regten is verpligt geweeft te accorderen, op dat een Gearrefteerde in zvne defenfie rakende de zaak ten principalen niet wierde verkort conform de lere van Rebuff. ad conjt. Re* tr de chirogr. num. 50. hier voor reets aangehaalt.
20. Èn ten opzigte van de koften daar in heeft-men den Gearrelteerde moeten condemneren , om dat hy in dezen voor een notoir contumax moet gehouden worden, als hebbende met willen over het poind van namptiflèment handelen, waar toe hy nogtans na regten conform de aangehaalde lere der Dodoren en byzonder het Stadtregt van Zutphen verpligt was.
XIII.
ADVYS INSTRUCTO IR.
A rticulen van nulliteit en exces in executione moeten den volgenden gerigtsdag na de pronuntiatie der fententie den
Gerigte ineedient worden,
6 & SU M-
Cons. XIII. 115
SUMMARIA.
1. A rticulen van nulliteit tegens de
fententie moeten jure Zutpjo, binnen indagen na pronuntiatie derzelvegeè'xhibcert worden.
2. Jure communi. ad 30. armos nulli-
tates proponuntur.
3. Per flatutum juri communi dtro-
gatur,
' 4. Lapfus termini tacitam juris renuntiationem inducit; f. Qjtod variis prcejudiciis confrmatur.
6,8. Artt. van nulliteit en exces moeten in punclo executionis gclykfals binnen 14. dagen na den dag van t'bezwaargeproponeert worden. 7. .Quod juri civili congrtium, 9. InteileÜKS Jiatuti ruralis Zutph. tit. 9 §. 4, Quomodo verba und , beroepen, overgeven en mogen fuwt atcipienda)
10. Na'tgevoelenvanzommige DD.
moetende nulliteiten binnen 10. dagen ad cxemplum appellationis geproponeert worden.
11. Dien termyn geëlabeert zynde mag-
daar toe geen regres meer genomen , nog het extraordinaire remedie van reliëf geimploreert worden.
12. Een Rigter mag het regt in fta-
tuto geradiccert tot nadeel van wederparthye op verzoek van den gecondemneerde of bezwaarde niet benemen, rat. n. 13.
14, Wat in zulken cas een Rigter incumbeert te doen ?
j 5*. Non valenti agere non currit prfn< tuffchen Antony Nyman Arreftant ter eenre , ende Egbert RoeUvink Gearrefteerde ter anderen zyde waar by den kaften tot een da'elyk namptiflèment van^oo.glns: fub Lit. A vermeit, is eecondemneert, en ondertuffchen aan den zelven cop.e van de Juftificatie des arreft cum annexis geaccordeert met een termyn van drie dagen tot contrahandelinge cum expenfis
Voorts mede gezien exploid van het gedecerneerde proclama en vervolrdvk verzoek van den Gearrefteerde poft decreti pronuntiationemfedentejudicio gedaan, om op zekeren termyn daar tegens articulen van nulliteit te mogen inbrengen.
Dan nog Requefte van Gearreft: van den 30. dito maants , tenderende om copie van't gepronymtieerde decreet te mogen erlangen, en daarop na gedane verkiaringe van den Arreftant van den 4 July het gefubfequeerdeger.gtsdecreet, waar by falvo jure cuiufcunque die verzogte copie toegedaan 'S.
Alwydcrs gezien het verzoek van den G'arrefteerde van den 11 des vorigen maants July, vervattende een preliminair declaratoir, om over drie dagen te zullen dienen van Antwoort op de gelibelleerde juftificatie van arreft , en vervolgens conclufie om binnen gelyken termyn zyne gefuftineerde articulen van tel te mogen exhiberen , met het daar op verleende Gengts appó nVtement van hantftellinge en bengt aan en van den Arreftant. P En eindelyk het daarop gevolgde Bengt en Contraberigt door voorff: Partyen, refpedive den 14. en zy. July welge-
melten Gerigte overgegeven.
En gevraagt.
Of den G'arrefteerde en in dezen Annullant in zyn eifch en conclufie zo tot admiflie van die gelibelleerde articulen van nullitit tegens die op.den 28. Juny parte utraqueprafente gepronuntiee -de fententie condemnatoirals tot die gedeclareerde contrahandeltgc zonder rëel en datelyk namptiflèment van de hooft fumma fub A. ontfankelyk en gefimdeert ist
J Waar op naukeurig geexarmneert zynde die vooifl. ftukken
Cons. XIII. 117
en- fpeciaal mede des Gearrefteerdes zo genaamde Berigt of eigentlyk Contrabericht van den z<). July, en op alles gelettet , waar op in dezen eenigfins tot fblutie op die tweledige vrage te letten ftonde, zoude ik falvo meliori van advys zyn.
Dat ten refpecfe van 't eerfte Lidt den Gearrefteerde binnen I# 14. dagen na pronuntiatie der fententie niet geëxhibeert hebbende zyne vermeinte articulen over gefuftineert exces en bezwaar, in cas die tegens dezelve al plaatze konden hebben, als ob rationes infra ex adjunBts Refponfts juris allegatas van neen , daar van alnu verfteken is.
Om 't welk in een geftipponeerde cas van admiffie en tydelyke exhibitie van zodane* articulen van nulliteit en exces tegens de fententie zelfs kortelyk te adftrueren, zo vermeinedat de decifie van deze.myne opinie alleen van den 4. art. van den 9. Tit, Lantregtens is dependerende, en overzulx niet te letten op het contrair gevoelen van de DD. als Gail Lib. 1. obs. 127. n. 8. Perez. ad Cod. lib. 7. tit, §. 6f. en andere traderende : jure com-%, imuni ad go. annos nullitates proponipoffe.
Nadien het bekent is, quod per ftatutttm juri communi derogetur, 2. Cr terminus ftatutarius in dubio prafumitur percmptorius , cujus lapfus4, • tacitam renuntiationem juris intra terminum ftatuti alioquin ccmpetentis inducit, per ea qux trablant Peck.. de jur. ft/l. cap. 38. n. 2. Carpz. proc. jur. tit. 9. art. 2", n. 27. & dec. 128. n. 21. item 4ef, for. p. i. conft. 26. def. 21. Berlicb. pr. concl. p. 1. concl. 28. & 61. n. 2. feqq & decis. yo. n. 21. 22, Ttraq. de rctr. conv.§. 1. gl.1. verb. au tel temps. ». 32.
Gelyk dan 't zelve alzo mede verftaan is by den Stadtgei igte „ van Borkulo Referentibus DD. Deel. Paften & Hengel op den 14Decemb: 1686. tuffen Engelbert Tinnegieter centra de Heer Johan van Heerde tot de Hofftede qq: en nader aan den zelven Stadtgerigte in den Jare 1693. *" caufa Henrik van Gelder en Gerrit TenCate Confulentibus DD. Deel: Joh. Georg.van Lamfweerdè en Herm. Ad. Becquer.
En gelykerwys de propofitie van zodane articulen tegens den inholt der fententie ad proximan juridicam determinatam , dat is binnen 14. dagen r,a pronuntiatie van dezelve volgens Lantregtzou moeten gefchieden }
Zo is het mede zeker en in praxi bekent , dat 't zelve mede©', P 3 1 plaats. '
IT3 PartisSecvnd^
plaats heeft in puniïo executionis, zodanig dat ymant by de executie fuftinerende boven regten of tegens den inholt der fententie bezwaart te zyn, geholden is binnengelyke 14, dagen naden dag van 't bezwaar hem door de gepleegde nulle executie toegebragt zvne gepretendeerde Articulos nullitatis & excejfusin exectttione cum requifuis documentis te exhiberen, juxta d. tit, 9. §. 4.
j, Waar mede in zo verre 't jus civile overeenftemt volgens de getuigenilfe van Fab. C. lib. j, tit. 8. def. 12, cum opponens excejjum in executione hunc probare debet, & docere.fe non debere id pre qua executio fait o. eft- V. Marant. fp. aur. ƒ>. 6. cap. de fentent. n. 116. & 117. en de fententie op den 10. Aug: 1662. tuffen de Gravin van Naffau contra den Rentmr: Entïnk voor den Ter Borgfen Gerigte ergaan.
8. Wienvolgende het een extravagant gevoelen van den Gearrefteerde zou zyn, dat hy op den naaften Gerigtsdag zig zou mogen beroepen op "articulen van nulliteit en exces, en dezelve op den daar na volgende gerigtsdag overgeven;
Gemerkt geemmaandelyken maar alleen een veertiendaagfen termyn tot der zeiver -propofitie by 't Lantr: d. §. 4. gegeven te zyn uitdrukkelyk g' evinceert wort ex copulativa dicfione
g.und, 'twelke de werkwoorden beroepen en overgeven zodanig'tzamenbint, dat 't een buiten 't andere niet mag gefchieden, maar in tegendeel moet geconfïdereert worden als eenen individuelen en geen feparaten termyn.
Konnende het woort mogen aldaar ervintelyk dert Gearrrefteerde niet opkuieren , als of den zodanigen, die zig beklagen wilde, dat hy met de executie boven recht of tegens den inholt der fententie bezwaart wort, zig op den naaften gerigtsdag zou mogen beroepen.
Aangezien dat woortjen mogen aldaar niet anders te kennen geeft, dan de macht, welke een bezwaarde partie heeft om zyne grieven te mogen deduceren op den naaften Gerigtsdag.
Zulks dat derzelver deduclie geenfins in mera facultate gravati gelegen, maar alleen door den Wetgever zeer voorzigtelyk dit verbum potentie moven in plaatze van het verbum imperativum moeten gebezigt is, ne contra L. if6. de R, 1, ubi nemo invitus jus mum defendere cogatur, impingatur.
Even
Cons. XIII. n9
Evenfals als *t zelve woort mogen art. i. by d'Ordonn: over d'appellen wel en wyfielyk gevonden wort.
Wanneer nu den tyt van de gelibelleerde pronuntiatiederfen- ' tentie gecomputeert en overgebragt wort tot den tyt van Gearrefteerdes ingediende Contraberigt , zo bevint zig daar uit hanttaftelyk , dat dien fatalen veertiendaagfchen Lantr: termyn , men gezwyge van 10. dagen, (binnen welke na't gevoelen van 10, veele Praclricanten nulliteiten ad exemplum & imitationem appellationum alleen admiffibel zyn) voor lange geëlabcert zynde, zonder dat binnen den zelven eenige nulliteiten geproponeert zyn, daar toe geen regres nu meer mag genomen, veel min eenu, extraordinair remedie van relyf geimploreert worden , ob jura allegata, quibus add. Zang. de Except. p. z. cap. 22. n 6.
Zonder dat de refpecfive en fuccelfive addreftèn aan de Hee- Iz> ren van de Magiftraat en Gerigte door den G'arrefteerde zo om deze articulen van pretenfe nulliteit te mogen inbrengen , als copie der fententie te erlangen gedaan, dien Lantr: termyn in prejudicie van den Arreftant (wiens regt in fiatuto nopende de ftrióte obfervantie van den pèremptoiren tyt en efnuxie van dien geradiceert en verkregen , door alzulke fimple verzoeken buiten reële en tydelyke handelinge nog door welgemelte Magiftraat nog door den Gearrefteerde heeft mogen g' aufereert of geprorogeert worden) hebben konnen levendig en in ftaat houden juxta Mins. 2. obs. 68. & 2. obs. 11. & alios DD. quos aliegat & fcquitur Cl. Schrajf. ad Ref. Vel. cap. 22. art. zo. n. io.
Om dat parthyen litiganten op haar tyt peremptorie moetende i2_ handelen en haar pligt weten , niet bevoegt zyn den Rigter te confuleren, wat, wanneer, en hoedanig zyte handelen hebben.
Waarom meer welgemelte Magiftraat, de poft van Rigter en xa. niet van Advocaat fungerende, dan ook wel en te 'regte die gelibelleerde requeften en aöen in handen van den Arreftant geftelt heeft, om daar op te doen na rade;
Zonder dat haar Ed: en Agtbr: eenige continuatie van dien fatalen termyn hebben geaccordeert, veel min aan den Gearrefteerde gepermitteert d' exhibitie zyner gepretendeerde nulliteiten, als waar op hy nogtans vermeintelyk zig doorgaans beroept.
Verval»
I20 PartïsSecündje xf. Vervallende aldus des Gearrefteerdes daar op gepaft brocardi-
' cum juris : Quod non valenti agere non currat prafcriptio. 16. Want of liet wel waar is, dat 't zelve dermaten in jure aangenomen is, ut a die remoti impedimenti terminus appellations demum currere incipiat. Carpz. p.1. confi- 19. dèf, iy. _ 17 Zo is het niet genoeg die voorgegevene impedimenten te allegeren, maar moeten dezelve, als niet prsefumptyf, door inftrumenten, getuigen of immers en ten minften met een eedt bewezen worden, d. Gail lib. 1. 0**91. »• 5- Itautfimpliciaffertiommn ftetur. arg. L. 2. $. 7. f. de re'mil. ;
18. Prater quam quod impeditus omnem adhibuiffe diltgenttam probare debet L. 2. §. 6. 8. f. Si quis caut. in jud. Mev. p. 4. dec. 438.
19. En of nu wel niet nodig ware het poinót over de admifne ot rejeöie van articulen van nulliteit en exces, 't zy tegens inholt van Sententiën 't zy tegens executie over te geven vorders te adftrueren, zo nebbe tot een diftinö begrip zo van der zeiver aart en wezen , als tot oplolfe van het wangevoelen van veele Doctoren my cafu quo liever willen-refereren tot die in claufnlis concernenttbus hier nevensgaande Advifen en Sententien by vorige Praóhfyns en Gerigten dezer Graaffchap afgegeven , als uit derzelver aangevoerde redenen en motiven by recapitulatie de gevoelens der DU. daar over te cumuleren en op te halen.
Hier mede tot een fuccinóte refolutie van het twede Ltdt der ' geproponeerde vrage overgaande zou ik van gevoelen zyn , dat den G'arrefteerde na mhout van die gepronuntieerde en tn rem judicatam genoegzaamergane fententie van den 28. Juny, gegrontopönze municipale, provinciale en andre confonante itatuten tot gene contrahandelinge ten principalen admiffibel is buiten reël namptimment der gelibelleerde hooftfummej ai. Zodanig ook dat den Arreftant als Eifcher na 't geallegeerde Zutphenfche Stadtr: tit. 16. §. 5- mv- edit- inmiddels bevoegt is ' 't voorff: decreet tegens den gecondemneerde na Stadtr: ter executie te ftellen, en de zake ten principalen als ook d'intereffèn, koften en fchade te vervolgen. 22. Nadien anderzins het falutair oogmerk van de provifie , als ' zynde tefie Rebuf ad confi. Reg. tr. de litt. eblig. in praf. n.ig. tegens het gemene regt ingevoerf ? om alle tergiverfatien, iubterfugien
en
Cons. XIII. izi
en dilaien van een debiteur aftefhyden door alzulke oppofitie zou illufoir en buiten effèét geftelt worden.
Heb gezegt ten principalen, om dat den gecondemneerde alvorens 2 3 ♦ die gelibelleerde hooftfomme onder het gericht genamptifeert hebbende als dan zyne exceptien 't zy van valsheit, vreze, afperffinge, nulliteit of relyf en diergelyke andere, een diepere indagatie requirerende, by de principale oppofitie kan allegeren en voorwenden, v. Lantr: van Rurem. p. 4, tit. z. §. 4, n. 5. & feqq. & §■ 5". n. 2. fff feqq.
Zonder dat na de g'elabeerde en verwerkte tyt van exhibitie 24. der cafu quo g'admitteerde articulen van nullitejt alnu de executie der fententie over de provifie gevallen zou konnen geremoreert , nog op eenige andere contraire gewysdens meer gelet worden;
Gelyk zo de Heren van de Magiftraat der Stadt Zutphen opZf. den zo. Juny i68f. en alzo kort na het introduceren van het in andre Hoven en Vierfcharen aangenomene Namptiffement by refolutie van den 18. Febr: 1Ó84. mede voor een Stadtregt vaftgeftelt, in zaken vau Ifacq van Geelkerken Impt: enAlbertNyenhuis Gedaagde hebben verftaan, dat, wanneer een inftrument defeclueus is, als caufam debiti niet continerende , in zulken cas geen provifie of namptiflèment plaatze heeft ob doürinam Mornac. ad Auth. nov. jur. C. fi eert. pet. & Chrifl. dec. Cur. Belg. vol. 2.2(5 lib. 4. tit. Z. dec. y. n. 9. per a/leg. I. 1$, §. uit. ff. de prob. & 1.1. §. 2. ff. de dol. except. Qui tarnen contrarium d. vol. 2. dec. 13. n. 10. prajudicium apral. Confulenübus fecutum allegat & fequividetur.
Waarom de paffage uit het Lantr: van Rurem. d. p. 4. tit. z.27: §. 2. n. z. fprekende van obligatien of wiflèlbrieven, en fchoon indifcreet, egter de provifionele betalinge medebrengende wel moet gediftingueert en geappliceert worden, waar over my egter als zynde buiten dezen propoofte en alnu na ergane en gehomologeerde fententie impertinent, niet breder zal elargeren , cum res judicata pro vcritate habetur.
Aldus geadvifeert binnen Zutphenden 30. July 1738.
f. S C HO MAKER.
Q_ XIV. ADVYS
122
Partis Secukdje
X I V.
ADVYS INSTRUCTOIR.
Tp\e nullïtate contra, fententiam aut ejus executionem, jLJ Waar toe Cons. 13. n. 19. relatie gemaakt is.
Huk & feq. Cons. ad cl. p. 1. Cons. Gelro-Zutpb. Cons. 2. n. 37. cum feq. Cons. 11. & Cons. 12.
S U M M A R I A.
ü. "j^fade gemene regten en ordon1N nantien van de meefte Provinciën in het Duitfche Ryk konnen definitive fententien door het ordinaire remedie van dppellatic , en querele van nulliteit geretrafteert worden,
2. Behalven nog de extraordinaire
remedien van revijie , Jupplicatie enrelyf;
3. Dog na de provinciale wetten van
Gelderlant konnen dezelve alleen door het eene remedie van appelgeannulleert worden,
4. Eu maar alleenlyk over lakenen
fummen die volgens d'Ordonn: appellabel zyn.
5. Waar mede de regten der nabu¬
rige Nederlantfche Provinciën en die van Vrankryk Conform zyn.
6. Moribus necejjaria eftfrovocatio in
cajibus, m quibus jententia efi ipfo jure nulla, 7* Geene articulen van nulliteit zyn
tegens gewezene fententien admiffibel,
8. Ten ware de nulliteit der fenten¬
tie procedeerde ex defcóiu jurisdiÜionis , citationis vel mandati procuratorii.
9. 12. if. intelleBus Jlatuti Ruralis
Zutphan. T. 9. §. 2. cum exemplis ad ejus illuftrationem ad~ dueïis. n. 13-
IO» Statutum in dubio ita intelligendum ut conveniat Rubrica,
II. Ex qua texlus interpretatuf,
14. Explicatio vocabuli jeu particul revifie, fupplicatie & reflitutio in integrum ,
Daar nogtans na de Landt-en Stadtregten ende Couftumen van y, de Provincie van Gelderlant ende fpecialyk van de Graaffchap
Q_ 2 Zutphen
I24 PartisSecund^ 7utohen en na de nieuwe Ordonnantie over de Appellen in den Ure 1679 door de Heeren Staten des Furftendombs Gelre geemaneert alleen een ordtnaris middel bekent eh gerecipieert is, waaibv definitive fententien by Landt-enStadtgengten gewezen,
moRenge^ te Tfl' ^
. Temfdlm appellLms over zaken en fummen die appellabel zyn,
4 a Hu x te zien is in't Landtr: vanZutpher.tut 10.art.z. Landtr: vin Fe/wen cap. %V voorts in de voorn: Ordonnantie van de Ap; JÏÏeni6io art. 1. waar by nergens van een querele van nuUiteirmeJie'gemaakt wort, maarwei, als ymant zig by eenige wyzingeTennoet bezwaart te wezen, dat hy daar over m de tyt van 10. dagen zal mogen en moeten appelleren.
< Conformerende haar in dezen de regten ende couftumen van
5 de Provincie van Gelderlant met de gewoonten en regten van Vrankrvk, ende van onze nabuirige en Nederlantfche Provinciën" Ji videre efl apud Rebuffum ad ConftitutiomsRegias in proem
L' . „. 87. Papon lib. 10. tit. 1. arreft.}. Imbm. mEnehirid. jut LI ^UAulliter.BÜgnion. de leg. abrog ib.u fat r, 2o. lib 2 Ceil ia8. Gudelin. de jure novijf. hb. 4. eap. i$. n K m fin. Chnftn. decis. Bel*, vol. ., decis. i7. ... 8. quo s alle gat V fequitur Groeneweg. de 11 abrogat. ad Tit. Cod. quando provoc non efl nee. addeMorn°ac. adL.i. % de f erin. Anthon. Matth. de juaic. difpnt.
6 a%L%l^Weg. diBis loeis. ér Chriftin. m addit. j V A Fh T r fat 1. notanter: Quod moribus noftris neeefarta
ea cua in juris fpeciem contra jus & fas vel diBa vel faOa junit Gallia tZgnmolibusnon nifiprovocatione emendari folent, & quod fupr erna CuriaMechlintenfishoceommuntterfiequatur
Doet hier by het Landtr: van Overyjfel part.x. ut. 19. art.17.
7 ftatuerènde : Dat voortaan geen nulliteiten het zy alleen of ?'" me de grieven van't Appel te zamen zullen worden gededu-
" Sert nog toegelaten, anders als by mamer van Appel, waar " door deSafgegevene fententien ende executie van dien niet
het voorn: geen plaats kan hebben ende komt te cefleien^ft
Cons. XIV. 12?
nullitas fententid procederet ex defeBu jurisdiBionis, citationis vel mandati procuratorii. DD. allegat. quos fequitur Groenew. ad difl. tit. Cod. quando provoc. non efl nee. n. 2. & 2.
Makende in dezen geen veranderinge het Landtr: vandeGr^/-g. fchap Zutphen tit. 9. art. 2. in verbis: daar zal geen ordel boven " ordel gaan, of geen fententie geretracteert worden, dan door ''middel van appel, ofte in caufa nullitatis & exceffus in executione , als daar volgt; Ook niet de laafte woorden van den 4. artic. cjus-
dem tit. 9. in verbis: Ook niet eenige nulliteiten, &c. " Omdat in 't Landtr: van de Graaffchap Zutphen zyn twe byzondere Capittels: het eerfte of den o.. tit. van Executie van gewezene fententien, ende het twede of die daar naaft volgende 10. tit, van appellatie ofte beroepinge ter kjaringe.
Ende dat de woorden van denbovengenoemdentweden en vierden artieul ftaan vermeit in den 9. tit. fub rubricavan Executie van gewezene fententien; Dienvolgens ook niet anders te verftaan zyn, als wanneer ymant een nulliteit ofte exces begaat in de executie Van een gewezene fententie ne nigrum fit latiusfuo rubro.
Lex enim vel ftatutum in dubio debet intelligi, ut conveniat rubrica I O. vel titulo fub quo ponitur, L. Imperator. & ibi Bartol. f. de in diem addibl.
Et quando textus eft dubius, rubrica probat qualiter textus fit intel-n, ligendus. Bartol. in L. unie. colum. 2. Cod. ne liceat tertio provocare. Everhard. in Topicis. loco. 92. a rubric. n. 6.
Zynde de zin ende de woorden van den voorn: 2. artic. ooki2. perfe klaar genoeg, als ftatuerende: dat fententien niet anders konnen geretraöeert worden als door middel van appellatie , ofte in caufa nullitatis & excefiis in executione door het overgeven van articulos nullitatis & exceffus in executione.
Konnende de laafte worden van den 2. artieul met anders verftaan worden als van een Impetrant , dewelke een triumphante fententie voor hem hebbende tegen den fuccumbant een quade executie doet; . . »-
By exempel: als een Verweerder by fententie m 100. gin: 13., gecondemneert is, ende dat den Impt: voor 200.gin: executeren wil; of wanneer een Impt: de goederen van een derde mogt executeren , dat zodanen geëxecuteerden zig daar over mag bekla.0.3 §ea
I25 Partis Secobi
gen over nulliteiten ende exces van de aangevangene executie, gelyk zulx genoegzaam in het vervolg van den 3. en 4. artic. afte nemeq en klaarlyk zigxkomt te manifefteren ex particulis disjunctivis in verbis, van appellatie, aut in caufa nullitatis & exceffus.
14. Zynde het" woortjen of na de gemene maniere van fpreken een particula disjunttiva, qua verba disjungit & feparat , ende het woortjen et een particula copulativa, qua fenfum & verba cepulat & conjungit, ten ware jemant kragt ende gewelt aan de eigenfchap van de voorn: woortjes mogte willen doen , ende contra communem ufum loquendi & genuinum fenfum hujus arttculi van een' disjunctivum of een copulativum ende, van een conjun&ivum et een disjuna'ivum aut zoude willen maken; Edog met zo weinig fundament of apparentie van waarheit, als men het wit zwart, ende het ligt duifterniffe zoude willen noemen.
15. Zynde de laafte woorden van den 4. artieul van de nullitates , die zeer grof, evident , ende zonder aanzien en vorder bewys te taften ende te vinden zyn, ook niet anders te verftaan , als van zodane nulliteiten, die by de executie van een fententie begaan worden, in allen gevalle van nulliteiten procederende ex defeBu jurisdiiïionis, citationis vel mandati procuratorii , de quo fupra ditlum.
Doet hier by, indien de woorden van den tweden en vierden artic. van 't voorn: Landtr. der Graaffchap Zutphen de eene of andere over de querele van de nulliteit van een fententie al enige bedenkelykheit mogte veroorzaken, gelyk men om voorverhaalde redenen vertrout van neen ;
16. Zo ftaat vorder te remarqueren, dat de middelen by het voorn: Landtr: geprefcribeert om een fententie , voor de Lantgcrigten van de Graaffchap Zutphen ergaan, te impugneren ofte te re.formeren, by de voorn: laafte Ordonnantie van de appellen 'm den Jare 1679. tioor Mvn Heeren de Staten van de Provincie over alle Landt-en Stadtgerigten geëmaneert, in veele poinden geal-
17. tereert ende gederogeert zyn : Leges enim pojlenores derogant pnonbus. Everhard. confil. 15*. n. 31.
18. Ende vermits by de voorn: nieuwe Ordonnantie maar een ordi' naris middel geprsefcribeert wort tot reformatie van fententien,
te weten het middel van a >pel, ende dat daar by de querela nullitatis fententu niet bekent is,' zo; volgt daaruit , dat zodane articuh
nullitatis
Cons. XIV. '127
nullitatis tot impugnatie van een gewezen fententie in de Gerigten van de Graaffchap Zutphen niet konnen ofte behoren aangenomen te worden*.
Maar als ymant v,ermeint by een fententie over een appellabele z.ake ende fumma bezwaart te wezen, ofte ook dat hy mogte vermeinen, dat de fententie aan nulliteit laboreerde , dat hy daar over als ook over de nulliteit kan en moet appelleren; Ende als de z.ake of de fumma niet appellabcl is, dat hy dan moet patiëntie hebben , en daar by acquiefceren.
Ofte dat anders de meefte fententien, hoewel dezelve volgens de nieuwe Ordonantie, zo in reguard van de zake ais in de fumma, als in dezen de geëifte fumma vanTitius, en de condemnatie van koften direcfelyk niet appellabel zyn, door een indirect middel, te weten , door de querela nullitatis ofte door het overgeven van articulos nullitatis & exceffus zouden kunnen geimpugneert ende de gedecideerde zaken de nevo in difpuit ende conteft getrokken worden.
Strydig tegens de vulgaire regulen van regten dicterende : tgm quod una via alicui prohibetur, ad id alia non debet admitti, ne mens ftatuentium eludatur. Caput. cum quid una. in 6. Neque curat legifator modum , Ji idem fequatur ejfeilus. L. Muiier ff. ad SCons. Trebel.
Ende regtdraats aanlopende tegens de woorden ende goede 2G meininge van myn Heeren de Staten van Gelderlant, dewelke by nieuwe Ordonnantie over de Appellen tot voorkominge van multiplicatie van proceffen, en dat hare goede Ingezetenendoorlangduirige en koftbare proceffen niet zouden uitgeput worden, voornamelyk over zaken van kleine fummen , waar over Godt betert in deze, Graaffchap by de eerfte inftantie gemèenlyk meer verpleit wort, als de quseftieufè zaken bedragen , enige zaken, geringe fummen, ende het poincf van koften van het appel geeximeert hebben.
Konnende deze fententie ook in reguarde, dat den Impt: zynen Eifch ontzeit ende den Verweerder niet te min in de koften van dit Proces gecondemneert is, van geen nulliteit geinfimuleert worden; door dien het poinct van condemnatie ofte compenfatieaj> van koften moribus noftris gemeenlik voor arbitrair gehouden wort, quod judicis religioni & prudentie aftimandum relinquitur, neque tam ex
jure
I28 Phtis Secumdte
hre fcripto quam ex ufu judieiorum peti debet, mi tradit GüdcKtt..^
ad Bumion de leg. abrog. lib. i. «y. 90. 22 Zynde na de gemene befchrevene regten ende na de pradyeque van de-naburige Rykcn ende Provinciën geen zaak zonder exempel, dat een Aanlegger zynen eifch ontzcit , en dat den Verweerder niet te min in de koften van het Proces gecondemneert a, wordt: Exemplum eft in aüore, qui intentionem fuam contra reum con' ' tumacem non plene probavit s
Hic reus , etiamft apetitione aSlons abfolvitur, tarnen ob eontumaciam in expenfas litis efl condemnandus. per L properandum ,3. §. &tfiqui. dem Cod.de judieiis.L.Contumacia. ft de re judic Et hoe m judicia Zrvari Jtant Boër. Decis. 63. »• 8. & 9. Lnbert Inftitu . Forens lil. 1. cap. 1. et IX. Minftnger. hb. 4. fifirv. 6^ Gail hb. I. l*£r» 60. ». 7- 8. 9. et «0» «Mf et /ïywwr CW*». m
addit ad Buzn. de 11. abrog. lib. I. ƒ*«>. 191. .
Vozende uit allen dezen, dat in de voorn: fententie by de Heeren Confulenten geen nulliteit begaan is , en alfchoon de voorn: fententie al van nulliteit mogte laboreren, dat dezelve na de Landt■reSen van de Graaffchap Zutphen ende inzonderheit niet na de Nieuwe Ordonnantie over de Appellen door een querela nullitatis kan geimpugneert worden.
Aldusby d'OndergelT- onder correéhe van beter gevoelen geadvifeert binnen' Zutphen den . .. 1687.
GrSB. OP TEN JSTOORTH. f.BAPTISTA HAACK.
XV. ADVYS
Cons. XV.
129
X V.
ADVYS INSTRUCTOIR. Contrair het voorgaande. S U M M A R I A.
I. Qpecies facli.
2.6. 14. 24x5 Delatum jus jur andtim fetefl adverfarius recufare f53 ad prubationes intra terminumJlatutarium confugere. ob rat. ». 3.
A S- ■
y, Aóloris intmtione^prolationibus rei intra legitimum tempus d fiatuto prafixum elisa reus abfolvitur.
8» IO. 11.12. 23. Sententia debet effe conforrnis libello , certa, CS3 c°ntinere abfolutionem aut condemnationem rei, alias efl nulla. add. n. 18. J53 feqq>
9. AÜore non probante reus abfolv endus.
13. Judex fuper non petitis- pronuntiando nullam fert fententiam.
15. Reus in acloris petitionem non con-
demnatus nullas fert litis expenfas, Ji omnis mora aut contumacia abjit;
16. Quia expenfis iemeritatis poena
funt. add. n. 2f.
17. Causd per modum jurisjurandi
A arrefteert B. en eifcht by zyne conclufie van Aanfprake ofi^ jLJl • praetenfe Juftificatie van arreft :
Dat B. uit kragt van zeker akkoort hem promptelyk zal opleggen ende betalen eene fumme van tachtentig gulden in voldoeninge van een jaar pacht una mm intereffe d mora, of zo veel
R B. daar
decisd locum habet compenfatio expenfarum.
18. Sententia contra eer turn jus lata
efl ipfojure nulla;
19. Ita ut appellare non fit necefle,
20. Qua nultitas tanta eft, ut ea nee
executionem nee exceptionem rei judicata producere pojjit.
21. Contra ejusmodi fententiam arti-
culi nullitatis jure rurali Zutpb, admittuntur.
22.27. Etiam eo cafu, quando jus ap~ pellandi ex ftatuto objlat vel tempus appellationi prafinitum elapfum fuit. v. contr. Cons, 18. n. 9.
26. By het Lantr- der Graaffchap Zut» phen zyn twee middelen van querele en appel tot impugnatie vr.n een fententie ingevoert>
28. De nulliteiten tegens gewezene fententien hebben ture communi plaats tot 30. Jaren: Dog jure fiatutario Zutph. alleen maar tot den naaftvolgcnden Gerigtsdag.
PartisSectjndje B. daar in te betalen gehouden is; Ofte dat B. met eede zoude hebben uittezweren zulx betaalt te hebben.
Waar öp B. antwoort, en bewyft betaalt te hebben, voor zo . veel den zelven daar in,' dat is, in de voorff 80. gin: gehouden was te betalen , ende dienvolgens dat den eedt, die A. komt te dryVen, onnedig en overtollig was, W«tm.tsd,en de da"gene, dat A. van hem by conclufie van Aanfprake eifte, tas 'êr geen qujaftie meer overig , die door den eedt koude weggenomen of gedecideert worden.
g Dh is dan tot een volfchreven proces geraakt zonder enige contumacie of verzuim van termynen ; , , .
Op welke proces een fententie by Regtsgeleerden is gefchept,, waarby verftaan is, dat den Eifch en Conclufie van A^tyoorbvgegaan ende den eedt opgeheven, maar met te mm B m de koften gecondemneert om praetenfe verweigermge des eedts.
Dfc is dan de qmeftie of trage? of B. wel na regten kan worden gecondemneert in de koften van den proceffë , dewy]: hy is treabfolveert van den nodelozen en overtolhgen eedt by A. gedronïïn' als ook van defzelfs Eifch: voorts of niet confideranel is dat vermits B. ongehouden is den eedt ofte betalinge e doen, hy ook tot geene koften konde gecondemneert worden ?
Ten anderen of niet B. na de gemeine regten, gerecipieerde praótyque ende fpecialik na de difpofitie Landtregtens m 9. art. T& T ^voegt is zig te bedienen van afle van nulliteit wegens het betwaar van condemnatie van koften , by voorff: contradictoire ende zig zelfs contrarierende nulle en onregtmat.ge fententic ffcdcccmeert ^
Om by ordre en diftinctelik op die voorftaande Cafrs pofitie en het qutritut daar uit getrokken te antwoorden.
Zo dient pramiffive gezegt, dat het is een conftante ende tn fora Z. gerecipieerde opinie: quodr,iniquumfusjurandumnecefi«rium feu judkialedeferatur , integrum fit ei, cui delatum eft , illud recufare & ad probationes confugere, ut de ea qutftione fatis gtaviter dtfteftt Anth. Fab. in Cod. Sabaud. lib. 4. tit. 1. defin. 2. qui int ent ion em faam teftihus aut inftrumentis probate non diffidit , delatum fibi ab ad% Jerfario fusjurandum nee fufeipere cogitur neque referte ; Aon enim tutptetfacetevideripoteft, fed modeftl potius, qui teligione magu quam
Cons. XV. i3l
eonfcientia motus tam facile jurare nolit , prudenter vero qui nee litis vilïoridm quam ex liquidis probationibus fibi exploratam comparare poffit serto deferentis perjuriovelit committere, quod baud dub ie peffitrisjurdndi religionem contingeret.
Et ita tenent communiter DD. ad l. 30. ff. de jurejur. Cum d jnonnulli adeo timidi fint, ut potius quidvis facerent quam jurarent l. 8. ff. de Condit. Infiitut. Et multi [ubtdi reverentia tenentur. I 21. ff. de fide Inftrum. Quam opinionem fecuti Bart. ad l. 14. 2. Cod. de non num. pecun. & ibid. Caftr, Roman. Confil. 241. Sneidewin. ad §.item fi quis. n. 3. Pratf. Papiens. inform. re/pons. rei convent. § jusjurand. Et ita in jure Saxonum confiituit EleÈlor , ut notat Berltch, pracl. Comlus. part. 1. conclus. 32. n. 21. & feq.
Nee dcfiituiturhac fententia juris ratione, cum fusjurandum fit filumt}. fubfidiaria probatio. Carpzov. part. i. confi. 16. def. 11. n. 10. Nee deferendum nifi aliis probationibus deficientibus. Idem p. 3. confi. 32, defin. 8. n. 6. \ ■ Zo is het niet meer als billik, ut is , cui fusjurandum delatum 6. efl, audiatur, fife intra legitima tempora , boe efl , terminum probatorium a fiatuto conceffum ad probandum offer at. Carpzov. part. 3. confi. 35. defin. 8. junild part. 1. confi. 12. def. 6. n. 2.
Dienvolgens B. met goede redenen den Eedt , by overgelegte libel ende conclufie hem gedefereert, heeft mogen declineren , recuferen, en afloris intentionem probationibus elideren.
Om nu te betonen, dat de fententie, by de Cafuspofitie vermeit, over dat fubjecl: ergaan, is ipfio jurbèr evidenter nul.
Zo dient geconfidereert, dat (gelyk in faElo wort gezeit) ge- 7 prsefupponeert, dat B. nulld intercedente mora aut contumacia intra legitima tempora a IPatuto praftxa zyn probatien hebbende voortgebragt, daar op niet anders konde volgen als een abfolutoire fententie voor B. als hebbende door zyn bewys de intentie van' B. gëelideert $
Maar konde geenfins den Eifch van A. worden voorbygegaan, alzo daar door 't libel des Aanleggers niet wort gevolgt : Certi %~ enim juris efl , quod fententia debeat efie conformis libello, Gail. 1. obferv. 66. En daarom moet vaftftaan: Aut atlor intentionem fiuamg. plene probavit et condemnandus eH reus; Aut nulld probatione fatld abfolvitur reus. I. qui accufare. Cod. de edendo. L 18. Cod. de poen.
R 2 Waar-
jg2 Part i-s Secundi
10. Waarop dan altyt volgt, quod fententia definitiva debeat continere abfolutionem aut condemnationem rei. L 1. ff. de re. jud. & ibid. Bart. item Dec. confil. 22. n. 2. Hartm. Pifior, p. i. cap. 4. obferv. 6. n. 24. . -
11. 'T welk in dezen door het voorbygaan van denEifcher A. niet gefchiet, waar uit dan een notoire nulliteit refulteert , per ea qua tradit Tufc. Lit. B, conclus, 122. Em. Rosb. prax. civil. tit.jz. n. 29. et DD. ibid. alleg-
Boven dien wort het voorbygaan van den Eifch van A. ende . door het opheven van de delatie van den Eedt niet gedefinieert, cum illa verba nihil certi important, en is alzo daar door almede een X2,manifeite nulliteit gecommitteert; Cum fententia ineertanon valeat. I. in fumma f. de re judicat. I, 3. & fin. Cod. de fentent: qute fine certa quantit.
Et talis fententia nulla efl, ut qu£ non difcernit controverfiam , nee jtnem liti imponit. Card. Tufc. Lit. f. conclus. 18. n.J™' mede'ook overeenkomt 't geene de nullitate fententia getradeeit wordt apud Zanger, in traü. de Except. part. 2, cap. 26. n. 67. 6b. cjr DD. ibi. allegat.
Aldus falvb faniori judicio geadvifeert binnen Doesborg den 8. Öólob; 1687.
G. van LAMZWEERD E.
XVII.
ADVYS CONFIRMATOIR.
-nv my Ondergefl": mede zynde geëxamineertdeC^^ende BYde lutftie» daar uit geformeert, zoude nopende * eerfte quaf* mede ftiftineren, om redenen by de vorige Advyfen aangetopen dat de fententie is nul. *3-S Alzo een fententia dicitur nulla in qua abfolutio vel condemnatie non inteZnit. tefte Cravetta volum , confil. 59*'^^^: zen niet en is gefchiet, om dat den principalen Eifch is vooiby
Cons. XVII. I3?
gegaan, daar over dog condemnatie <ƒ abfolutiemoeft vallen, 'ende in reguarde van welke den Eedt wierde gevordeert , we'lken2j,. eedt den Verweerder of B. door bewys van betalinge konde declineren, als zynde 't fterkfte middel: Cum probatio ea praferatur qua potior efl-.
Zo verre ook, dat na getoonde quitantien A. heeft moeten defifteren, ende zulx niet gedaan hebbende, heeft moeten worden gecondemneert in die zelvige; Cum is expenfas litis pdtiatur qui poft Z^i apochas produilas a petitione non deftftit. Cravetta oper. pofthum. part. 4. confil. 692. num. 7. cum allegat.
Ende daarom naar myn gevoelen den Verweerder B. ook den Weg van nulliteit tot folutie van 't tweede quxritur zoude openliaan, en principaliter by querele volgens Landtregt dezer Graajfchap Zutphen tit. 19. art. 2.
Vermits daar by worden opengeftelt tweewegen, om daardoor z<$. een fententie te retracferen, namentlyk den weg van nulliteit en appel in verbis:
Daar zal geen ordel boven ordel gaan of geen fententie retraüeert worden mogen, als door middel van appel of in caufa nullitatis dr excefus in executione.
Daar uit nootzakelyk myns oordeels moet volgen , dat dooiden weg van nulliteit een gegraveerde Parthye kan gereleveert worden, alzo, het woort van een fententie te retratle ren expreffelyk mede flaat op den weg van nulliteit, ende vermits dien daaromtrent ook moet opereren, zo verre; Dat indien die zake met ap-27^ pellabel mogte wezen, ende een appel defert , nogtans de bezwaarde partye dezen weg ten fine van reliëf zonde mogen inflaan per modum querela, adeoque principaliter contra fententiam annullandam , & per viam exceptionis, dr fïc incidenter contra executionem fententia , fi fententia valida ft, in executione autem excedatur , volgens praefcript by het aangetogene Landtr. tit. 9. art. 4.
Cum perempta appeliatione nullitatis via adhuc locus ad nullitatem fententia demonftrand.am, tam in caufa criminatoria quam civili. diéJ. Cravetta 4. confi. 657. n. 57. poft varios textus dr authores.
Met het onderfcheit nogtans tuffchen de gemene regcen ende28. het angetogene ftatuit: dat na gemene regten de nulliteit plaats heeft
tot
I5S P UTis Secundi
tot 20. Jaren, ende volgens Landtr. de nulliteit op den naaften gerigtsdag moet worden-by klagte gededuceert, daar van, indien nodig, overvloedige redenen zouden kunnen worden gegeven , die ik fuperfedere om vorige.
Aldus geadvifeert falvo meliori fentieniiunt judicio by myn ondcrff: binnen Doesborg den 6. Nov. 1687.
HENR. SCHAAP.
Notandum. Zulk een advys is mede getekent by Dr. Holte den 21. Oétob 1687.
XVIII. ADVYS DECISOIR. Conform Cons. XI V.
SUMMARIA.
ï. /~Xt den principalen Eifch by fenv-J tentie voorbygegaan en een Vcrwr: niet te min inde koften der procedure gecondemneert zynde nulliteit plaats heeft ? beftaat gemeenlyk zo in de belcbouwinge van abfoluüe oï condemnatie. n. 2. als mede of de fententie contra jus certum afgegeven is. n, 3.
4,12, Ymant by fententie bezwaart zynde of zig van de querela nullitatis mag bedienen , om die te infringeren. v. n. 13. feq.
5, Judici mumbit ex aefts diligen-
ter deliberare de recipiendis aut rejiciendis articulis nullitatis.
6. Si caufa nullitas dubia vel levis
fit, expedttioni caufafavere debet Judex.
7. Pr.efertim ji nullitas altiorem inda-
ginem repofcit.
8. In dubiofemper pro validitate ac-
tus prafumitur.
9. Standum rei judicat.e, fi appella-
tum non fit', aut non intra tempora ad appellandum conftituta.^
IO Adeo ut nee rejeriptum Pnncipis contra fententiam recipiatur.
XI. Sententia prior pofteriore pot tor eft.
13.17'2-y- Noftris
Cons. XVIÏT.
■f n zaken voor dezen Wel Ed: Scholtengerigte van Zutphen ongej- decideert hangende tuffchen fafper Mentink^Succumbant en Annullant ter eenre, op ende tegens den Heere Bartho/t van Diemen, Burgemeefter der Stadt Zutphen q. q. Triumphant endeGeannulleerde ter andere zyden : Gezien de Articulen van nuSitéit den 10. Nov: 1687. geëxhibeert , ende daar tegens ingekomen fchnftelyk Debat van den 9. Maart 1688. neffens beiderzyts overgegevene documenten ende Advyfen, ende daar over geëxamineert alle voorgaande aclen en fententie op den 30 Juny 1687. gepronuntieert met de redenen van dien , ende alles rypelyk overwogen 3t gene in dezen enigzins te overwegen llonde;
'T voorff Gerigte met ingenomen Ad vvs van cnpartydige Regtsgeleerden doende regt rejecïeert die geproponeerde nulliteiten, en verklaart dienvolgens den Succumbant en Annullant in de Conclufie, 't eindens zyne Articulen van nulliteit genomen , niet te zyn ontfankelyk, den zelven mede in de halve koften daar over gevallen, met compenfatie van de wederhelft, om redenencondemnerende.
Aldus by onsOndergcff: gcadvifeert tot Groenlo den 20. Septemb 1688, BERTR. THEBEN. JOAN ENG. van GELDER, JQHAN HESSELS.
S Redenen
13» 17. 2f. Noftris vicinarumque Provmciarum moribus mag geen fententie worden geretracteert per quaftionem nullitatis fint interpofitione appellationis, n. 18. v, tarnen 11. 22.
14. 20. Dan wort daar tegens alleen geadmitieert quaftio de exeejjibus tn executione; quudrejponjis DD. confirmatur n. 2 t.
If.A ftatuti verbis non efl recedendum;
16. Nequidem pratextu cequitatis, cum non tam interpretetur legem quam tollat, quod folius eft. Prtruipis. 19. Litium multiplicatio refrenanda, 22. Non aliter fententiam pojje argui nullam,, quam ji in forma proc ef-
• 3 /
jus notoriè fit peccatum, vel ex attts liquide conj.ct de manijefitijfima imquitate. 23. Zodanig dat in andre zaken van bezwaar boven en tegen regren het middel van appel nodig zy, quod rebus juduatis Jtabilitur n, 24.
26. In hijce regionibus fententia judi-,
cum ipfo jure nulla non junt.
27. Een zake niet appellabel zynde
moet den gegraveerde by de fententie acquiefceren obration. ib. jubjundam.
28. Een gecondemneerde confilia DD.
voor zig hebbende kan niet als een temerarius litigator in alle des proceskoften worden gecondemneert.
itS
Partis Secundi
Redenen van 't advys zyn onder anderen deze.
Dat wy hebbende nagezien de wytlopigeaden , waar op de fententie, welke van nulliteit geargueert wort, hebben bevonvonden, datter in forma proces in geenen dele_zy gepecceert i
Maar dat na voorgaande conclufie en fubmiffie de zake antregtelyk is gedecideert met advys van onpartydige Regtsgeleer-
Zulx dat onzes bedunkens uit dien hoofde geen nulliteiten plaats zouden konnen hebben, alfchoon men alhier m deze Graaffchap de gemeene regten mogte naleven , als neen , gelyk hier naar breder zal worden gededuceert. ï. Hebbende den Annullant ex hoe capite ook geene querele gemaakt, dan allenigofprincipalyk gefuftineert dat de fententie zoude wezen nul * omdat den principalen Eiich was voorbygegaan, ende hy dies niet tegenftaande gecondemneert inde kotten der Proceduire. . , .
Omtrent dit point hebben wy dan in confideratie getrokken ;
Voor eerft of de fententie contineerde een abfolune of condemtiatic .? gelyk een fententie ordinaris behoort te complederen /. 2. Cod. de fentent. & interlocttt. 3. Ten tweden, an exprcffm contra leges , fenatuscor.fttlta aut conftttutiones lata fuerit ? ~
Ende ten derden , zo de vorige Referenten tegens t eene of beide mogten aangelopen hebben , of dan by dezen zelvigen Gerigte bv forme vaa nulliteit een contrarie fententie zoude kunnen worden gegeven, ende die voorgaande opgeheven?
Nop-nde het eerfte point, zo hebben wy wel gecordeelt dat het dhum van de fententie enigermaten zy obfcuir, maar uit de redenen van 't gewysde klaarlyk bevonden;
Dat den Annullant van den voluntairen by hem geaccepjteerden eedt zy geabfolveert, gelyk mede van denalternativeu Lifeft tot betalinge van 80. gulden op Martini 1680. wegens de melioratie van den Vinkenberg verfchenem
Cons. XVIII. ,39 Poft quadam alia. En alfchoon den Annullant min of meer in 't een of ander bv » de fententie mogte zyn bezwaart, zo komt voor het derde in con-4' fiderat.e , of dezelve fententie na landtr: en coufhime dezer Graaffchap Zutphen per querelam nullitatis mag worden geinfrin-
En hier omtrent gelet, dat alle Regtsgeleerden traderen , quod, judicis fit ex aclis diligent er deliberare, An nullitas recipiend* fit nee ne ne temere intemetur j Et fi caufa nullita* verfetur in dubio , vel levis < fit, parumque relevans, tune expeditiom eau fit favere , & ut aüus poUns jujttneaturquam pereat, curare debeat. Per. ad Tit. Cod. quando provoc. non est nee.
Pratereaque regulare fit, fi nullitas allegetur , qua altiorem indani. „ nem repoficit, caufit proceffum non ejfie retardandum , tefte B.nol m7' l. 2. §. eondemnatum ff. de re judicat. communiqué fentent,d , quam allegat Vant. de null. tn. 14. n. 32.
Ac in dubio fiemper pro validitate atlus prafumatur, omnifque excep-9 no in longam Ittem protrahens calumniofa reputetur l. qumies ff de verbor. obligat. Lanfranc. de Orian. in prax. cap. ,, „ ,
Quod fententia, qua contra expreffamformam ,uru non efl lata, &Q tarnen mjufta dicitur, valeat, & ftMdum rei judicata , ft apvel'at urnnon ent, aut non intra tempora ad appelUndum conflituta l prafes zj l. cum pro/at is 32. ff. de re judic. I. z. Cod. quando provoc. non efl nee.
Vfque adeo ut nee refcriptum Principis contra fententiam reapiatur IO / uit Coa fentent. rejeindi non poffe. Ttnn. in Comment. ad prine. ' In ft. Tit. de ojfic. jud. n. 4.
Eo quod fententia prior pofteriore fit potior. Gothofred. in notis ad., rubrtcam diiï, Tit. Cod. fentent. refetnd. fub. L. P. Zo hebben wy pro negativa gefententieert. Te meerder om dat het voorgeallegeerde in de Graaffchap Zutpnen inviolabel moet worden nagcleeft:
Alzo groot bedenken geeft, of'er eenige nullitates tenens fen- t2 tentien konnen of mogen geadmitteert worden, overmits by het " Landtr. derzelver Graaffchap tit. 9. §. z. wel expreffe geüatueert is : dat geen ordel boven ordel zal gaan , of geen fententie geretract eert mogen worden , dan door middel van appellatie of w caufa'nullitatis & exceffus in executione. S 2 En
,4o PartisSecundte
En al wederom eed. tit. $. 4. dat gene blote articuli nullitatis maar alleen articuli nullitatis & exceffus in executione zullen mogen worden voorgewendet. .
Waar uit notoirlyk confteert, dat moribus noftris geen lententie mag worden geretraóteert per quaftionem nullitatis. 14. Dan wort tegens dezelve alleen geadmitteert quaftio de excefti' bus in executione, te weten: wanneer ymant pretendeert tegens den inhout van de fententie bezwaart te zyn, gelyk daar van ook getuigt Gudelin. de jure Novtf. lib. 4. cap. I?. in fin. ,r Invoegen dat buiten dien expreffum cafum die geallegeerde palfagien landtregtens niet kunnen worden geëxtendeert ; Cum a ftatuti verbis non fit recedendum, eademque ftriÜë fint accipienda ita nbiftatutum non loquitur, ceffat ejus difpofitie. Mafcard. tratl. de getier ali ft at ut. interpret, conclus. 4. ». 1. 2. 3. & feq. Wefenbec. confil. 5". n. 43. vol. 1. ,
Et ftatuta tantum difponant quantum loquuntur,CT non plus nee extenfionem admittant etiam ex identitate rationis. Chrittin. ad LL. Mechlin. tit. 7. art. 6. n. 9.
Ende dienvolgens de nulliteit tegens een fententie, uit kragt van welke nog geen exceffus in executione gecommitteert is , geen ftant kan grypen, zelfs niet onder pretext van eenige imquiteitj
Nademaal & ipfa verba legis & ftmul mens legislatoris perfpicua funt, quo cafu, quamvis in generali Ma aqmtate, qua communiter m emni lege ineffe putatur, diffideant s Cujus rei exemplum habemus tn l. profpexit §. 1. Qui et a quibus. tK ?udex tarnen pratextu aquitatis k verbis legis non poteft recedere , ne fimulfaciat contra leais fententiam , nee tam interpretetur legem quam tollat , quod folius efl Principis , hoe eft , ejus cujus efl leges eendere l. 1. /. uit. Cod. de LL. Vmn. in Comment. princ, Inft. deüjpc.jud.
Wa7/en'boven dan nog deze geobmoveerde nulliteit des Annullants direótelyk aangaat tegens het vervolg van den 4. alleaati Tituli 9. Reform. Zutpban. '17 Alwaar uitdrukkelvk geftatueert is, dat men geen defenlien ofte ' exoptien zal mo*en voorwenden , die de fententien verminderen of krenken ofby de fententie fchynen afgefiagen te zyn; ook met eenigenullltates dan die zyn grof, evident, en zonder aanzien van vorder bewyt te taften en te vinden zp. AJaal
Cons. XVIII. ,4I
Daar wy nogtans, als hier voren gezeit, in de vorige fententie alzulke grove nulliteiten of manifefte iniquiteit niet hebben kunnen vinden, ende den Annullant door die vermeinte geobmoveerde nulliteit die fententie quoad condemnaiionem expenfarum in 't geheel heeft zoeken te refeinderen, reclamante ftatuto d. §. En ook ordel boven ordel heeft getragt te obtineren contra diïlum\%. §. 2. fine interpofitione appellationis, & fic contra omnem praxin communeque juris axioma ditlitans : quod litium multiplicatio fit refrenanda; Eo quod Reipub. interjit litibus tandem finem imponi ne fiant 19. immortales,
Zulx dat onzes eragtens articulen van nulliteit in deze lan-20. den allenig worden verleent, om de executie te ftoiten , prout etiam confuluerunt DD. Henricus Lanfnck^, fohan Calencamp & Jodo-21. cus de Roller den 14, Nov. 1654. in caufa Diis. Henr. van Trier contra Berent ten Noever.
En wy, die noit hier te lande eenige fententien ex vitio materite per viam nullitatis hebben zien retraéleren, oordelen non aliter 22. fententiam poffe argui nullam , quam fi in forma procefius notoriè fit peccatum vel ex atlis liquide pofft confiare de manifefiijfma iniquitate arg. L. fin. Cod. Ji ex fals. infirum.
En dat daarom in andere zaken, waar in ymant mogte boven z^; regt bezwaart wezen, van noden zy het middel van appel te gebruiken , gelyk nog onlangs judicando verftaan voor den Hogen 24. Landtgerichte der Heerlikheit Borkulo in zaken van den Graaflyken Fifcaal tegens Jooft Cremer den 27. Juny 1687. ende voor meer andere Stadt-en Landtger: dezer Graaffchap de Referenten bekent.
Zo ook , dat noftris vicinarumque Provinciarum moribus gene len-2y„'. tentie, etiamfi ipfo jureJit nulla, kan worden gerefcindeert dan per appellationem, gelyk daar van getuigen Chrifiin. Zypa. Fab. Rebujf. Imbert. Gudelin. Argentr. en andere.
Ende uit meeft alle nabuirige ftatuiten , als dat van Overyffel part. 1. tit. 19. art. 17. van Veluwen cap. 22. van de Stadt Deventer part. 2. tit. 18. luce meridiana clarius te zien ende te vernemen is
Behalven dat nog in his regionibus fententia judicum ipfo jure irriteZÓ. aut nulla non funt, uti poft Tul den. tradit Vmn. loco praallegat, n. 4.
S 3 Waarom
Partts Secundi 17. Waarom dan ook een zaak om de kleinheit der fomme niet appellabel zynde moet den gegraveerde patiëntie hebben ende het daar by laten, ne , r.od una eft orohibnum, quis aha via ad id admittatur contra mentem jlatuentit , qui non curat modum, Ji idem jequatur effeüus , ad vulgata.
En dewyl dan uit het vorens gededuceerde confteeit, dat den Annullant tot het obmoveren van de Articulen nullitatis is onbevoegt geweeft, zo is hy daarom ook jure merito in de halve koften gecondemneert, per regulam viBus viclon &c. & L. properandum.
.9 ^' Zynde'nogtans de wederhelft gecompenfeert, om dat hyvoor zig heeft gehadt verfcheidcn advyfen van vermaarde Regtsgeleerden waar door hy aliquatenus juftam Utigandi caufam fchynt gehadt te hebben, ende daarom van een gedeelte van de koften excufabel is.
X I X.
ADVYS DECISOIR. Super eodem materia. S U M M A R I A.
ï-4 TX^n' judicis eft lites minuere.
2. D Hoe men in cas van nulliteit
na Lantr. moet procederen, en wie Aanlegger of Verweerder daar in moet geconfidjreert en verpligt worden de fportulen te verfchieten ?
3. N?no confilium in alterius detri-
mentum muiare poleft.
y. Inctdens limul cum principali judex decidere ,
6. Et caufam in contumaciam non
concludcntis pro conclufa accepta-
re pote:'t.
7,8. 9. Jure Zutpbanico , Belgico ^ Gailico contra fententiam exceptio nullitatis vix admittitur , fed tantum ordmarium remedium appellationis.
IO. Juxti quod timen ftatutum articulos nullitatis & excejus in executione admittere videlur.
l i. Cui refragalur confuetudims noftrvooibyte ^n » °- ^ ^
Te meer daar dit Incident van weinig belang is, enordinarisden ongmeJen Aanlegger of Eifcher, welke vanë2yn wederpa hYe ytwes komt vorderen, te beurt* valt die fportelen of advyShetóen n' om alzo ee» eint^P van't proces^ te
Zonder dat hier omtrent in confideratie kan komen , dat den ove?L?a dentHe7 °Prim hem naderhant niet'verder als
ov^ ïl WVOOmLInCldentu h£eft Willen fubm^ren, maar daar ovei alleen recht verzocht.
releV °h'Zrke vo°i-n: Volmr: mgevo]g voorff: textus Landtr: bert%P f geCOnc,udeert hadde> waarvan hy naderhant niet Jïl, 1 - ^ mm° cmlïlt™ m^e poffit in alterms detri^ mentum, & quatprius funt voluntatis pof ea funt necejftatis, ad Vulgata
Hoven dien zo is een Richter na rechten bevoegt al't geene te'4» removeren, quod ad protelationem litis fieri vtdet, ut docefpaul de Caftr. m L properandum Cod. de jud. n. j. ibi ex tertia parte & feq
bt mtahcafu mn habet judex necefe pronunttare fuper emeraenn feu cv mcidenti, fed pot efl incidens fimul decidere cum prineipali & non eft necefe quod fepaYatim fuper eo pronuntiet. Bald in L. ait prator § pe* mtttiturvers. item nota ff. de minor. Marant. in fpecul. aur. p 2 difi 6 9. n 26. Imo potefi talem caufam in contumaciam non concludentis pro ' conclufa acceptare & in ea pronuntiare , per ea qua tradit Specul ad Ut de conclus. n. 1. & inprimis Rosbach. inprax. civil tit. no n o
Vervolgens is die geproponeerde exceptio nullitatis fententia lïgeflagen en gerejeöeertj J
Om dat volgens Landtr: der Graaffchap Zutphen het vry wat Tw bedenkelyk is, of ymant contra fententiam articulos nullitatis zoude ' mogen opponeren.
Als zynde by 't voorn: Landtr: tot het retraderen van een 8 T
A ergane
I4g Partis Secundi
ergane fententie geen ander middel gepisefcribeert als het ordina-
rium remedium a pellationis.
Ende is zelfs by refolutie van de Landtfchap van den ö-Jbebr: 1678. een generale Ordonnantie over d'appellen aan't Hof provinciaal geintroduceert, waar in geen mentie van enige querelen van nulliteiten wort gemaakt, maar expreffe gezegt: zo wanneer ymant by een fententie door Landt-of Stadtger. geweezen vermeint bezwaart te zyn, dat hy daar van zal mogen appelleren en provoeeren , waar door dan tastte de querela nullitatis fchynen geremoveert te worden. , o Gelyk ook van zulk een gevoelen is Anth. Matth. tn doiufl. tratt. deauïl. lib. 1. cap. 16. n. 20 cum drcit : Coetemm mores kodiernosfi fpettes , etiam ft fententia nttllius fit momenti, tarnen provocatto eft tiecejfaria, non folum apud Gallos fed & plerofque Belgas, ex foederatis id expreffe exigunt Salii , reliqui tarnen tacite fuffragari vtdeantur, dum filtus appellationismentionem faciunt, junge Landtr: xmOvcryfielp. 1.
tit. iq- art. ij. .
Zo dat den Heer Oppofant vermeinende by de eerfte fententie bezwaart te zyn, daar over aan 'tHof provinciaal hadde konnen appelleren, en aan zyne zyde kunnen fuftineren, dat de wethe van arreft alleenlyk aan zyn huis en niet voorhoofts was geinfinueert, en dienvolgens dat hy geen verus maar filJus contumax was. ÏO Zo dat in dezen enigzins den 2. en 4. art. in princ. Landtrechtens tit. 9. in confideratie zoude kunnen komen, welke neflens 't remedium appellationis die querelen van nulliteit fchynen't admitteren s door dien 't Landtr: aldaar uitdrukkelyk fpreekt van nullitates & exceffus in executione , quando fi quis prater aut fupra fententiam executione divexatur, ende niet van eenige nulliteiten, waar door die fententie zelfs, welke voor als noch niet geèxecuteert is, geimpugneert en vernietigt wort.
En vermits de ftatuten^»»^»?»» en ftriclelyk moeten nageleeft worden , zo zouden die voorn: texten Landtr: welke alle van nullitates & excefus in executione fpreken, tot geen ander cafum wel konnen geëxtendeert worden.
Maar genomen, dat men na rechten bevoegt was tegens een ergane fententie eenige nullitates te proponeren 3 '
Gelyk
Cons. XIX. • H7 Gelyk niet zonder redenen van zulk een gevoelen is r mh Go ris adv. tr. 4. §. 32. alwaar hy 't voorff": poincl wytkW deckl* " ceert en bewyft. 1 \ a-
Het welke ook enigzins door ons Landtr: tit. o. art 4 in fine ^ wort geconfirmeert, alwaar, nadat/»pnncipiode nullitate&exceffu m executione gehandelt was, immediatè gefubjicieert wort • du memant eenige defenjien of exceptien zal mogen voorwenden die de fententie verminderen of krenken , of Me by de fententie fchynen afgeflagen te zyn, o0< met eenige nullitates dan die grof, evident und zonder inzien en vorder bewys te taften en te vinden zyn ; ■ Wordende alzo eenige nulliteiten , welke grof evident en exinJpectione.atlortim blyken, * toegedaan.
Daarby noch komt, dat volgens de leere van Groenew. ad tit 12 Lod quand. prov. non efl nee. of wel in Hollandia geen nullitates plaats 3' hebben, echter dezelve worden geadmitteert finullitas procedatex defeclu citationis, en dienvolgens den Heer Oppofant in dezen zoude beyoegt wezen, die voorff: nulliteit te proponeren;
Zo is doch die meergemelte nulliteit ex defeftu citationis & i„. ftnuattoms fpruitende ongefundeert, vervolgens billik gerejeöeert.
Ier oirzake*« aElis nergens blykt, ofte klaar manifefteert, dat d mhnuatie en wethe van 't geinterpeneerde arreft niet na behoren zoude zyn geëxploicleert, als ingevolge den voorff: text Landtr: vereifcht wort.
Waarin geene veranderinge maakt, dat den gerigtsdienaar 1A generalyk gerelateert heeft die wethe van arreft tot'sHeerenberge gemfinueert te hebben , zonder te zeggen of in perzoon aan den Gearrefteerden, of aan defzelfs woonfteede gefchiet was gelyk 't Landtr: van Rueremond p. y. tit. 7. §. ,. „. 5-, erï Merula m prax. civil. lib. 4.. tit. 25-. cap. 1. willen. _ Aangemerkt die prasfumptie altyt militeert voor zodane rela- ry tien en infinuatien van de gerichtsboden , qui prafumhntur exeeu- ' tionem citationis rife ac legitimè feciffe, als daar van onder anderen ipreekt Gail. r. obs. y4. ». 4. circa fin. & Mafcard. de probat. concl. 1322. n. 22.
Om welke redenen die Heeren Referenten in de eerfte fententie te recht hebben geprefupponeert, dat die wethe van arreft na behoren geexploióïeert was, hebbende alzogetoont, dat aan d'ene zy-
T 2 de
I43 Partis Secundi
de niet al te fcrupleus geweeft zyn, om een aElus welke prafumptionem veri voor zich heeft, voor valide 't accepteren, noch ook aan d'andere zyde al te facyl , om ymant zo plotslyk te condemneren.
/er Daar en boven is in dezen confïderabel en decifoir die na1 ' dere verkiaringe van den gerichtsdienaar over zyn voor dezen gegevene relatie, waar.by ervindlyk, dat deze wethe van arreft by° abfentie van den Heer Oppofant niet alleen aan defzelfs woonfteede geinfinueert is , hoedane infinuatien moribus noftris voor valide gehouden worden, als te zien by Lamb. Goris ad ftat. Vel. tit. 8. art. 3. glojf. 2- dum dicit: Vftts tarnen fervat ut ft quis domi fuA non inveniatur , fatis fit familiarés ejus admonerc &. exemplum denuntiationis apud eosdemrelinquere, quia tumprafumitur ad ejus notitiam venijfe, adeo ut contra emanentem in contumaciam procedi pof. Jit. adde Carpz.. proceft. juris tit. 7. art, 1. n. 16. ubi Iieec habet: Non tarnen quis exiftimet infinuationem ita peragenda?» fore, ut nuntius judicii ediüum citatorium in manu citati tradere necejfum habeat, fed fitfficit in domicilio vocati illud ad domum ejus portari & per uxorem, famulum , & ancillam afferri, qua tradant hoe citato ft prtefens fit, aut fi abfiens , ei faltem notificent, ne terminum preeterl.ibi finat. yj. Maar dat ook die voorff: wethe aan den Stadtholder Tielemans als een minifter, gevolmagtigde en bediende van den Heer Oppofant ten.overvloet behandigt is, welke in die voorff: qualiteit die wethe geaccepteert en aangenomen heeft.
Waar mede de Gerequireerde na rechte heeft konnen en mogen volftaan arg. f. 4. tit. 4. Landtr: dezer Graaffchap, adde in terminis Mynfing. cent. 5. obs. 51. n. 1. & 2. gelyk in cafu plane Jimili aan Jt Landtdroftengerigte van Zutphen in contraditlorio tuffchen d'Erfgenamen Baar en de Graaf van Styrum verftaan is.
Zonder dat hier tegens eenige confideratie meriteert de atteftatie van voorn: Stadtholder Tielemans, welke verklaart die wethe van arreft van den Zelhemfchen Gerichte door den bode entfangen te hebben, om dezelve per fubfidium juris aan den Graaf te infinueren , maar dat de wete was blyven liggen , om dat de bode op den beftemden tyt niet wederom gekomen was.
Want behalvcn dat de voorn: atteftatie ten refptcle door den dienft, waar door hy aan den Graaf vercbligeert is, vry watbe-
denkelyk
CoNS. XIX. I49
denkelyk valt , en uit dien hoofde zoude konnen gereje&cert worden;
Zo blykt uit de naarder verkiaringe van den gerichtsbode dat den Stadtholder Tielemans de voorff: wethe in qualiteit als een Bediende van de Graaf en niet als een Officier heeft aangenomen
Welke relatie van den gerKhtsdienaafder^iw^««j»y»»w^i8; cernentibus moribus volkomen geloof toegefchreven wort. Gail. I. obs. 5-4, n. ƒ. Peelt, de jure ftjler.d. cap, 24. n. f. Mms. d'icl. loc' n. 2. Gothofr. ad L.f. $. 13. ff. de reb. eor. qui fub tut. vel cur. ht. 3, Carpz.. proces, juris. tit.y. art. 1. «.73. Chrifl.adLL. Mcchl. tit. 1. art. 19. num. 3.
Temeer daar die meergemelte relatie door't bewys fubD.&E. I0 gecorroboreert wort, waar by blykt, dat den Stadtholder meermaals wethen en infinuatien van andere Gerigten in qualit: als bediende van den Graaf aangenomen , en zich in diervoegen gequalificeert heeft , quo cafu a fide & reiktione nuntii recedendum non effe tradit Menocb. de arbit. jud. quaft. cas. nz. n. 8.
Doende'mede niet ter zake de verkiaringe van den Heer Oppofant neffens die van den Heer Cafpar Zumkley zyn Raadt van die wethe van arreft nooit gezien te hebben.
Door dien 't na rechten en ufantie genoeg was, dat die wethe 20>. ad domum of by abfentie aan defzelfs minifter behandicht was, ut Jlc verijimiliter ad notitiam ejus pervenire potuerit ,< als boven gezecht en by Mynfing. loco alleg. te zien.
Gelyk ook na alle apparentie den Heer Oppofant of zyn Raadt Zumkley van 't geintenteerde arreft kenniffe bekomen hebben vermits/» termino pronuntiatonis op den 10. Febr: 1686. Dr. Haafkes in qualiteit als Volmr: van de Graaf aan 't Gerigte van Zelm gecompareert is , en tegelyk pronuntiatie van de fententie verzocht heeft, zonder 't minfte proteft van dat die wete na rechte niet geexploicleert was, of dat de Graaf van't meergemelte arreft geen kenniffe bekomen hadde.
Immers en heeft den Heer Oppofant geen redenen rehadt over eenige piaecipitantie te klagen, vermits de wete van''t arreft cp de 9. Auguftus i68y. gedaan, en eetft op den 14. Oclber daaraanvolgende den eeiften termyn van handelinge geweeft is en hadde dienvolgens van 't arreft kunnen kenniffe nemen, en'daar tegens in tempor e in oppofitie kernen, Da£
p a r T I s S e c u n d *
Dat verders die wethen uit andere ampten komende met voor* eaande cbnfent van denOfnci* m loco nootzakelyk moeten gemgnueert worden , of anders van geender waarden /ouden zyn,
iZ^èemmul^He nonesiaüus ,mperii & ideo extra territorium de■ nuntiantis commode fieri poteft, non fiolumfi ^^T^lV fe J fed etiam fi manus fuerit injetla , ut docet bande ad confuet. feud.
of hare Bedienden voor geinfinueert aangenomen worden, alsdagelyx in ufu is, en in dezen gefchiet. •; ë De andere pVinden, gelyk dat van die ceflie item van die exorbitante reekeningen met allen aankleven van dien zyn by ons in geen confideratie genomen, vermits den VolmnvandjaHeei Oppofant dezelve alleen narraüvë ter nedergeftelt , en alleen over de nulliteit recht verzocht heeft.
De Heer Oppofant is mede in de koften dezer proceduue bi lik gecondemneert, om dat geen redenen gehadt heeft om zich tegen die ergane fententie te opponeren , veel weinigei dezelve ter exceptionem nullitatis te impugneren. 22 Derhal ven k poena temerè litigantium , quot efl condemnatie mexpenfas niet heeft konnen geëxcufeert worden ; ille namque qm adverfarium fuum temere in judicium vocafie confiituit, mauca litisque fumptus eidem redder e tenctur, ut docet Vlpianus m l. 79. jf. dejucl. QT ibid. DDres.
X X.
ADVYS DECISOIR.
Over dezelve materie, dog met annullatie van een fententien defcSïu jurisdBionis chra appdïatmem.
S U M-
Cons. XX. i^j S U M M A R I A.
In zaken voor dezen Ed: Stadtgerigte van Borkulo ongedecideert hangende tuflen fohannes ter Heil Fifcaal en Klager ter eenre, op en tegens Henrtk ten Roller Beklaagde ter anderen zyde, Gezien ende geëxamineert de Klagte en Eifch , die Sententie in contumaeiam de dato den 30. Mey dezes jaars 16S5. de tegenhandelinge by forme van deductie, of proteft van den Beklaagde de dato óen 1, Juny, HetBerigt van den 27. dito, voorts die montlyke dictaten van den 2. July en 17. Ccfob. En gelettetwaarop in dezen enigzins te letten ftcnde : Het voorff: Gerigte doende reght met advys van onpartydige .Regtsgeleerden verklaart die bovengemelte fententie in contumaeiam informeel, nul, en kragteloos te zyn, de koften niet te min om redenen compenferende.
Aldus by ons Ondergefl: geadvifeert binnen Zutphen den 26. Ocfob. i68f.
B. C RE MER. G. A LTE TUS.
De
i. T\e Lant-of Stadtgerigten der -L' Graaffchap Zutphen geen item in fcaat hebbende mogen nog in contumaeiam nog in contradiclorio definitive fententien geven buiten fubmiffie van Parthyen en advys van Regtsgeleerden, by poene van nulliteit n f.
2.4. Ex jurisdifiionis defeótu nullitas evident refultat.
3, Qua femper etiam poft tres conforme s fent ent ias obftat, modo de Ma ex aélis confiet; Et djudice ex officio admtttatur, etiamji fuper ea lis conteftata non fuerit n. 14L
6. Niemant kan iets buiten een be-
hoorlyken ingang regtens of het j geene na de citatie is voorgevallen, by fententie geadjudiceert worden.
7. Quia citationis folemnitas adeo fub-
ftantialis efl,-ut, Jicuti fenten¬
tia nequidem infavorem abfentis lata fubjiftit, ita nee citatio m aliquciparte invaiida ab\entem contumacem reddere poffit.
8. Des vooimiddi;<_s ordmarie moe¬
ten na de Landtr. dem- Graaffchap de bariklpanningen gefchieden , en niet des agtenmddags extaordir.arie buiten kennis van parthyen litiganten.
9. De Gerigtsboden moeten hurne
relatien tydig te boek biengen; Ita ut judex extra reiationem de faéla citatione, qua ex aélis non conftat, in contumaeiam procedere nequeat fub poena nul.italis, n 10.
11. Cautela Maranta.
12. Quando judicium dicatur nullum"1.
13. Het decreet van proclama ot' defaut
meet door een gerigtsbode- of dienaar g' exploiteert worden.
PartisSecundje
De Redenen van het gewysde
zyn kortelyk deze.
* Is dat die Gerigten van die mindere Steden dezer Graaffchap X' A Zu Phen, immers die geene welke geen ftemmeinftaat hebban niet vermengen eenige deftnitive fententie , Zo;»«]& ak J!lïïrJa«*« vellen, buiten expresconfent en fub-
^aTir^ve volgens Landtregte gehouden zyn inalle zaken haar te Deleeren met onpartydige Regtsgeleerden en dezelve daar in te laten erkennen. Land n pt. 7. *mcul. 3& 7.
Dat dienvolgens een Ed: Stadtgerigte van Borkulo « ^ J«) diflitniten van hare jurisdidie daar in te buitengent Mefc vafeen bloot op verzoek van de FiLal te vedeeiren , van ftonden aan fententie geformeeit , «n At> o-pnrnrlameerde secondemneert heett.
Waagr van niet dan met voorgaande beleeringe en ad-
vyfvan onpar^dige Regtsgeleerden heeft konnen gefchieden, relatie tot het voorgeallegeerde Landtr. 2 Ex quo jurisdWonis defeüu notoria nullitas refultat qua ommno at
, %nX'atem major nullitas, quam illa, ex
* Gelyk mede « otm* leeren en Reb^Ms; C*m judices
''\xTatuto velconfuetudine teneantur requirere peritorum confilium , fihoe n JZnnt aElU fententia in contrarium ^ ^TT^ plane nulla eruntAlphon: lib. 4. ».-ij. lel' 7- »• IOT• *jW
•6 ^D'afdaarenboven de Fifcaal Johannes ter Heil 't eindens zyn 6"K^te^i A^fpnlce yts geëifcht ende gevordert heeft, waar
Cons. XX.
voor of tot voJdoeninge van het welke den Beklaagde niet eens geciteert is geworden.
Als contenderen.de , dat , vermits het fchutfchot NB. te mg$ t is los gebroken , de Beklaagde by zekere poene mag worden j eordonneert het gefchuttede beeft aldaar zonder uitftel wederom te leveren, idque falva aflione Domini wegens het eeoleeede aa» welt &c. b r fa b
Uit welke eigen pofitie van de Klager hanttaftelvken aftene» men dat het geallegeerde losbreken van het fchutfchot moet gefchiet zyn naar dato van de citatie.'
Door dien dezelve ten minften heeft moeten gefchieden een dag van te voren, eer den Klager quam te dienen van zyn eifch en klagte.
Ende uit die bovenftaande gefubvirguleerde woorden komt te manifefteren , dat het losbreken van het fchutfchot des nachts van te voren gefchiedt is , als wanneer den Klager op den volgenden dag zyn Eifch en Aanfprake gedaan heeft.
Weshalven Hen V\fr->*\ „.„wo, 1..
^ ^nai yn. w pmne nuiuter geencnr , en
nem overzulx tonregte by fententie in contumaeiam geadjudiceert is geworden het geene naar dato van die citatie voorgevallen, en waar voor den Beklaagde niet en is geciteert geworden.
Zodanig dat daar uit almede een zeer grove nulliteit is refulterendej Aangezien het niet alleen tegens de couftumen en ftatuten van dit Furftendom , nemaar tegens de pi'aóïycq van ganfeh Lui-opa is aanlopende, dat ymant zonder eenbehoorlyke ingangvan regte yts zoude geadjudiceert worden.,
Defeilus enim citationis nee a Principe nee ftatttto fuppleri poteft. Boerius decis, 247. ». 6. & y.
Et citationis folemnitas adeo fubfiantialis efl , ut fententia abfquej. illa etiam in favorem ab fent is lata tarnen ipfo jure nulla fit.
Vu & citatio, qua in aliqua parte invalida fit, abfentem contumacem reddere non potuit, & per confequens proceffus & fententia Mius vigore lata ipfo jure non vatent. Maranta de ord: judic. part.j^. dijrintl. 16. * *°- & 1 *• V*nt- ^ nullit. fent. ex defetl. citat. h'q. IO-. & %£
Met welke nulliteiten dat nog deze navolgende omftandigheden komen te concurreren , als dat bv d'Aanfprake niet het minfte bewys gevoegt 19
V Dat
,. Da, die banke o„tyd B .oo,; die „ ^gsg*.
tyTcompt: nïèt alleen maar NB. d,n^ H
hmii&c. j,nB(,kwdeeeprocUmeert, ende der Aanfprake Als wanneden ^kta^deg ^ dm Bc de „lgt
vell.g verklaai t 's 6«»'«" 'kenni(re «hadt of deswegen gelumge hnmefs ïen onbèwuften niet kan of behoorde te pwud.ce-
" n„ ook eeenüns de gepronuntieerde fententie .» rem j„dka,am ergïn >S ƒ e 8&£den , Juny *«^?g*J
geprotefteert hee:r' d aaen niet ge-
\X7nn,- hv korrende judicium dtcatur nuuum , Prxterquam quod atlione infactum^ cejjante actione famosd , parentes 5' eonveniuntur. Bargal. de dolo lib. 6. reg. 37. n. 5. add. Chrtfi. vol.
Z. dec 130. n. J4 6. & feqq.
Aldus kortelyk by ons onderfll gcadvifeert binnen Zutphen den zo. Juny 1735"-
f. SC HOMAKER. P HL C AR. SCHO MAKER.
XXII.
ADVYS DECISOIR.
T7en Erfgenaam van een adminiftrerende JQ, momber is gehouden rekeninge en retujua te doen van zyne mombeiTchap , . fchoon ook meer mombers mogten geweeft zyn.
SUMMARIA.
1. fT^afus pr.emittitur.
2. 'Heres faélum defuncüpraftare tenetur.
3. Heredes tutorum rationem admini-
flratce tutelce reddere debent.
4. 6. Prius tutor qui adminiflravit
conveniendus , at e'o non reperto folvendo illi demum in fubjidium tenentur, qui non adminiftrarunt. Qu Gail. lib. i. obs. 66. n 9. Vromans de foro compet. hb. 4, cap. 1. num.j. ibid. Middellant num. 1 1.
De koften hebben wy'gecompenfeert , zo om dat Gedaagde\z. zelfs voorgeeft, dat beide litigante Parthyen zeer nabeftaande * vrienden zyn, als mede om dat beide in het behandelen van deze zake wel enigzins van de behoorlyke maniere van procederen zyn afgeweken , in welke gevallen de koften na regten moeten gecompenfeert worden Faber. in Cod hb. 7, tit. ïS.^def. a. » & def. 63. Carpz.. def. for. part. i. conft. Ji. def. 2,9. n.i.Z. dr 2. d, Berl. part. 1. conclus. 78. . '
XXIII. ADVYS INSTRUCTOIR.
I~Ten man van net^urgerregrzyner eerfte X2j woninge gerenunrïeerten anderwaarts wederom het burgerregt g' obtineert hebbende , is zyn Kuisvrou verweigeren*» de hem te volgen niet by magr met arreft op defzelfs goederen voor den Rigter van het reets gerenuntieerde domicilie des mans daar na te procederen tot feparatie van bed en tafel &c. Maar verpligt hares mans gekorene woonftede te volgen en aldaar hare gefuftineerde a&ie te inftitueren, W 2, S U M-
pUTI5 SeC«»M
S U M M A R I A.
* , T?cn Vrouw is na allereg- 1 3 'Ü ren gehouden te volgen hc.: domicilie van haar man, om redenen ex jure divmo vjr jjfiww geallegeert en
p'mtereert. ... „
y tut fcf ex ind.flubili umujque eoniufis vincuio adjiruitur.
Jispoteflatis-, Qua etiam loeum habet, Heet uxor aviro dceejferit f£T feorlum habitet. n. 42. Kon objhnte poena de non citanda Mxore extra civitatem. n. 43-
6. ï?i£cc%* u*oresf*pc ancil-
lts comparaverunt. ,8 Utjervian'ttf obediant f«min fluit. ,., „c ,2 03 Waar omtrent nogtans '° ^ vröu by huwelyxe Voorw. contraire flipulatien kan maken, en de man van alle gemeenfchap en bewint harer goedren i uitfluiten. ag> Ia
C ö ^ s. XXIII. i6$
Titius doenmaals Schepen van M. trouwt met Mavia geboortig van B. en toen refiderende tot D. op nevensgaande huwelykfe Voorwaarden in dato den 7. Maart 1721. fubA.
Titius quiteert zyn Schepenplaatze te M. wint de burgerfchap te D. en woont daar met Mavia.
Dit huwelvk nu ruim drie jaaren geftaan hebbende , vint Meevta goet huiten kenniffe of confënt en in abfentie van Titius te verzoeken van de Heeren van de Magiftraat van D. publicatie en affixie van haar voorff: huwelykfe voorwaarden of eenige claufulen der zelve, welke ook aldaar is gefchiet in voegen als te zien fub B.
Titius en zyn geheelc familie hier door heel zeer geproftitueert Zynde, en ako onmcgelyk kunnende relblveren met zyn vrou te woonen in een fladt , daar hy dus getraduceert is , fchryft aan Mavia in beleefde termen, dat om die redenen gemeint ware
W 3 van
28. In welken Val geen plaatze heeft den regel: de vrou gaat door bet trouwen in de magt en familie des mans.
56. D' uitfluitinge der gemeenfehap van goedren en ïchuldrn moet bv ofte voor het ingaan des huwelyx gepubliceert ofte geprotocolleert worden , en niet daar na, & quare? v, n. 37JMutatio domtcilii m fraudem legis non prajumitur.
46, Quando cif quis contra legem fe-
cijje dicipotefl*.
47. Quod ti^e permiUente pit licite fi-
eri dicitur. 49. Een vrou kan te geener tyt met geen effeót tegens de renuntiatie van haar mans domicilie pro- ! telleren, rat. n 5-0. & ƒ1. fchocn ook de contrahenten zig by hare 1 ehepaften de ftatuten van het eeifte domicilie hadden gefub- I mitteert, n. ƒ6.
I Hoedanig die ftatuten te verftaan lyni'id n. 57.
i j-2. f3. Een rigter of fouverein kan door de regiftrature van een proteft of authorifatie om te proceren aan een anders regt geen prejudicie toebrengen, ob rat. n. 5-4.
ƒƒ. Rejcripta principum non valcnt, mjl preces veritate nitantur
ƒ8. Twe burgers of ingezetene van eene Stadt of Provincie mogen malkandren niet evoceren; quod ad uxorem ratione prioris at mutati domuiln mariti applicatur.
ƒ9. Muiier quee marito litem muvere vult , adionem inftituere debet non in loco contraêlus matrimonii, fed in loco domicilii mariti;
60. Alioquin ei vbftat exceptio fori in-
competentis, malejuadatiarrejli, en van renvoi.
61. Extra territorium jus dicenti im-
pune non paretur.
jg5 Paktis Secund*
van woninge te veranderen, en na haar Wel Ed: eerft de kewe .van dien g'offereert, en daar op geen antwoort gekregen te hebben verkieft hy de Stadt van Z. alwaar zyn vader doenmaals notr'in leven en zyn meefte familie woont, zynde ook de plaifantfte°en wetgelegenfte ten refpecf e van de adminiftratie harer goederen, verzoekende by inhaefie, dat Mavia hem daar mogte volden 'en met hem cohabiteren, als fub. C. D. E. & Renuntierende ten dien einde van het voorheen gewonnen burserregt van D en dat van Z. weder winnende ik fub, F. G.
In welke beide fteden geftatueert is, enook altytg'obferveert wort, dat de refpeöive burgeren en ingezetenen nog hare goederen niet kunnen nog mogen gearrefteert ofte bezet worden , ten ware zy van hare vrVheit uitdrukkely.k vertegen of daar ter plaatze gecontraheert hadden Stadtr egt van D. als-ook van Z. als
fub. H. , , •
M*via in plaatze van haren eheman , als dat betaamt , met der woone na Z. te volgen blyft niet alleen te D. maar doet ook op den 26. Junv 1724. en alzo twe dagen daar na protefteren tegens die door Titius gedane renuntiatie van het burgerregt van JXa\s fub. H. 1 °- «•
PraMenterende teffens een rtqueft aan de Heeren van de Magiftraat aldaar, met verzoek tam aüive_quam paffivc tegens Ttttus te mogen ageren, een yder zyn reet en defenfievoorbehouden, Welk verzoek vrout jacet wort toegeftaan sis fub f.
Doende vervolgens arreft op alle zyne meubilen en effecten by en onder haar beruftende als fub K. .
Mitsgaders concluderende tegens hem tot de feparatie tbm ur menf*, en dat hy met geen ander regt zal mogen fpieeken &c. als fub L. '
Titius nu al twe dagen voor dit arreft van deburgerlchapte D. behoorlyk gerenuntieert, en die van Z. wedergeobtineert hebbende fuftineert volgens de vooraangehaalde ftatuten en concordaten niet arreftabel te zyn;
En dat ook boven dien zvne huisvr^uwe hem of zyne effeiten te D. niet arrefteren nog aófioneren kan, maar zulx te Z. moeft doen, alwaar haar Wel Ed: na regten gepraemrneert wort met Titim haren eheman datelyk burgerefle geworden te zyn en ook
te
Cons. XXIII. 10"7 te woonen; Objicierende aan Mavia overzulx de exceptien fori incompetentis, male fundati arrefti, & eo modo quo agit male avis en van renvoi, als fub. M. 3
Prazfenterende ook knmiddels een Requeft aan de Heeren van Z. als zyne competente Rigters met verzoek , als daar bv fub.N. J
Qutritür. i.
Of M&via volgens de Goddelyke en menfcbelyke wetten niet verpligt zy het domicilium van Titius te volgen , en alzo na Z. te gaan woonen , te meer om dat Titius haar daar toe bevorens verzogt, en deredenen en nootzakelykheit van deze veianderinge van woninge genotificeert heeft?
2.
. Oï Mavia hier tegens met regt kan frftineren, dat dit renuntieren, veranderen van burgerfchap en woninge in fraudem leeis gefchiet en alzo ongcoorloft is? *
3-
Of Mavia twe dagen, na 'Satttiitts burger van Z. geworden is, te D. zyne goederen en effeden in voegen als boven heeft mogen arrefteren, en tegens hem concluderen tot feparatie van tafel en bedde, en dat alhier zyne actie zal moeten inftitueren?
4-
Of Titius daar tegen niet bevoegt geweeft zy , om te objicieren de exceptien fori incompeièntis, eo modo quo agis male agis, male fundati arrefti en van renvoi, en concluderen tot admiffie van dezelve fampt of byzonder ?
5-
_ Mitsgaders of niet eindelyk tipt Z. van de Heeren van de Magiftraat als Zyne competente Rigters regtmatig heeft verzogt, als in het requeft fub N. te zien is?
j58 Paetis Sit«ni*
T>v ons Ondereeff: zvnde g* examineert de vorenftaande Cafu, JJWwmetdiedaar'by g'appliceerde documenten fub httens ABC tot N. incluis, en gempponeert , dat dezelve als zynde maar fimple copien met de originelen over een komen, zonden wy aangaande die daar uit geformeerde vragen falvo famonjui diciê ten reguarde van de eerfte van gevoelen zyn , dat niets ge'mener is, als dat een vrou na de Goddelyke, aangeborene , en menfcbelyke regten gehouden is te volgen het domicilie van de
Z.^Dewyl de man is gefteli tot een hooft des wjfs, op dat hyze na zyn vermJen verftandelyileidcn en befcbermen zoude gely^het hooft het lichaam reoeert , en de vrou daar en tegens gelafttt is dat zy ete man zal vehwZaam en onderdanig zyn , mitsgaders m alle dingen die regt en bUlik^zyn, bekulpelyk^ezen.Genes. 3. v. 16. 1 Petn 2. v. 1. tn de Zendbrief Pauli aan deEphezenf. v. XI. Xi.X*. C°los-1' WJ. 18. Titum 2. vers. f. »
Daarom zegt den zelven Apoftel ook, tkjéto de vrouw niet toe, d*t ty o ver de man heerfche, maar dat zy in'ftïlheit by hemzj want de man is niet uit de vrouwe, maar de vrouwe uit de man en de vrou is niet oefchapen om de vrouwe maar de vrou om de man. 1 imoth. 2.
3 vers ix. i.Corinr 11. «. 8. en 9. weshalven ook zo zeer wort geroemt de gehoorzaamheit vmSara, om dat zy haar man noemde haren Heere, i.Petri 3. vers. 6.
YlMk verbant en verknogtheit tuffen man en vrou zo nau en onaffcheidentlvk is , dat daar door de verborgentheit van het geefteivk huwêlyk van Chriftus en zyn Kerke wort afgelchetd.
± Ephes c. Uit welke maritale magt dan ook vervolgens van zelven
*' voortkomt, dat zo hy een Heere des huizes zal wezen , en de vrou onder zyn heerfchappie hebben, dezelve ook m ftilheit by hem wonen moet , want daarom wort zy Huisvrouwe ook Gezellinne genoemt, om dat haar mans huis moet gadedaari , by de man wezen en dien verzeilen, zo als blykt uit de eerfte fcheppinge van de vrou , Genet. x. f. n. »> t-o. Matth. 19. v 4. want zegt Godt, het is niet goet dat de menfche alleen is, zal hen» een hulpe maken die als tegens hem over zy, dat is, die met hem t zam» wone, die altoos wandele in zyne tegenwoordigheit, entotzyndienft
Cons. XXIII. j6 en hnlpe bereit zy, gelyk uit het volgende io. vers. naarder (e zien Waar uit ook teffens kan afgenomen worden , dat de vSli zelfs al voor de val is geftelt tot des heerlykheit , Vekk
ook den out vader Augufiinm heeft aangemerkt, lib \ de Gen -d Jlt. i. 6. 37. Maritum habere dominium mulieris rueruit ndtura nori eulpa dunnes & pertinacia acceffit per peccatumj Idem ex Creatione^ primi hominisaffertt Ambrofius inLib. de Paradifo. Quo facium etiam verba Apofioh 1. cor. 11. vers. 7. Ö"Q.
Hoe intuitu patres ecclefia uxores fape' ancillis comparaverunt Aug < l. 14. c. 33 f. y. o^m quemadmodum virts fob dit as r%
penejamulas lex effe voluerit & c. ,2, eft ordo naturalts tn hominibus 7 MtfervMMfoemnutvms, adde Bockelmann. ad Tit. f. de ntu nu»/7' num. 32.
Dat ook volgens de regels der nature de wille van de vrou dea man moet onderworpen zyn, en zy alzo den zelven in alles dat ' billik is opvolgen, wort kragtig geleert door Ari/hteUs 8. Ethic cap. 10. «. 11. Polit.cap. 4. & uit. .
Puffendorf verhaalt daarom lib. 6. cap. 1. n u quod foeminarototo vit* tempore propria carent habitatione s En zegt Cicero lib 1 de ome. prima focietas in ipfo conjugio efl, proxima in liberis, deinde una domus communia omnia: Dit is ook hy de civile wetten alzo vaft geftelt ziet daar van deHeerProfefforAW? probabil.üb 2 rap o Aatvard. ad Legem 11. tabb. cap. 6. & hb. 4. Variorum cao 6
Blykendemede ex l 88. §.2. de Legat. I. f?, de don. lmertQ vir. & ux. ubi mantus dominus a foemina vocatur, domini enim Pri mum appellat 1 funt, quia domui prtjunt, imperium in ea habent & qui bus ma familia parere debet. Barr.ab. Briffon. voce domini
Hincfcriptum efl , uxorem efje in officio atque operis mari-i l. 4.8 n > de bon. Itbert. quod teneatur marito honorem & reverentiam exhibcre ' '
*xor deducitur in domum viri, non vir in domum uxor is & prop ter mdividuam vit* confuetudmem, quxeft int er conju.es, uxor dicitur divtna atque humanx domus foeia I.4. Cod.-^m'**. expil. hered add princip Inftitution. de nupt. & l. 1. de ritu nupt.'& ibi Dotlores Zafus hb 1. Sing. refp. cap. 3. n. 14. VoetadTit. de ritu. nupt. n 41 U dat een vrou z'g ook niet mag fepareren of ontrekken gefcfeoSf G°dt"nen f"* »«kan
X Tot
jy0 Partis Secundi
Tot welk geza<* en autoriteit van de man , na Goddelyke en menfchelyke wetten competerende, mede gehoort, dat van zyn woninge na luft en welgevallen, en zo duk en menigmaal het goetvint, difponeren mag, zonder dat hy daar van eenige de minfte redenen behoeve te geven aan zyn vrou; 12 H bovenftaande regel : de vrouwe gaat door het trouwenin de magt en familie des mans, althans ceflëert ten aanzien der uitgeflotenegoederen , in welkers reguard de vrouweniet door't trouwen gaat in de magt des mans, maar ongetrout na regten wort geoordeelt, vid. Confult. facob Coren. 7. in medio. Landtr: van Ruermond. p. 1. tit. 2. §. 2. art. 3 in verbis : Des niet tegenflaande is den man als momber en^-Q* mee fier van alle dezelve goederen , uitgaande fchulden , aclien, credit en , en n.ag daar mede ter goeder troutven en zonder bedrog of' argeüfl na zyn goetdunken doen, ten zy dat by de hyltx Voorwaarden anders is befpro- Jo.. ken. Hier mede accordeert in 't geheel het Stadregt van Deventer part. 3. tit. 2. art. 8. in deze uitgedrukte wroorden : ten ware by huwtlixe voorwaarden anders ware bedongen &c.
Vv aar door dan na regten verder komt te volgen, dat by het 3^ aangaan van een huwelyk gefchiet bcedelmenginge onder de egtgenoten door de ftatutaire wetten, uitw:elkers kragt onder anderen de man zyn voormomberfchap en regt van adminiftratie over
X 3 des
174 Paitis Secündte
32. des zelfs vrouwen goederen deriveert, zulx en in diervoegen, dat de vrouwe wegens de halve fchulden van de man bevorens gemaakt mag aangcfproken worden;
Is het nogtans in de wil ende de magtvan de toekomende conthoarlen by huwelyx Voorwaarden van zodane boedelmenginge afftant te doen, en uit vreeze van des eenen of des anderen quaden ftaat en menage te ftipuleren van den beginne aan boedellcheidinge, en feparatie van malkanders goederen , welke men anderiïns na regten gewoon is te eifchen en te doen, zo wanneer de man ofte vrou voor verquifters hunner goederen by den Gerigte worden geoordeelt Stadr. van Deventer loc. a/leg. Grot, in zyn inleid, tot de Holland. Reg-fsgeleerthcit l. \. part. 5. vers. Hoewel nu des mansvoogdie over 's vrouwen goed na 't gemeene Landtr. zo verre is ftrekkende,
33 als gezeit is, zo kan nogtans dezelve door twe middelen ingebonden worden : namentijk, door houwelyks voorwaarden en boedellcheidinge, want by voorwaarden gemaakt door bande des huwelyx kan een vrouw bedingen, dat de man geen bewint zal hebben over h.ire goederen , en hem ovcrzulx yts tragtende te vervreemden ofte te belaften , zulx regtely^
24. verhinderen.
Behalven dat wy onderregt zyn, dat Mavia zoude belooft hebben de publicatie niet te willen doen, in hoedanen geval Titius zig meer te beklagen heeft, dat zy die beloften niet nagekomen heeft; nihil enim magis congruit humana fidei , quam ea , qua femel .placuerunt, fervari. I. i. ff. depaü. & ibi Doüores.
Zynde ons deze belofte des te prEefumptyver voorgekomen, om dat M.evia met die publicatie ruim drie jaren na de- folernnifatie des huwelyks gewagt heeft, daar nogtans notoir is, en aan 3"-haar ook niet onbekent zal zyn, dat zodanen publicatie, hoewel daar van hier te lande weinig en byna geen exemplen zyn , geeift wordende, datelyk by het aangaan van het huwelyk gefchieden moet: want dezelve als dan adjectitia qualitas of ook als een neceffair confirmatoir van't contract van huwelyk wortgereguardeert; 37, En dan gelettet dat alle pacla.dotalia voor de folemnifatie des huwelyks in alle hare deelen moeten geperfecteert zyn , als notoiren regtens is, zo volgt van zelven, dat dezelve zo lange daar na niet gefchieden mogen, gelyk ook te zien is by Wafjenaar pruil. Notar. cap. 16. n. 27. en 28, bis verbis: Maar op dat zodanen beding
Cons. XXIII. 1J$ ding moge fubffleren, is niet alleen nodig het Kaken van een Inventaris van yder aangtbragie goederen , maar moet ook het contract ofenkaar/jk. NB. \ cor dfio van 't huwelyk, met decreet van den Rigter ajgekoi.digt tierden; Waarmede ovenenkonen de Statuten van Zutphen, gelyk te zien uit een refolutie de dato den 18. Febr: 1684. waar by ten aanzien van zulke bedingen by Luwelyks voorw a'arden is veiflaan, dat (zo een met des ander ent fchulden voor da!0 des huWelyksgemaakt niet zal te doen hebben) WQrt vereiit, dat de voorwaarden door een Secretaris NB. voor dato, des huwelyks moet geteikent, of quo»d claufulam concernentcm NB. voor dato als beven geprotocolieert zyn ;
En gelyk dan door bovengemelte redenen deze veranderinge van woninge nog meer gebillikt wort, zo is Aiaviatvèn daarom ook zo veel meer verpligt om Titius te volgen , en by hem te woonen.
Hoe enim fluit ex dibla reverentia & fubjectione uxor is, quod marlturn , g demicilium mutant em muiier fequi tenetur, l. uit. Cod. de incol. /. 12. Cod. de dignit. I. pen. ff. de jurisdicl. I. 65. de judic. & tbi Baldus. I. 32. dr l. uit. ad municip. Immo uxor mariti demicilium dr forum fequitur , atque ibi wuneribus perfonaltbus fungitur, non item in loco origints, quoniam per matr'monium unitur viro dr effcltur fbcia vit* , -atque una caro cum marito jure divino, funt verba Perefli ad d.tit. Cod. de incol. n. 11. Heig. quaft. juris. p. 2. q: 14.
Card. Tufch. torn. uit. Lttt. ZJ, concl. 386. n. 9. zegt daarom; Quod uxor tenetur Jequi domicilium vin , dr vir non e contra, adco , ut Ji maritusmutet domicilium, Ma etiam teneatur mutare dr fequi.: Hinc jure Cancn/co ex Augufiino traditur: unaquseque muiier fequatur virum fuum, live in vita flve in morte : C. unaquaque 3. caus. 13. q. 2. adde cap. 1. de conjug. lepros. Can.fi quis accefl. caufa 34. q. 2.
Quod adeo verum efl, ut licet paüts dotahbut contrarmm vel jurato premifijjet, tarnen muiier fequi debeat, immo etiam vagabundum, bannitum Jequi tenetur, Hilliger. tn Donell. I. 13. cap. 21. titte l . Gomes, & Beufl. diüis locis, Tiraquell. ad LL connub. G. 1. p. t. n. 39. Richter decis. 9. ». 6. Voet. ad Tit. de patlis dot al. n. 20.. Hartm. Pijler, obfervat. 148. n. 3. late Baldus cons 439. hb. 4, pralaud* Tufch. Lm. V. concl. 489. Beckelman ad. t. de ritu nupt §. 30. in •medio.
Zodanig
fi P AR TI S SlClïNDI
I77odanis dat een man zyn woninge na elders tranfporteretide, 4°%n de vröu uit quaatwilligheit of anders in de vor.ge woonplaats hlvvenZ dezelve egter na regten gepranumeert en gehouden Dlyvenae, u & . woonplaatze te refideren;
^lyltSnoSn'S leert den Hee're Voet ad Tit. f. de
iu/L n 101. his verbis: . .......
• Cum vero uxor per matrimonium tranfeat inviri domicilium , atque Al\nruperin potejlJvirilit, qu* maritahs polefia* in vams tutoria poZ or eïl vixdubium efe poteft, quin marito migrante uxoris quoque ZZn domicilium videtur tranflatum effe idem tradtt Huberus ad Tit de md. n 4.?. cum inquit: Conjuges & hberi apud mantos parentefque domlctllm habere videntur, forum ei experfonamaritifiatui-
'*u.t welke 00k plaatze heeft, wanneer de vrou zig van de man eefemreert, en een ander domicilie gekozen heeft, dewyl Tdogg teï e peae van het regtsgebiet ook verftaan wort te wonef bv de man , en voor dien regter geconvemeert moe woSen als dien zelven Heer Huber: ter gezeider plaatze zeer klaar aantoont, en met een Hoves decifie confirmeert, cum ita ait : A2 QuTadeo verum efi , ut, tametfi uxora viro decefferit & feorfum A babltet, tarnen ex mariti domicilio forum fortiatur squia non potuitfibi IvCa matrimomi conditionem mutare , per /. 6y. de jud. Qua de re Curie, ftprema, quam refert, & meretur examinan. Ttauident in tanti m muiier fequitur & fortitur forum mariti ut fi 45' £ilatntnmexempligraük pront CamXx: quod nullus fub eert* ^p 7^7aJ. injudUium extra csvitatemCaftelti, dr nifi 'Za J udtcibus dito civttatis quis alium convemre pojftt tarnen muiier Cafiellanapoterit conveniri in domicilie vin etiam pro bonts fins tn civitate Caflelli 1 Et hoe habet locum etiamfi non fecuta fuerit cohabitatie cum marito, fi modo matrimonium fecutum fuent quia matrimonium rapit nuptam ad civitatem vin aefi nataefet ibi. ,4 Nam uxor effichur NB. avis in loco mariti & retinet etiam eivitaW tem & Ikatur flatutis hei mariti tam aBive quam paffive , videlicet ad 'Zmodum&tLmmodum. Cardinahs Tufchus torn. ultimo d Litt.V.
f %%dm; & Gail Itl 1. de pace publica. cap. 6. «. **. & 23. Wy
Cons. XXilI. 177
Wy zonden ten aanzien van de twede vrage vermcinen , èaM\t± fé veranderen van domicilie niet kan gezegt worden contra vel in fram dem legis gefchiet te zyn , quoniam fraus nunquam prafumatur led probari debeat; En wel voornamentlyk in dit geval.
Dewyl Titius door opgemelte publicatie in D. zodanig getraduceert zynde daar onmogelyk konde blyven wonen.
Behalven, dat men niet kan zeggen contra vel in fraudcm lezjs yts gedaan te zyn, ten zy ook teffens worde aangewezen de wet, waar tegens gepecceert zoude zyn, quoniam tmtra legem facit , ji^6. id facit, quod tex prohibel , & m fraudem legis , quando quis fiilvis verbis legis mentem & fenten'iam ejus circumvenit , per l. 29. ff. de legib. & ibi Brunneman dUèfque ; zynde in tegendeel een man na alle regten, als gezegt, geoorlooft zyn domicilie te mogen veranderen ; En- heeft hier alzo veel eer plaatze het axioma juris: Quod47. jure permittente fit licitè fieri dicitur, & qui jure fuo utitur, nemini facit injuriam, multo minus fraudem committit.
De negative van de derde vrage is uit het voren gededuceerde heel ligt tebezeffen; want is het een waarheit, dat een vrou volgt de woninge en gerigtsgebiet van de man, en wel met zulken effect, dat de man verhuizende en elders borger woedende , de vrouwe datelyk geprasfumeert wort met hem opgebroken te zyn, by de man te wonen, endaar ook te regt te daan, gelyk boven uitvoerig is aangewezen.
Zo ftaat immers van zelven vaft, dat Mavia niet heeft ver 48. mogt te D. in regten te ageren, en zig daar nog als inwoonderfe te gedragen, maar by aldien zy fuftineerde, dat de man met haar moefte fcheiden van tafel en bed , of dat zy tegens denzelven enige andere actie mogte uitftaande hebben , zoude zy die na voorgaande confent van de Heeren van de Magiftraat van Z. (als zynde de tegenswoordige woonplaats van Titius, en dienvolgens competente Rigters harer maalftede , alleen magtig zynde om wettige redenen daar toe confent en auftorifatie aan haar te verkenen) moeten inftitueren.
Kunnende niet releveren, dat Mavia op den 26. Juny 1724.4q# met kennis van de Heeren van D. tegens deze afftant van het burgerregt vari Titius heeft geprotefteert, en dat proteft onder die renuntiatie laten tekenen.
Y Gemerkt
j^g Partis Secundi
Gemerkt zy daar door niet konde conferveren een burgerregt, waar van Titius op den 24. Juny en alzo twe dagen te voren bereits publycq en folemneel ten overftaan van een Schepen door een afgezonden volmagtiger hadde gerenuntieert;
<0 Quoniam proteftatio quidem confervat jus proteftantis, maar is niet 'van die kragt, om daar door weder te krygen het bereits afgeftane burgerregt.
Maar alfchoon dat dit proteft ook in termino ja voor de renuntiatie gefchiet en aangetekent ware , zo zoude Mavia evenswei daar mede in opzigte van het forum en domicilium alzo weinig voordeel hebben kunnen doen, als of zy het in't huwelyks-Contraól: bedongen hadde te D. altyt te willen blyven wonen.
eXm Dewyl het een en ander ftrydig is met de magt en aucloriteit, 'zo een man in dat opzigt na alle regten-, als boven gezegt is, over de vrouwe heeft.
*z Invoegen dat de Heeren van D. op haar verzoek wel konden ' accorderen regiflrature van zulken proteft , dat by na nooit geweigert wort en altyt vryftaat;
Dog zullen Haar WelEd: Hoog-Achtbb: geen intentie gehadt hebben, om daar door a&nTitius , die nu na een wettige renuntiatie burger van Z. was, en alzo onder haar regtsreffort niet meer gehoorde, eenige prsejudicie ten aanzien van zyn nieu gekregen burgerregt te geven, als wel wetende, quod extra territorium jus diccnti impune non paretur.
■Voomamelyk mede geconfidereert zynde , dat geen burger van Z. of zyne goederen na het ftatuit van D. p. 2. tit. 2. art. 3. aldaar arreftabel zyn.
ren fchyn zoude hebben, wanneer hier geageert wiert tot nakominge
57-
van de huwlyxe voorwaarden, in het een of andere poirict daar by vervat, zo kan het dog niet aangaan in opzigte van dezen eifch als niet alleen ftrydig maar ook geheel alieen zynde van die fubmiffie en van die bedingen by Voorwaarden gemaakt.
Want immers zoude het abfurdi fapore.
III. De morgengaba.
SUMMARIA,
1. Ture civili Romanoteftamenta fu\ per omnibus bonis plane erant
licita & favorabitia.
2. f. At jure vetert Ueldrico ea om-
nino erant vetita & odioja. rat. n. 6.
3. Quce tarnen pojlea ad certam por-
tionem Jïatulo concejfam rejlriéta & permifja funt , habitd inter bona mobilia Jg3 immobilia, patrimonialia ^3 acquijiia difiinélione. add. n. 7.
4. 12.21. Tefxamenta hanc flatutari-
am quantitatem excedentia pro
nullis babentur. %.Statutum cuiujque loei infpiciendum
& fecundum illud judüandum. 9. Cui tanquam matri reverentia prpfa quoque lex, / j. §.6. ft. depofiti. I. io. C. de paft. L, fin. C. de pignor. qua non debet effe eluforia , l. 37. 6. ff
Waarom ook by 't Stadtr. van ZutpI~Ti>, 26. §. 1. expreffelyk is geflatueert: dat alle huwelyxe Voorwaarden zo bundiu zullen wezen of die gerichtelyke bekent waren ;
Et fic retle infertur ) dat deze teftamentaire difpofitie direóï tegens de huwelyxe voorwaarden ten aanzien van het bedongen
Z retour
lg5 Part is Secundi
retour opgerigt zynde procul dubio voor onbeftendig (ten minften voor zo ver boven Stadtr: getefteert is , de quo jupra) zal moe20. ten verklaart worden ; Idque ex hoe pracipuo fundamento, quod hae communi altera conventie ae pablorum dotalium derogatio tncidat m donationen* non filum iure civili tot. tit. ff. & Cod. de don. int. vir. & ux. &Cantmtco tot. tit. Extr. Cod. eodem. & totius Europa confuetudine mter conjuges prohibitam ; Cui appefite congruit doünna fCti Baequet traicfe des droids de juftice cap.zi. n. 73, vers. & ce pour dCC. quem ibidem vide, fi lubet. , , , ,
22 Zonder dat ook de refervatoire finale claufule by huwelyxe voorwaarden verfproken in verbis: Dat de Ehehden zullen vryflaan malkanderen wyders te mogen begiftigen, yts vorders kan opereren dan ad portionem ftatuto municipali concefam. > .
Want of wel tuffen de Dodoren outyts aciter over de validiteit en vermogen van zulke refervatoire claufule gecontroverteert, en by eenige Couftumiers dusdane teftamentaire donatie contra leoem voor beftendig aangenomen is, als te zien by Bouvet torn. aT tit. de donat. quaft. lZ. Boer. ad cons. Bitur. tit. 8. §. 1. glojj. 1. in lit. Q. Chrifi. adLL. Mechl. tit. 17. art. 3. n. 8. poft med. Chaffan. ad Gonfuet. Burgund. rubr. 4. tit. 2. n. 14.
23 Zo is nogtans in latere tyden by verfcheide vierfcharcn en Regtsgeleerden dezer landen dit gevoelen verworpen, als ftrydig aan 't Zutph. Stadtregt, uit kragt van welke die ehelieden met anders zig mogen begiftigen dan aldaar geftatueert;
24. Want in cas deze ehelieden boven de portie by dat btadtregt toegelaten, zig hadden willen gratificeren , zo was na de opinie der oude en zommigeder hedendaagfche Regtsgeleerden nodig geweeft, datuitdrukkelvk met klare en fignificante woorden in de refervatoire chaufulegeconditioneert hadden, dat komftigeehelieden malUnderen hadden gereferveert, om in 't geheel, en alzo meer als by Stadtr geoermitteerSis , te mogen difponeren en malkander begiftigen ; 'Dcc zulx nietp.efchietzyn.de prafumuntur Contuihentcs in contratlu
ïkrefpeiïum habutftfad ftatM&m & fe conformaffe cum illius difpofltione , Su.d. decis. 312. n. 1b
ZJïrm»*Gr*4jWede: van wylen Andries Lchof alhier binnen X ± Zutphen m den Jare 1713. overleden zynde heeft nagelaten tot hare erfgenamen ab mteftato eene zufter Anneken Graas Wede: van Iz.ab\ Vtllers , en twee zufters kinderen , met namen Maria van derHeyden en fan van derHeyden , waar van de eerfte in levenden lyve en de twede 8. of 9. jaren buiten lants geweeft is »en aan wiens leven of doodt getwyflêlt wort.
Wort gevraagt, dewyl voorff: wede: Vellers voor de halffcheit tot de nalatenlchap van de wede; Lohof -haar zufter notoriè beregtigt is, hoe omtrent de andere halffcheit moet geprocedeert worden? 1
x.
Andries Lohof heeft met zyn huisvrou Herwina 'Graas in den 1691. alhier binnen Zutphen een befloten teftamcnt cpcrerigt en daar by malkanderen , ende den eenen den anderen recipoquelyk met alle gerede en ongerede goederen begiftigt: onder anderen heeft gezeiden Andries Lohof gelegateert aan Anna en Helen* Graas dogters van Berk. Graas yder een fommavan z'g aan de borgen vcor 't er!huis geftelt, zoude kunnen verhalen, of ook wel voor zo veel de ongerede goederen aangaat, na Welgevallen vindiceren, en de poflèffie weder aan zig brengen.
Eehalven dat ook de twee prsefente erfgenamen de Wede: Keilers, 6. en fellts Hofman nomine uxoris Marice van der Hfyden tot wegneminge van aHe bedenkelyke zwarigheden, dewelke zig in tyden en wylen door 't verderven en vervallen van de borgen zouden kunnen opdoen, als ook onder haar erfgenamen zelfs door 't genot van de vrugtcn van de ongerede, als confumptie en alienatie van de gerede goederen, yder een vaft goet of'gedeeltens van dien zonden kunnen verbinden, ten einde dezen haren neef en broeder fan van der Hyden weder te voorfchyn komende, en 't zyne eifchende 't zelve konde bekomen , en alzo onderlinge daar door mede fecuir geftelt -zyn/ zonder dat de een meerder of minder ontvangen hebbende rifco in tyden en wylen zoude kunnen komen te lyden.
Zunften zouden dezelve ook der abfenten erfnifle in handen y, doen ftellen van eene van de nabeftaande en mede erfgenamen dnar toe bequaam zynde, ofte van een Curator door de Regeringe daar toe geftelt, welke na gemaakte verdelinge van des boedels effecten namens den abfenten, en op approbatie van de Heeren van de Regeringe alhier met en neffens de mede erfgenamen de goederen na genoegzame verburginge komen teadminftreren.
Om
J92 Pauis SlftHtl
Om naar wederkeeren van den abfenten of anders na verloop van jaren na regten daar toe gerequireert, uitkeringe en varantwooidinge daar van te kunnen doen. 8 Fn zulx na de leere van Rigter decis. 66. ». i. z. 2. o. er io. medebrengende: dat , fchoon ymant abfent en in verre landen onb^kent mogte zvn, des evenwel geprsfumeert wort levende te 2Vn ten ware na de loop van de natuer konde gezegt en geoordêelt worden 't leven niet meerder te kunnen hebben ;
Of ook wel eerder door legaal bewys daargedaan en bewezen ■worden, dat dezelve in zeekere plaatze en op zeekere tydt was crcftorvcn.
Gelyk zulx allesmet meerderen is te zien by Befold. Confil. tom. z. pirt. i cons.zyi- n. z\c. 2i8. z\9. Mafcard. Decis. Tholos. pofl hb. 5. Corollar. 1. alsook by Sande Decis. Frific. lib. 4. tit. 9. def. 8. & Hpib in zyn hedend. "Regtsgeleertheit part. 1. hb. z. eap.z^. n y.
En daar mede overgaande tot de twede vrage : of namentlyk de kinderen van Anna en Helena Graas regt zouden hebben tot het eïfchen van zodane 500. glns: als aan yder der zei ver moeder by de voorfchrn: teftamentaire difpofitie van Andries Lohof zyn gelegateert, zouden oordeelen; dat de voorn, kinderen en erfgenamen van Anna en Helena Graas geen regt hadden tot het eïfchen van voorzeide legaten , dewyl der zeiver moeder voor dodes afgang van Wede: Loh fs is overleden.
Want ih aanmerkinge genorren zynde, voor eerft, datdenteftateur Andries Lohof met defzelfs huisvrou malkanderen reaproqualik hebben begiftigt in alle hare natelatenegoederen, van wat natmr of waar die gelegen mogten zyn , om byde langftlevende eeuwig genoten, getrokken en geprofiteert te worden, mitsdat na docTe van de langftlevende alle goederen, die als dan nog zouden overfchieten, ofte overig zyn, zouden devolveren en verfterven op wederzyts vrienden half en half.
En voor een iwed.e gecorfdereert , dat den teftateur gewüt heeft, dat de voorn:Legatariffen de vorens gefpecificeerde legaten zouden trekken uit die byde langftlevende naartelatene goederen, en alzo eerft na dcode van de langftlevende. 'IO. Zo ftellen wy voor vaft , dat zodane makinge niet als een pure neen maar als een condttiontel legaat moet worden opgevat en ge-
confidereert.
Cons. XXV. ïp^ confidereert, alsof den teftateur by zyn elogium difertis verbis geftelt hadt: Anna en Helena Graas nullen uit die by de langftlevende natelatene goederen yder trekken de fumma van coo. gis: in cas z.y de langftlevende komen te overleven.
Zulx dat , wyl Anna en Helena Graas voor dodes afganp vande langftlevende zyn overleden , en alzo de conditie by het" legaat geftelt niet heeft geëxteert, alnu der zeiver erfgenamen, als gezegt , geen 't minfte regt of adie tot het eifchen van voorff: conditionele legaten hebben : deficiënte enim conditione evanefcitll. legatum §. 11. Inft, de bared. inftit.
Dat nu dusdane difpofitie (waar by den teftateur zynhuisvrou tot-univerfele erfgenaam inftitueert, mits dat uit die "by haar natelatene goederen aan Anna en Helena Graas yder 500. guldens zullen worden uitgekeert) importeert een conditioneel legaat, zulks is uit de rechten en natuirlyke reden genoegzaam evident:
Want doorgaans by de voornaamfte Audeuren fecundum analo-iz. giam juris Romani voor een generale regel wort vaflgeftelt, dat een legaat conditioneel wort gehouden, wanneer daar by of totuitkeeringe van dien een zekeren dag of tyt wort bepaalt, weikonzeker is, of byde legatariffen zal worden beleeft, ut in hypothelï: Alwaar Andries Lohof by zyn uiterfte wille zyn huisvrou tot univerfele erfgenaam heeft geinftitueert, en aan Anna en Helena Graas gelegateert yder 500. glns: dew"elke na dode van zynen geinftitueerden erfgenaam eerft zouden kunnen worden uitgekeert, teftis efl Sande lib. 4. tit. 5. def. 12.. ubi ait: quando legato adjetlus x-> est dies incertus , fi tarnen certum fit diem cefnrum vivente legatario , 3" legatum efl purum ; at li incertum fit non folum quando , fed rjr an\^t vive legatario dies fit venturus, tune dies incertus conditionis loco habctur ;
SubnectensquodSenatus tale legatum: legoTitio poft mortem Sejae iy. ufufruduarice , & ex ufufrudu hsredis inftitutas quadringentos Carolinos : cenfuit conditionale , quia Titia ante Sejam è vivis excejferat.
Zynde zodanen gevoelen ten eenenmaal conform 't jus civile, gelyk zeer ampel van den vermaarden Anteceftor Joh. Voet in zyne Commentarien ad ff. Ubr 2,6. tit. 2. §.2. ex profefo geleert wort, ubi ait: Diem quod attinet legatis appofitum multumrefert, utrumcer- 16. tus an incertus, fi certus dies legati , tune ftatim d morte teftatoris ce-
A a dit
ï04< PartisSecundte dit & venit, & paulo poft: dieiincerti legato additi non una natura efl; Vel enim intertui» efl, quando fit exfiiturus, certum tarnen tllum vivS letratariS exftiturum effe , incertum tarnen ad id vivo an mortuo leo-atariè futurum fits Vel denique incertum prorfus, an & quando dies exfiiturus - Primo cafu talit dies legati perinde ac puri ftatim cedit a morte tefiatoris; Secundo cafu dies in eo incertus , an vivo an mortuo leoatario fit exfiiturus, conditionis loco efl , veluti hares cum morietur, centum Titio dato, & ob id legati dies non aliter cedit, quam ft moriente har ede Titius fuperfies fit, nee pramoriens legatarius fpem leo-ati ad hteredes transmittit. ■ Op welk fundament van rechten Hartman Piftor. obferv. 193. J7' affereert, quod maxima DD. pars eam teneat opinionem, hoe cafu wCpiciendum effe tempus conditionis evementis , cum Ulo demum tempore fueceffonis cafus contingat ac impletd conditione foniatur effeflum dijpo-
^Het welk ook gevolgt wort van Carpzov. def. for. part. 3. Confiit def. 2v. en andere DD. meer, aldaar geallegeert. _ tS Dewyl dan nu den Teftateur zyn uiterfte wille zodanig heeft freremdeert en geordonneert, dat de Legatariflen naar dode van zyn huisvrouwe de legaten zouden kunnen trekken, zonder eenige verdere voorzieninge, liefde of affedie by forme vanlubftitutie te hebben geopenbaart omtrent de erfgenamen van de legatariflen , als dewelke mogelyk ook de minfte verdienften by hem niet hadden. .
En dat voorn: Legatariflen den val des teftateurs huisvrouwe als langftlevende niet hebben beleeft, maar ante exifientiam conditioms°zyn overleden, zo hebben dezelve ook de minfte adie ad perfequexda legata niet getranfmitteert op hare erfgenamen. I0 Mud enim certi & exploratijuris efl, quod in legatis conditionalibus dies non cedat, nifi exiflente conditione, fic ut medio tempore moriente legatario legatum ad haredes non tranfmittatur lt\. & l- 21- ff- quando dies legat. vel fdeicomm: cedat, add. prater laudatos DD. Gafp: Anth. Thefaur. qu*fi. for. Hb. 1. q. 68. ubi hanc materiam fatis tntricatam & dubiam ex variis authoribus egregie traflat & contrarias eorum opiniones per diflinfliones conciliat; quem vid. & imprimis ib. n. 7. alleg. Bartol diftinguentem inter verba , quando feil. non fuerunt adjeftafubjlantia legati fed exeentionis quod tune legatum in dubio di-
eet ut
Cons. XXV. IOy
cetur magis condittonale quam purum, per Mantic. de conj. uit. vol. lib. 2. tit. 2o. n. 3. & aliosDD. ibid. pro hac diftintla opinione aidu flos.
En genomen dat voorff: difpofitie ten refpede van^«* en Helena Graas zou kunnen geconfidereert worden, als in zig vervattende pure legaten, en dat alzo voorff: legaten ad 500. gis: waren getranfmitteert op de erfgenamen van voorn: legatariflen, hoewel het zelve onzes bedunkens in jure niet is gefundeert , om redenen en rechten in vorigen gededuceert en aangetrokken; 21;
Zo zouden dog de kinderen of andere erfgenamen vunAnnaen Helena Graas de vorens gespecificeerde legaten willende perfequeren en eifchen, tegens niemant anders hare vermeinte adie kunnen inftitueren als tegens den erfgenaam van Andries Lohof, (welke geen andere geweeft is als Gerrit Weghmam) als dewelke daar toe by fententie van een welEd: Hoog Achtb: Magiftraat der Stadt Zutphen voor erfgenaam is verklaart, gelyk uit het geproponeerde by de Cafus po/itie mede voor vaftftellcn , 't welk dient tot folutie op de derde voorgeftelde vrage; gelyk zulx uit de definitive van een legaat aftenemen is.
Legatum enim efl donatio quadam k defuncto relicta NB. ab htredc preeflanda.
Conform welke definitie een legataris inter alias actiones fc: retZ2t vtndicaiionem & hypothecariam etiam compettt actio in perfonam htt fuiuris at non prMeritis dant for mam ne\ ± gotiis.
II. De interpretatione contratluum <&' tefïamentorum; qua¬
tenus ex mente contrahentium aut jure pafii contra Ze* gem teftamentiprobibitam jubfiftunt.l
'Aa 3 . S U Mr
198
Partis S ï C ï SB * SUMMARIA.
i, 6. /"Vatyts kon man cn vrou "a l W de Landtr: van Vcluwen zig niet wyders beneficeren dan met een vierdepart van't ongerede boven en behalven al het gerede. i
z. Welke middelen nogtans by precautie konnen werkftellig ge- I maakt worden tot de validiteit van een conjugale donatie ultra j ftatutariam portionem ?
a. Hoedanig een gemeen Veluwfch goet tuffen een man en zyns overledens vrouws erfgenaamen vi pacli aut teftamenti by eenige derzelve geapprobeert, na die oude Lantrêgten deilbaar is ?
4. Novell, ordin. teftament. d jure antiquo in Vclavia tetrarchia recejfum & uniuique de re fua im~ mobili allodiah tejlaripermiftumy
y. Quod tamea refpeólu ctnfugum limitatur, quibus tantum ujhsfructus reciprocus tam mobilium quam immobilium permijjus eft.
7. Hujusmodiftatutum reale eft.
C A S V S POSITIE.
S^errit van Kal!Ler cn Aalt jen Hendrix eheluiden tot Deventer Kj wonende, en in gemeenfehap bezittende een vierdepart van het trvtHogewolnnVeluwen gelegen; hebbende de overige 4 parten op den 20. Nov: 1708. hier by fub A. van der zeiver refpective zwagers en zuftersGerritforisRiggers en zyn hmsvxouMarrttjen Hendrix, Styntien Hendrix, en eindelyk Pteter Derks benevens zyn huisvrou Geeshen Hendrix aangekogt voor 4087-10,
Dog vermits by 't Landtr; van Peluwen cap. 30. §. 3- verbo-
8, Een difpofitie excederende de ftatutaire portien moet utiliter ge> reduceert worden ad quantitatem ftatuto concejfam ; ob rat. ibid.
p, Quod tarnen limitandum vi claufu-
L-e annullativit jlatuto adjeétcs. 10» Heredum qualitas tempore conditi teftamenti , mortis tefiatoris, adtund& hereditatis inftpicienda,
11. Leges nova ad futura tantum ne-
gotia rejeruntur.
12. Quod ratione prioris teftamenti con-
jummati etiam locum habet;
13. Ralio hujus ajferti variè adducitur,
14. Heres regulariter faélum defuncli
prcejlare tenetur. 1 Mcntem contrahentium magis quam verborum conceptionem infpicere oportet. ob rationes & 11. fubjunélas n. ió.
17. Donatio ex teftamento legibus re-
probato non fubfiftens ex agnitione heredis valida fit.
18. Qualis interpretatio in ultimis vo-
luntatibus fequenda ?
Cons. xxvi. m
den was, dat man en vrou malkanderen wyders dan tot een vier'depart van 't ongerede zouden konnen begiftigen , hebben voorn: eheluiden genegen zynde malkanderen met de alinge nalatenfchap te beneficeren zulx geconfidereert , en daarom wel uitdrukkelyk by voorff: contracf geftipuleert , en met die verkopers als de prjefumptive naafte erfgenamen van Aaltje Hendrix verwillekeurt :
Dat dezelve aan haar kepers mede tekenen zullen, dat zo wel het 2. aangeërfde als aangekogte goet magt gullen hebben te verkopen , te vermaken en koeren na hun gevallen, voor zo veel de verkopers aangaat.
Dat voorff: eheluiden en koperen almede en daar en boven tot meerder fecuriteit zig by Requefte van den 12. april 1710. aan de Heeren Staten van Gelderlant hebben geaddreffeert en difpenfatie over gemelte Landtr: verkregen, om namentlyk mede over hare ongerede goederen in Peluwen by uit erft e wille te mogen difponeren, ah/ub B. Gelyk dan eindelyk daarop de teftamentaire difpofitie van deze eheluiden voor de Magiftraat van Deventer in dato den 19. May 1710. gevolgt en in forma gepaffeert zynde dezelve malkanderen daar by hebben begiftigt met alle hare natelatene goederen , en wel ten opzigte van de Veluwfebe na voorgaande fpeciaal confent en difpenfatie van hoo^ gemelte Staten van Gelderlant , fub C.
De TeftatrkeAaltjen Hendrix na dode van haar zufter de mede verkoperfche Geesken Hendrix zonder kindren dezer werelt medenu onlangs overleden, en het voorff: teftament behoorlyk en tydig ter plaatzen daar dit vermaakte goet in Veluwen gelegen is geprotocolleert en geregiftreert zynde, hebben de kinderen van teftatrices zufter mede verkoperfche wylen Marritjen Hendrix als voor een derdepart erfgenaam ab inteftato van het Veluwfche goet, gelyk ook de kindren van die mede erfgename fenneken Hendrix geen verkoperfche zynde voor een gelyke portie gefuftineert ,. dat zy voor hare refpective aandelen behoren te fuccederen tot en in het halve goet Hogewolt bovengemelt.
Wort nu gevraagt.
Of niet Gerrit van Kalker als langftlevende en univerfeel erfgenaam van meergemelte zyn huisvrou ex teftamento beregtigt is tot
die-
200 Partïs S e c tr n d te
die geheele halffcheit van dit Veluwfche goet, of hoedanig daar omtrent, vermits de mede verkoperfche Styntjen Hendrix voor het overige \ part erfgenaam ab intefiato hare hanf tekeninge niet wil tegengaan, anders de verdeilinge na Lantregten van Peluwen zou benoren geconfidereert en gereguleert te worden.
By ons onderff: Regtsgeleerden gezien, gelezen, en g'examineert zynde vorenftaande Cafrs pofitie en de vrage daar uit aan ons ten fine van een kort en onpartydig advys voorgeftelt, zouden wy onder corredie van gedagten zyn.
Dat, of wel Gerrit van Kalker als langftlevende dezer egteluiden, voor zig hebbende eene private en publycque difpenfatie over het prohibitive Veluwfche Landtr: zo van die^ mede erfgenamen by wvze en in kragt van contract , als van meerhooggedagte Staten 'bv forme van een generaal confent tot eene teftamentaire difpofitie afgegeven, niet zonder plaufibile redenen de donatie van die gehele halffcheit in regten zou konnen fouteneren egter tot voorkominge van eene onzekere decifie en koften raatzaam zou wezen daar van voor een gedeelte aftezien, en zig laten bevredigen met'zodane gedeelten? in deze vermaakte halffcheit, als wy zouden vermeinen hem inconteftabel zo uit kragt van meergemelte koopcontract, als het oude Lantregt van Veluwen na die onderlinge difpofitie van den 19. May 1710. te competeren;.
>. Ten welken einde vooraf veronderftelt zynde, dat de dtfpen* Vatie van de Heeren Staten vanGelderlant niet op deze conjugale donatie van het halve Hogeivolt zou mogen applicabc! zyn, zouden wy van fentiment wezen, dat de langftlevende dezeregteluiden uit kragt van de ftatutaire gemeenfehap die eene halffcheit van dit goet competerende, uit en van de wederhalffcheit zou behoren te genieten volgens d' expreffe difpofitie van geallegeerde Lantregt een geregte vierdepart, en van de overige drie vierde parten zodane twe derde gedeeltens, als waar toe anders buiten meergemelte contract en renuntiatie, de mede verkoperfche wylen Marritjen Hendrix of alnu hare kindren , en Styntjen Hcnrix zouden beregtigt geweeft zyn.
Zulx dat den donataris Gerrit van Kalker'tgeheele goet benoude alleen van die bovengemelte drie vierde parten in de halffcheit
zou
Cons. XXVI. . 2QJ
zou behoren te laten volgen aan de kinderen van teftatrices zufteifenneksH Hendrix het overige een derdepart
Om welk onze advys maar kortelyk na de tyt, waar in wv bepaal zyn, met eenige redenen te bekleden • y
whZ^piï^**. ***** vanhetzelvetenrefpeeïe
corSm ffiTT'-^ de ™PPlié*^ van het lantlyke den „ ï ditn APrïI7I°- totdiereciprocquemakingevan den 19. May dito jaars, het voor d'introduétie van de vrve Hif
ftelt en wPaa « aii°d!aIe °n§erede ^oed^n °p™ ge
ltelt en waai by art. 8. aan man en vrou toegelaten isaheen Ik,*
f^ t^ln^'J^' J SeP.ermittce" ™s malkandeien by teltamente met een vierdepart m haar aangewonne onw < rede boven net geheel der gerede goederen, zfinTn^trkËX van Huwehxe voorwaarden of beding in dezelve te begiftigen
Zodanig dat deze. mutuele difpofitie van den i9^M v '710 fchoon over het gehele goet tegens die lantlyke wet fwelk/als een 7' ' teel f atmt volgens 't gevoelen van P. Voelde Jat }etl 1 l ? n.z.& Rodcnb. de fiat. div. tit z cap c r,7,1til r .4' P' gemaakt, „nliter tan en zal moeteTferedueenZ^TldT uonem ^Tr^amiJ7 ^per iLte nTllZ^É^'
!ln „ ó j h' ' 1,' 2'7- Rwt. de-cis. 40. %Everb. cons.
V^i.ail. cons. Bttrv. Rubr 7 t welk .n cas fi^fl J ««^ aam gedékt
te grypen, om dat deze enuu antrchaps difpenfatie, by haar en fecuir geftelt te zyn met des Lantchaps p ve'rbiedende mutneel teftament en daar in gedane g fte ^ , -iefceert, wetvanVeluwen, djaromookgtodveteb^ g^ fte
^^IS^XS^^ waar van
^w^d=
harde en onredelyke zake zoude:zjr» ™ne^0z geinterpre-
Hendrtx de jSS^S'^eo-ïoi zyn na te komen,
NOV: ! 7°t ITnderen e^ erfgenamen van J*m*. ^* beter even alzo de kinderen en erig ^ ouderen
Se»,^s't fcT^fe en koftba.e ,J2e .e
een erfgenaam met bevoegt is he ten. fia.
fcriwr te contradiceren , maar m tegendeel ve,p
tekomen, /. i4> if' ** 10, ' Schoon
Cons. XXVI. 203
Schoon ook op zyn eigen perfoon en regt (leunende /. 7. C. de neg.gejl. de redenen daar van zyn te vinden in Nov. 48. c. r. d, l. 149. & l. 10. ƒ de R. 1. §. f. Infl. de oblig. qua ex q. cont» l. j. §. 2. ff. deO,&A. vid. interim, fi caftts ferat, Nic. Burgund. tr. de evitl. cap. jol. 102. 1,03.. 104. ioy. & 106. abt hoe axioma per varias diflintt. CT confd. examinat dr illufirat.
Tot welke opinie en perfuafie wy gebragt en overgehaalt zyn door die wederzytfche intentie, w'elke de refpective verkopers en kopers in dezen waarfchynelyk moeten geoordeelt worden by haar voorff: koopcontract gehadt te hebben;
Dat, gelykerwys de verkopers, als de hope van denaaftefucceffie van haar zufter Aalt jen Hendrix hebbende, aan de eene zyde door dat onderlinge beding aan de kopers hebben willen toeftaan 't geen anders de wetten aan haar niet permitteerden, ook alzo de kopers aan de andere zyde zig daar door hebben willen beveiligen en alle eventuele difputen amputeren.
Want anders zou die gehele claufule , die in een contract niet otieus en buiten operatie kan zyn, overtollig, en chimeryeque zyn , in cas dezelve alhier zo generaal en ruim geftelt zodane vrye difpofitie over die aangekogte { parten niet verondcrftelde en in 't oog hadde;
Te meerder daar't eindes dezelve zodane empathyequebewoordinge, voor zoveel, namentlyk , de verkopers aangaat, bevonden wort, dat wy meer op het oogmerk der contrahenten , alsopde letter van die periode zouden oordeelen te moeten letten , en daar uit veilig befluiten, dat deze teftamentmakinge, fchoon by 't Landtr: ten opzigte van \ parten outyts verboden , zal moeten fubfifteren ;
fullum enim efl contr ah ent iu:n voluntatcm magis quam verborum con- 'J* ceptionem infptcere 1. fin. C. qua res pign. obl. 1. 6 §. 1. ff. de contr. empt. I. 54 de R. 1.
Ratio, quia in contr.iFlibus veritat rei magis quam fcriptura perfpicï debeat l. 1. C plus val quod agit. add. Tiraq. de reir. gentil. §. 1. gl. 14 tradens: quod contrallus gflimandus venit ex virtute, vi, & effe tl u , non k verborum concepttone, quibus contr ahentes abufi jorte fuerunt, Wefenb. cons. 12 n. %o.
Zo dat d' interpretatie niet anders als invoegen voorff; indezen kan vallen \ x B b 2 Cum
204. PARTIsSECUNDiE
Cum in contraSlibuspotiusmens quam verba funt attendenda. Molin.de primo? lib. i. c. 4. n. 20. Recipiunt enim contraüus interpretationem ex tacita mente contrahentium l. f2. f. de v. 0. Cravett. cons. 561. n 1 & feqq.
17- Waarom wy'van gevoelen zyn, dat deze difpofitie ten reguarde der » parten voorheenen by het Lantregt verboden , en by des teftatrices naafte vrinden g'approbeert, Zal moeten ftant grypen «o» tam jure teftamenti quam jure pafli aïg. §. uit. Inft. defidetc. I. 16. §. 1. C. de teftam. & tb. DD. paftim; add. Mant. de conj. uit. vol lib 2 'tit. 20. n.g.&io & fententiam coram judicio-Harderov. inter atlorem Boon van Voorft contra reum Cons. Henr: Boonen conftlto DD. Gos. Verftege Sr J. Schomaker d. 3. Dec: 1731. la-
^'zonder dat daar tegens onzes oordeels zou konnen obfteren , dat die verkopers alleen maar met de kopers zouden hebben gecontradeert in opzigte en betrekkinge van en tot zodane ahenatien of verkopingen, als dewelke zy zo van dit aangekogte als aang'erfde goet zouden willen en mogen doen ;v
Gemerkt zodane vryheit een eigenaar van zyn goet van zelfs en na alle regten competerende kan daar toe dit onderlinge beding niet gerefereert, maar moet in tegendeePt zelve tot een generale magt van makinge by teftament g'extendeert worden.
En wel zonder onderfcheit of zodane teftamentaire difpofitien in faveur van vreemde of deze egteluiden quamen te gefchieden ;
Door dien de reden van deze exclufie der verkoperen eventuele en naafte legitimè fucceffie tot dit Veluwfche goet een en dezelfde ja meei-aannemelyk is, dat door deze conventie hevelde makinge van dat goet aan deze eheluiden onderlinge dan aan vreemde hebben willen accorderen;
Dewyl de teftatrice haar zufter dc langftlevende bevonden wordende zy als dan het geheele aan haar gemaakte goet zouden erven, daar zy anderzins in cas die bedongene magt van difpofitie tot vreemde alleen relatyf was, daar van eenenmaal zouden gefrurtreert'zyn en blyven. •
Waarom in dezen zodane interpretatie , welke a priori de ap18' parentftewas, alnog na regten zal moeten plaatze hebben, zonder dat die verkopers eene andere daar aan ftrydendeuitleggingen ƒ>«ƒ-
teriori
Cons. XXVI. t0g terion zullen konnen geven tot prejudicie en beneminge van liet regt den langftlevende dezer egteluiden daar by verkregen , gelyk zulx by boven geallegeerde wetten en autheuren, quikm add. id. Mantic. de tac & amb. conv. lib. z. tit. 8. & lib. 3. tit. £. met meerderen kan vernomen worden , waar toe wy ons kortheits halven refereren.
Wy hebben eindelyk vermeint, dat teftatrices zufter wylen fenneken Hendrix of alnu defzelfs kinderen tot het derdepart van de drie vierde parten van het halve Hogewolt zouden moeten fuccederen;
Om redenen dat dezelve nog by het koopcontract nog by eenige andere ade bevonden en gebleken is van haar erfdeel ooit te hebben gerenuntieert.
Waarom wy van gevoelen zouden zyn, dat den langftlevende Gerrit van Kalker beter zou doen om haar het voorff: \ part te laten uitvolgen, of immers daar over te handelen , als het zelve uit hoofde van meergemelte difpenfatie van den iz. April 1710. en daar op gevolgde makinge te Behouden;
Om dat over de interpretatie en extenfie van dat jantlykeconfent tot deze conjugale donatie veele fpeculafen zouden vallen, wier koften boven en behalven derzelver onzekere decifie waarfchynelyk het grootfte gedeelte van dat derdepart zouden abforberen.
Aldus by ons ondergeff falvo meliori geadvifeert binnen Zutphen den 18. juny 1735-.
J.SC HOMAKER. T.G.P LEG HER, PH.CAR.SC HO MAKER,
XXVII. ADVYS INSTRUCTOIR.
ï> Otipulatien conti neren de firn pel retour van 1^3 goederen ad famiüam noftris favorabel en extenfive genomen zelfs van eene effkacieufere
ope~
20g P A R T I S S E C U N D ie
2 operatie dan gerigtelyke aden zouden zyn en dat ook de goederen daar by of in een teftament met fideicomtmsg afledeert, ab herede vravato niet zouden mogen veralieneert worden per Amh res %ua C. comm. de leg & fidek. egter als dan diergelyke bedingen niet alleen na 't N. Regl: dezer Graaffchap art. 4. dr 6 binnen dien aldaar gepramgeerden tyt ten fine van een
' i-crtëlyke affectatie of verbant zouden moeten zyn geprotocolleert en gebrast in 't Regifter van affedatien van ongerede goederen by poene, dat dezelve het effed van een reël verbant tot nadeel van een derde een wettig reël regt verkregen hebbende niet hebben. , . , _ ,
4. Maar ook dat alzulke ftipulatien contmerende fimpel retour van goederen ad familiam & latus unde provenerunt , met anders zouden konnen denoteren dan eene gereguleerde ordre van fucceffie ab int eft at 0en geenfins verbant of fideicommis importeren;
< Zodanig dat daar door in 't allerminfte aan de conthoralen ofte hare defcendentcn is geprseripieert ofte afgefneden de vrye difpofitie en alienatie van deze goedren volgens de unamme leere • der Dodoren , als onder andren te zien by Coren cons. 9. «. 49.. & co Peck,. de teftam. conj. lib. 1. cap. 6. Sande ad Cons.feud. Gelr. tr. 1. 'tit. 2. cap. 3. n. 6. Gor. adv. tr. 3. p. 2. cap. 2. ». 20. &
DD. pafftm. j r
6 En wel omdeze impulfive reden, dat diergelyke ordre van fuc'ceflie en devolutie van goedren by beftendige huwelixe voorwaarden of erfmaagfdieiden geprEefcribcert altoos Vcronderfielt en by zig heeft hanc fubintelleilam conditionem , nifi gravatus aliter difpofuerit. v. Somer. de repras. cap. 4. h. Q■ Zulx dat wy om deZe en andre difpofitien van regten bv verfcheide gewysdens en advyfen van Regtsgeleerden, als onder andren by wylen de Dodoren Gos. van Steenier en Ev. van Staverden op den 22. Dec: 1629. geconfirmcert , zouden van advys zyn, dat meerhooggemelte Heere Grave wel zoude doen hier over met haar Hoogheit a lamiable te tranfigeren.
Aldus kortelyk by ons ondertl; g'advifeert binnen Zutphen den 13. Aug. 1725-.
G. FE R STEGE. f. SC HOM AKER.
XXVIII, ADVYS
Cons. XXVIII. zo9 XXVIII. ADVYS DECIS OI R.
O F
COMPRO MISSORIALE UITSPRAAK.
An <5T quatenus pofimus teftamentum deroget priori. S Ü M M A R I A.
1. "Droeders en zuiders kindren fuc-
cederen met huilne ooms en mocyen tot het verfterr' hunner ooms en moeyen m Jhrpes.
2. Dog zonder dezelve in capita, rat.
ft 3- . .U..,, , - • 4, Ex qua caufa mutatio voluntatis tefiatoris prdfumitur ? Conicilurce mutatce voluntatis interdum.fufjiciunt, ij quando eo magis ? n. 6.
7. Relièla in priori leftamen to quando
rton valent ?
8. Prius teftamentum ceque rite perfectum per poftenus ipfo jure rum-
pitur;
9. Sine fpeciali revocatione.
10. Licet etiam tefiatorpriori claufulam derogatoriam adjecerit , ij ip-
fam pofteriori teftamento non revocaverit ; ii. Si nimirum inter prius & pofterius decem anni intervenermt, ration. vid. n. 12. ,
13. Ymantgezworen of'op zekere poe¬
nen zig verbonden hebbende zyn, teftariietit niet te zullen verandren zou egter 't zelve door het laalle gebroken worden.
14. Obtivio per decennium indstcitur. ij. Moribus noftris is contra juscivile
gerecipicert, dat het niet nodig is erfgen: by teftament te inftitueren.
16. Cum eo cafu her:de.t ab inteftato cenjentur vocati & mjiituti,
IJ. Tejhimcuta omnia koci.erna fere moribus'codieillaria funt.
Hermanna Tiberinbs Wede: Haahmans behoorlyk in judicio geaffifteert zynde heeft op den 9. Juny 1699. V0°J" den StadtGerichte vanBorkuIo zekere teftamentairediïpofhie opgerigt, en daar by tot hare naafte erfgenamen g'inftitueert hare des tyts nog in leven zynde broeders en zufter Henrib^, fan, en MegteltTiberinh\_ genaamt, voorts mede de kinderen van hare ovej ledene zufter Reintjen Ttberinks by reprsefentatie van derzelver moeder voorn:
C c Wanneer
Pahtis Secoïie
V^n^tcJr^^nli^n zonder lyfsgeboorte dezerwekmdien nalatende ^en Teftatrice op den 13. Jan:
relt öv«rl^^"^pi"%or gemelten GeriRte^W
I7' 7,r T daar bv gewilt dat de kindren van wy-
gepaffeert gemaak ; ;b g voor haarTef-
len haar zuftei °°Teaive kinderen by reprefentatie der
nöfit e in d°e!oueren Jlaatze aanftellende ende als hares dffponen es mede erfgenamen daar toe roepende en mftituerendes ' Zonder dat zv Teftatrice eenige vordere voorzienmge of inen• f ? w nndre mede erfgenamen of der zeiver kindren f a WOaaft: uHerfe wSlegemaakt , ofte ook het voor-
fö^f^Sf ^enC^^-f5 voorts
E*S t^hrinK refpeaivi kinderen van wy en
^nte^
?emel e kind en van Hm*^**.: Vermemendedaar enteKter contrarie de voorn: kj^eren van Megtelt en. dat fv even na en alzo in capita tot die voorff. nalatenfchap behootden te fuccederen en g'admitteert te worden.
Qu&ritur quid juris ? Gezien en e'examineert daar op by ons Ondergeff: Regtsge-
S, dekiXnvanlylef^^riWt op den .o.Oaob: .7.9-
Cons. XX VIII. 2n
aan ons ondergefchrevene daar over ten fine van regtelyke decifie gedane fubmiflie, falvo reSlius fentientmm judtció , de jure moeten relponderen en verftaan, dat de herediteit van HermannaTiberinks tuflèn hare refpective Neven en Nichten m capita , dat is hooft voor hooft, en alzo in gelykedeelen behoorde gepartageert en by dezelve" genoten'te worden.
Aldus by ons ondergelT: gcarbitreert cn verftaan binnen Zutphen den xi. Decemb: j719.
G. FE R STEGE, f. SC IIO MAKER.
De redenen van het voorlT:
Lattdum zyn onder andre deze decifoire.
X>at namentlyk by de eerfte difpofitie d'anno. 1699. niet meer JL/ aan fan Cornehj/en door wylen zyne moey HemiannaTiberinks is verfproken, als 't gene den zelven na de wetten dezer Landen jure fucgeffionis ab intefiato in de nalatenfchap van opgemelte zyne moey was competerende, en in dien cas, wanneer dezelve by 't • leven van hare refpective broers en zufter Henrik^i fan en Af egtelt Tiberink^ dezer werelt overleden ware, gelyk nogtans niet gefchiet, maar het tegendeel voorgevallen is, met zyne voorn: 00men en moey van gearticuleerde verderf zoude geprofiteert en daar toe met dezelve in/lirpesgcfucCedeerthebben; Zulxdatdien r. voofff: val niet g'exteert en die voorn: difpofitie ad caufam inteftati wederom gekomen zynde, niet zonder fundament daar uit zou mogen geinfereert worden, dat den zelven alnu in dezen contrairen cas door de Teftatrice te gelyk met hare andere overledene broeders en zufter kindren, haar in gelykenderdengradebeftaande, na die zelfde wetten in capita tot hare nalatenfchap geroepen te zyn.
Door dien het na onze ftatutaire wetten , als by 't Stadtr: van Zutphen tit. 31, §.6. Landtr. dezer Graaffchap Tit. 17. §. 3. te vernemen, een bekende en gedefinieerde zake is, dat in de fuc'Cc 2 cefiie
\
2x2, Partïs Secundi
ceffie van collaterale dé repraffentatie geen plaats heeft, indien val, wanneer broeders en zufters kindren zonder hare oomen en moeyen fuccederen, maar dat als dan dezelve onder zig in capita erven en herederen;
a- Quia ejusmodi collaterales unius locum non ingrediuntur, fed ex proprio capite veniunt, v. confult ift. D. foh. Schrajf. in comment. ad Ref. Velav.cap 21. art. 5, ubi multa fcitu digna de pure reprit fent at. notavit.
3. ■ Maar vermits, als in de Cafus pofitie vermeit, de Teftatrice by die voorff: teftamentmakinge van den jare 1699. niet is verbleven ofte daar op geftorven , maar tot eene twede op den 13. Jun: 1717. en wanneer opglte hare broeders en zufter alvorens aflyvig waren geworden en kinderen nagelaten hadden, oveigegaan, zo kan daar uit en van wegens de veranderinge van zaken en omftandigheden ook niet anders g'elicieert worden , dan dat zy hare voorff: neven en nigten op eenen gelyken voet , en zonder den eenen boven den anderen te gratificeren , heeft willen traöeren, en dat dienvolgende hare eerfte difpofitie ten reguarde van haren neef fan Cornelijjen in een ander geval , zo niet g'exteert heeft, gemaakt, alnu in dezen geen ftant heeft mogen grypen;
a. Quando enim fuperveniat caufa aliqua , ex qua poteft prafumi muta-
■ ito voluntatis, turn cenfetur prius te/tamentum revocatum per pofterius.
$.Mantica de conjeü. uit. vol. lib. 8, tit. 8. «. 13. Ita ut in eo cafu fuMciant conjehlure & prafumptiones mutata voluntatis. id. Mant. d. I. & l. 3 §• *//. ff de adim. leg.
MmttC- m- TraB- & LL-& novifti'. me apud foh. Voet in Commem. ad ff. Itb. 28. tit. X n \
Het welke ook in regten zo verre gaat en geadftrueert wort, T„ dat, offchoon ook een Teftateur by zyne pracedente difpofitie * zekere derogatoire clauful geadjicieert, geen gewag daar van in ' zyne twede of laafte gemaakt , of dezelve fpecialiter gerevoceert hadde, evenwel die laafte difpofitie zou moeten meeleeft worden •
Vcornamentlyk wanneer een tydt van tien jafen tuffchen het t t pafleren van het eerfte en 't laafte teftament vervloten is •
Cum illud contigifte for et cenfendum non ex defeElu voluntatis fed me- iz mort* , nam fi illius claufuia memor fuif et, fieut fe explicavit & inten- ' tionem fuam declaravit circa fubftanttam , ita quoque fe declaraflet circa qualnatem & claufulam appofitam. Menoch. de prafumpt. hb A pras. 166. «.44. * ^"
• Ja zelfs zodanig ook, of ymant met ecde gezworen ofte onzekere poenen zig verbonden haclde zyne difpofitie niet te verande-'3*
^c 3 ren,
• ai4 P A R T I S S E C U N D K
ren zo zoude dezelve nogtans door eene latere wettelyk gemaakt ten eenemaal gerenverfeert en gebroken worden na de leere van Covarr. rubr. de tefiam. part. Z. n. 15 . L m. $ .uit. de leg l. I. S C. de LL. Everb. cons. 167. «• l- Carps. p. 3. confi. 5. def. 19. &
Watten, pr. Not. cap. 18.$ 177' n , . j-
Waar uit dan nootzakelyk komt te proflueren, dat die gearticuleerde difpofitie van 1699. ten dezen opuchte tuffenide reipective bloetverwanteu niet meer heeft konnen ui confiderat e komen, niet alleen om voorgeallegeerde redenen maar zonderlinge ook, dat een interval van iS. jaren tuffen de eerde en twede difpofitie in dezen gekomen, en daar door eene genoegzame verIX aetelheit (om welke te introduceren na regten den laps van 10. 4 zoude zyn) aan de Teftatrice heeft konnen toe-
bl'eWaar'door dezelve geene dusdane mentie of fpeciale revocatie heeft gemaakt gehadt , zodanig dat hare latere difpofitie d anno Ui 7 (waar bv dezelve nelfens haar zufter wylen Megteltl ibermks kinderen en by vooraffterven van dezelve die kinderen by reprsfentatie der.afgeftorvenë ouderen wel uitdrukkelyk tot hare mede erfgenamen , zynde gene andere dan de kmaeren yan haar 1 e,tatrices broer en zufter HmrU^&x Reintjen Tibermk, komt te roepen en te inftitueren) geprofiueert uit lalutaire inzigten indezen L d'erfgenamen zal moeten agtervolgt , en derzelver nalatenfchap tuften dezelve in capita verdeilt en genoten worden.
■ , Zonder dat het effentieel nodig geweeft is , dat de Teftatrice
l5'hare vordere legitimè erfgenamen by hare laafte difpofitie «™tim & diferus verbis geinftitueert zoude moeten nebben ; om dat. "\ttü\£*pré üJtjvt** l. iy. C. de tefiam: d' mftftutie van erfgenamen quibufcunque verbis, aptis tarnen &convementtbus, per qua liqueat voluntatis intentie, heeft konnen geich.eden; maar ook dat
^moribus nofirrs diergelyke inftitutien m een teftament met gefchiedende d'erfgenamen ab mtefhxto als dan moeten verftaan worden geroepen te zyn , Groene, ad é. 34. Infi. de legat. eT §. 5. dt hered. infi. Goris 4. -adv 1 1. n. y
ï 7 Vnde efl quod vultro dicitur: teftamenta omnia hodiema fere codiallariaefTe pril. Schraf ad d. Reform Felav. cap. 30. art. ^.w fin: Uit allen welken wy dan nootzakelyk hebben moeten befluiten
Cons. XXIX. 2I5
en van advys zyn, dat de herediteit van dezeHermmvaTiberinks tuffen hare refpeéïive neven en nichten aquali portione , dat is, hooft voor hooft, zal moeten gepartageert en geprofiteert worden.
XXIX.
ADVYS INSTRUCTOIR.
f 'een erfuiter voorhanden en de gefequeP
VJT treerde goedren van een overledene aan den prxfumptiven naaften erfgenaam, daar gene andre nee ex teftamento nee ab inteftato bekent waren, by decreet tegens genoegzame verburginge en inleidinge van en in het erfhuis werktlyk uitgevolgt zynde, of eene fx/.'o/? daar op tot verkryginge der pofTellie gedane erf huisinleidinge van andre prajfumptivc nadre erfgenamen aan den eerften inleider kan benemen de fiduciaire poflèffie van deze reets ge poffideerde erf huisgoedren • zodanig dat het
judicium domus mortuaria plaats houdende daar over alvorens nog zal moeten erkent worden?
Dan of zodane nadre ingeleide erfgenamen , daar de partven by fententie interlocutoir geordonneert zyn de zake ten principalen by erf huisregt aangevangen na Stadtr: te voldingen y
6- Put is Secundi
dino-en, verpligt zyn haar gefuftineert regt van°legitime fucceffie en proximiteit by citatie aSlione direcla perfonali contra pojjïdentem pro be* rede te vervorderen , of zig met hunne bewyzen volgens de gedane publicatie in de Couranten aan den Gerigte te addrefteren ?
" Kegatïvè bic refponfum , ita ut immijjione in domum mortuarium ad acquirendam bujus fummariam paffejjionem facta adbuc iftf judicio inter heredes fuper ea contendentcs locusdetur.
S U M M A R I A.
r, S. TTmant kan tegens een ander X in jure agerende in oppofitie komen of in exceptivis of ten principalen.
2.4. De exceptien moeten als dan ordentiyk en nominatim voor het antwoort ten principalen geproponeert, verhandelt en gedecideert worden.
3. 'Twelk ook plaatze heeft m een erfhuisprocedure.
y. Wanneer cf'exceptio informalitatis plaats heeft-,
6.,Of onder 't woort invoegen, outyts dog qualyk in de concluiien g'infercert, begrepen kan zyn ? 7. 9. if. 16. 18. Dusdane cxccpricir geomitteert zynde heeft de luis conteftatie ten principalen , en dienvolgens daar over de decifie plaatze.
10.11.17. En wanneer des te meerder?
12.. Een Aanlegger in zyn eifch en conclufie wordende verklaart niet te zyn ontfankelyk &c. importeert zulx een abfolutie van den V crwr: non ab inflantia, fed d petitione afloris.
13. 'Twelk tot des Verwr: conclufie, fciioon daar by vooraf tot caffatie. der erfhuisprocedure gecontendeert is, toegepaft wort, ob rat ion. n 14-
19. 2J. 32. Alle binnenjaarfche ver¬
derven, waar in ymaut contradictie lydt, moeten judicio univerfali ten erfhuisregte met inïeidinge gefchieden.
20. Quod variis ftatutis confonanlibus
confirmatur £5" explicatur.
21. De nature van een erf huisproce¬
dure beftaat in de fumtniere poffeflievan het derf huis, 't welke jaar en dag duirt, zonder dat cea
Cons. XXIX. 2I7
een mede erfgenaam voor laf van dien daar van mag gepri veert worden., n. fj. En isuniverfcel, begrypende all des overlcdenes goet,waar en vai wat nature dat ook zy. n. 23. 22,. Na verloop van welken annefet tyt een detentcur daar uit niei kan gcdepoffideert worden dar door regtelyke middelen ten petitoiren.
24. 40. Dejcriptio domus mortuaria.
26. liequijita domus mortuaria recenfentur. exammantur^ adcajum jubjeclum applicantur. n. 27:28, 29. 30. 31.
33. Wanneer de erfhuisprocedure geer,
plaatze heeft? wort ex fado onderzogt.
34. 38.39. 41. 42. 45-. fo. 5-4, ƒ6.5-8.
ƒ9. Wanneer een Refolutie kragt van decreet of fententie niet kan hebben? latè in hypothcfi disquiritur.
35". Definitio fententia & ejus effeclus, n. 64.
36. Diftinéiio inter fententiam ct fub-
fcriptiones judicum. 37- Ha non habent auctoritatcm rei ju-
dicata.
43. Tot wat einde de erfhuisverbur-
ginge gedaan wort <
44. En hoe dezelve exlenjivè & in-
diftincTe by zommige ftatuten gefchiet?
46. D'eerfte crfhuisinlcidinge is van ' dat effect, dat den volgenden
C A S V S POSITIE,
-fohan Tempel voor eenigen tyt geleden van de Cadp de goede Hoop J gerepatneert zynde heeft zyn woonplaats in den Jare 1733.
D d geno-
s I inleider partes aüoris moet fuf-
• I tineren. f 47 48- Quod verbis ftatuti y confuetudmis'noftra peritiff Sandii fir1 matur,
49. Over zodane diftinöe erfhuis-Inleidingen niet erkent zynde blyft het judicium domus mortuaria nog open. S1 • Bonorum poffeffio fine vel cum caufa cognitwne fummariffima impetratur.
ƒ2. Et non prajudicat meliori cognitioni in ipfo judicio domus mortuaria.
ƒ3. Quod non de jure fed de faólo pofJidentis difceptatur : quando &
Iin qua caufa hoe locum habet ? ƒƒ. Sententia jus facit inter litigantes, non vero inter alios. \ 60, Tot wat einde dient, en van welke operatie is de publicatie van een verfterf alom in de couranten gedaan ? vid. h. & n. 61. cum feq. n. 62. y 63. ubi in fado ; efjeclus hujusmodi publicatiunis
examinatur' 6$. Accefforiè liti affiflens non plus juris m caufa habet quam principalis, 66, Het erthuisregt is in deze en naburige provincie van Overyffel confuetudmair. 67.68. 70. Malè exteri DD. judicium Ao-mus mortuaria confundunt cum interdiclo quorum bonorum. j Ó9. Quodunius alteriufque diftinïld con~ Jideratione demonf.ratur.
2I8 Partis Secundi
genomen binnen Zutphen, enaldaarden i 5-Novemb: defzelven
Taars een teftament gemaakt;
J Waar by tot univerfele erfgenamen heeft gemftitueert-gehadt die vier kinderen fan Hendrik^ Agtienhoven by Maria Sehryvers ehelyk verwekt, als met namen Paulus, Hendnna, fakpba, Maria En daar en boven tot executeur van zyn teftament aangeftelt
^Idf^o'p^het*gebeurt, dat den Teftateur fan Tempel kort na zyn gemaakte teftament overleden zynde , den executeur teftamentair, om zyn regt van executeurfchap met effea te konnen exerceren, en om de poflèffie van den geheelen boedel te erlangen zig in het erf en fterf huis van den overledenen op den 18. des gezeiden maants Novemb: heeft doen immitteren;
En uit dien hoofde niet alleen den overledenen doen begraven, maar ook zig werkelyk in de poffeffie van alle die in den erf huize voorhanden zynde gerede goederen heeft geftelt, fub B - Hier op is het gebeurt, dat de Heeren van de Magiftraat dei Stadt Zutphen op den 27. Novemb: dito jaars voorff: by refolutie hebben verftaan: ■ ' ,,
Dat die alhier van den overledenen voorhanden zynde goederen zouden -worden oemventarifeert, ter Caneellarie gefequeftreert , en onder die fequeftratie verblyven , ter tyt en wylen zoude gebleken, en by Haar Edten Achtb: erkent zyn, welke de regte en naafte erfgenamen zouden
^Dat ton dien einde die nodige advertiffementen in de couranten zouden worden gedaan, met pnefixie daar by van een termyn van zes maanden, binnen welke de erfgenamen haar met hunne bewyzen en befcheiden hier ter Cancellene zouden hebben aan-
tegeven 5 , ...
Ten einde dezelve gezien en NB. parthyen gehoon, over de extraditie der gemelte nalatenfchap zoude konnen worden erkent, zo en als bevonden zoude werden te behoren fub C _
Den Executeur teftamentair , fan Gyfen , in zyne qualt: en Dor. Jood Schomafer namens eenen fan Theedoor Aghtienhoven lultinerende uit hoofde van voorff: teftament , dat zyne kinderen de erfgenamen van den teftateur waren , praffenteren te zamen een requeft aan de Magiftraat der Stadt Zutphen , verzoekende
C o n s. XXIX. 219 daar by, dat de goederen onder den executeur mogten verblyvenj Dog de Heeren van de Magiftraat zyn tot hier en toe by hare refolutie verbleven, fub D.
Hier op is het nu gebeurt , dat Dor. f. Schomaker namens fan Tbeodoor Aghtienhoven , als Vader en wettige Voogdt zyner vier kinderen by Maria Dorothca Coefveit ehelyk geprocréert in abftraclo buiten kenniffe des executeurs op den 6- Decemb: 1733- zig by reqte. aan de Magiftraat heeft geaddreffcert, en verzogt, dat, vermits zyns principalen vier onmundige kinderen niet alleen ex teftamento, maar ook^ ab mteftato de naafte erfgenn: van den overledenen waren, dat aan hem pr. q, die gelêqueftreerde goederen onder borgtogt, als daar by, mogten uitgereikt worden;
Waar op by Haar Ed: en Achtb: op den 16. Decemb: 1733. is verdaan, dat de uitreikingc als verzogt zoude worden gedaan-, mits dat hy Dor. Schomaker. qq. genoegzame cautie kw&me te fielten fub E.
. Ingevolge deze Refolutie nu heeft Dor. feoftSchomaker pr. q. op den 18. Decemb': 1733. zig in denerfhuize, na voorgaande erfhuizes verburginge , ten erfhuizes rechte doen immitteren , ten einde om daar door die fummieré poflèffie van den gehelen nagelaten boedel te erlangen fub F.
_ Op welke erfhuizes inleidinge en erfhuis-verburginge hem die gefequeftreerde goederen zyn uitgereikt.
Dit alles zo tot hier toe gepaffeert zynde zo is het daar en boven gebeurt;
Dat eenen Michael Tempel voor hem zelven, en Dor. Fier m.Hafe* broek^ junior Volmr: van fohanTempel, gebroederen van den overleden fan Tempel zyn vader, en dus als Oomen paternel, denzelven in die derde graat als die naafte erfgenamen ab mteftato beftaande, op den 5. May 1734. en dus intra terminum by de couranten, ais voorff geftelt, en funften ook binnen jaar en dag haar in den erf-en fterfhuize van den overledenen fan Tempel na voorgaande erfhuizes verburginge ingevolge het Stadt regt van Zutphen rif. 6. § 1,4. cjr'y. ten erf huis regte hebben doen immitteren, en daer van Dor.Schomaker qq. de nodige denuntiatie gedaan, fub G.
Die daar tegens in dato den .... erfhuis uitleidinge heeft ondernomen als in f allo waar is, Dd 2 De
220 Partis Secundi
De zake tot hier en toe in ftaat zynde ende den executeur fan Gyfen vernemende, dat deze erfgenamen zig hadden opgedaan , enJuftin erende door die conduite van Dor. Schomaker qq. merke]Yk benadeelt te zyn in zyne qualt: voorfchreyen 3
Ta dat niet anders konde verftaan worden, dan dat hy qq. die refolutie van de Magiftraat fub-en obreptyf verkregen hadde;
Geeft tegens DorfSchomaker, als die het erfhuis verburgt hadde Reqte. van citatie over, waar mede AfichaelTempelen Dor. Harm. Hafebroek, junior qq. ratione intereffe haar quamen te voegen,
Concluderende daar by, dat hy fchuldig en gehouden zoude zvn die by hem onder 'burgtogt geligte goederen wederom onder 'die fequeftratie te brengen , als uit de requefte van citatie confteert fub H.
Ten dage dienende objicieert Dor. Schomaker die exceptie van renvov aan die ordinaris Gerigts-banke.
'Die' zake in exceptivis afgepleit zynde zo hebben Haar Ed: en Achtb- by decreet deze procodure by requefte aangevangen opgeheven/en verftaan, dat de zake ten erf huis'regte ondernomen na Stadtrechte zoude vervolgt worden, als blyken kan uit het Decreet zelven fub f. • . .
Terwyl dat nu Dor. Schomaker qq. zig het eerfte m het ftert huis ten erfhuis re, vinge dezer erfihuisproceduire, en overzulx tptniet ontfankelykheit van de Imptn: en daar uit miffchien zal tragten te infererén, dat die verzogte ophevinge. alleen fteunende op zyne fuftenue, dat thans geene erf huisprocedure meer plaats zolde konnen hebben , en hy uit dien hoofde wederom alleen contenderende tot niet ontfankelykheit ook dezelve niet gebonden zolde zyn aan dat een eenige poincl:, oPernog materie van eene erfhuis proceduire in dezen voor handen, dan of niet anders dan eene petitoire proceduire voor Imptn: overig is s
Zo kan dit alles onzes eragtens niet beletten, dat die conclufie ten principalen niet is genomen, cn over den eifch van Imptn: de lis niet is gecontefteert.
Aangezien zo een raifonnement wel zolde aantonen , dat den 14. Verwr: om de Impctn: haar eifch ten principalen by juftificatie van erfhuis inleidinge genomen te doen ontzeggen dat eene middel van defenfie, beftaande in 't voorgeiberde poincl:, dat geene erfhuisproceduire, na dat by de refolutie van den 16. Decemb: 172 3. fub E. by de Cafus pofttie aangehaalt, is verftaan , dat de gefequeftreerde goederen van fohannes Tempel aan den Verwr: qq: zullen worden uitgevolgt, mits ftellende genoegzame cautie, maar heeft gebruikt, dog geenzins, dat dat middel ten principalen niet is geëmploieert;
Waar van 't contrarie uit de bewoordingen , die den Verwr: iy.
E e gebruikt,
z%6 PartisSecundte crebruikt, volgende, zo ftaat't ook na onze opinie vaft, offchoon den Verwr: het gededuceerde in vim dilatoriam hadde kunnen obiicieren, en daaf uit eene exceptie proponeren des niet tegenftaande de vyl hy zulx niet heeft gedaan, maar liever het zelve als een middel van defenfie ten principalen heeft willen gebruiken, hy, 'tzy op goede, 'tzy op quade gronden, htem ten principalen heeft gecontefteert;
Zullende wel door de Heeren Rigteren by het decideren dezer erfhuis-proceduire in behoorlyke confideratie moeten werden genomen, namentlyk, of en in hoe verre het zelve gebruikte middel van defenfie inftaat zal zyn om den edch van de Impetn: te doen vervallen; . , ,
T/c Dog heeft den Verwr: in allen gevalle, indien vermeenthadde meer middelen van defenfie , om den eifch van de Imptrn: ten principalen tegen tegaan, te hebben, zig zelfs te imputeren, dat zig daar van niet heeft bedient, en zo zeer op dit eemgfte ceëmploieerde middel heeft gefieert dat alle anaere vrywillig leeft eenegligeert, 't geen wel kan effedueren, dat een Rigtei op zodane andere niet geallegeerde middelen in dectdendo geen reguard kan nemen, dog geenzins van die uitwerkinge kan zyn, dat de decifie ten principalen daar door kan worden opgehouden.
Aangezien die niet dcpendeert van de veelheitvan de gebruikte middelen van defenfie, maar van de litis conteftatie ten principalen , welke door eene gedane Antwoort , en daar by genomene conclufie ten principalen wort gehouden gefchiet te zyn , offchoon die conclufie maar enkel uit eene eenige reden is opge-
'ï7 Bv al het welke voor het laafte nog accedeert,. dat geene bedenkinge kan overblyven omtrent de litis conteftatie ten principalen , wanneer de volgende woorden in de conclufie van den Verwr: namentlyk, waar by hy contendeert tot mamtenue by zjne zo genoemde gedecreteerde poftejfie, na behoren werden geconfide-
reert:; . . ' . • •
18 Doordien dezelve notorie de materie van de zake ten pnncipa' len te weten de poflèffie des boedels (gelyk ook daarom den Verwr: paffm, en fpeciaal art. y. & ?f. by zyne Antwoort zegt, dat men hier verfeert in poffefforio fummario) in zig belluitende,
Cons. XXIX. 227
cn den Verwr: die wel ten zynen faveure willende hebben gedecideert, ook moet lyden, dat daar over werde erkent, zo wel ten réguarde van de Imptn: als van hem zelfs, na mate , dat de Heeren Rigteren de redenen voor ieders fuftènue omtrent de pof. feffie des erfhuis milderende gefundeert of ongefundeert zullen vinden;
Belangende de twede aan ons geproponeerde Vrage, zouden wy onder correctie van opinie zyn, dat de Imptn: in cafu fubjec~lov/e\ en te regte na de ftatutaire wet van de Stadt Zutphen , en de wetten hier in Geiderlandt vigerende , judicio univerfali ten erfhuisregte met inleidinge hebben geprocedeert, en vermogen te procederen, zonder verpligt of gehouden te zyn geweeft met eenige actiën ten petitoire hare vervallene erffeniflb te zoeken.
Om 't welke wat nader aantetoonen, men 't volgende tot beter verftant van dien, nodig agt te prsemitteren ;
Als voor eerft , dat het fubjecl: van. eene erfhuisprocedure na 19 onze ftatutaire wetten is een binnen jaars verfterf waar in ymant contradictie lydt;
'T geen niet alleen evident is uit 't Landtr: der 4. boven Ampt: 20 des Nymeegs: Quart. tit. y. art. 6. van Tiel en Bomm.Weerd. tit: 2,8. art. 4, Landtr: van Vjeluw. tit. 33. art. i. van de Graaffchap Zutphen tit. 3. art. 3. Stadtr: van Arnh. art. 28. maar ook 't locale Stadtr: van Zutphen tit. 6. art. 1. als ftatuerende met uitgedrukte woorden :
Dat men een binnenjaars verfterf met erfhuisregt, by aldien iemant daar in contradictie of oppofitie gefchiede , vorderen zal.
Dat dit nog nader geëxpliceert wort in denzelven art. ftadtrechtens overeenkomftig met voorgeallegeerde Landt-en Stadtrechten , door de volgende woorden : Dat zodane vorderinge moet gefchieden binnen jaar en dag na het overlyden van den afgeftorvene, te weten binnen een jaar zes ïvektn en drie dagen , en dat na verloop van dien tyt den eifeker van 'f erfhuisrecht zal verftceken zyn, voorbehoudens nogtans hem zyne atlie ter plaatze daar die fterfgocderen gelegen zyn, of funfte na aart en nature derzelver goederen.
Dat daar uit komt te reftdteren, dat de nature van eene erf-21. huisproceduire aan d' eene kant , conform ook de difpofitie van den 1 z. art. d. tit. 6. van 't Stadtr: van Zutphen , is mere poflèf-
Ee 2 foir,'
&2g P A * T I S t S E C O N 9 JE
foir wel gebonden door dewet aan een zekeren bepaalden tyt «.te weten van iaar en dag, dog niet te min in dien tyt altyt aan eeneifcher vryftaande beginnen, zonder eerder , als na laps IZ ' iaar en dag; welker verloop een detenteur van een fteifhnis e rft maakt°eenen gequalifkeerden bezitter, die zonder behoorlYk dadt-of landt!echt ten petito.ren uit die zyne begroeioTpVffeffie niet kan gefloten worden, daar van verfteken te zyn ; „ Ei aan de andere zyde , dat dit is een nntverfate juduium
3 begrvpende onder zig alleverftorvenegoedt, redeenomeoe " roerende en onroerende, zo waar dat gelegen is, binnen of" but en fteden , en tot wat regt die goederen ftaan, daar urne " d?e lmdenbeftorven, en als zy hadden op den dag, als die luiden levendig en doot waren , zo als den text van den 'iV> art d. tit. 6. is luidende. ZA Gelvk ook daarom Sande ad Confket. Feud. Gelr. tr. $. cap. i. 4"c Tl u eene defcriptie van een erf huis met relatie tot eene erfhuisproceduire gevende, zegt : mortuaria domus eft umverfa defuntlibtreditas, civili quodam modo reprafenlata per domum ac locum, ubi defunctds poftremum babuit domtcdmm. 15- Invoegendan, dat uit allen dezen volgende dat die geene, welkefuftineert een erfgenaam van den overledene te zyn en de poffeffi van den alingen boedel, die hem door een ander van zvne kant mede fuftinerende erfgenaam te zyn wor onthouden Sdenkt te acquireren, daer toe geen ander middel kan^nog mag lebrmken, a2 dat geene, 't welk ons de Lant-en Stad rechten daar toe per verbum imperativum , zal ordonneren , te weten het Z6 erfhuisrek beginnende met erfhuis-inleidinge ook de vrage maai zal zyn, of alle die requifiten van dit erf huisrecht m cuftt fubietto gevonden Worden ? . . J Doo"welkers affirmative refolutie, gelyk wy vermenen , da, die daarop moet volgen, ook met eenen ons antwoort op ae,«*-; Taan ons geproponeerde Qtttftie zal worden geiuft.ficeert na^ . *en3yk dl fe recht hier by erf huis-inle.dmge is gepröcedeert , - Om 't welk dan te doen zien , zo is het voor eerft „eker dit 11' hier Ten zeker verderf is voorgevallen in de Stadt van Zutphen , te weten de herediteit van fobannes Tempel.
Dat, ten weden, dat verfterf alnog.is een binnen jaars verfteif.
Cons. XXIX. . 22,9
te weten dat nog geen jaar zes weeken en drie dagen na de doodt van dien johannes Tempel, voor gevallen in Novembr: 1 733. zyn vervloten. . . , s
Dat ten derden deze Imptn: fuftinerende naafte erfgenamen ab zo; inteftato van dien fohannes Tempel te zyn.
Dat ten vierden deze Imptn: de poflèffie van dezen ganfchen 3°r boedel, civili quodam modo in domo mortuaria reprafentata , hébben tragten t'acquireren. _ .
Dat ten vyfden dezelve uitdien hoofde zig m dat fteifhuis na31. voorgaande verburginge hebbende laten inleiden, daar in oppofitie ontmoeten door den Verwr: qq. zig voor dato daar in ook hebbende doen immitteren, ter oorzake fuftineerde , dat, zo ab inteflato als ex teftamento zyne kinderen erfgenamen van d'overledene waren, gelyk dan die oppofitie en contradictie dadelyk heeft komen te bekragtigen, door't doen van uitleidinge, volgens 't genarreerde in de Cafets pofitie.
Al 't welke geconfereert zynde met't voorgaande uit de Lant- 32-. en Stadtregten dezer provincie nopens 't erf huisrecht gededuceerde en door de aangehaalde commentarien van Sande d. I. geilluftreerde ; zo verbeelden wy ons, dat'er geene hxfitatie indezen kan overblyven, of in cas fuhjea concurreren alle de nodige requifiten van eene erf huisproceduire , en dat dienvolgens de Imptn: aan den Verwr: qq. niet gedenkende overtelaten de poflèffie van den alingen boedel vznfrhannesTempel, te regt't middel van 't erf huisrecht niet alleen hebben gebruikt, maar zelfs., om zodane poflèffie te acquireren , en zig daar by te doen mainteneren geen ander middel hebben vermogen te gebruiken.
'Twelk vooraf vaftftaande, zo valt verder-te inquirereu of5^. 'er in cafu fubteSlo ook voor dato van 't entameren dezer erf huisproceduire yts is voor gevallen, waar door de materie voor eene erf huisproceduire in dezen zou kunnen gehouden worden weggenomen te zyn , 't geene wy almede door 't ra de Cafus po fine vermelde niet kunnen vinden gedaan te zyn -y
Want betreffende de refolutie van den 6- Decemb: 1733. by de Magiftraat der Stadt Zutphen op requefte van den Verwr: qq. eenomar dc Cafus poft ie mnexfubLitE. welke den ze ven Verwr: met de naam van een Decreet baptdeert, zo kan in veelerlci opzig-
Ee 3 ten
Partis Secündje ten dezelve niet bequaam geoordeelt worden, om deze erf huisproceduire te kunnen affnyden.
24. Gereguardeert in de eerfte plaats dezelve voor geen decreet, veel min eene fententie ten erfhuisregt gewezen , kan worden aangezien, behoevende men daar toe 't oog maar te flaan zo wel op d' uitterlyke forme als den inhout van dien, die beide aanftonts zullen aanwyzen, dat het is eene refolutie genomen op eene requefte, waar op geene parthye in 't geheel is gehoort, nog over welkers inhout eenige litis conteftatie is gevallenveel min zo eene, waar by de materie van eene erfhuisprocedure ordine is verhandelt, 't geen nogtans alles nootzakelyk is, wanneer dit een decreet offententie genoemt zou kunnen worden ;
g y. Sententia etenim efl litis controverfa interjartes litigantes per pudicem declaratio & definitie-, abfolvendo vel condemnando falïa, Speid. fylL quafi. Lit. S. verb: Sententia.
- * Waarom ook de fubferiptiones judicum, cum libello fimplici fubferibit
* ' v. g. fiat fecundunr petita &c. volgens't jus Ctvile gediftingueert worden van fententien en aan dezelve geene vis fententie. wort geattribueert, Brunnem. ad l. 2. & 3. Cod. Commin. epifiol.program: Subfcriptiones aubloritatem rei judicata non habere, Voet ad tit. f. de re jud. n. 3,
Zynde ten dien opzigte zeer remarquabel en ook eenigfinsapplicabel op ons geval de /. f. Cod. eod. houdende : Judex qui difceptationi locum dederat, partium allegationes audire & examinare debuit , nam fubferiptionem ad libellum datam talem , qua adverfam partem in pofjeff.onem fundi nutter et, vicem rei judicata non obiinere, non ambigitur.
38. In voegen dat dan notorie het gedifponeerde door de Magiftraat fub E. voor geen decreet of fententie zynde te eragten , en dus doende nog nooit eene erfhuisproceduire ten reguarde van dit binnenjaars verfterf zynde geventileert nog getermineert , maar op zyn hoogft deze refolutie niet anders , dan eene provifioncle voorzieninge omtrent de bewaringe van de voor dezen gefequeftreerde gerede goederen , die aan den Verwr: tegens 't ftellen van genoegzame en behoorlyke cautie is overgelaten, kunnende worden geconfidereert, zo kan ook daar door niet gehouden worden de materie voor eene erfhuisproceduire, nopens dit binnen jaars verfterf te zyn weggenomen ; Voor
Cons. XXIX.
Voornamentlyk, daar in de twede plaats hier by komt, datby2jJJèjj'oritim judicium^ aut fum•i- mariè aut ordinariè traétatur.
2, Decretum fummarii judicii diver-
Jimodè vocatur d Germanis, Lu■ fitanis, Gallis, Hifpanis, Italis . & Belgis.
3, Judex per provifionale decretum
celeriter fuper pojfefjöno fummario
imploratö vel omifló ejus officio partes fuas interponit; 4 Etiam fine partis citatione contra-
dictore aut herede non exiflente,
rat. n. f. 6. Inprimisfi jus heredis inordinario
aut petitorio illafum manferit.
add, ». 28. 7.45-. Quo cafufummaria poffeffio non
amplius vacua dici poteji. add.
n. 18.
8.10. 12. Heres peft decretum fuper ejusmodi pojjefjione lalum in ordinario judicio citra immiffionem in domum mortuariam debet probare , fe effe defunóliproximiorem. Quomodo conclufio in petitione hereditatis formanda ? v. n. 11.
9. In erfhuis lakea worden na de Zutphenfe Canccellerie ordeninge duplicia jura betaalt.
13. Heres inpcjfcjjione fummaria licet
fpoliativa , vitiofa & injufta , manutenendus ;
14. Vfque dumin ar dinar io dejurepof-
feffionis vel proximitatis plette j fuerit cognitum.
ij. Qjodpritjudicio fenatus Zutphan-. comprobatur.
16. Een erfgenaam is altoos niet ge¬
houden met erf huisi'nleidinge tot erlanginge van eene vervallene erfteniile te moeten procederen.
17. Als concernerende dezen ingang
regtens alleen fummariam of jummarijjimam poffeffionem.
18. 40. 41. Rebus hereditariis per de¬
cretum judicis heredi putativo traditis non amplius locum habet immiffio in domum mortuariam, cujus jus reprxfentalivum jam ccffavit ; propter argument, ex abfurdo ad cajum fubjeSum applicat'. n. 20. 24. 42.
19. Ouia ea tantum cmvenit vacu
. 23. Quod extenditur. 2f. 36, Qu.-ejliones altioris indaginis in pofeforio non attendunlur, fed ad peütorium judicium ref irvantur.
26. Quod re judicata firmatur.
27. In decemenda provijione , quam
judex heredi putativo praftitd cautione adjudicare poteft , non tam exaéïa juris hereditarii probatio defideratur. ob rat, t*. 28.
29. Quis
Cons. XXX. 24ï
zy. i^uis pouiderc pro hcrede vel pro pofteftore dicitur"1.
30. 33. Wanneer- een decreet vim le¬
gis & rei judicatrnvifiönale remedium) celeriter fuper pofteftbno fummano tmplorato,
Zahn'adWefenbA. $ fcjftd. n. 6. -Menoch: in prtlud. "W.tg* f4. drde retm. poft. rem. uluAlvar. Valafc. rer. judic. cons. 79. per
Cons. XXX. 2fl
tot. Stryk,. Vs. mod: ff. d. tit. Hti poffidetis. §. % Sim, van Leeuw, -eens. for. p. i. lib. z. cap. 9. n. 4 & DD. paffm ib/d. citat.
Gelvk dan ook welgemelte Magiftraat op den 16. Decemb: en4, alzo tydes, wanneer nog geenen contradiflor nog andrcn erfgenaam bekent ware, dan den Vtrwr: en zyne kindren, daarover fummiere informatien heeft mogen nemen , en fine partis citatione deze fiduciaire pofleilie aan den zelven als apparenten erfgenaam ondertufichen adjudiceren per ea qua traflat Grev. ad Gail.. cbs. concl. 7, «. 3. ubi n. y. & feqq. de primo difiinile agit.
Ratio ifiius decreti provifionalis fita ejt in interlocutione cauft poffefforia , y„ qux non perpetuum fed momentar.eum & reparabtle prajudtcium in ordinario rejlaurandum ad'fert, Ut id. Gail. lib. 1. obs.y. n.6. ratioctnatur.
Welken.interim alzo geene van beide parthyen nee in poffeforto6, ordinario, nee in petitorio heeft konnen prejudiciabel zyn , zonderlinge gèlettet by de Refolutie van den 27. Nov: 1733. het ordinaire of petitoire regt voor den'regten en naaften erfgenaam opengelaten en alzo daar voor gezorgt is , zo kan uit het geallegeerde Decreet van den 16. Decemb: 1733- en opgevolgde Sententie van den 7. Aug: 1734- niet anders g'elicieert worden, of haar welËd: en HoogAgtb: die verzogte reftitutie der gëextradeerde erfhuis goederen onder dc voormalige fequeftratie ex officio opheffende , en parthyen ordonnerende , om de zaken by erfhuisregt aangevangen niet NB, ten poffefibiren maar-ff» principalen na ftadtregt te voldingen, hebben conform en na den letterlyken inhout van de vorige refolutie van opgemelten zj. Nov. geen andere intentie konnen hebben, dan datdeImptn: haar regt tot die erfnis zelfs zullen hebben te doceren, dat is, om 't zelve met de vereifle bewysdommen en befcheiden in ordiuaiïo vel petitOi'iO genoegzaam of plenarre gereauireert, te addrucren.
Want de vorige en volgende periode van meergemelte refoIu-« tic zou anders otieus & fine virtute operandi zyn, wanneer de fommierc poffeffie nog ais vacant en door wederzyts inleidinge in't erfhuis impctrabel te confidereren was.
Overmits daar by fignifcanter geftatueert wort , dat die fequeftratie zou ftant houden, ter tyt en wylen van den naaften en regten erfgenaam zou gebleken , en als dan over de extraditie (en niet poficffie) dezer nalatenfchap sedifponeert zyn.
Hh z Zulx
aja P A * T I S S E C V K D JE_
St Zulx dat de Imptn: hare gepretendeerde qualiteit en proximiteit willende fouteneren , en daar over na behoren in contradia orio doen erkennen , geenfins gepaft heeft eerft een koftbare pro0 cedure ten poffeffoiren, waar in duplkia jura na der Stads Lancel9"lerie gevordert en betaalt worden, te voeren , en zo niet direct ten minden indirect de Heeren van de Magiftraat over deze finnmiere cognitie bv wegen van een erfhuis procedure in plaatze van een tvtlyke remedie van querel over bezwaar te taxeren.
Nemaar hadt het die praetenfe erfgenamen of liever haren Dedienden Advt: beter gevoegt zig met ftilzwygende onderwerpmSe aan deze Refolutien by een ordinairen ingang van citatie te qualificeren, en tegens die by de Magiftraat geapprobeerde erfhuis bêrgen Of den Volmr: van den Verwr: als fiduciairen poffeffeur van deze aan hem geextradeerde erfms petitkne hereditatis te ageren, zo en als zulx met meer menage van koften na het unariime gevoelen en traditie der Praéticanten hadt konnen , en in cas fujecft hadt moeten gefchieden. r i Cum in hac atlrone aüor petit declarari fe effe heredem, & heredi atem * ad fe fpectare in mum vel pro parte , &reum poffidentem fine tttulocondemnariad dimittendas & refiituendas res hereditarias juxta Sehnetdew: ad ïn&iu hb. 4. tit. 6. de atlion. §. 20. n. 9. & de pet. hered. «.4.
Alwaar ten refpeéte van der Imptn: vermeinte proximiteit , waar 00 dezelve paf firn in deze fommiere procedure by hare Juttificatie 'en Replvcq hare conclufie gronden , », 10. kan gezien worden hoe een erfgenaam ab inteffato deze qualiteit mcet expr.meren'en bewyzen, non folumfeejfe defuwti confanguineum , fed etiam pro-
ximiorem. ! ,,
I2. Waar uit dan van zelfs volgt , dat m dezen , ubi eontentio inter verum & falfum heredem ortafit, zo na de leere van Schnetdei». als Voet ad ff. tit. defam. ere. n. 9. petitione hereditatis heeft moeten peae^ert en den Verwr: nomme überorum over/ulx in zyne iom13 liere poflèffie, fchoon ook fpoliatyf, vitieus en onregtmaüg mogte zyn gemaintcneertVorden ufquedum m ordinarto velpetitvnode me pofllffonis vel proximitatis plene fuerit cognitum , per ea quz eom4 muriter tradunt&exeommodis pofefionis mferuntDD inter quos btvyk. dij]. Hd.tom. z. difp. 23. Refil. ib. & torn. 5. dijp. a4. de pofef. ejus^uc comm. c. 1. 13- ï.4* lf' l°' Gelvk
Cons. XXX.
Gelyk aldus in ftmiü onder veele andre en diergelyke difpofitien i y. over vervallene herediteiten by de Heeren van de Magiftrant der Stadt Zutphen in zaken van de gepretendeerde erfgenamen van denCapt: Lieut: Adolph Hofman verftaan, cn 't regt tot die erfenis by citatie of een communicatoir aantevangen en te deduceren g'ordonneert is in Aug: en Dec: 1720.
Waar tegens niet obfteert ft geen de Imptn: tot ftanthoudinge I5s van hare ongefundeerde erfhuis inleidinge uit het alhier moribus geintroduceerde interdiUum domus mortuaria infereren, als of een erfgenaam abfolument dezen ingang regtens zou moeten emploieren, en gcenen anderen tot verkryginge van een vervallene erffenifle.
Daar nogtans, als in vorigen met de vinger aangeroert, met 17. dezen ingang van regt en alleen maar [ummariam of volgens de ordonnantie op de Appellen §. 6. [urn m ar iff mam poffeffcntm juxta Stadtr: tit, 6. $• 12. Lantr: van Peluw: cap. 23. §. 18. Stadtr.van Deventer tit. 6. §. y. verkregen, en geenfms benomen wort het ordinaire middel van citatie tot een plenaire difcuflie tn adjudicatie van de erflenifle zelfs als d. tit. §. te zien.
Over dtifdane poflèffie dan gedifponeert zynde dooreen werke-jg^ lyke extraditie van de corpora hereditaria zelfs moet nader volgen, dat geen erfhuis inleidinge in yts , dat nee verè nee reprafentativè meer is, kan plaats hebben. -
Gelyk als wel in eenen andren cas, w:annecr geen provifionek 10, difpofitie by den Rigter over des boedels fiduciaire poflèffie gegeven, maar dezelve nog ledig en aan yflèr der contendente erfgenamen openflaande is, zou practicabel en deze maniere van procederen by erfhuis-inleidinge in vacuam bonorum hereditatis poffeffionem aannemelyk zyn; ut ita bene cbfervavit cx ncflris & alicfum vicinorum f atutis S. van Leeuw in fua eens. for. d. lor. n. 3'. ^
F.n wanneer na der Imptn.- perverfe fuftenue den Verwr.- deze2ü. fommicrë poflèffie, alvorens en eer het principale difpuitoveren tot die erffenis zelfs in contradiüorio judicio ten vollen gedifcutieert en gedecideert was, zou konnen benomen worden , zo zou immers het Decreet van de Heeren van de Magiftraat niet alken befpottelyk, maar ook ten eenemaal fchadelyk aan den Verwr.- te zyn moeten geoordeelt worden , als dewelke dan in zulken cas-
Hh 3 fcea
pu-TIS SltlNït
te-i reeuarde van deze aan hem gegradeerde goederen m zeer veelè opzigten al te veele iuutile koften ea moeiten» zou geexpenAi>prt en aangewent hebben.
Boven dien dat den zelven tot nog toe alle aFParentien van een lia time fucceffie met excLfië van delmptn: zo uitde gedeclai eerde5 hiafte wille van den Teftateur als andre nergens gecontradiceerd* en reets geprobeerde beicheiden voor zighebbenae, en zowel
2 gen worden eaflejtto het gelegateerde uit handen van deJwptm lava mfanua te zoeken, als wel «• tb.fi na die geallegeerde Stadten Landtr. plaats heeft;
i2; Daar nogtans het jut reteniionis zo favorabel is , m
cauüonem Zferatur, ut Late hanc rnatcriar» trailf d Strjk* dft Hall tam. z. diff. ZZ. c. Z. cui add Dom. f. ScbraQ. ad 19. ubi n. Z. efr Everh cons 02. n, 1. tradit. -Quodb.f.JoftorbereduMis etiam poft fententiam condemnatoriam
viutn p. 9. 40. iJKW «f^» rPf^ uit' C'
. ^Wgttat in dezen van geene de minfte fpeculatie kan zyn 24" de «ceptie van de Imptn: als of die gelibelleerde «traditie des boedels^ by dezelve alleen provifionele bewannge: ^rkeeroehk aangemerkt, op een fub-en obreptive wyze door oen Veiwi. zou
VeGèStZde;e en andre objedien haar eigene refutatien medebremSe en reets te voren by Requefte en Aanfprake van oen o enDzz. Juny 1734- voorgebragt zynde daar op by fententie va den 7. Aug: in 't minfte is gereflecteert, maar »n tegendeel dei Imptn- Procedure en gevolglik mede alle deze en diergelyke exceptien en middelen van impugnatie opgeheven.
Beha!ven dat op dusdane qmeftien en objedien altmts tndagmu **' zvnde in pof forto niet mag geattendeert, maar ad jud^um onunatlm vel veütorium gereferveert worden, als te.zien by prei. Stryk 9* dift. Hal d. dtfp. Z% tom. z. res. 18, » 7- &fm W ^«g^M 2<5'Gewvfde in zaken van in-en uitleidinge m erfhuis regt voor den Stadgerigte van Harderwyk tuffchen de Erfgenamen vmfacobeken üVannemansEKchtren, en de momberen van Peterken fanfer,> cum focis Verwr: op den 5. Dec. 1642. orgaan; want
Cons. XXX. 2yy
Want ofwel by het erlangen van het Decreet van meerwelge- 27. dagte Magiftraat zeer kwalyk bv de Imptn: met de naam eener fimple fubfcriptie gebaptifecrt, niet plenanè van de qualiteit of pröximiteit van Verwrs: kinderen tot de inteftate fucceftie van haren Neef fohan Tempel gebleken moge zyn, zo vermeint men nogtans Zulx in punBo fummarit poffcfficnis, quam judex etiam ex officie heredi putativo juxta ail. DD. pxfita cautione adiudicare potefl , niet nodig geweeft, maar genoeg te zyn, dat daar overtenordinairenof pe 2,8. titoiren regte nog kan gedifputeert , en petitione hereditatis contra poffidentem pro herede vel pofeffore vervaren werden.
Cum hnc aBio contra unum & alterum comp et at; Is nam pofiidere pro herede dicitur , qui aferit & contend.it fe effe heredem ; cum tarnen in rei veritate non fit: Et poffidere pro pofieflbre , qui non contendit fe effe heredem , fed de faBo & ftmpliciter fine iitulo poffidet, Ut ita eleganter prdaud Schneid. d. §.ZO. de petit. hered. n. 17. & 19.
D' Imptn.- haren mifflag bemerkende en van agteren wys wordende hebben eene andre interpretatie aan meeraangetogene Refolutie willen geven, als of de intentie van haar Ed.- en Hong Agtb. niet zou konnen geweeft zyn over de fiduciaire poflèffie dezes boedels te difponeren , en den regten erfgenaam daar van te privé- 3P» ren, immers dat dezelvê niet als een decreet vim legis hebbende zou mogen geconfidereert worden.
Offchoon nu wel parthyen niet betaamt te perfcruteren , veel 31, min te examineren de redenen , welke fuperieure of fouvereine Rigters enCollegien, als in dezen notoir is de Magiftraat van Zutphen , mogten gemoveert hebben in het emaneren van hare aeIcripten en refolutien, als toucherende legif.atoriam & non judicia- 32. riam jurisprudentiam , quippe qui vice Principis nen tenentur rationes legnm reddere, cum ejus authoritas ft ivflar multarum rationum juxta Arnis. de Rep. lib. Z. feB. 3. n. 17. 18.
Zo zvn deze motiven nogtans hier boven genoegzaam gededu- 3 j. ceert en mede opgefloten in de Refolutie van den 27. Nov.- 1733. by een gelubfequeerde fententie van den zelven Rigter beveffgt, aan welke als vim le%is & in hac mater ia fummdria rerum judic atarum hebbende fecundum L. i.'jf. de Cvnft. Princip : dan ook parthyen zig moeten onderwerpen; ,
Zonder dat omtrent deze decreten in generale en buiten eenige 34.
referve
Partis Secundi
rèierve of reftri&ie difpofitive termen liggende eenige veranderigen falvd venia al nu tot prejudicie van des Verwr: daar uit verkregen regt zal konnen vallen': eum recept* leges etiamfi quid incommodi ba^ bent , non funt mutanda; ■ ,r Ta fchoon ook by de Requefte en petitie' van den Verwr: alle die 3 ex poft by de Imptn: nader voorgebragte exceptien, dc mbibintie van de principale zake ten vollen poflèfl'oir of per.1to.1r rakende, niet waren of des tyts hebben konnen worden aangehaakt nogdolcuilyk verfwegen, zo zou de rcfcriptie of refolutie van de Heeren van dc Magiftftiat daar op gevallen volgens der Imptn: abuüve meimnge nietkonnen verandert of daar aan een ander uitlegginge gegeven
worden. .. 27. ' Cum in refcripto juftitioenon opus fit omnes excepttones c.averjani peneft, & licite in tibello omittimus ea , qua non funt de fubftantia rei, non itaque per ejusmodi refcripti impeirationem prajudicari poteft alteri parti, 2S cum cofnitio cau^k refervetur : Gelyk aldus by de refolutie van den 2.7. Nov. daarom ook exprefle gefchiet is , vid. in fimili Brunnem. in Cod. hb. I. tit, zz. adl. 1. 2. y. & 6.
En of nu wel alle verdorvene goederen na die by Imptn: aanae39' toeenc lecre van Sande adCons.feud. Gelr, tr.2. c.i. §.2. cnSuidr: van Zutphen d. tn. 6. §. 16. zuilen bengt worden in 't erfhuis, daar den nederval gefchiet, zo ii zulx alleen volgens den voorgaanden cn reets aangeroerden 1 2. §• te verftaan van de lommiere poffeffie en dienvolgens daar uit tegens der Imptrn.- fullenue en polAO.terieure inleidinge te infereren ; dat die erfhuisgoederen aan den Verwr: reets en voor zyn opgevolgde inleidingeg'extradeertzynde geen apprchenfie van polfcfüc meer imaginabel kan zyn .1 Om dat dc fubjeaen , dat is , de goederen m t erfhuis of ten minftcn in deze provincie gelegen met meer ex: fterende cn over der zclvcr ibmtmere of depofitaire polfeffic gedifponeert z/ndc geen repradentative poflèffie per filhonem quandam juris ciyihs konnen produceren, veel wemiger eenige extenfie tot goederen buiten het erfhuis en Provincie gelegen te wecgbrengen. , _ az D vvyl anders een chimerïcquc rcpneientatie vanmecrücreincatic 'zou zyn, dan een refolutie of decreet van den Rigter, welke op c >en ; ïma-duibcle opinien maar op cflentiele wettenberuftenkrects Ie momentane poflèffie heeft gedeferetrt, aldus het rtpiadcntativc
onder-
Cons. XXX. 25-7
onderwerp, dat is, de erfhuis-inleidinge weggenomen, namplus43. valet quod in veritate quam in optnione est : ziet nter pyer Areentr ad eons. Brittan. artzGs. t rad ee rende: dat een poflèffie animo & lor. 44, pore verkregen pneferabel is voor eene zodane poflèffie, welke uit eene'reprasfentative of imaginaire ade van erfhuis inleidinge, of uit die asquipoliente apprashcnfie van poflèffie ex regula le mort faiiit ie vil fiüione juris g'introduceert is. ,
Waar uit dan by ecu nader gevolg moet befloten worden , dat de erfhuis-inleidinge by de Imptn: ten tyde , wanneer alle de hereditaire en geinventarifeerde goederen "bereits waren overgegeven, verkregen, geene pofièlfie heeft konnen uitwerken ; Ce 4f* lyk zulx wel in een contrarien val, vanneer dezelve gefchiet in vacuam bonorum hereditatis poljefjionem en nog werkelyk inhetfteifhuis of de Provincie te vinden was, plaatze te hebben duidelyk te zien is uit den ly. c? 16. §. d. ut. 6.
Alwaar de executie van zodane poffeflbire erfhuis fententien 46. door't geheele Vorflendom en Graaffchap , en confequentelik niet extra provinciam & fiatuentis territorium juxta Voet difq. jurid. de nat. mob. & immob. cap. 11. ». 2. ajleen effect forteert , inge-47. voige d'onderlinge conventie en concordaat daar over inden jare 1469. tuffchen dc twe refpective Quartieren van Zutphen en Veluwen gemaakt.
Wordc.ide daarom de formulieren van conclufie niet vorder 48. gecxterideert dan tot de fomufiere poflèflie van de boedels effecten pro quota, en voor't geheel gelegen in deze provintie, Vt fiepepre.1. Stbrafë. in exh/benda formul.i immijjienis ad cap. 33. §. 7. p. 588. in jinejidi;;odum prudent er obfervavit.
VVienvolgende de fententie, welke in dezen tot avocatie der reets gedecreteerde en gefaifeerde poflèflie onvermoetelyk zou kunnen gegeven worden, geen convenabele operatie zóu nebben tegens den Verwr: veel min executie op die extraprovintiale goederen, by den zelven gepoffideert, kennen.effcctueien.
Gelyk ook zodilne fententie ten poflèffoireu niet executabel zou 49. zyn tegens zodane borgen zelfs , als dewelke den Verwr: ingevolge het decreet van den 16. Dec: voor de reële extraditie en ontfeng der gefequefteerde goedren en niet voor de bewaringe geftelt heeft.
li • Aan-
2 genaamde atteftatie geenfins haar gepretendeerde regt en'qualiïeit als de naafte cn eenige erfgenamen van fohan Tempel genoegzaam hebben fredoceert.
• Invoegen rkt den Verwr: fuftinerende der Imptn: niet ont- 5-7, fankclykheit in cas van erfhuis inleidinge én alzo in hac caufa mo.mentanete pofeffionis na die in cafu fubjeFto notable leere van Gail lib. 1. obs. y. n. 7. dienftiger geagt heeft tot caflatie van der zeiver procedure onder voorbeholt van het regt ten petitoiren te con-
Ii 2 cluderen,
4<5ö Partis S e c ü n d te
cluderen, dan het Judicium fummarium verlatende eene dilatoire exceptie van informaliteit aan Imptn: te objicieren.
e% Gemerkt den Verwr: als.dan hadt moeten ondergaan eene aanvahkelvke exceptive procedure en onzekere decifie, welke meer de maniere van procederen , als het eigentlyke beoogde poincft van poffieilie zou raken.
Want die exceptie gerejecleert of den Verwr: geordonneert zynde om onvermindert dezelve op der Imptn: juftificatie te dienen van Antwoort, zo zou hy op een langdurige en koftbare wyze vergeefs in exceptivis gepleit hebbende als dan nog met de Imptn: dezelfde procedure, die alnu aangevangen is, in poffefforie moeten voeren en ten einde brengen.
Behalven dat-den Verwr: in zulken exceptiveh cas van procederen dan niet te verwagten hadde adjudicatie en jouifiance van zodane commoda poffefjionis , als dewelke zo in haar Ed: en Hoog Agtb: Refolutien als in de wetten zelfs opgefloten zyn.
yo. Waar van geene de minfte onder andren is , quod melior pojjefJionis fit ratio tn pari caufa , & quod pojfejfor potior fit omnibus , qui jus inrepojfeffa pratendunt, donec illud jus liquide probavtrint. vïd. de hijce & aliis effeBibus poffefjionis Stryk. Vs. mod. ff. de acq. velam. pof. §. 13. & ad Tit: uti poffidetis. §. 2.
ö"o. Uit de voorff: premiflèn zal dan ligtelyk konnen gefolveert worden de geobmoveerdc paffage van Sande.d. tr. 3. cap. 1. $.3. ». 7. als alleen moetende begrepen worden, wanneer een Rigter den eerflen inleider als by een fommiere cognitie en provifioneel decreet heeft belooft te mainteneren by ie geapprehendeerde poflèffie , en den tweden inleider daar na zvn beter regt tot die vacante poflèffie des-boedels aingetooiit hebbende geen prejudicie door diege-
, decreteerde poflèffie kan toegebragt worden aan een accurater cognitie, welke, hy zeit, dat als dan in ipfo judicio domus mortuaria intra contradiüores conftituio gerequireert wort , 't welke daar uit mede evident, dat doorgaans by alzodanen decreet geapponeert Worden hasc formalia: Ter tyt en wylen met beter regt daar uit gefieten tvort. 4
61. Zulx dat deze objectie in hypothefi (daar niet fimpliciterdesVervrv: pofléiiïe op de inleidinge van den 18. Dec: en hét Decreet van zuike fomjhière cognitie gefundeert is, maar principaliter op het
generale
Cons. XXXI. 261
generale en buiten al zodane referven of formalia ergane Decreet van den 16. dito maants en voorgaande Reiolutie van den 27. Nov.; nictkquadreert.
Hier mede zal den Advt: van Verwr: met deze zyne confideratien de vorensgemelte Qxtriturs in het- algemeen voor b'antwoort houden, en dezelve aan eenaccurater en onpartydig oordeel van de Heèren Advifèurs daar over by den zeiven te verzoeken onderwerpen, en deze ondertuffe.n als een preliminair of Inllructoir advys falvo reftius femicmium judicio ondertekenen.
Zutphen den iq. Oólob: 1734.
f. S C H O M A K E jg£.
XXXI.
ADVYS INSTRUCTOIR.
tot confirmatie
VAN HET VOORGAANDE. S U M M A R I A.
1. T\aar het erfhuisregt pfaatïc
heeft, en geen ertuiter voor handen of in de fummiere poffeffie door 't Gerigte gefaifeert is, moet de Magiftraat zodanen boedel tinsuam kereditatewi vacantem fequeftreren.
2. Wat als dan wyders de pligt van
dezelve is5 %>.%. n.
3. Schoon ook een- Executeur tefta-
ntentair door den overledene mogte aangeftelt zyr^
4. Omdat aan de ftatuten , een erf-' uiter requirerende, nictvoldaan wort door de teüamemaire canftitutie Van een executeur;
f. Als zynde zo wel in hare qualiteiten als bedieningen van elkandren iecr verfchillende.
6. 9. Officium exccutori' teficmer.tarii,
7. Et mnffarii difiixóie dtferibitur,
8. fi. Wanneer een Magiftraat of
Richter fequeftratie kan en moet decerneren? . Ii 2 . fg.
,02 Partis Secundte
lo. Inventarium caput rationis dicitur. |
12. Non conficiens inventarium dicitur .
13. extenditur.
14. w Ui ftifpitione decernitur fequejlratio.
l<, Quando cejfat ?
ió. Sequftratione tantum cuft 'diie eau- 1 jd f ad-i poffeffio domus mortuaria j non transjertur in fequeftrmn, |
17.19, Quando & cui euamodi pof- \ fejjio a judice etiam Jine cita- ■ tinne parits praftita cautione tradenda lit ?
15. /* p^'-Jori» fine ordine imploratö 1
duntaxat judicis ojjïcio procedi- i tur.
ZO. 21.71 .Heredi teftamentum nullo vitio vifibili laborans producenti bonorum foffeffio defertur.
22. Quam nee executor teftamenti nee t
alius heres Icgitimus per irnmifti)- \ nem aut conlrariam emiffionent aliumve modum procedendi ei auferre valet.
23. Non obftante ftatuto unicuique h>- \
redi fummariam bonorum poffef- 1 ftonem in domum mortuarium coneedente. \
24. Heres teftament ar ins prafertur he- ,
redi ab inleftato, licet etiam pof- \ fejjionem domus mortuaria auóiore prietore naélus fuerit, ob rat. n. ,
2f.
26. Quod verbisftaluti municipalis Har- i
derovic. exprefè probatu, ;
27. 33. El adfaclum controverfum ap-
plicatur.
28. Requijita poffeffionis rerum hereditariarum jiduciaria conftjlunt I 0 1
in pravia cautione domus mortuarite.
29. Quce ideo ftatutis praceptio domus
mortuaria prieambulatoria voorvaak dicitur.
30. 2 °' In miffune in domum mor-
tttariam jecundum lëgent ftatutariata pne'cripta
31. ËffeSus iftitts poffefjionis jummaritt
quoufqrie durat ?
32. Cujus pofteftio licet xivilis vtl fic~
titia per omaia tarnen ver'e poffeffionis habet commoda.
34. Sententia ex' aclis proceffus declaratur, & ad qu.e referri debet.
35". Quui proceffus efl pntparatio fententie.
3Ó. 81. Dc fummiere pofTeffie van het" erfhuis aan den heres fertptus geadjudiceert zynde ' blyft. aan parthie advers,contenderende hereditatem fuam efe, niet anders tegens den zelven overig dan de petitio hereditatis ofaélio eivilis.
37. Qua contendit hertditatem petens, ut eamfibi reftituat h.eres fcriptus.
38. Ad quam reftituendam competenti'
juris ordinarii remediö opus eft,
39. Sine ulla immiffione in domum mor-
tuariam.
40. Quia 'per adjudicationem impetra-
tionemque fwnmarieifiius poffefjionis judicium iftud pafffftnum ceft'at.
41. Inprimis fi judex hujusmodi de-
creto primam inftantiam peremit.
42. Qua peremptd emnia aéla perire
dicttntur.
43. Verba ab illuftribus prol at a fempcr
debent aliquid oper.iri.
44. Een vorige procedure zynde op¬
geheven en g' ordonneert de zaak ten principalen te voldingen funt ■ ' oppojita, gelyk ook het erfhuisregt en Stadtr: n. 48. Quod tam ex ratione & natura rei quant
Cons. XXXI. 20"?
quam ex difimcto modo procedendi fluit, n. 49 add. n. f I»
4f' 4 6. Quod ex fcclo illujfratur.-
47, CircumduSó cdiéïê inflantia periit jdlvd Lte ex integro injutuendd.
fo. Judicium domus mortuaria esl judicium extraorainarium ob. ordinario &fetitorio volde diffcrcns,
5*2, ƒ4. Nee judex net pars flylum refpuere aut mutare potejï jine alterius Part is confenju , ob ratiocinationem ex potentia adduclam. *» SS.
53 Styló non fervató & lis S33 fententia nulla dicitur.
$6. ïfmant by Sententie in de poflèffie gefaifeert zynde kan geen beter 1 condutie tegens een Aanlegger ; nemen dan tot ophcffinge van | defzelfs procedure en niet ontfankelykheit.
57. Als zynde preferabel voor een exceptive conclufie van informaliteit, ob rationem n. 58. En vervattende alle exceptive midlen ex aclis apparerende. • 1
59.99. Reip: intereji iites abbreviari.
60. Quoufque Ut is contejlatio Je extenditi Et quando pars htigansprin- \ cipaliter litem veile contefllari mn j dici potejt? n. 61, & 63.
62. Aclus agentium non excedunt eorum
intentionem.
63. Conclujio libelli refiringit narrata
ad ctntenta concl;:Jionis.
64. Qtta flolum £sr prmcipaliter atten-
denda.
6f. Qu.cflio an & quatenus error in prenomine legatum vitiet efl altioris wdaginis, & confequenter rej'ervanda ad juaicium ordinarium.
66. 80. Quia hujusmodi quaflione' provijionalem poffefflonem ïmpedire ■ nequeuvt.
67. Nifibona extrattrritorialia ab aliis
poffiffa inter res legutas extent.
68. Cum univerfaie judicium d,mus
mortunria ratione eiusmodi bonorum tantum fur.dalur m conctffioncPrincipis extraterritoriale aut in mutua legislatorum dtverjan.m jurisd.èlionitin conventione.
69. Extra territorium jus dicenti im-
pune non pr.retur.
70. Puffejjores remm hereditariarum
bakent jus rcteniionis pro expenfis tn eas faélis,
72. Adverfus judicatum non alia funt
partes judicis quam in condemnando.
73. Rei judicata aterna efl authoritas;
74. Nee Jentent ia femel lata retractari
aut mutari pot efl. 75'. Licet etiam poffeffio per hujusmodi
decretum provijionale alicui viti-
cfe aut per error cm de lata fuerit. j6 Et quidem pi opter rei judicatce au-
thoritatem
77. Na 't Lantr: van Zutphen kan
geen orde! boven ordel gaan.
78. S2. Jus parli quajitum aiferri nee
jus nee ratio permittit.
79. Die uit kragt van teftament giftc
of diergelyke titul tot erfhuis goedren fufiineert beregtigt te zyn, moet met gebeurlyk LantOÈStkdtr; en niet niet erfhuisregt fpreken; ubiftatutum Ztitph. explicatur n. 86. 89. 83» Quando hare dit as vacans confidcratur,
84. Contradicïore non exiflente, qui fe defuncto proximioi 0wz ejje cordendtt, tojjèffo fummaria er deferri potefll , qui in genere Je conjanguineum probat?
lf. Prafertim Ji teflamentutn pro fe non cancellatum ojlendat,
87. Qtie
t54 PlUIS SlCODI
87. Qji* eadem veniunt orafhne, pa-
riformiter debeat determinari.
88. Legaia ddnationes mortis caufa
in jure coraparantur. c)6. Sentenden hebben zo wel haar opsfigt en effect tegens de gevoegdens als de principale parthyen.
91. Waarom de interventie veeltycs by
voorz'gtige Advocaten gecontefteert ,' en de voeginge ge accepteert wort?
92, Colli ligator es, fi fdSentfuum inter-
eff f merité pro principalibus babentur.
o-s. Gevoegdens met d' Aanleggers
/^ezien bv my ondergefchreven de vorenftaande Cafus Pofnie en VJ ftukken daar toe.relatyfv gedraagt op de vragen daar uit voor-; geftelt, myn advys onder correctie als volgt.
1. Dat over al, daar hier te lande erfhuisregt plaats heeft, eene 'conftante obfervantie is, dat zo lange geen erfuiter , welkeften
overledene reprasfentere, den boedel inhehbe, en vervolgenserfuitinge doe, voor handen is, ofte in de fummiere poffeffie by het Gerigte voorzien is, de Magiftraat, wiens officie zig allenthalven daar toe uitftrekt dat afwezende geen nadeel werde toegebragt, ene zodane boedel als een hs.reditatem vacantem aantafte enfequeftrere, gelyk dit in terminis wert geftatueert by het Stadtr: van Zutohentit. 7. art. X. Landtr: van Vel uw. cap. 34. art. 3. Stadtr: van Harderwy^ Z. d. 6. cap. art IU
2. Dat dan alhier geen erfuiter voorhanden zynde de Magiftraat niet anders ex o'fir.io heeft komen doen , als te decèrnerèh dc inventarifatie en 'fequeftratie dezes boedels, ende vervobe.r, te arrefteren de nodi re publicatien en.advertentien in de Couranten, op dat de ge»?, welke de naafte of regte erfgenamen van den. overledenen mogten pretenderen te zyn, zig binnen de tyt van zes maanden met de vereifte bewy-dommen en befbheiden tc'r
; Cancellerie zbüdén aangeven , cn van .haar-regt tot die erffenüfe doceren, gelyk van dat alles nader blykt uit het geappliceerde* extract fub Lit. C.
Zonder
een en dezelve conclufie ter Aanfpraak hebbende genomen moeten ook'in een en dezelve decifie- begrepen worden, rat,
* 94- ' 95". Adjuncius non hab:t plus juris ia
caufa qream' principalis 96. Wanneer een voeginge voor een
. interventie te houden is? 97' Qji-tndo f35 quo modo propria caufa
ab alicyta quoad effectum inier-
ventionis aut adjuncf ionis dij'cer-
nitur} % .
98. Admifió nn'o conirariorumremovt-
tur alternm.
Cons. XXXI.
Zonder dat daar omtrent eenig bedenken heeft konnen geven , 5. dat den overledene by zyne teftamentaire difpofitie tot executeur van zyn teftament hadt aangeftelt eenen fan Gyfe binnen Zutphen woonagtig , die ook bereits op den 18. JNovemb: 1733. zynde daags na het overlyden van den teftateur zig in het Sterfhuis hadt doen immitteren, (edog niet verder of anders als om de poflèflie van executeurfchap te apprehende'ren,) en uit dien hoofde den overledene doen begraven als fub B.
Gelet dat het Stadtregt tot voorkominge van zodane fequef 4. tratie vereiflende het voor handen zyn van een erfuiter, in genen dele voldaan te zyn geoordeelt kon werden door en in de perfoon van dezen executeur teftamentair , Aangezien zo ten y. opzigte van hare qualiteiten als ten reguarde van hare bedieningen toto coelo van elkandren diflereren een executeur teftamentair en eenen erfuiter.
Als zynde den eerflen niet anders nog meerder als een nudus6* mandatarius, die alleen daar op te ietten heeft, Vt hares defunBi voluntatem impleat, r> perficiat j
Zonder nogtans dat den zelven den overledene zovolkomentlyk wert gezeit te reprefenteren of eenig reël regt competeert, uit kragt van het welke hy enige immiflie in de poflèffie van een erfhuis zig pretenderen of aanmatigen kan, uti pluribus licet evincere ex ?ac- a Ganib. tratl. de executor. ultim. z/olunt. n. I. . die men ten reguarde van de voofgen: fententie ter avantage van de Aanleggeren zou tragten Ie maken , als of dezelve in de voorgaande .procedure? met als prindpale partyen maar alleenlyk als gevoegdens,pro fuo interejfe EomSr^bben geageert, en dienvolgens die decifie ook e.gentden Fxecuteur, en niet deze Aanleggeren zoude toucheren. 5 Verm ts Sdane ftellinge in der daat de zwakheit der Aanleg.eren op het klaarfte ten toon ftelt, alzodezelve aanloopt tegensde fllei bekenfte praöycq van alle vierfcharen, volgens welke een tl^zvnl^t^^^ wel heeft op de Gevoegdens al den eerften genoemden Aanlr: of Verwr. ende ook altoos het refnUatcler zeiver flaat op den Aanlr: of Verwr: en GevcfegOi-dens inpanformi determinatie; Waarom men ook doorgaans ziet dat veeltvts in cas van geoffereerde interventie by voorz.gtige Advocateft de interventie wert gecontefteert maar de voeginge ■aangenomen, omdat in den eerften cas de entent.e alleeniyk executabel is'op den intervenient, en ,n den laaften val op beide vo als dan ook deze zelfde fententie van den 7. Aug 1734. met bm yl en alleen «erfde naam van fan Gyfe als Executeur teftamentair, maar ook die van deze Aanlrm alsGevoegdens ende daar na by den ophef der procedure Partyen }n het generaal, dat «a.S onnes colliti^atores (en fpecialvk mede deGevoegfc &m emm 9 hijatlent fuum 'interefe merite pro aüonbus funt habendi, uti in termiJs dicit Gail i. obs. 71. n. 6.) eadem deeifione gecompYehendeert
93. WGelvlc het in der daat na de judiciaire ordre ook niet anders v0n zvn of de gevoegdens hebbende by de Aanfpraak geen at' zonderlvke maar een enige conclufie met den Aanlr: genomen, moeiten ook bv een enige decifie met den zelven fuccumberen.
* LHftt
Cons. XXXL 28i
Cum fententia debeat effe confcrmis concluftoni, ad notor: Ende an 04. derzins zou daar uit komen te volgen, dat yder zig maar tot zvn plaifier en tot nadeel van een ander zou konnen voegen, ja ook dat een Gevoegde in de bevoegde zaak in cas van condemnatie meer faveur zou genieten, ais den Principaal , direct tegens de difpofitie van regten, quod adjuntlus flus juris non hebeat tn caufa gf) quam principalis, te zien by Berlicb. p. 1 concl. zy, n. z8. Alwaar men in fequentibus doorgaans zal bevinden, dat het gene poft Utam fententiam den principalen fuccumbant niet is gepermitteert, ook den gevoegde niet wert toegelaten;
Daar in dezen dan nog bykomt, dat het interefe van deze Ge- 96°. voegdens van die nature is, dat het hare voeginge meer maakt tot een interventie, als eene fimpelevoeginge, endeden zogenaamden principalen Aanlegger eerder moet geoordeelt werden zyn naam en qualiteit geleent te hebben aan deze Aanleggeren, dan dat deze gezeit zouden kunnen werden zig by hem gevoegt te hebben; Vermits dezaak zelfs haar zelven nomine proprio & prtmario, ende den anderen maar nomine alieno & fecundario aanging.
Propriam autem caufam ab aliena ita difcernimus , ut palam ftt, lorura
jb avö avidve fo'um Juuedunt.
21. Het verfterrregt wort in Hollant verfcheidentlyk na de politycque ordonn: of't gemene Lantr: en na het regt der byzondie lieden geconfidereert.
2 2. Broers cn Zuflers, fchoon ook van hal ven bedde, d' overledene van de beftorve'ne zyde beftaande wrorden na 't regt der byzondre Hollantfe Steden , by Amfterdam gevolgt, voor de Grootouders geprafereert.
23. Andre diftinguerende tullen halve broeders en zufters van d eene zvde, en grootouders of hoger opgaande den overledene van d?andre zyde beftaande admitteren een yder voor de halffcheit tot defzelfs erffenis.
25-, Voogden behoren zonder inventarisder goedien cn decreet des gerigts geen proces entameren.
Cons. XXXV. 2pi Dat de grootmoeder alleen en wel met exclufie van haaroverledenesnigtes halve broeis en zuiders tot hare nalatenfchap, voor zo verre de ongerede goederen betreft en in dezen Furftcndomb en Graaffchap gelegen zyn, behoorde geadmitteert te worden :
Om zulx met weinigen zo uit de gemene als de ftatutaire rog- i. ten te adftruercn , zo is het byde eerfte fecundum jus «mwNov: ii8. cap. i. z. 2. zeer bekent en gedefinieert, dat in conformiteit van dien voomamentlyk drie rangen van fucceftie geconfti■ tueert zynde
Primo ordine ab inteftato komen te fuccederen dc defcendente erf- z,' genamen, en by gebrek van dezelve Secundo de afcendente, asqua 3. liter nulla fatla dtftinilione bonorum, waar mede nogtans volle broers 4. en zufters van d' overledene en derzelver kinderen in flirpes juxta Nov. 127. cap. ï. zouden concurreren ; en deze mede denderende
Tertio ordine de collaterale erfgenamen , zo en met dat onder y> fcheit en voorrange, als in ditï. Nov. 118. cap. 3. pr.& $. 1. dr l. 1. ff. unde vir & ux. diftinclelyk geftatueert wort.
Gelyk dan conform de voorff: gemene regten mede by de fta-6", tutaire dezelve ordre in materie van fuccefïïe gevolgt vort, isby ft Landtr: dezer Graaffchap tit. 17. $. 1. Stadtr: van Zutphen tit. "ii. §. 2. & 3. Landtr: van de vier boven ampten desNimw: Quart: tit. 23. §. 8. & 1 1. Landtr: van Veluwe cap. 31. §. 2. & 3. en 't Landtr: van Tielre-en Bommelweerd: tit. 24. § 6. & 8. nbtanter te vernemen
Zonder dat nogtans, als inde twede ordre van fucceftie jure j. communi geftatueert is , eenige cumulatie van d'afcendente erfgenamendhet de volle broers en zufters daar by gerecipieert of bekent'zyn.
Zulx dat wy de difpofitie van deze wetten en ordonnantiën op g. volgende niet anders zouden konnen adviferen, dan dat des overledenes grootmoeder in linea afcendemi alleen zynde in dezen prie- „ ferabel zou moeten zyn voor der overledenes halve broers en zufters in linea collaterali, als de welke allereerft na de twede en alzo in ordre de derde linie van -fucceftie zynde daar van buiten eenige admiffie of concurfus der voorff: broeders en zufters worden uitgefloten }
Nn 2 Waar
Partis Secobe
9. Waar mede ft Saxifehe. régt ^\^lf^^^x^ doomaans overeenftemt, is te zien by Cbnft. ad LL. Mecbi. ut. Vt' Ï Borch lib. 2 cons. 8 tn pr. Struv. fiyntagm. jur. exerc. \t Th Si U» § '6- « not. Mulle, ad Ut. y. ubi ait: 5 , 4 ,„v ÏAxvmco cum quo Gelricum conventt, ,
ienZs altera lero collateralibus preximoribr» debetur, vide fis die* rum Auth & ik. citat. Berl. Gudel. & Mev. f. 1, Ut. * «J <• I "o 6y • A«r«, ƒ jfi« /^i, i« Lubecenfe adfcen-
'^'^ttfen andere redenen van dnsdane preferentie van volJi-le leder en zufters voor een
«rifau rntioeinMttr Poet ad f hb. 38. r«. 17. »3 ) de
Ciftmt van Lochem en Gemeente na alle apparentie geperf3 moveezynde te eligeren hebben by Refolutie van
Tn zz Febr- 1636. verftaan, dat ymant komende te fterven *£d" deftendenten natelaten, der zeiver goederen in de Stadt ehS;-hetndom liggende zullen komen aan d' afgeftorvenes broeders o^zufters nofin leven zynde, mits dat beftevader of befteSeder mede in leven zynde voor een kints gedeelte tot de erffenifle zal worden 2' admitteert. > ,. , » .
Do- ïermits, ab bekent, deze Refolutie ftryd.g aan het Iant*4-en ftadtreét vat, Zutphen dd. locc. immers met extra territorium Zltois vermacr g»extendeért te worden, zo zou volgens de . des tweden Advifeurs Ne^y^Do^
Secretaris Bartholt Schomaker ad M. 31. art x. & ?• met f le t "van voorff: Refolutie gemaakt heeft,) ook «, ««nrttgL voor den Gerigte van Groenlo dezen cas van fucceffie volgens en conform het ftadt-en landtr: gedecideert zyn. wr Om welke en andre redenen meer, we ke wy zo van wegens t5*de kortheit des tyts, als om de evidente difpofitie en decifie van onz» landt-en ftadts wetten te extenderen onnodig agten , dan ter gevolge van dien met regt te befluiten zy, dat de momberen cn de poflèffie door inleidinge in die nagelatene en in de Heerlykheit Borculo gelegene ongerede goederen verkregen zouden behooren te qmteren ten dienfte van haar pupdien grootmoe-
Cons. XXXV. 293
der, als dewelke beter regt daar toe hebbende door eene opge- i<$. volgde immiffie ook de poflèffie daar van geapprehendcert , en alzo regt bekomen heeft tegens de mombers by vervolg te doen concluderen, om hare handen van die hereditaire parcelen te houden, ende dezelve ten profite van haar in te ruimen.
Ten ware dezelve tot een minnelyk vergelyk te permoveren i^, zy, waar toe de momberen zo door het allcgeren van der pupillen nauwe beftaan in den bloede met de grootmoeder , en der zeiver toekomende en eventuele regt van lu.ceifie tot hare nalatenfchap, als de koftbaarheit der procedure en d'onzekere uitkomrt van defzelfs decifie met de gevolgen van aigrtur, verwyderinge en compenfatie der koften, hare devoiren alvorens behoorden aantewenden.
Edog omtrent de Hollantfe en gerede goederen by gemelte 18. Henrietta Avink^ nagelaten , en waar onder mede obligatien, fchoon cum hypotheca gepaffeert, gehoren , zouden wy niet de wetten van deze Graaffchap ten reguarde van d'ongerede goederen geallegeert en geappliceert dien aangaande en omtrent 't regt van fucceftie tot dezelve mogen opvolgen , maar ons volgens de notoire regtsdoófrine [de qua vid. DD. a Sim. van Leeuw, a/leg in zyn Rooms Holl: Regt lib. \. p. iz. ». 9.) reguleren na en met de wetten van des overledenes laafte woonftede , zo wy onderrigt zyn binnen Amfterdam geweeft te zyn.
Na welke de volle broers en zufters volgens 't fentiment van ip> gemelten Voet. d. lib. 38. tit. 17. n. 17. alleen met uitfluitinge en buiten concurfie van de grootvader of grootmoeder zouden moeten fuccederen , per alleg: Nov. 118. cap. z. Van welken 2o4 cumulativen erfregt vermits de voorn: Novell, en die hier boven geciteerde Nov. \ zj. c. 1. alleen admitteert de broedersexutrvque parente junclos egter niet gevoeglyk deze halve broers en zufters Krabbenborg zouden konnen mede jouifferen na 't gene generaliter d. Voet loc. cit. n. 14. & ibid. inter alios alleg. Sand. decis. Fris. lib. 4. tit. 8. def. óf. aantekenen.
Dog aangemerkt men niet zo zeer op de voorff: Novella en 21, daar op gefundeerde Friefche regt, maar fpecialiter op 'c verfterfregt , zo en als het zelve onderfcheidentlyk in Hollant na de politycque ordonnantie van 1580. of het gemene lantregt, ende
ÏSn 2, ni
404 Pa a t i s Secukbje
na het Placaat van 1599- °f '* «8* der byzondere ftederi te let?en heeft, zo zouden ter avantage der pupdien onder anderede contraire gevoelens van Paul de Cafiro met die andere hem opvolgende Dodoren tergemelter plaatze van Sande geciteert, konnen sealleaeert worden; .
Immers zouden deze pupillen de overledene van de bedorven 42,zvde beftaande, fchoon maar halve broers en zufters van dezelve volgens 't Placaat van 1599. 'twelk. onder anderen de Stadt Amfterdam tefieSim. van Leeuwen pr. der Notar. p. 5. *. z. m zyn rooms. Holl. regt dicl. loc. n. 8. volgt ten reguarde van die Hollantfe goederen moeten gepraefereert worden voor haar grootmoeder na inhout van ft gezeide Placcaatan. 7. contra Nov. 118. cap. Z. juxta eundem Sim. van Leeuw. p. 14. ». ?• quem vtde &
ib. n. <\. in fin. n ,
~ , Diftinguerende tuffen halve broeders en zufters van d eene zyde, 3 'en grootvader of grootmoeder of hoger opgaande den overleden vanid^ andere ^.beftaande, als dewelke als dan een yder voorde halffcheit de erfniffe zoude profiteren juxta art. 6. d- flac' , A Na welke diftinöie en onderzoek omtrent de Hollantfe goederen zie de momberen zouden dienen te reguleren , en daar van met eff-a en ten meeften oirbaar van hare pupillen mede tragten te bedienen in en omtrent het met de grootmoeder te tenterene accoort, zonder dat dezelve buiten een pertinenten ftaat van die gerede en hollantfe goederen en nader decreet van den Gengte daarover proces behoorden te entameren. Htfce add. ea qua plena manutraOat Borcholt. tr. degradib. cap. de fuccef. afcend.
Aldus by ons ondcrgeff: geadvifeert binnen Zutphen den 26. Septbr. 1730.
GOS. VERSTEGE. SCHOMAKER.
XXXVI. AD-
Cons. XXXVI. 2p^ XXXVI. ADVYS INSTRUCTOIR,
De transmiffïone hereditatis
Voluntate tefiatoris interpretanda.
add. cons. 25. bujus part. 2,
S U M M A R I A.
1. 8. TTnftitutus poft mor tem ufufruc-
tuarii, Ji ante ipjUm murtatur, tranfmittit hereditatem ad heredes. rat. n. 4. v. 9,9, cjT 1 14. Jeq.
2. 2j". ^ jideicemmijfarió herede ante \
gravatummortuó fidcicommifjum j heredes non transmittitur, J
3. Tempus injlitutioni her e dis adje- \
ctum tantum heredem d perceptie- l ne ufu:fru£ius removet. Onder 't woort kmdren over eenftemmende met de collecrive namen by de Latiniften A£m en by de Franfchen enjans woiden tn materia Juccefjionis mede begrepen de kints kindren en vordere delcendenten. contr. n. 18. ob ration. ibid. jubjunélam.
6. Curia tarnen P arijienjis vocabulum enr'ans rejlringit adjihos primi gradus.
7.11. Una pars teftamenti ex alia declaratur.
9. Ahb popi uxoris ufufruc~luarie Mant. de conj. uit. vol. lib. 3. ». I. & 2. obfervanda, of den zelven bv zvne difpofitie na dode van zyn Broeder Arien Melifen de vier kindren van de eerde en twede Ehe by fideicommif-
faire
Cons. XXXVI. 299 faire fubftitutie de 4000. gl: en de kindren van de laafte Ehe 2000. gl. mede zo na dode van hunnen vader als moeder gemaakt hebbende moet g'oordeelt'worden de kintskindren vandetwenakinderen van opgltn: zynen broeder voor hem overlydende te hebben willen prefereren en dezelve onder 't woort kindren mede begrypen.
Wanneer nu daar op exfatlo de difpofitie van den teftateur (waar by in opzigte van de 4000. gl: de vier voorkindren in cas van vooraflyvigheit van eene derzelve malkandren gefubftitueert en alzo hare kindren en vordere defcendenten g' excludeert worden) en alzo ex jure de difpofitie van de Regtsgeleerden geappliceert 11'. wort, traderende : quod in ejusmodi quafiiontbus una pars teftamenti deelaratur per aliam , juxta eund. Aiant. lik. 6. tit. 13. Pereor: l2« de fideic. art. 24. n. 34. pracedens capitulum licet etiam inter diverfas perjonas multum operatur ad declarandum verba ambigua alterius capituli, & pc fecpuentia per pracedentia, nee refert, an tn uno vel indiverps capitulis conditio pofita fit, ■■ 13.
Zo zouden wy ex veriftmili tefiatoris mente ten refpeóte van d' overige 2000.gl: aSndetwe nakindren gemaakt het daarvoor konnen houden, dat, gelykerwys de kintskindren tempore conditi teftamenti reets in leven en niet met de drie overgeblevene Oom en moeyen tot deze 4000. gl: in plaatze en by reprefèntatie van haar voorafgeftorvene moeder (zo wy berigt worden) geadmitteert zynde daar van g'excludeert zyn, even alzo de twe nakindren voor af geftorven zynde niet mogen vervangen worden dooide kintskindren, ten aanzien van deze 2000. gl: waarvan dezelve pradefmetis matribus geene erfgenamen zynde dan alhier voor de grootvader als univerfelen ufufrucfuaris zal milderen de leere van regten dicterende : Quod is qui heres infiitutus efl in ufufrubln J4* nullo alio herede infiitttto vel exipente in proprietate fit etiam heres in proprietate id. Alex. cons. m, n. i. vol, 2.
In welke opinie wy des te meerder door een apparente intentie 1 y« des teftateurs ex conjetlura aequalis imo majoris dileüionis gededuceert gefterkt worden , dat hy niet kan geprsefumeert worden de nakindren van zyn broeder door admifie van reprefèntatie meerder, dan defzelfs voorkindren door exclufie van dezelve te hebben willen bcneflceren, en nog veel weiniger, dat hy contrpt ordinem charitatis zyn eigen broeder hem in zdo. gradu beftaande in cas van furvivancc zou willen poftponeren , en door admiffie yan deze / O o 2 zyne
verite/veniffen en difpofmeo vreemt zynde (ge yk als deover
mans en alnu wedmvenaars alsook dooi ve^ ders overlyden geftorvene kindeien^ eifgenainenvande^ «7. anders van den te.tattui Kan Dcfcl p gelegateerdepenn:
* rm/»fef* Prés. Everh. cons. 14*. *» ƒ»• ƒ>" 5°- ^ ^
'"Immers wanneer den f.^T^^ZlZ^
de erfgenamen onder >t woort ^eTanoudei
WrvSn fo ?ou V zekerlvk niet ^Udur zyn broerskindren vin cteeerften maar nonunatim mede derzelver kindren of devan den centen nraavordren graad (als doorgaans tot dender ten van des twcüen en yuiuic .& • > w,ai- ge n-
• a „on olie nmekerheit eebruiklvk) in dit legaa. geiu Vv'f gnemince van ane ouzeh.ei ucil gv-u j /
ond^if.heiden', en de woorden naturJner ^ propne , tm vvitittr & tmpropric moeten genomen woiden..
Cons. XXXVI. 301
" Cum non ex opinionibus fingulorum, fed ex communi ufu loquendi nimitt exaudiri debent , 'per text. in l. 7 § fin. ff, de jupell. leg. v. I. 6. ff. de tefi. tut. Hb. I. 131. pr. ff. deV.S. Mant. d. comm.hb. 3. tit. 8. n. 1. Everh. cons. i8o n. 2. cum feqq. Feck. de tefi.conj.' lib. 5". cap. 4. ». 4. & cap. fin. n. y. add. Ncoïï. ad fupr. Cur. decis. 3^.
Deze extenfie dan by den teflator niet gedaan maar omtrent de- 19. ze 2000. gl: binnen de bepalinge van kmdren voor de vader geftorven verbleven zynde zou men biilikermaren deze conjeciure konnen aannemen, waar door de vader het legaat door d'onzekere tyt zyns overlydens gefufpendeert, en alzo aan der voorafgeflorvene legatariflen kindren juxta l. 1. §. 2 ff. de cond. & dem. < l. zi. in pr. I. zz. ff. quand. dies legat. niet transmilïihel zynde, in zulken cas door den tefiator van die gelegateerde penn: inteltate erfgenaam gelaten is.
Optima enim conjetlura eïl, per quam tefiatorpraCumitur voluntatem 2 o» fuam accommodarefecundum leges patria Mant. hb. 6. tit. 6. n. 7 2la Sand. decis. Fris. lib. 4. tit. 4. def. 7. ad 3. quttfi. ubi difiinFie agit de jure transmiffonis.
Dat nu de broederlyke difpofitie, ingevolge van welke deze 2.2 zooo. gl: in quaïftie aan die 2. nakindren na haar vaders doot gelegateert niet eerder by de/elve ook hebben konnen genoten worden, een onzekere dagen tyt medebrengt, is buiten contradictie en gevolglyk daar uit te befluiten , dat dusdanen onzekeren tyt in een teftament juxta l. 74 ff. de cond. & dem. een conditie maakt non folum , quando dies incertus adjicitur difpofitioni, fed 23^ etiam quando pnefiationi rei legato! reperitur adjeirus, per ea qua habet Pereg. art.'ij. n. 18. in fin. ,& n. 26. en confequentelyk de trans-Z4» mime ad eorum liberos & heredes komt te verhinderen ob 11. fupra citat. quibus addat l. un. §. 4. & 7. C. de caduc. toil. ubi , fi is, cui aliquid ex tempore incerto reliElum er at, medio tempore antequam dies incertus venerit, moriatur, illud rclitlum debet maner* penes eos, a quibus relictum fuit.
Zulx dat de kintskindren^ fchoon al hare voorafgeflorvene 25% moeders konden repnefenteren , egter tot dit conditionele legaat met de doot van haven outoom vervallen , geen regt zouden hebben uti hoe id. Alant. hb. 8. tit. 7, ». 3. circa fin, in nojlris fere. terminis confirmat, cum ait: Quod fi fdeieommiffum relictum fit a patruo
Oo 3 magno,,
,oi PahtisSecunds maono, fdius non fubrogatur in locum defuncti per LL. DD. ibid. v. fupralaud. Pere^r. de fidele, art- 22. n. 4. & art. 30. n. ii. »h late & eoreoriepervarias confid. & limit, hanc matenam tranfmiffonis ad heredes tradis n. 16. conform de fubftitutie , by den tefiator omtrent de voor-en nakindren gedaan mede van advys is, nat in cas van zodane reciprocque fubftitutie de portie of hope van het conditionele legaat van den vooratftcrvenden legataris met tot delzelfs erfgenamen getransmitteert wort. z7 Cum illud quod eSt fufpenfum ex die vel conditionenon transmittitur per text. in l. fed fi flures ff. de vuig. & pup. fubft. I. 67. §. 17. ff.
^ Hier" mede die geproponeerde queftie ten refpedc van de impeditive tranfmiflie der quteftieufe 2000. gin: op de kindskinderen van Arien Meliffen de Groen voor b'antwoort houdende zouden wy vermeinen , dat dezelve op de vader en met op zyne overige drie kindren vervallen zynde gevolglyk deze kintskindren by reprefèntatie hunner voorafgeftorvene moeder met en neffens haren oom en moeyen tot dezelve by haren rdpecliven vader en grootvader nagelaten mede pro portione hereditana behoorden geadmitteert te worden; . .
*>8 Nademaal deze penn: moeten worden aangemerkt als eigeu'domuWyke effeden van de grootvader door aditiegeconlohdeert met zyne andre goedren juxta l. 20. L%. f. de vuig. & pup. fubft.«. 1. de hered. aual. & diff. waar van deze kintskindren door die
20 in Nov. 118, vaftgeftelde en in Hollant mede gerecipieerde reprefèntatie zo wel zullen konnen profiteren dan derzelver oom en moeyen, op wien dezelve jure accrefcendi onzes oordeels niet mogen gefuftineert worden vervallen te zyn.
20 Om redenen dat dezelve alleen en afzonderlyk door den tefta*teur tot die 4000. gl: & verbis & ^'tzamen geconjungeert zynde by 'vooraffterven van ene of meerder legatariflen derzelver deficierende parthien na regten niet verder accrefceren dan aan die ftzamen gevoegde collegatariffen zelfs, en wei alleenlyk ten aanzien van die aan haar gelegateerde 4000. gl: per l. ttn. § 11. C. decad. teil. text. in §.8. Inft. delegat. /.89. ff.delegat. 3. Duaren. de jur. acerefc. lib. 1. cap 6. & q. En geenzins ten opzigte van die overige 2000. gl: waar toe
uiiccn.
Cons. XXXVII.
3° J
alleen die twe nakindren door den teftateur geroepen zvn •
Zulx dat de refpedive voor en nakindren niet tot een en dezelve fomme, maar door een verbum diftributivum afzonder!vk en tot een verfcheidene quantiteit genoemt zynde geen, }m accrëkendi tuffen dezelve kan plaatze hebben, ut ita d fupremo Friforum jenatu decifum fuifje teftatur id. Sand. d. lib. 4. tit. 4. def. j. per cift
Aldus by ons onderff: Regtsgeleerden geadvileert binnen Zuiphen deu 26. May 1737.
f. SCHOMAKER. PH. CAR. SCHOMAKER.
XXXVII.
ADVYS INSTRUCTOIR.
De reVerfane bonorum ad latus unde provenerunt paflis dotalibus Jlipulata.
S U M M A R I A.
1. TTTelke en hoedane claufulen reW tour van goedren importeren?
2. Pacla dotalia, Ji dejicientibus hbe-
ris bona proximts utriujque linea contrahentes refervavermt, tantum ordinem fuccedendi ab inteftato demtant, & non Jideicommijfum n 6.
3. Et quidem juxta regulam: pater¬
na paternis, materna maternis.
4. Paóla antenuptialia nullum alium admittunt fenfum niji literalem j ƒ. Et ideo firióle mtelligenda.
7. Non folum ipji contr ahentes , fed
etiam liberi non objlante bonorum revolutione f, d. ftipulata hanc corttraria atjpojitione libere invet tere valent.
8. Secus in fxdeicommiffo , quod non
praj umitur.
By ons ondergefchrevene Advocaten voor den I^ove Provin_ ciaal van Gelderlant poftulerende gezien , gelezen en geëxamineert zynde zeeker copielyk antenuptiaal contract de dato den
11. Scptembi
P a r T I s S e c u ï? B te
j- i -J nnCTpvi(rt ende gefloten zoude zvn geweelt,
weirzfden uit Lagt'van de gedingen daar by gemaakt retour
^Zouden'wy (onder correöic van beter gevoelen) vanadvyszyn
VaDewYl ons uit den teneur en klaren letter dier Huwelixe Voorwaarden is manifefterende, dat zulx de expreffe wrile der vooi-
^iZ^X^^ vooraf gereguleert hadden, U wa^aan zvd zo van denBruidegbm als van de Bruid tot ftmr des , Huwdvx a?neebragt zoude werden, als mede inval tgebeurde,■ S een van dl toekomende Echteluiden zonder lyfs erven natekten IfiyvTg kierde , wat in zo een val de Brui* by aflyvigKïahweSBruktegJm, of ook den Bruidegom by affterven vanzvne Biuidt uit derzelver gereetfte goederen zoude profiteren zo komen zy daar verder wei expres by te ft.pu eren en in te bedingen, dat een van haar beide dezer werelt komende te " overWden, nalatende lyfserven ofte geen de langftlevende " 7\l d e daar bv gefpe:ificeerde aangebragte1 goederen alsook " ie den een of den anderen by verfterffemffe of fucceftie mog" ten aankoomen , in lyftugte zoude blyven bezitten endebe" ïto^W^r Zodaan,gnogtans? dat V de^óUieteiten eigendom derzelver goederen op de kmde' ren el ter lefter doof toe op NB. de naafte , het zy zufters of broe'' der In defzelfs defcendenten zouden devoheren en komen en by " Snoucment vai dien op die zyde daar dezelve van daan ge" Sn waren: zo en in diervoegen als daar omtrent by de Huwelyxe Voorwaarden nader woTt gedifponeert;
Welke eanful onzer eragtens zo klaar en vatbaar te kennen oeeft' dat daar in het beding van retour der goederen ten wederzvden zo not*r leit opgefloten, dat wv nauwelyks kunnen denken, dat ymTnt van een gezönt oordeel dit in twyftel zal kunnen trekken f • Vooral
Cons. XXXVII. goy
Vooral niet zo hy zyn oogen maar komt te flaan op de laafte conditie bydie voorwaarden gemaakt, aangezien die Conthoralen haar ten dezen opzigte aldaar nog nader komen te expliceren in ,, deze woorden: Blyvende winft en verlos ftaande huwelyk ge,, vallen half en half en by den langftlevenden rotafftervenstoe ,, den inboedel en huisraat tot zyn of haar gebruik, welke dan
na overlyden van de laafte NB. half en half by de Vrienden .van ,, den Bruidegoms en Bruids zyde in proprieten zal verblyven.
Waar uit dan het beding van retour van goederen onwrikbaai vaftftaande, zo zal alleenlyk maar in difcufiie kunnen komen, op wie die goederen na affterven van haren zoon de Heer Matthetts van Eckjn leven ordinaris Raad in Gelderlant uit kragt van die vooraangetogene Huwelyxe Voorwaarden zullen moeten devol veren.
Waar omtrent het niet nodig zal zyn zig breedvoerig in dezen te elargeren ;
Aangezien de vooraangehaalde woorden ons klaar en palpabel te kennen geven, dat zy contrahenten gewilt hebben , dat na het overlyden van de laat fte harer kinderen hare goederen zouken komen cp den naaften het zy zufter of broederen defzelfs defcendenten ;
Zo dat zy in 't oprigten van dat antenuptiaal contract daar op 2 voornamentlyk fchynen reguard genomen te hebben, dat indien der geene kinderen uit haar huwelyk geboren wierden , of dat dezelve zonder egte geboorte natelaten quamen aftefterven, dat in zo een va! de langftlevende en derzelve vrienden van des anderen goederen ten aanzien van den eigendom zoude geëxcludeert zyn, en dezelve bewaart worden voor die geerfe , die de contrahenten het naafte in den bloede waren hebbende , daar door alzo willen aanwyzen legitimum ordinem fuccedendi ab inteftato , na de leere van Goris in advers. tr. 2. p. 2. c.z. n 20. en Neoft. de p.1.8is antenuf t. obs. 1. & z. alle 't welke nog nader woi t gêconfirmeert by Pech\ de tefiam. conjug. hb. 1. c. 6. n. z. aldaar by Goris geallegeert.
Zo dat, in val 'er nog broeders of zufters of broeders of zufters kinderen in leven zyn mogten, zo aan zyde van de Heere Lambert van Eek, als aan zyde van jonkvrouwe £. de Fries het notoir
Pp is,
, pAETis Secundi
is dat die ook voor hare erfgenamen moeten gereputeert werden als wordende daar toe zelfs ook boven en behalven ae exorcflc wille der Contrahenten door de wet geroepen; ' P En in val die niet meer voor handen zyn mogten zo moeten de vaderhke Roederen komen op DoSlor fohan van Eek Rigtei des wfThieheweerden, Enjuffr: Geertruida van Eek huisvrouw van de Heer Willem van Haffel* , en by reprefèntatie op deizelft kinderen, als mede op de kinderen van wylen de Heer Momboir Lambert van Eek, om als dan in ftirpes tefuccederen , en de moederlyke op de naafte van Moeders zyde. 2. Waar uit klaar en van zelfs komt te proflueren, met alleen , dat die goederen moeten retourneren aan die zyde, van waar dezelve heengekomen zyn (nempe paterna paterna ac materna maternis) maar ook dat allereerft Dr: fohan van Eek en Juflr: Geertrmdavan Eek of in hare plaatze derzelver kinderen, als mede de kinderen van wvlen de Heer Momboir van Eek kunnen fuccederen in de goederen, by wylen de Heer Raadsheer M.van Eek naargelaten, dan wanneer'er geen broeders, zufters, broeders-of zufters-km- . deren of verdere defcendenten van haar meer in leven of voorhanden zyn , worden in zo een cas die anderfins daar van wel expres eeexclud eert 5 , . Dat dit ook buiten de expreffe wil de natuirlyke reden is die-
terende : , , rT ' , r .•
Want wat prefumptie is^'ervoor, dat deHeev Lambert van Ec^ zyn zufter en defzelfs dogter zoude hebben willen poftponeren aan andere vrienden , die hem vry verder in den bloede befton-
a ^Behalven het ook meer dan overvloedig bekent is, quod paEla antenuptialia nullum alium admittum fenfum, nifi literalem
r Gelvk dat onder anderen (om kort te zyn) u.tdrukkelyk is geftatueert by het Lantr: van Veluwen c. zy. art. 9. in verbis: die na oeren inheiden NB ftrïElelyk behoren agtervolgt te ^rden;
Alles met dien verftande nogtans, zo de Heer Raadsheer M. van Eek het bv die ouderlyke huwelvxe voorwaarden heeft laten verblyven, zonder daar omtrent eenige wettige nadere difpofitie by zyn leven gemaakt te hebben j
6 Want offthoon by zommige wel gefuftineert wort, na. eeu
v' ZO»
Cons. XXXVII. 3o7
zodanig beding van retour van goet den aart of natuur van een fideicommis zoude hebben, en dat daar omtrent alzo geen verandering zoude kunnen ofte mogen gemaakt worden , zo oordelen wy nogtans, en wel op goede gronden van regten, dat zulx ten eenemaal abufyf is ;
Nam cjr fi contrahentes reverfionem bonorum ad latus unde provenerunt flipulati funt, perhanc tarnen fdeicommiffum non inducitur: verunt denotat ejusmodi claufult''folum ordinem fuccedendi ab intefiato j als uit de in pramijfs geallegeerde regtspaffages confteert, en nog nader kan blyken uit de leere van Rodenb. de jur. quod or. ex fiat. div. t. 3. c. z. ». 2.
Ut non'folum ipfi contrahentes Utrechts. Confult. 2. D. cons. 47. yt fed er eorum liberi ea non obftante contraria difpofitione ordinem fuccedendi libere invertant, nifi fideicommijfum (quod nunquam prafumitur , g. Maicard. de probation. concl. y7y. vid. tamen Chnflin. vol.i. decis, ï6j.) fpecialiter & expreffe fuerit indutlum LL. Tranfifulan. part %. tit. z. art. iz. der 4. Bovenampten tit. iy. art. 16. Stadtr: van Thiel. 1. d. tit. f. n. 6.
Aldus falvo mdiori geadvifeert binnen Arnhem den 30. Augufti 1735".
M. N. van LOON. R. van BR IE NEN. f. C. CO BES van HASSELT.
XXXVIII. ADVYS CONFIRMATOIR.
I. T "Tbi Vt flipulatce reïolutionis bonorum de diftintld
eorum fucccffione agitur. IT. Item de cafu ov.ijjo.
III. Et modo petend* hereditatis al ejus pofpffore.
Pp % SÜM-
Partis S ï c u h d je
S U M M A R I A.
i, 38. Qucceffioconventionalis tamunio verfaliter tj? abfolutè quam Jpecialiter & rcjlrtóiivc ad certum cajum fieri poteft.
2. Ex hujus differentia ad cafum con-
troverfum appücata maxime ejus decifio dependet.
3. Stipulatio bonorum devolvendorum
paflis dotalibus moribus ufitata apud illos , quibus lautiora j'unt patrimonia.
4. Inquemfinem ftatutis & paéiis fa-
milta jus retraélus gentilitium & conventionele introduélumJit ?
y. Leges provinciales antiquitus nee tejlamenta nee jus retraélus admittebant.
6» Statutum Neomagenfe d generali inter conjuges bonorum communione exemit bona feudalia & avita in ejus imperia fita.
7. Quorum femper veteres Gelri fue-
runt religiojijjimi cujhdes.
8. Ita ut tejlarnentis pojiea ad certam
bonorum portionem reduélis res pxtrimonialesJliptti, unde originem traxerunt, praviderint, & earum reverjinnem non exijlentibus liberis paélis dotalibus pepigerint.
9. 14. 21. ionfeéiaria ijlius moris &
paéii.
10. Cujusmodi patio, dotalia adconjer-
vandas familias moribus hodie te hebben -willen derogeren , v. eleganter doBift. Cbnft Befold. ff curs poüt. p. z. de vit. & mort. conftd. poüt. cap 5 . 9. fi»,0 Uit welke en andre contemplatie.! dan ook alle huwelyxe ' voorwr: cn fideicommiffaire bedingen tenderende ad conftrvandas
11, familias moribus noftris contra jus civtle [quohereditaspaüonon dabatur) ' "zodanig favorabel en van ajtthoritèït gecordeelt zyn, utnonminus
de rebus ^is permittatur difpofttio quam ,ure Romano tn teftamenns. Gons. adv. tr. 5. p- 1. cap. 14. n. zy. & />. z. cap.,%. 5.
12. Hinc eU quod propwqm & parentes tn eum finem aahtbentur , ut paBoru-n nuptialtum condhio.es ex aquo & bene fecundum monem (quo tefte Cujacio tn 1. 4. de pacl. ftcpe abit in legem) in conftrvandts rebus
Cons. XXXVIII. 31 y
avitis, & ab utroque conjuge in matrimonium allatis pro eommodo & fecuritate uniuscujufque Itnea vu/go, faltem apud eos quorum bona difparia , receptum, moderentur, ne ejusmodi atatis homines, qui feregere nee confulere poftunt, pnefertim cum pr incidentem quafiionem recours oenomen worti Qj] 3 £a
Partis Secund* En niet zonder reden , om dat in antecedent ibusïtttts betoogt en uit de decifien van deze Nederlanden tejlantibusChrifi. vol. 3. decis. Cur Belg. IV- «• *• Gail hb. z. obs. 8. n. ly, Carpz.. decis. 60. „. 12. Richt.'de fucces. ab mtefi. in proam. n. 1. & feqq. te vernemen is : . . CW hu,usmodi patta , 7*o»f j utrimque illatis provijum fuit 3 3 • dewaHt omm juri, LL. fcnptis, ftatutis & confuetudinibus locorum , & his omnibus pradommantur ac prtferuntur , add. Sand. tr. 1. tit. 2.
cap. 1. , ,
2 4 /m in dubio tqualitas, qu* in reverfione bonorum ad cujuscunque linea conjuntlos conjiftit, fequenda fit. Munn. de rat. torn. 2. comp. 22.
2
^2,(5 Partis Secund/e
S U M M A R I A.
"XjToribus hudiernis contra jus XyjL civile Romanu rr» inter conjuges de futura fuccejjione paéïis dotalibus validé difponitüf. Z. Contra hanc obfervantiam iftiusmodipacla hodte approbantem jcholallice difputandirm non efl.
3. Te minder wanneer die conditiën
reciprocq zyn en van een onzeker'geval dependeren.
4, Quo cafu non requiritur folemnitas
ex forma ftatuti. Ik iis qua refpiciunt folennitatem
aclus, ftatutum loei contraélus celebrati attenditur.
6. Het Lantr: der Graaffchap Zutphen wort doorgaans binnen de Stadt Doesborg in caujarum decijionibus gevolgt.
7.10. Of en hoe verre de ondertekeninge van Huw: Voorwrn: J door twe'dedingflaiden pro for- j ma Jubftantiali tot derzelver validiteit moribus Zutphamcis vereift wort?
R, Forma C53 tenor pattorum antenup- \ tialium refertur, & ad faclum j controverfum applicatur.
11.13.19-20. Dedingfluiden fchoon \ 'Vrouwsp^rzonen, verwant aan zyde van Bruidegom of Bruit , j konnen voor liabilc getuigen in 1 een huwelyx contract veritrek- j ken. vid, tarnen exceptioucm n. i 16. £s? rationem iftius II. 17.
12. If. Quod ex ftatutis matrimoniali- \ bus hujus provincue illuftratur, j
14.21 16 27. 31; 37.43.^ó.Quareprop'mqui utriujque Jexus cmvocanJii v. porro n. 22. £3? feqq. I
•17. Famina ut tejlis fubferibere nequit,
Ji privata fcriptura idem quod publica operari debet,
l8* 2f. Statuta nofme provincie & eorum commentatores tn adhibendis tejlibns mafculini fexus examinantnr c35 explicantur.
22.44. Daar de wet de naafte Vrinden tot celebraue en fubferiptie van een huwelfx contract roept , worden n a regten mede de vrouwens geadmittcert.
23.46. Quiaraüo confenjuspropterfpem l'uccedeadi, quam aque muiteres ac mafculi habent, Jita efl in earum intcreffe.
24 Ratio rationis.
2$. Ex lege in tejlarnentis certum numerum tejïes viros folemuitatis causd requirente ad pa-Sla dotalia male argum^ntatur. rat. divcrJitatis vid. n. feqq.
29. Jure jiomanorum antiquo foemime
comitiorum minus capaces in teftamento calato non admittebantur; A quo proc ui mores hodierni reccjferunt n. 38.
30. In tejlarnentis privilegiatis, & co¬
dicillis tarnen ad tejtimonium 14ccari püjjitnt, & quare} vid. ib.
32. 4)"> Exctujiojoeminarum tejlinmin pa(lo anienuptiah male derivatur ex vocabulo dingen; propter rationem n. 33.
34. Earum adraiffio pudicdi .
lij. De langftlevende der Egteluiden is na deGulicti-en Bergfe wetten
Cons. XXXIX. ?29
ten eigenaar van des atgeftorve- pligt inventaris te maken en na
Irc "«geiede goedren. hare bejle wetenfthap te beftedi-
i. 3, ihtoad jutennitates locus celcbrati gen.
contr attus fc» quoad Jucceftiones i2Ó\ Quiafape jufte ignorant faéium
bonorum tocus domieilii mariti defuncli,
attenditur.^ . _llz. Ratio condemnationis & compen-
119. Zo wel erfmters als na derzelver fationis expenfarum litis. ' doot hunne ertgenamen zyn ver-
gezien en g'examineert zynde by ons onderff: Regtsgeleerden vj de 1 rocedure voor dezen wel Ed: Stadtgerichte van Doesborg geventileert tuffen de Heer Henri\ Peter van Beumer geheime Raad van zynKeurvorftelyke DoorluchtigheitvandePaltz Impetrant ter eenre, ende Vrou Agatha vander /V™ tegenswoordige ehevrou van de Heer en Mr. fakob van der Helft voor haar zeljs en in qualiteit als wede: tuchrenaarfe , erfuiterfche en boedeiiiouderfche van wylen haren, eheman de Heer Bernard Cafyn de Mefemacre m leven Lieut: onder de Cavallerie ten diende van dezen StaatGedaagdc ter andre zyden, zouden, indien wy Richters waren, wyzen en fententieren als volgt.
In zaken voor dezen wel Ed: Stadtgerichte van Doesborg ongedecideert hangende tuffen de Heer Henriks Peter van Beumer Keurvorftelyke Paltzifche Geheime Raadt Impet: ter eenre, en Vrou Agatha van der Perre tegenswoordige ehevrouwe van de Heer en Mr. fakobvan der Helft voor haar zelfs en in qualiteit als v/eduwe , tuchtcnaarfe , erfuiterfche en boedelhouderfche van haren eheman wylen de Heer Bernard Cafyn de Mefemacre Gedaagde ter andre zyden s ° Gezien , geleezen en g'examineert de acle van fommatie en daar op gevolgde citatie refpedive de datis den 1. July en iy Aug1724- met de relatien daar by ervintelyk : Eifch en Aanfpraak cum.annexis fub litt. A. B. C. D. E. F. G. H I K L M N O. P. (X R S. U. U - zdo. 3 o. & TJ40. den : Oöob; — aan volgende g exhibeert en overgegeven; voorts Antwoort Exceptioneel, Antwoort op de Exceptien ; Replycq en Duplycq Exceptioneel met alle de bewysftukken daar by g'annedeert • en refpective?» datis den 9. Febr: 6. July 26. Odober iyzy.' en Ss 19, De-
3^0 Pautis Secundi
ïq. Decemb: 1727 ingediend, voorts de fententie op de exceptive Procedure voor dezen wel Ed: Gerichte in dato den ï. April 1720 ergaan en gepronuntieert j als mede het Antwoort ten principalen cum ad.unÜis fub vocab. patet 1 ° ■ zde. & jat et 3* • den 23. dito maants Decemb: overgegeven, en eindelikKcpiicq en Duplicq beide naakt en bloot, refpedive van den 15- Febr: 1752. en 25- juny 1734- met alle de protocollaire aden en actitaten, beginnende met den 13. Odob: 1724. en eindigende met den 2,8. Juny 1735-. alles conform den Inventaris apud alia ervintelyk, en op alles gelettet, waar op in dezen eenigzins te letten
ftonde. , , , 1
. Welgemelten Stadtgerichte doende regt verklaart de vrouw Gedaagde voor haar zelfs, en als weduwe , tuchtenaarfe , erfuiterfche en boedelhouderfche van haaien eheman wylen Cafyn de Mefemacre voor hem zelfs en mede in qualiteit als eenige erfgenaam van zyn moeder zalr: Vrou Sibilla LudgardisThylmans, en die in qualiteit als weduwe erfuiterfche en boedelhouderfche van wylen de Heer Wolterm Mefemacre fchuldig en gehouden te zyn, om aan den Heerlmptr: als geweezene eheman van wylen vrou Cathrina Maria de Mefemacre, en dienvolgende als langftlevende na inhout der Huwelixe Voorwaarden ter Aanfpraak geannedeert fub H. te voldoen en uittereiken de regte waardie van die by dezelve nagelatene, en ter Conclufie der Aanfpraake gefpecifieeerde leengoederen, met vergoedinge van alle pachten, vrugtenen opkomften daar van federt en na die tuffen partyen litiganten gevallene litis conteftatie geprovenieert en genoten, ofte daar van hebben konnen genoten" worden ; Zo nogtans dat de vrou Gedaagde met overgevinge van die leengoederen zelfs-»»* cum fructibus pod litem eontefiatam perceptis aut percipiendis ten haren keure zal konnen en mogen volftaan j
Verklarende vervolgens de vrou Gedaagde fchuldig en geholden te zyn, om alnog binnen zes weeken na pronuntiatie dezes naar ordre regtens te confkieren, en vervolglyk aan den Heer Impet: of defzelfs Volmr: te extraderen enen behoorlyken ftaat en inventaris van den boedel en goederen by wylen de Heer Wolterm Mefemacre nagelaten, en pro ftliali quota op des Impts: geweeZene ehevrou Cathrina Maria de Mefemacre , en alnu na haaren
doot
Cons. XXXIX. ,21
doot uit kracht van die gelibelleerde Huwelixe Voorwrn: op den Impt: zelfs als langftlevende vervallen, immers en ten minften na hare befte wetenfchap , en voor zo verre de Gedaagde van dezen boedel ter goeder trouwe na behoorlyke examinatie van de chartres daar toe (peóteiende kennis is gedragende, en denzelven aldus bevonden zal worden geweeft te zyn ten dage en tyde, als welgemelten Wolterm Mefemacre levendig en doot was , om vervolgens dezen Inventaris na ftadtregten met eede te beveftigen, en by geene zodane extraditie en folemnifatie aan den Heer Impt: te vergoeden allen fchade en interefle , die den zelven door het miffèn van dien bewyflik na voorgaande declaratie en moderatie van dezen wel Ed: Gerigte zal komen te lyden.
De vrou Gedaagde p. q. daar toe mits dezen condemnerende, ajs mede in een derdepart van de koften dezer procedure federt het ontfangen van de copie der g*exhibeerde Aanfpraak van den 13. Oétob: 1724. gevallen, waar onder nogtans de koften van die op den 1 .'«April 1729. gedecideerde Incidentele of exceptive procedure niet zullerkbegrepen zyn ; de overige twe derdeparten niet te min om redenen coirupenferende.
Aldus by ons onderlT: geadvifeert binnen Zutphen den 30. May 1736.
f. Schomaker. o. p. hoe tel:
Redenen van voorenftaande decifie zyn onder andere de navolgende.
•tTTy hebben uit examinatie van deze opereufe procedure met W defzelfs veelvoudige documenten ten principalen tuffen partyen litiganten geventileert , en zo veel nodig mede uit die bevorens geproponeerde en gerejecteerde exceptie obfemi & inepti libelli^ (voor zo verre die tot des Imptrs: twede principale petitie relatie heeft) vernomen, dat alhier zo wel die in aBis aan de vrou Gedaagde g'adferibeerde qualifeiten byHaarEd: g'avoueert, als de wettige folemnifatie van des Impts: huwelyk met zyne ehe-
Ss 2 vrou
. Pastis Secundi
vrou zalr: erkent zynde ceene andre differentiale-hooftpoinöen tuffen dezelVe by die principaleprocedure gedifcutieert, verhandelt en ter onzer decifie overgebleven zyn.
Dan i o - of de Huwelixe Voorwrn: fub lit. H. ter Aanfpraak fr-annecreert, zodanig na 1 et prefcript van *t lantregt dezer Graaffchap pro forma geconficieert en gecelebreert zyn , dat den Heei Impt: dair uit met effeét van derzelver beftend.ghe.ttot ad-
judicafie van die daar by aan ^A^^^\°^J^ goedren , ofte de waardie van dien perfonali aüione heeft mogen
C0lrzdeoeÖofde vrou Gedaagde in hare aangenomene qualiteit niet verpligt is aan den Heer Impt: te extraderen dien g^equirèerdenPftaDat en Inventaris van den boedel by haar Schoonvadei wylen de Heer Wolterus Metzmakcr nagelaten , en op delzelis ehevrou Caérina Maria de Mefemacre alvorens er, na^hareridoode uit kragt van der zeiver Huwelixe Voorwrn.- Jnb d. Ut. H. op 7vn wel Ed: vervallen. 7 Waar van alzo a» affirmative by den Impt: en daar en tegens wederom de neoative by de Gedaagde^efuftineert is, zo zuilen wy d eerfte ankerende ook vooraf S-dreshalyen ons voornamentlyk wat wytlopiger, dan omtrent de twede als een fequele daai v an zynde, bezighouden, en op plaufibele gronden trachten aantetonen dat ons advys regtmatig en.den W.g^*^ Ondienftig achtende prttvie ons m onnodige ddcufl.en mtelatci 2' of en hoe verre contra jus civïle Komamm mortbtit hodiernur by Huwelix Voorwrn: inter conjuges de futura fucceffione kan &«&J*f worden, door dien zodane difpofitien allenthalven niet alleen tg andre volkeren, Republycquen en Provinciën }**ta f< P*ltdotal. part. alt. n. 7\. <* fal Hefer' l°f-cmrf>- P>'' loC- \°' n l 6 & loc, 1 1. » Wefel de patl. dotal. traü Z. cap i.
n 104. Coren cons. O. fciO. n.x6. Chrtften. d.t. d,ft. 4. q.Z. cum ib chat. confonanubusLL. & DD. favorabel, en voor deloca.e ftatuten preferabel geconfidereert zyn, maar ook m t byzonder by deze onze provinciën teftantibus confuetudmis neftrx Gelro- Zutpnamc* peritiffimis Tnumviris Frcd: a Sande ad Cons. Feud. Gelr. tr. I. tit. z. cap %. n 1. & 4. Lamb. Goris in adv. tr. 3. p. 1. eap.i. n.ult. & Joh. Schram in comm. 'ad Rcf. Velav. cap. zy. art. 1.
J n. !•
Cons. XXXIX. 333
». t. & noviff.nie in ejus objerv. praB. p. 1. obs. 07. n. z. derma-
ten gerecipieert en aangenomen, dat wy met Ern. Coihm. vol. z. Refp. 78. n. 176 geallegeert by evengenoemden He/er d. I. n. 33. wel mogen befluiten :
Quod fi quis contra hanc obfervantiam paBa futur En z 0 • dat in cas eene van voorgezeide Contrahenten zonder lyfserven uit dit huwelyk geprocreërt zullen komen te overlyden , de laaftle'vende voorgemelde hare gemeenfchaplyke goederen zonder Inderfcheit eigendommelyk zal hebben te behouden. 9- Wy hebben reets hier vorens aangetoont, dat zodane difpolitien by ehepaaen tuften egteluiden nopende de fuccefiie van hare tegenswoordige en toekomende goedren m regten zeer tequitabel en favorabel zyn , en daarom onnodig alhier ten reguarde van de Bruit nader te adftrneren, dat dezelve over hare pnvative en eigendommelyke goedren door haar moey per donationem mter vivos volgens de produden fub A.B.C.D.& E. getranfporteert in faveur van haren Bruidegom reciprocè mede heeft mogen dif-
^°Waarom wy dat point materiam difpofttionis toucherende buiten controverfte zullen ftellen, en alleen met referve van onze nadre
Cons. XXXIX. 335-
dre regtelyke adftrudie tot de mutuele obligatie , welke uit de perfonele handelingen en difpofitien over leengoedren buiten confent des Leenheers, voortvloeit , overgaan tot juftificatie van onze advys aangaande de fubfiftentie dezer Huwelixe Voorwrn: zelfs.
Wier forme onzes bedunkens in dezen by de Contrahenten 10» g'obferveert, en aan de voorff: en andre confonante Lantregten van Feluwen cap. zj. art. 1. Stadtr: van Zutphen tit. z6. §. 1. (dezelve bewoordingen bevattende) voldaan zynde die eerfte petitie overzulx aan den Impt: heeft moeten geadjudiceert worden.
Om het welke met eenige raifonnementen en paffagen van regten alleen ter zake dienende te verifiëren, en he| zelve in ordre van die daar tegens by de Gedaagde gemaakte objedien te vihdiceren, zo zouden wy met den Heer Impt: van advys moeten zyn, n4 dat de twe refpedive moeyen aan zyde des Bruidegoms en des Bruits in het ondertekenen der Huwelixe Voorwaarden geadhibeert, voor habile getuigen of huwelix-vrinden hebben konnen verftrekken.
Om dat het Lantr: geen diftindie inter fexum mafculinum aut 12, foemininum makende wy zo wel na die aloude gewoontens hier en elders gebruikelyk , als uit kragt van de Egtordonnantie dezer provincie art. 4. (ftatuerende dat alle toegelatene huwelyken ten overftaan van twe beiderzyts naafte vrinden, mombers of anders van twe geloofwaardige perfonen zullen gecontraheert worden) cumAnn. j-, Roberto rer. jud. hb. 1. cap.z. $. proSeio het daar voor zouden houden, dat de fteminine bloetvrinden in d' eerfte plaatze voor vreemde dedingfluiden behoorden geprsefereert, en die denderende dan allereerft dezelve mogen geroepen worden ;
Cum propinquos utriufcjue fexus hic convocari aquum est, ut quamdiu „ adolefcens in amore occupatus haret, non defint, qui paüorum dotalium conditiones ex aquo & bono moderentur >• Jam par eft, ut , quia alter conjugum in alterius familiam adoptetur dr foboles inde procedens jura tam agnatis quam cognatis fuccedendt confequitur, matrimonió folemniter contraclo omnia ex confenfu totius familia & volentibus propinquis fiant.
Zonder dat wy egter van gevoelen zouden zyn, dat, wanneer de huwelixe vrinden, magen en bloetverwantena!dus/?ro>w?/2-«e-ci* finonimice by onze provinciale en andre ftatuten genoemt , quamen te ontbreeken, het dan in de magt van de Contrahenten
zou
.336 Partis Secthdje
zou zyn Vrouwsperfonen , Bruidegom of Bruit niet vermaagfchapt zynde, tot dedingfluiden te mogen gebruiken , om met derzelver ondertekeninge aan het Huwelix contract zodane gerigtelyke kragt te geven, als of het zelve door Mansperfonen als dedingfluiden gezegelt ofte ondertekent was.
17. Quia foemina, ut -teftis , fubfcribere nequit, li privata fcriptura idem quod publica operari debet , juxta Pruckm. de differ. utr. fex. p. i. membr.z. art. iz. Sweder. in difp. de auil. publ. adhjp. publ. confi. neceft. §. Z3. Harpr. difp. de pign. publ. §, y.
18. Quo-fenfu wy het Lantregt en het fentiment van de Heer Schraffert in comm. ad Ref, Velav. d. cap. %j, §. 1. n. 26. zouden begrypen en invoegen voord": moeten bepalen.
Gemerkt de redenen by zyn Wel Ed: uit de naburige ftatuten van de 4. bovenampten des Ryks van Nym. tit. 28. art. 1. conform het Lantr: van Tiel-en Bommelw. cap. 11. §. 11. en Stadtr: van Harderw. p. 3. cap. z. §. 2. onder andren tot adftrucftie van defzelfs opinie bygebragt, en op ons Lantr: (geene zodane fpeciale requifitie van mafculine dedingfluiden ordonnerende) niet applicabel, ons voorff: diftinct gevoelen meer voor-als tegen zouden zyn >•
Overmits het eerfie ftatuit van Magcfcheiden fprekende aan yder zyde maar een bloetmaag of dedingsman , zynde een manfperfoon , requiveert , en die twe andre ftatüitcn van Huwelixe Voorwrn: handelende in dP eerfte plaatze aan yder zyde twe naafte vrinden, bloetverwanten ofte momberen , en in de twede plaatze, dat is (gelyk zo de woorden van het laafte Stadtr: medebrengen) dezelve gebrekendc ofte onwillig zynde , twe geloofwaardige mansperfonen mondig en fpeciaal daar toe verzogt, komen te vereifchen.
Behalven dat die geallegeerde ftatuten aut per verba neceffitatis (zullen) aut pro forma fubftanti'al'i (tot beftendigheit van Huwelixe Voorwaarden) difponerende almede tot onze Lant-en Stadtregten , gene zodane imperative veel min annullative woorden gebruikende, niet toepaflelyk zyn. £9. Wy zyn te meerder in deze onderfcheidentlyke gedachten omtrent de Labiliteit en preferentie van fseminine blöetvrinden voof vreemde mafculine dedingfluiden gefterkt geworden ex illis qu<&
buic
C o n si XXXIX. 337 huic difiinltioni congruenter adaptantur & adducuntur apralaudato Bom. Schraff. in fuis cogit. jurid. ad fuven. glojf. in verb. legitimis tabellis. 20.' §. 7. ubiproximorum prasfentiam de necejfitatc juxta eandemOrdin. Matrimon. d. art. 4., requirit, & ex forma ibidem pr^fcripta ait: Quod extranet non aliter admittuntur, quam proximiortbus, extraneisprctfer endis , deficientibus, rationem afiignando :
Cum , quia in hifce pattis pierumque agatur de bonorum utrimque affe- 21» rendorum devolutione & de jure cujusque familias, hi teftes non nudi teftimonii causd adhibeantur, fed ut conditiones ex aquo & bono moderentur.
Waar mede onzes erachtens in cas, daar de wet denaafievrinden (proximos) & fic propter terminum indefinitum aquipollentem uni- ' verfali, roept, overeenftemt de difpofitie van de /. 1. de V. fign. & l. quicunque C. de ferv. fug. mede vrouwens admitterende : Cum ratio confenfus in earum interefe propter fpem fuccedendi , quodha-Z'i^ bent' mulieres ceque ac mafculi, fita cfi, ut legibus comprobat Chafan. ad Cons. Burg. Rubr, 4. §, 7. n. 8. & ftatuten en EgtReglt: overeenkomende met andre Doctoren, als onder andren Brouwer de jur. connub. lib. I. cap. 23. n. iz. & Cypreus cod. tr. cap. 14. §. 7. de fponfal. n. I. niet ongevoeglyk aftenemen en te befluiten is, dat deze contracten de beide fexe zonder, onderfcheit als bequame getuigen admitteren;
'T welk dan moribus nofiris te meerder plaatze moet hebben,27., om dat wy geen wet ergens daar aan ftrydig hebben bevonden, " waarom niet Vrouwsperfonen bloetverwanten zynde en voornamentlyk moeyen, quaparentum loco habentur, zoweloveralzulke
T t huwelyx
^38 PAHTIS SlCODJE
huwelyx engagementen en contraden van hare kindren , neven of nieten, ten zelfden effede als Mansperfonen, dikwyls in ulteriori «JL/* ofte-vreemt zynde, zouden mogen geroepen worden , en tot het ondertekenen van huwelyx Contraden in het- bedingen en reguleren der conditiën gequalificëert zyn.
a8. Want ofwel de wet fecundum Viglium,ad §. 6 Infi. de tefiam. ord. n. 3. a fieped. D. Schraff. dd. locc. geallegeert, en by des Gedaagdes Advocaat mede nagevolgt, in tejlarnentis, non tam probationis quam folemnitatis caufa certum numerum teftis viros requireert, zo vermeinenwy dog geenzins dat dezelve redenen van prohibitie ' in leze fpeciali tefiamentis tantummodo congrua gelegen, in de confedie en fubfiftentie van Huwelixe Voorwr: by de naafte -fteminine bloetvrinden ondertekent, milderen konnen.
%0. Niet alleen om dat deze lex prohibitiva ex jure Romanorum antiquo haar oirfpronk genomen heeft, waar in de Vrouwsperfonen als comitiorum minus capaces in teftamento calato voor geene genoegzame getuigen wierden gehouden, uti prater alios tradit Carpz.. de jur. f&min. pofit. 7. n. 4. & y. ,
20. Schoon dezelve nogtans in tefiamentis prtvilegiatis, codtcellts, legatis, fideicommiflis,difpofttionemilitari, teftamento ad pias caufas vel inter liberos fatto, als dewelke buiten folenniteit gemaakt worden , geadmitteert'wierden, ah ex feqq. n.q. 10. 11. iz. \\& 16. te vernemen, en nader ex n 14. CT 15. Übi ex Anton. Fab. Cod. lib. 6. tit. y. def. 6. ».2. & fat. in l. uit. n. 19. C. de teftam. tradit id. author: Quod 'mulieres in fubfdium , fi nempe turn temporis mafculi non reperirentur, ad teftimonium vocari poftent.
21. Maar ook om dat het fluiten van een huwelyk en het ondertekenen van defzelfs voorwrn: by het provinciale Egt Regl: en het Óuartierlyke Lantregt geiniungeert, niet zo zeer beruft op die Romeinfche folenniteiten of judiciele handelingen , de vrouwens weerende, als wel op de extrajudiciele bedingen, welke fok jure gentium deunende en beide iëxen includerende zoweldevermaagde Vrouws als Manfperfonen mede komen te admitteren:
22. Invoegen wy, om inde termen dezer prohlbhivewet quoad filen' nia juris dvilis niet plus xquo tot nadeel van de feminine fexe te ver-
blvven, zouden vermeinen, dat alzo weinig het verbum, dingen, mdiciis & per confequens sw.r(dedingfluiden)/>r«/>r«*/w, de geroepene * r Vrou-
Cons. XXXIX. 339
Vrouwens bloetverwanten zynde daarom in Huwelix Contracten nier. zoude toelaten, als dat de bedingen zelfs voor zodane folennele en gerigtelyke aften zouden verftrekken, als waar in alleen mansperfonen in confideratie zouden moeten komen.
Om dat de rationes impulfiva foeminas a judiciis arcentes cederen- 33'i de, dienvolgens ook die wetten daar op applicabel alhier buiten relatie tot de vrouwens, als naafte vrinden in en tot huwelix contracten verzocht, moeten zyn.
Wyl het niet ongerymt veel weiniger contra pudieitiam fexuiconr^; gruentem aanloopt, dat fteminine bloetvrinden, zonderlinge wan-, neer van d' eene of d' andre zyde geen mafculine prsefent zyn, als in cas fubjecl;, voor habile zo niet neceffaire Huwelyks vrinden en getuigen genomen en palam g'adhibeert worden, om de voorwaarden tuffen hare naafte vrinden te helpen reguleren , bedingen en ondertekenen.
Immers zouden wy in een contrairen val van gevoelen zy#| dat een huwelyk clam & negleblo propinquorum confUio gefloten zynde die Contrahenten zig zeer van clandeftine traclaten zouden verdagt maken ; Ita enim apud Senecam lib. 7. contr. 6. indignantis -5 verba funt: Nuptias claufd domo fecimus: Quare fupralaudatus Ann. ' Robcrt d. I. ait ■ Qjiod nimis grave effet & injurium , affinitatem , qua mihi orbo & inteftato heredem gignit, me infcio , invocato , & negleblo contrahi dr celebrari.
Waarom dan-ook Richt, in append. decis. ad Ext- de tefiib.tit. 22.37, lib. 2. cap. 4.4. «. 30, cognatos utriufque fexus in tefiificatione fuorum ad matrimonium conjungendum admitterende , hanc rationem adjicit .quod unusquisque fuam genealogiam fcire laboret, & propterea i/ii, qui melius fcimit, magis recipi debeant ex ipfius conjugii prtrogativa et favore.
Zulx dat de illatie uit d'eene tot d'andre in regten niet aannemelyk is; Behalven dat ofwel, als in pramijfs reets aangeroert, jure Romano geen vrouwens tot getuigen in teftamenten aangenomen wierden, zo is contrair nogtans in zommige landen praclicabel, gelyk daar van ten opzigte van die van Luik by Mean ad jus Leod. obs. 93. p. 1. en van Mechlen by Ckrijl. ad LL. Mechl. tit. 17. art. 1. n, 32. te vernemen , ob rationes n. pru. 31. exGudel. de jur, nov. lib+ 2. cap, y. addutlas:
Tt z - 8uod\
'340 Partis Secundje
Quod nempe mores nojlri et omnium fere populorum hodie prosul a jure civili Romano recefferunt in forma eondendorum teftamento rum.
39 Waar op in dezen zeer applicabel't geen Neoft. obs. i. dien aangaande tradeert, quod fuceffiones, qua expablisantenuptialibusdeferuntur, vim teftamenti non habent propter cafuum et terminorum dtffmilitudinem, ut aliud de eo, quod in contrailu atlum efl , aliud de ultima voluntate cenfendum fit.
40. Te meer moet zulx in onze provincie des te nadre applicatie hebben , om dat dezelve zig altoos na haar eige couftumen enou. de welherbragte gewoontens meer dan na de Romeinfche wetten en derzelver folemniteiten gereguleert hebbende het zeer apparent
41.is, dat zo wel vrouwens als mansperfonen in teftamenten als Huwelyxe Voorwrn: zonder onderfchiet van fexe geroepen zynde altoos voor habile en irreproehabile getuigen hebben mogen dienen, uti hanc quaflionem: an foemina pof/int effe ten volgens d' Ordre over 't houden van een goet prothecol in deze Graaffchap van den jare 1696. art. 4. & 6. geprotncolleert en geregiftreert zynde daar aan 't effect'van een reël verbant geattribueert wort, ut prxter Mev.ad jus Lubec. Ub.z. tit.z. art. 12. n. 77 80. Rodenb, de jure quod or. ex fiat, div: tit, 2 cap^ n. 8. Wefil de connub. bon. fociet. tr.%, «.74. & feqq. Ctürifi, vol. 1. dec. 362. Matth. obferv. 43. n. 6. & Statuta Daventr. p. 3. tit. 30. $• i. cum Rurem. p. 3. tit. i. §. i. » 10. 11, tradunt confuetudinis nqfira periti F. a Sande tr. de ejfefiuc. cap. z. n. 34, L. Gor. adv., tr. 1. cap. 1. n 30. & tr.q.. §. 21. «.3. in comm. ad fusVelav. cap. 11. in glos. n. \. 2. 3. in add. ad prad. loc. Sand.
$2, Zo heeft den Impt: ten minften uit hoofde van dit huwelyks contract (fchoon al vanf die lantregtelyke fornïe mogte gedeftitueert zvn geweeft) met perfonele actie mogen vervaren.
Cum ad actionem perfonalem ex pacto dotati exercendam fuffcit pacti conventi probat io per tefies vel per fcripturam l. i y. C.de fid. infir. conform die confönante difpofitie van onze Lant-en Stadtregtcn pre.citt. locc.
84. Waar by of wel gezegt wort, dat Huwelix Voorwrn: ten beide zyden ten meerendeel getekent ofte verzegelt zynde alzo bundig zullen zyn of die gerigtelyk bekent waren , zo ftatueren dezelve egter niet dat die niet in maten voorff: ondertekent zynde nul en krachteloos zouden wezen, gelyk nogtans de Heeren wetgevers ten aanzien van een koop en cefïïe van ongereet goet afzonderlyk by eene der Fgtel: gedaan, zig van alzulke annullative claufulen eodem Titulo 18. §. 11. bedient hebben;
Sy. ' En de confectie van Huwelix Contracten door de woorden van moeten , zullen gehouden zyn, of tot befiendigheit van Huwelixe Voorwrn: wort vereifi, aldus pro forma by de ftatuten van Deventer, Nymegen , Thielre en Bommelerweerden en Harderwyk/w» fupracitatis g'ordonneert zynde daar uit zeer qualyk illatie en confèquentie tot onze Lint en Stadtr: by de Gedaagde gemaakt wort.
86. Daar nogtans geene zodane necefftas aut forma fubfiantialis ^daar by geprasferibeert en het derhalven zeker is, dat de handelinge der Contrahenten beftendig en vim weerden blyftmetdatondcr-
fcheit'
Cons. XXXIX. 349 fcheit alleen, dat zy eo cafu malkandren aSlione perftnali moeten verpligten tot adimpletie en prsedatie vin d,'e geconvenieerde poincten-of gedonateerde goedren, daar derzelver eigendom anderfins ex paffis dotalibus juxta formant ftatuto pr*fcriptam in ' donatariumftne folenni mancipatione illico overgaat, ut fupra prtbmum.
Zo dat moribus comitatus Zutphanix & Velavite 'tuften de eere 87» en a^dre Huwelixe Voorwrn: geene andre diftinctie dan quoad punttum affeüationis vel ceffonis en quoad obhgationem Ö' actiontmperfo diem uit derzelver Lantregten kan gemaakt, veel min daar uit geoiftineert worden, dat dezelve de foi me van't Lantr: niet hebbende daarom nul en van onweerden zouden zyn. .
Niet alleen, om dat daar by geene nulliteit geftatueert is, quo ESJ cafu juxta Juk. a Sande dec. Fris. lib. %. tit. z. def. 1. ft vel lex ir- 89»' rit urn non decernit quod contra attumesl, fed tantum ftmpliciter prohibet vel contra factentibus poenam inftigit, ipfo jure nullum non eft, quod contra leges eflfactum ; Maar ook óm dat by dukgeallegeerde ons L antr: 90^ alleen gezegt wort: dat Me opgengte Huwelixe Voorwrn: &c. van ' dedingfluiden ten beiden zyden ten merendeel verzegelt of onderhandteikent, zo bundig zullen wezen, gelyk_ of die gerigtelyk bekent waren } zo volgt daar uit argumento d contrario (quod in ftatutis fortiffimum eft tefte Matth. de crimin. ad lib, 47. ft. I. 1. C. 5. n. 4.) dat dezelve invoegen als bv'tStatuit gerequireert, niet getekent zynde, zo veel kracht als gerigtelyke Inftrumenten niet hebben , maar dat evenswei de kragt van ongerigtelyke acten , tullen de contrahenten obligatoir, behouden.
Dan gemerkt dit poincl dikwerf buiten fundament door deze 912 en geene partyen, den regten aart van alzulke contracten zo weinig, als de difpofitie zelfs van onze Lantregten kennende, geventileert, en voor ons by verfcheide autheuren en vierfcharen bepleit en gedecideert is, zo zullen wy tot onderfteuninge van dit g'embrafleerde gevoelen ons niet tot vreemde fchry vers en ftatuten gedragen, maar tot zodane advyfen, decifien en'traditien van Doctoren, welke in onze regten en practycq ervaren dit ftuk overeenkomende met onze couftumen en lantwetten verhandelt hebben;
Gelyk onder veele andre daar van kan gezien worden boven 92? en behalven d'Utrechtfe Confult. p 3. cons.^j. en Fontan. de pact.
Vv 3 nupt,.
35ci Partis Secumbi
nupt. cUus. i. n, y. & claus. 6. glos. 3. p, 7. ». 6y. welgemelte Hr: SchraJJ. ad Ref. Velav. d. cap. 27. art. 1. ». 1 1. & obs 241. alwaar met allegatie van verfcheide fententien daar van deze
93-voorname redenen van diftinctie inter infirurnentum & contrablum door Fontan. ex ib. citato Saldo bygebragt worden.
Quod infirurnentum non contractus fubftantiam fed fcripturam refpicit, cum nomen contractus fignificat veritatem , nomen vere inftrumenti continentiam & tenorem. Ita ut reprobato inllrumento vel propter formam neo-lectam fide publica diminuto illud tarnen valeat in modum contractus privati ad producendam obligationem perjonalem ; Quia aliud fit figura litterarum , aliud oratio l. 38. ft. de oblig. & act.
qa; En evidente preuve, quod fecundum jus civile (quod ut minus l aut ejus liftimatio, uti hic, atlione perfonali ex contratlu antenuptiali nata, & univerfale quo tota kcreditas petitur, gediftingueert zynde no, in deze particuliere actie geen plaatze kan hebben cf adjudicatie der vrugten, welke in een univerfele petitie eener eü'enlsa die mortis gevordert mag worden \ Cum juxta l. zo. §.3. ff. de petit: he- \ nred. frutlus ipfo jure augent heredttaten d cohtrede petitam v. id. Gor. d. I. n. 23. Voet ad Tit. ff. de accj. rer. dom. §. 33. Staiban. tr. de interefe lib.Z- tit. 2. quteft. un. cum obfcrv. Nicol. Sian. add- in terminis, id. Mant. de conj. uit. vol. lib. 9. Tit. iz. n. 14, in verbis: Coeterum quamvis aft'imatio debeatur, loeres ad frutlus rei nullo modo debet condemnari, neque etiam ad ufur as nifi NB. poft litem conteflatam. per Socin. fun. in cons,. 74. ». 34. vol. i.
Zonder dat die byde vrou Gedaagde onder preliminair pro- HZ. teft de non conteftando litem geproponeerde exceptien dilatoir eene litis conteftatie hebben konnen uitwerken, offchoon derzelver objectie gerejecteert , en daar door een ruime tuflentyt gepreterlabeert is: overmits een Verwr: na difpofitie vanonsLantr: Tit. f. §. 12. N. Regl: der Graaffchap §. 12. Lantr; van Veluw.
W w cap.
Partis Secundi cap. r8. $. 10. daar toe vryheit heeft , eer hy in de zake ten principalen komt te antwoorden, v. Wnrmfer. pr. obs. Tit. \\. obs. 4. Lantert, coll. pr. §. 16. & 11. ff. dejudic. & § y6. de Ex-
cept. . ■ r L
Het eerfte en voornaamfte poind van controverüe uit die Juf fipecit. lit. H. geappli'ceerde Huwelix Voorwaarden afgehanoelt, en vermogens derzelver nadrukkelyken inhout en periode aan den Heer Impt: die gepetitioneerde waardie der leengoedren by ' ons na regten geadjudiceert zynde, en vervolgens tot een fuccinct vertoog en decifie van des Heer Impts: twede petitie overgaande, vinden wy dezelve zo regtmatig en liquide, dat ons des Gedaagdes verweigeringe niet anders dan ten eenemaal ongegront heeft moeten voorkomen; Want al eens voor een moment met dezelve buiten prejudicie van die by ons ex jure & praxi geadftrueerde opinie veronderftelt zynde, dat de Huwelixe Voorwrn: ï13 fnb Tl. nul en kragteloos waren, zo was haar Ed:pro (e & q, alsm actie. immers na regten verpligt geweeft dien gevorderden boedelftaat aan den Impt: te extraderen , om dat eo cafu citra veritatis pra,Hdicmm prtfuppojito als dan de ftatutaire gemeenfehap van goedren zou hebben gefubintreeft, en zyn wel Ed: als langftlevende en eigenaar van die op zyn Ehevrou zalr: pro fi/iah pomone ftante matrimon>ègedevó[vëerde nalatenfchap van defzelfs vader de Hr: Dr. Wvltems Mefemacre in Febr: 171 3. overleden, overzulx tot die vordei ingc mede bevoegt geweeft. 214. Zonder dat die daar tegens by Antwoort art. y2. ingebragte contra prètenfie van erfuitinge (waar toe den Heer Impt: wegens zvn vrouws nalatenfchap op haar moeder cn vrouw Gedaagde? Eheman zalr: uit kracht van die gefupponeerde communie gedevolveert, zou geobligeert zyn) by ons zo weinigen eenregtelyke confideratie heeft konnen genomen worden als het-regt van retentie, welke haar Ed: als tugtenaarfche en erfuiterfche daar op art feq. t£ venneintelyk gefundeert heeft.
Gelettet die vadérlyke herediteit ftaande huwelyk vervallen en by den Impt: uit kragt van die ter gelibelleerde,en by ons voor wettig erkende Huwelyxe Voorwaarden reciprocque makinge zo van die doenmaals tegenswoordige als toekomende gerede en ongerede goedren, daar van mede regt en eigendom bekomen
Cons. XXXIX. 35-5.
zynde niet gehouden is geweeft die gepretendeerde erfuifingevan zynEhevrouws boedel, in Juny 1714. binnen Duffeldorp geftorven , te doen.
Behalven dat nergens in aBis bewezen is, den Heer Impt: in qlt. als erfuiter van die by zyn Ehevrou nagelatenen boedel na lantr* ► Tit 3. §. y. zynde, ooit door defzelfs fchoonmoeder en broeder in regten geconvenieert, en alzo dat point in judicium gebragt, geventileert en liquide gemaakt te zyn ;
Gelyk immers in zulken gepretendeerden cas van gemeenfehap ï iyV en legitimè fucceffie tot deze nalatenfchap haar Ed: refpective na lantr: fchuldig geweeft waren zodane petitie in loco domieilii ratione mobilium ofte in petitorio in loco rerum jitarum tegens Impt: te dirigeren, v. Lantr: der Gr: Zutphen d, Tit. 3 § f. tn fin. & §. 8. Stadr: Tit. 6. §. i. & z. Lantr: van Veluw: ca?. 33. art. I. & ad illud pral. Sehrajf. obs. 46.
Zulx dat wy nog op deze objeclien van eene prasambuh i e erf- j uitinge nog op dat daar uit verbeelde regt van retentie , als dubieus, illiquide en conteftabel, in cas fubjecl, daarover de wettigheit van Huwelixe Voorwrn: gedifputeert en gedecideert is, na regten hebben mogen reguarderen, gelyk deze en diergelyke exceptien en uitvluchten nu allereerft by de vrou Gedaagde en nooit by die gepretendeerde erfgen: zelfs gefudineert , breder doofdesHeer Impts: Advt: Replices art. 246. & feqq zodanig gedebatteert en gefolveert zyn, dat wy onnodig oordeelen dezelve alhier te repeteren.
Te minder om dat daar van by Duplycq fchynt te zvn. afgegian en fi non erprefiè faltem tacife g'avoueert, dat den Heer Impt: (poferende geene andre dan alleen gerede goedren door zvn Ehevrou tot Duffeldorp exifterende nagelaten te zyn, boven en behalven den eigendom, hem daar aan vi contriBus antenupttalis per aBum inter vtvos celebrati competerende) na de Gulich-en Bergfe 117, Regrsordnung, gedrukt tot Duffeldorp anno 1696. cap. qj. von der Letbfucht §. z.o viel nun pag. 81. by Repl: art. 2^6 verbotenus geciteert, als de langftlevende van zodane gerede goederen , in cas die al by zyn vrou zalr: nagelaten en by zyn Ed: mogten bezeten zvn . zou eigenaar wezen, zonder daar van erfuitin- . ge ofte uitreikinge te moeten doen.
Ww 2 Be-
2y6 Paitis Secundi
2 ï g Bekent en in regten gedecideert zynde, dat men, uti in pr&miffts ' probatum, quoad folemnitates atlus zig moet reguleren na de plaatze daar dezelve opgerigt is, en quoad fucceffones bonorum^ na de plaatze ubi domicilium maritus fovct, ut ex l. 65. ff. de judic. patet, & late probant Stryi d. tr. de caut. contr. feil. 3. cap. 8- §■ iy. Mev. ad lus Lub- p. 2 Tit. 2. art. 1Z. n. 397. & 399. Gor. tr. 1. cap. 6. n. 4. y. 6. 7. quibus denique adtfipulatur Schraff. p. 1. obs. 243.
Om welke en andre redenen wy dan deze en andre geringere objedien van de vrou Gedaagde pafferende ten aanzien van het condemnatoir tot die gelibelleerde confectie , extraditie en folemnifatie des Inventaris alhier kortheits halven zullen voor g'infereert houden de difpofitien en motiven van de ftatuten der Stadt en Graaffchap Zutphen: Xl9. Alwaar Stadtr: d Tit. 7. §. y. & 9- Lantr: Tit'd- ?• h 1& 6. in fin: zo wel d'erfuiters als na derzelver doot hare erfgen: gelaft worden Inventaris te maken en na hare befie wetenfchap te beltedigen ; add: Lantr: van Peluwen cap. 34. §. y. & 7- & ib. prxcit. Schrafi.
Welke gefubvirguleerde woorden wy dan ten refpecte van de vrouw Gedaagde in het dictum fententia: te obferveren hebben nootzakelyk geacht.
Ï20. Quia heredes fiepe ju file ignorantes factum defuncti tenentur tantum de fua feientia mediante juramento inventarium exhibere et ita cenfctentiam exonerare juxta Berl. p. X. dcc 160. «.XI. a pred. authore citatum. q. r.
En haar Ed: daar toe onder die eventuele vergoedinge van fchade en intereffe moeten condemneren, om den zelven na hare befte wetenfchap en behoorlyke examinatie der chartres en inftrumenten tot die by haar gëpoffideerde goedren en boedel gehorende , te conficieren , niet zo en als die nalatenfchap van haar fchoon vader Dr: Wolterus de Mefemaker ten tyde van die in aclis vermelte en onbewezene acte van feparatie tuffen denzelven
121-en wylen zyn ehevrou Sibilla Lutgardis Thylmans geweeft , maar zo en als die na Lantr: foed. Tit. 3. §. y. bevonden zal worden geweeft te zvn ten tyde van des zelfs overlyden.
122. Wv hebben einde'lvk de vrou Gedaagde in een gedeelte van de koften dezer procedure moeten condemneren, om dat haar Ed: r of-
Cons. XL. 3^7
offchoon d'overige ten refpecte van hare qualiteit en decifie over het eerfte lidt der Conclufie, als een delicaat poincft van fpeculatie en veele importantie faltem in thejizynde, gecompenfeert hebben moeten worden, niet a temeritate litigii te excuferen is, wanneer niet alleen fine ullo fundamento juris tegens het twede lidt of petitie van den Heer Impt: voor als nog geborneert binnen de termen van het judicium ad exhibendum praparatorium , in oppofitie is gekomen , maar ook na examinatie der Aanfprake met die daar by geanneóteerde Huwelyxe Voorwrn: en andre legale bewysdommen haar regt en'fuftenue hartnekkig vervolgt, en alzo daar door koften veroorzaakt heeft, met condemnatie van welke dezelve dan ook voor een gedeelte billikermaten heeft moeten gemulcteert worden, v. Pet. Paul. Paris, inaddit. ad Bartol. I. 33. ff. de Fidef. n. 1. lit. A.
X L.
ADVYS INSTRUCTOIR.
ï. TPA^ jure cottationis tam in getier e , quant in ff eek
JL/ de fruBibus, eejlimatione rei feudalis in dotem datct conferendis. II. De alendis liberis.
S U M M A R I A.
1,3.4*7.17. TT Tanneer en waarom W de Eeftimatie der leengoedren aan een dogter in dotem medegegeven, na haar doordoor den fucceflèur.feudaal in collatie moet gebragt worden?
2. 9. ConUitione purificatd in forma fpecifica impleri debet, ante quam aélus non dicitur Verfeclus.
\
5". 13. Non res ipfa fed ejus leflimatit conferenda , fi coliatio rei inju-~ riam conferendi illatnra fit,-ob rationem ex ficiione brevis manus defumptam n 14. extenfionem' ijïius afferti n. i^. Sj5 16.
6. Imfrimts ji cokeredes in ipfam confenferint.
Vw 3 8.11. 'Ju:.
;.g . Partis SrcUND/e
A. en
8. ii. Jus collatknis non tam cabaret
Janguini quam fuccejjiuni. 10. Jus cullationem- petendi ^j conferendi m heredes attivè CS3 pajfive tranfit.
12. In dijudicanda attionis qualitate caujd petitionis maxime el} refpicienda.
18. Mftimata re feudali in dotem data
erogatio trienüs feudt in conjiderationem non veait.
19. Collatio non habet locum nifi ex le¬
gis difpojitione expreffa,
20. Dc kmdren hunne ouders willen¬
de fuccederen ty.) alken verpligt in collatie te brengen 't geen haar van dezelve ter huwelyx ltuir is medegegeven.
21. En aldus geene andre ouderlyke
gitten van bruilofts kollen, kledren, kleinodiën; huisraat &c, ten ware d'andre kindren daar by m de halfte van hun kiiics gedeelte verkort wierden , of d'ouders anders omcrent derzelver collatie gedifponeert hadden.
22. S-.bjidia modica d parentibus ad
Jublei'.mdam ceconowiam quotannis dsta collationi non fub)accnt,
23. Een vader kan de dogters mte toeteleggen £ff quare"1.
2£. Pater fiiium alere non obligatur, ji ipfe bona habeat , vel Je ipjum exhib.re po fit,
2,6. Argumentum ab alimentis ad dotem non proced.t.
27, Quando pater fi tam ex adyninMratis ejus reditibus alutjfe cenfendusefl?
28. De collatie van d' ouaenytte nuwelyx giften caïeert, wanneer d'andre kindren een diergelyke fomma of valeur vo irafuitden ouderlyken Doedel pretenderen.
29.33. 34* Waarom en wanneer een xoon die 111 de gecontinueerde ' geineenfchapdesvaderlykenboe. dels veivallene en geconfumeerde vrugten van die op hem als fucceffeur feudaal gedevolveerde leengoedren, jure prmipui niet kan genieten? ^
30. Fruilus confumpti non funt confe-
rendi, fed tantum extantes & rei inharentes.
31. Fruólus dotis percepti non amplius
funt dotis,
32. Sic neque pecunia ex venditione
feudi redacta feudalem naturam retmet.
3$\ Uit hoo.-'de van verweigerde collatie moeten de vrugien of renten nogtans van die tyt af ingebragt worden.
36. Of en wanneer een broeder van zyn zuiter kan vorderen een denumbrement van die by haar boven het huwelykituir van d'ou": ders on;fangene giften ?
37.4^. Tacita fatris voluntas , ex qualitate Ï31 n:iiur.i donationis probanda, facit ^-'Jire cadationem, fallen mibilium o. 43.
38. Collationem peiens tenetur probare conferenda, & quare ? Quod tarnen limitatur n. 40. & qmufque vid. n. 41.
59. Nee credOur affertioni tefiatoris injuratig.
Cons. XL.
3??
Aen B. geven by Houwelixe Voorwaarden van den n. July . 1719- mede aan haar Dogter C. met deze voorden als volgt:
,, Gelyk de Bruit tot ftuir van het zelve houwelyk aanbrengt alle hare gerede effecten, zilver en gout, voorts het erve N: ,, gelegen in N.- als mede het erve gelegen daar &c. met alle der ,', zeiver regt en geregtigheit, en daar onder gekogte landen, zo en als die by de tegenswoordige bouwluiden worden gebruikt, ,, zynde leenroerig; aan het Furftendom Gelrej weike erven die ouderen van de Bruit aandezelvekragtdez.es ten houwelyk me-
degeven , authoriferende hier mede den Bruidegom om deze ,, Huwelixe Voorwaarden by den Leenheer te doen approberen,
en nomine uxoris die verheffinge te doen, en inveftiture te ver,, zoeken, onder dat beding , dat die asftimatie dezer goederen ,, t' zyner tyd in collatie zal worden ingebragt.
B. de moeder van C. in 1724. en haar vader A. in 1730. komende te fterven, is C. de Dogter eenige weeken na haar vaders A. doodt, alvorens den boedel van haar vader en moeder heeft kunnen verdeelt worden, geftorven.
Eerftelyk^ is de Vrage , inval die Huwelixe Voorwaarden niet door den Leenheer waren geapprobeert, nog de goederen op den Bruidegom D. nomine uxoris C. verheft, en geen inveftiture daar van verzogt, of die leengoederen door doode vanC. zonder lyfserven dezer werelt overleden op haar broeder den outften op ftraat zouden vervallen ?
Zo ja, of dan den outften op ftraat (wanneer in manieren als voorlchreven de Huwelixe Voorwaarden waren geapprobeert , de goederen verheft en inveftiture verzogt) die leengoederen, uit kragt van die Huwelixe Voorwaarden wel anders zoude kunnen trekken, als onder dat beding, dat die aftimatie dezer goedederen in collatie brenge.
Ten tweden, wort gevraagt , of een zoon (die by zyn vader doorgaans te huis geweeft, en met knegt en peerden daar in verpleegt, voorts eerampten bekleet en practiferende Advt:is, dog wel zomtyts uit plaifier of om affaires eenige tyd elders zyn verblyf genomen heeft) kan eifchen zodane revenues van twe goederen
^5o Partïs Sicodje
ren rnet een jaarlixe ftibfidie van 130. gin: als tot ftuir des huwelyx door haar Ouders by Huwelixe Voorwaarden van den 8. Aug: 1714- belooft, en mede gegeven zyn , onder die mits.-dat d'seftimatie van die goederen in collatie gebragt worde, zonder van die jaarlixe medegifte van 130. gin.- te melden; wanneer die zufter oirbiedig en verpligt is volgens Huwelixe Voorwaarden d'seftimatie van de goederen zelfs te confereren.
Ten derden B. de moeder van E. komt in 1724. te fterven, zonder dat zy haar man A. hadde betugtigt ; de kinderen van B. latende vader A. tot zyn doodt toe, in 1730. voorgevallen, in gemeenfehap en volle bezit bly ven; De vrage is, of de oufte zoon F. die by zyn vader altyt te huis geweeft, in dengemeenenboedel verbleven, en daar uit mede verpleegt is , na doode van zyn vader kan eifchen twe darde parten van de vrugten van de leengoederen federt de doodt van zyn moeder B. verftorven en na gelaten ?
Ten Vierden A. en B. hebben aan haar voorn.- Dogter E. by Huwelixe Voorwaarden tot eheftuir mede gegeven twe goederen, om daar van als ad Q. 2, gepofeert , de afttimatie na doode van A. of B. in't geheel of voor de halffcheit in collatie te brengen , zonder dat van andre medegiften of eenige andere collatie daar by vermeit wordt.
Qu&ritur of F. de broeder van E. uit de gemeene boedel hebbende geftudeerr. en geleeft zelfs na doode van de moeder tot het affterven van de vader toe, zonder dat hem die koften zyn aangerekent, bevoegt is van zyn zufter E. na doode van A. en B. te vorderen een denumbrement van 't geene dezelve buiten die ten houwelyk onder beding van collatie alleen mede gegevene goederen by 't ingaan van haar huwelyk zo van geit, zilver , linnen, meubileif &c. mogte genoten hebben ; zo ja of de zufter die mobiliaire goederen, by een regifter onder haarhantgefpeeïficeert, ook geholdenis wederom in den gemeenen boedel tebrengen, daar de Broeder F. met geen collatie 't zy van de koften van ftudien 't zy van koften g'expendeert tot het bekomen van zeeker Officie bezwaart wort ?
Wort hier op een kort en onpartydig regtelyk Advys gevraagt.
By
C o n s. XL.
3S1
By my ondergefl": gelezen en g' examineert zynde de voorff: Cafus pojitien met de Vragen daar uit geformeert, zou falvo mehari daar op korteiyk adyiferen, en wel aanvankelyk op de eerfte Vrage.
Dat die aeftimatie der leengoederen in quasftie indiftinctelyk 't 1. zy dat D. nomine uxyris C. daar van inveftiture ontfangen heeft ofte niét, door den broeder van C.als leenvolger van voorff:góederen in collatie moet gebragt worden j
Om redenen : dat de ouders deze leengoederen aan haar dogter C. onder geene andere conditie hebben mede ten huw elyk gegeven, dan dat die asftimatie daar van te zyner tyt zou moeten worden geconfereert; Itauth&c conditioexpreffa ,fub qua bona hacfeu- 2. dalia filia in dotem data Junt, ea jam poft mortem filidt exijlente efr purificard in forma fpecifica impleri debeat l. 44. f, feqq. I. yy. ft., de Cond. & dcmonflr. Late Gail lib. z. obs. z. n. 3. & obs. 132. h. 3.
Waarom dan ook den fticcefléur feudaal vervangende de plaat-3, ze en 't regt van zyn overledene zufter verpligt is volgens die uitgedrukte intentie en wille der ouderen de waardye dezer goederen in collatie te brengen , om alzo daar door aan derzelver heilzame oogmerk , tenderende tot waarncminge van alle mogelyke :cga!iteit tuffen hare kinderen , te voldoen, cum finis collationis in tequali hert dualis divifione con f: flat.
'T welk ten aanzien van de feudale nature dezer goederen niet 4. zou gebeuren , wanneer den leefjvolger by geene zodane expreffe difpohtie der ouderen zou bevoegt zyn dezelve ex difpofitione legis feudalis. de qua V. Sand. ad feud. tr. 1. tit 3,-^.3. §. 10. «.33, in 't geheel buiten eenige uitkeeringe te behouden; fam noti juris efl, quod provifto hominis facit ceftare provifionem legis
Om welke en andere redenen meerde billikheit zelfsalskomt y. te poftu'eren , quod non res ipfa fed ejus tsflimutto tonferenda , fi collatio rei injurtam conferendi illatura fit, de quo vid. StrjkT-de fucc. ab int. dift. 1 1. cap y. §. sj.
Het welke, zeit hy d. cap. y. §.4. pracedenti, te minder zvyarig- f5, heit heeft, wanneer de Cohereden in de collatie der afttimatie mede mogten gecönfenteert hebben , cum volenti non fit injuriai Z"o indezen zou moeten geoordeelt worden, wanneer de dogter C. en haren broeder , als het expe&atyf regt van feudale fuccef-
Xx fte
g<52 Partis Secund/e
fie hebbende, de Huwelixe Voorwaarden mede mogten ondertekent tn oie collatie der waardye mede g' avoueert hebben. 7. Waar tegens mynes eragtens niet zou mogen obfteren , dat , vermits de dogter C. nooit eenige collatie gedaan hadde, daarom
- den outften broeder beneficie legis deze leengoederen jure pracipui
- genietende tot die inbrenginge ongeholden zou zyn;
g Aangezien de ouders deze conditie en beding niet zo zeer ratione filia , als wel refpetlu fuccejfonis rei vel ejus valoris conferendihebben g'accrocheert aan die medegifte, en gewilt, dat die sftimatie dezer goederen te zyner tyt, dat is, zo wel door haar dogter als haren feudalen fucceffeur en repraefèntant zou moeten in collatie
0 gebragt worden; Cenditioenim atlitm in effeblum vel eventum condiditionis fufpendit, qua extftente allus dicitur perfeüus & implendus per eum , qui [e in difpofitione conditionis fundat. I. 2.13. ff. de F. S, l.io.
d.V.O. I 115- ff- §• *• ead
lo. Behalven dat de broeder fungerende de plaatze van zyne overledene zufter deze leengoederen niet anders dan fub onere collatiotiis kan trekken;
Cum jus collationem petendi & conferendi in heredes tranfit ex perfona defunftorum, dat is, dat de collatie aflive & pajfve tot d'erfgenamen overgaat, uti hoe eleganter habent Michalor. de fratrib. p. 1. c. 32. n. 14. & Vmrk. de tollat, c. 16. §. 6. geallegeert by Strjk^
U,defucc. ab int. dift. ii. cap. y. §. 9. ratjo : quia hoe jus non coh&' ret fanguini , fed fucceff.oni, ita ut und cum fucceffone jus collationis transmittatur, nemelioris conditionis tali cafu heres lit. add. Berl. p. 2. dec. 147. n. ii. & feqq.
Zulx dat de zufter van C: mede tot de halffchejt dezer asftimatie als een debitum ex contrailu paterno proveniefendeberegtigt, en overzulx bevoegt is haren broeder als leenfucceffeur en reprsefentanten proprietaris dezer ten huwelyk medegegevene goederen tot de collatie óf verftoringe van derzelver waardye te convenieren.
\l Ad dijudicandam enim atlionis qualitatem non tam fubietlum quam caufitm petitionis refpicere oportet , tefle fafen. ad §. quxdam. col. 4. circa fin. Infi de atlicn.
Waar toe de broeder te meerder in dezen verpligt is, om dat ' die leengoederen by de Huwelyxe Voorwaarden pro dote overgegeven
Cons. XL. 3(33
oegeven zynde moeten gereputeert worden , als verkogt en in folutum loet> pretü ontfangen te zyn ; In welken cas den man of erfgenaam geholden is tempore reflitutionis dotis non ipftis res , fed pretium aftimatarum rerum te reftitueren , per gloft. in l. Ji inter virum. Cod. de jur. dot.
Ftngitur namque in hujusmodi aftimatione , quod markus brevi ma- I4* nu pro pradiis ab uxore acceptis dederit ei pecuniam , & uxor pecuniam pro dote marito dederit , gelyk zulx met authoriteit van wetten breetvoerig beveftigt en gededuceert wort by Trentacincq. var. . Re Jol. lib. 2. Ref 1. de jur. dot. n. i. ubinn. Jeqq. varias ampliat ion es vide fis.
Het welke-ook plaatze te hebben aldaar n. 4. gezegt wort , 15; fchoon die asftimatie nog niet mogte gefchiet zyn : quia mhilominus foluto matrimonió res illa non venit reflituenda , fed aft imatio , fecundum quod valebat res illa tempore dotis data. DD. ib. ubi n. 12. hanc DD. fententiam ulterins precedere ait :
Quod rebus datis in dotem etflimatis appofita fuerit hac claufuia : quod res ill«d collatie odiofa efl, è non habet locurn , mfi e* ex9' vrefft legis difpofitione. Harpr. vol. 4. cons. Tubmg 78. n. 44. & feq.
,0 W 5mede"de expreffe difpoütien van het btadr: Van Zutphen Tit tx 8. en.Lantr: vanV,/», oy. 31. 8,7- ur een en deze ve bewoordingen overeenkomende, geene andere collatien aan de kinde en, hafeolderen willende fuccederen," imponeren, dan wat: hun van hare olderen ter huwelix ftmr ,s mede gegeven, en
^Een evddent bewys, dat volgens de fymboliferende difpofitie ! 1 lh- v-n Ruerm. Z. deel. 9. tit. art. 4. & f. geene an&^ buta^ zWgefchier 0/kiften kofferen kaften bedden en hunne toebehoren &c. die d olders ftaanderehe of daar na hunne kinders hebben gegeven ,; mgebragt worden , voor zo verre de andere kinderen daar by met verkort zyn inde helfte van hnn kints gedeelte, ofte d'olders andersgewilt en omtrent derzelver collatie voorzien hadden. _ , Zvnde het daar en boven ook»» ^«gerecipieert, quod fub-
^ fidiaaparentibus ad fublevandam
%afult, nonconferuntur, Uti contra aios defeniït Lud.^olin.r^ d 228 n 8 quem fequuntur Haunold, de f. & f. tem. 2. tr. O. ' £ Tconir J. n. 564 & Fagunde,. de jufi. & contr. hb. 4. c. 7.
- Reh(l2n dat een zoon een gehke eheftuir willende preten*3' deien l' "an eCen dogter medegegeven is, daar door aande ou^ de s zou Vn benomen de faculteit, om de dogters met boven de löns t^no-n met huwelix goet voorzien , daar nogtans een ^e - niefafeen de dogteren i^quahter _ kan en mag doteren
a j reV! rPec%OX. -medn. 4. & 5. maar ook verpligt tdfzétve een Sot-Wle dote toetetggen , ut filiapropter■ dojem
24 mem^i^i^^ l. T9- dem. nupt. I. 2. de jur dot 9e Waa,bv in dezenperempterii nog kan gevoegt worden , dat ge-
25 ïvk een vader niet geholdcn is zyn zoon te alimenteren £»fi bona habedt vel fe ipfum exhtbere potcfl, per / y. §. 7. f. de agn (7
palend, hb. Overzulx het Argument ab alimcntts , rnajoremUng^
Cons. XL. 2,6$
favorem h.ibentibus , gehaalt, de broeder F. zou moeten wederhemden, en ten eenemaal omtrent deze zyne petitie in ongelyk ftellem;
Gelyk aldus in fimili a Rota Romana , op den 21. Juny 171 y. gedecideert is, ad decis. 1 y. Cafiill. de aliment.- in verbis :
Quotiefcunque films ex pr oprits reditibus ah potefi , ceffatin patre obli-7-7%. gatio ex naturali pietate m eo indita proprium filmm alcndi , & tn hoe cafu eenfetur illum aluiffe ex reditibus jure proprto ad fihum pertinentibus & a patre admtntfiratis.
Dus befluite, dat de zufter in collatie brengende de £eftimatie28» van die by Huwelvxe Voorwaarden vermei te goederen de broeder geen vordere petitie meer zou konnen maken , ten ware hy liever een diergelyke valeur uit den ouderlyken boedel voor af mede wilde genïeten, als wanneer de zufter eo cafu ook ab tllo onere collationis immun en vry zou zyn moeten, gelyk in materie van collatie notoir en meer als evident is.
Op de 3.de Vrage zou myn advys gedragen : dat den outften 2g„ zoon F.'om redenen onder anderen by de pofitie geadegeert, geenfms bevoegt is te vorderen de \ parten van .de vrugten deileengoederen , federt die goederen op hem als fuccefleur feudaal verftorven zyn s
Om dat de vrugten van die leengoederen gepercipicert reets geconfumeert en in tacitam focietatem cum patre initam g' ingredieert zynde geen feudale nature te hebben meer konnen geconfidereert, en derhalven de collatie daar van nü niet meer gevordert worden;
Quia frutlus confumpti non funt conferendi, fed tantum extantcs vel 30. rei inharentes, quippe qui naturam feudi retinere dicuntur. v. Imbert. in fuo Enchir. fol. 62. Argentr. ad Cons. Rritt. art.tprG. n.2. traderende :
Hos frutlus non conferri, qui mortis tempore non extanf, tam ad ex- 3 k emplum dotis, cujus frutlus perceptt non amplius funt dotis. 1. dotis. ff. de jur. dot. & l. pro onerib. C eod. tit. de quo vid Chrifi. vol. 1.32.
. dec. iz8. quam ad exemplum pecunia ex venditione feudi redatta , quippe qua non efl feudalts , fed ad communem coeurorum allodialium divifionem pertinet, uti tradit Cole'. dec. y. n. 7. vid. ratioein. Leyfer. ,
fpec. 104. med. 4. et.j. jung. Somer. cap. 14. § 3. et 4. et Berl.
,.3.^.4,. Te
^56 Pastis Secundje
2?. Te minder in dezen , daar den outften zoon in facris faternis verbleven en fua qitadra niet geleeft, maar in tegendeel ex commumbus bonorum frubiibut mede verpleegt zynde alnu propter tacitam continu at am focietatem niet zou bevoegt zyn zodane geconfumeerde vrugten als leenen te vorderen , uti tn fimili fere habet modo land. Somer. de jur. Noverc. cap. 6. feQ. i. w.g. confer ea qu& ratione aümenxorum ad z.dam quxfiionem allata funt. 24. Want in val de andere dogters daar toe zouden geholdenzyn, zo zou daar door aan dezelve niet alleen groot nadeel en fchade worden toegebragt , om reden hier vorens geallegeert, maar ook tegens de notoire difpofitie van regten g'effectueert, dat dezelve zouden moeten confereren de renten en vrugten van zodane goederen, als de welke aan dezelve tot huwelyx ftuir (de collatie alleen fubjeéft) mede gegeven zyn ;
Daar nogtans zulx te doen nog de ouderlyke voorziemnge nog eenige wet haar komt te verpligten. d. Stadr.- van Zutph. Si Lantr: van Peluw, Chrifi. vol. i. dec. 178. Brunnem. cent. 3. dec. 93. Nederl. Advysb. p. 3. C. 268. 3 5". Ten ware die collatie mogte verweigert ofte gediftereert worden, als wanneer van die tyt af de renten intebrengen. mede in collatie geimputeert worden, uti bene limitando obfervat DD. communis fchola, V. pralaud. Leys. [pee. 410. n. f. Sim v. Leeuw. eens. for. lib. 3. cap: 13. n. 1 y. Méun. obferv 687. n 6. Barry de fuccefi'. lib. 14. tit. 3. «. 8. Richt, dec 74. n. 75. Chrifi. vol. i, d. 178. n. 1. Papen-, de Collat 'tit. 7. l.zi. Pink. de Coltat. c. 12. in fin. & c. 16. n. 10. jungatur hifce denique Sam. de Coccej. jus ctv. contr. hb. 37, tit. 6. & 7- <]■ 5- , ., 1 „
z6. Op de \.de en laafte Prage dient kortelyk , dat de'broeder b. ' myns bedunkens niet bevoegt is van E. te vorderen een denum• brement of defignatie van 't geene dezelve buiten die ten huwelyk alleen onder beding van collatie medegevene goederen favore matrimonii zou mogen gedonateert zyn, immers niet quoad ejfetlum collationis ;
Niet alleen, om dat die daar door gewilde collatie zou ftryden aan de intentie van d'ouders, als dewelke de collatie alleen van die genomineerde en in dotem overgegevene goederen hebbende gewilt, daar mede fi non expreffe faltem tacitè hebben gefiiggereert en
te
Cons. XL.
re kennen gegeven, dat die omtrent andre giften geen plaatze zou hebben; fam tacita & coajetluralis patris "voluntas , qua imprimis i»3T' divijione & collatione ctl ferv.*nda , facit cefare collattotiem , qH
39. Pro affirmativa primi ajferti ju- ■ ■ dicatum, \
40. Ita ut proximior collate-'alium tan- !
turn eas portiones , quas unulquijquejuniorum tempore invejlitura \ filii natu maximi h.ibtturus crat, j eïrogare tcneatur.
41,61.63. At ultimum fuprad. ajferti magis artidet in hypothefi DD. Confulenübus. At quando hoe locum hahet ? vid. n. 64.
42.46. 48. Cujus ratio ZS1 decijio petenda ex tenore & qualitate invejlitura primogeniti.
43. Qui mvejïHuramJine mentione fra-
trum fororumve petens cenfendus efl inre'irum feudum veile retinere, graftando iis trientem prafenti pecunia, aut re allodiali.
44, Qua naturam feudalem non mdu-
cit. add. n^fS. 45". Qualis pecunia resve allodialis
aqualiter inter her e des dividenda, 47. Voluntas magis fado quam verbis
'dec laratur. 49, Aclus ita femper explicandus ut
vitió care at 0 vale at. fO. Modus in invejMura declaratus
incidit in formam contradus ƒ1. Prajertim ubi fui tertii Verfatur. ƒ2. Cui hoe ex primitivo aclu quajitum
Jine nova caufa auferendum non
eil,
ƒ3. Propter varias DD.opiniones magis expedit fuper re cont' Overfa tranjigere, quam de ea litigare.
ƒ4. Portio, quam defu?.c~la foror m ajlimatione rei allodialis per fra ■ trem in feudum converfa. habuit,
cequali portione ad omnes heredes , devenit. ƒ6. Cujus fucceffionis regula non ex
LL.jeudalibus fed rnunicipalibus
petenla efl. $J, Juxta quas portio deficieniis cohe-
redis omnibus aqualiter accrefcit, 58. AJlimatio pretii feudalis n^n fub-
intrat locum feudi. add. n. 44. f9. Surrvgatum quando & in quibus
jdpit naturam ejus in cujus locum jurrogatur ? óo. Succefjor feudalis partieeps fit rei
collatie,
66. ALjiimatio feudi antiqui & novi d fratre, qui in fratris primugeniti jlne ejus crogaiione defurtdi locum juciefjit, rede petenda.
68. Triens cteteris heredibns competens
efl pars feudi. V. n. 9.
69. Qui propter divijmnis diffcultatem
fnceeffori fcudali delatus ei tantum permittit ijlius aflimationem cateris erogandam.
70. Qua erogatio in totum cjf non pro
parte jacienda.
71. Quomudo afiimatio trientis refpedu
feudi antiqui,
72. Et quomodo ratione feudi novi fiat}
73. 80.. Utriufaue feudiajlimatio juxta
valorem prafentis temporis taxatur.
74. Qitorundam fententia , qui vafal-
lum ultra pretium , quo jeudum ac quijitum fuit, non teneri »pinantur, hDD.liejpp. reprobatur. 7f • 7^- 77- Horum rationes varia adducuntur.
78. Ultra trientispraflationem juniori¬
bus quoque meliorationes in feudo fadas conferre tenetur heres feudalis,
79. Et quales ?. V, h. n.
81. 83. 86. 98. Heres feudalis tenetur cohere-
Cons. XLI. ,
C A S V S POSITIE.
Aen B. zyn Echteluidcn. * A. zynde de eheman ende brengt aan ten huwelyk diverfe ongerede goederen zo leen als allodiaal, ende B. gereet geit zonder vafte goederen.
Yy x A. en
coheredibus praftare aftimationem pradii allodialis d parentibus in feudum commutati, fecundum tempus divijionis, contra alia ftatuta n. 82. recenjita. S4. 8y. 89. Quod rationibus, exemplis legum, cjf re judicata jlabilitur. 87. 88. In meliorationibus feudi omnes heredes aqualiter fuccedunt,
90, Stat uturn rurale Zutph. [inter alia
n. 82. in contrarium citatum) permittit heredi feudali tantum ■ pr aft are pretium, quo feudum emptum efi.
91. Aliter in Velavia receptum.
9 2 • 99'1 °°- Jus Velavicum ut juri communi & rationi magis conforme omnes Fcudijla fequuntur.
93. Jus Zutph. tanquam Jingulare ifti
juri refragatur.
94. Quodultenus oftenditur ex eo , quod
m collationibus habetur refpectus valoris, qui efl tempore collationis facienda.
95", Axioma juris: acceflörium.fequitur fuuin principale : quomodo jit intelligendum ?
96. 97' Argumenta, quibus Zutpb.& ahi DD. refpeeïu meliorationum naturam feudi fequentium utuntur, examinantur & dijiinéle explicaniur.
ÏOT. Acceffio feudi aquatica tanquam accidentalis ab ipfo feudo jeparata conjideratur, ita ut cfj'cctum allodialem retineat.
| 102. Quamobrem ea nomine meliorar • tionis venit, ef jecundum prafentis temporis valorem afimand* conferenda.
103. ' Hujusmodi acceftio & melioratio
naturam feudi noviter empti habet.
104. Ideoque aqualiter inter omnes heredes dividenda.
105". Sed quo modo} vid. h. n.
106. Pradiéla do&rina rjf divifto circa aquam in uj'um molendini d Principe pro certo annuo canonex in emphyteujin v af allo concejfam quoque locum habet.
107. Niji per formam feudi hac data fuerit.
108. In bona emphyteutica tam famin,e quam mafculi aqualiter fuccedunt.
109. Qiiod tarnen non femper procedit, propter verba ipjius conceftionis,
\\o. In dubio bona magis allodialia
quam feudalia prajumuntur. III. Et quando'1.
113. An iS quatenus emphyteuta inconfultó Domino direóió ejusmodi bona mfeudum convertere valeti
114. Omne, quod Princeps aluui concedit , prafumitur liberè & non per tnjeud.itionem conceiJifte.
Hf. Princeps tanquam primeps non foteft habere feuda , niji aiiur» doyninum feudi aguofiit ; ob rat. n. 116.
3*2 Partis Secvnd/e
A. en B. refolveren boven de oude leengoederen nog verfcheide aangebragte aüodiale goederen aan'tHof, of Leenkamer van Gelderlandt te leen te maken , waar van een leenbrief in forma is uitg-gevcn
A. komt te fterven nalatende twe zoonen en vyfdogteren / by het leven van den outften zoon komen twe dogters te fterven.
Den outften zoon laat zig beleenen met de oude en nieuwe leenen, waar van B. de tugt bezit, zonder de namen van zvn zufters en jongeren broeder daar in te melden.
Enigen tyd daar na komt den outften zoon te overlyden , en na hem nog een der zufters.
Waarna den tweden zoon zig doet beleenen met de oude en nieuwe leenen ook alleen op zynen naam zonder van de zufters eenige mentie te maaken.
B is genegen met hare kinderen te fcheiden en deilen en de tuciit in 't geheel ofte ten deelen afteftaan.
Qwfritur.
Of den tweden zoon invoegen als voorfchr: beleent zynde by deze deilinge alleen kan genieten de leenprserogativen van de leengoederen , zo van olfther leen zyn geweeft, dan of hy ook kan jouifferen van die goederen , zo invoegen voorfchr: door zyn Olders ftaander ehe te leen gemaakt zyn, en zoude konnen volftaan volgens het fuftenue van den tweden zoon , als hy aan zyne zufters, aan dewelke nog geen verftoringe is gedaan , van alle dezelve uitkeert de derde voet.
Suftinerende de zufters , dat den outften zoon zig hebbende laten beleenen van de leengoederen, zonder van de zufters te melden, daar door zig heeft verklaart, om de corpora van de leengoederen te willen behouden , en de verftoringe in gelde te willen doen; dat nu dat geit-niet zynde feudaal maar allodiaal , van de afgeftorven outften broeder is vererft niet alleen op den tweden zoon of broeder, maar ook mede op de zufters in cegale portien;
Ende vervolgens of den tweden zoon wel meer aangeftorven is van de nieuwe gemaakte leenen door doode van de overledene zufters, als zyn hereditaire portie met en nevens de twe zufteren nog in leven zynde. Ia
Cons. XLI. 373
In de oude en nieuwe leenbrieven daat : Dat men beleent wort met de Hofftadt Canner.burg met haar toebehoren , na,' mentlyk de Vogelhegge met de meulen en water en drie konyn waranden.
Wort gedraagt.
Hoe verre het water onder het oude leen moet geagt worden te behoren?
Zynde hier omtrent te regnarderen , dat het water , daar die koornmeulen (waar van in de leenbrieven gewag gemaakt wort} opgaat, is vermeerdert door de koop van het water van Hueklom y waar do'or gelegentheit bekomen is tot het leggen van een koperen papiermolen.
Dat in den Jare \66o- de beekjens mVaafen en Empe, komende uit het Schafferder, Empfter-K ortebroeker-en Broeker-veentjes, door de Heeren van de Rekeninge in erfpagt zyn uitgedaan aan de Wel Geb: Heer Elbert van Yfendooren a Blou Heer van Caw nenburg, en dat daar op verfcheide meulens zyn geleit , die onder het oude leen na het oordeel der zufteren niet kunnen begrepen zyn;
En na de fuftenue der zufteren zelfs met tot leen kunnen worden gemaakt , als ftrekkende tot nadeel van den erfpagts-Heer>
Gezien by ons Ondergeff: de voorftaande Cafus pojitie met de vragen daar uit geformeert, daar op nauwkeurig nagezien engeexamineert zynde die fucceffive leenmakingen en leenbrieven % en voorts alle documenten daar toe enigfins relatyf of fpeaerende zo zouden wv falvo faniori judicio ons onpartydig advys zuLlen'de uiten van fentiment zyn als volgt, en wel omtrent de eerfte aan ons voorgeftelde vrage.
Dat dezelve cum diftinïltone tuffen de oude en nieuwe Eeenheeren opgevat zynde het ten opzigte van het eerfte lidt rakende de olde Leenheeren na leenregten ons zodanig is voorgekomen.
Dat den olften zoon als zvnde fuccefleur feudaal van zynen o. verledenen broeder ende vervolglyk mede van zyn vader, zonder enige tegenfpreken kan genieten de leenprsrogative in de. ° 0 l y y 3 °l^e
^74 Partis Sicvudi
olde.leenen , ende derhalven daar omtrent kan volftaan met aan de andere zufters uittekeren den derdert voet van de gemelte olde leenen.
%. Nademaal het meer als bekent 'is by alle feudiften : Quod in feudo paterno non omnes fuccedant hberir', fed quod filius natu maximus in
' eo fuccedat exclufis tam fratribus , quam fororibus junioribus , cfi" quod filius natu minor in eo fuccedat exclufis omnibus fororibus tam fe/nioribus quam junioribus, gelyk zulks wort getradeert en geleertby Fred. Sande in Comm: ad Cons. Feud. Ge/r. tr. i. tit.Z. §. 19, p, 1. pag. 190. en by alle Feudiften geconfirmeert.
2. Zynde zulks wyftelyk geintroduceert, ut fufineaturfamilia homos ac nomen apud primogenitum.
5. Ne tarnen & fratres juniores & forores tam natu majores vel minores penitus d feudi fucceffone exdaderentur, zo ftaat het by alle Leenregten vaft, dat den fticceffeur feudaal aan zyne andere zufters of jongere broeders in feudis Zutphamcis, als alhier , moet uitkeren trientem feudi paterni, by ons gemeenelyk gonoemt den derden voet i gelyk zulks almede by dien geallegeerden Sande all: Ibc. wort getradeert , en by het Landtr: der Graaffchap Zutphen Tit. 17. gecorroboreert.
Behalven dat dit point van fucceftie in leenen ten Zutphenfen regten zodanig bekent is uit de dagelykfe voorvajlen,, dat het niet nodig is ons tot beveftinge van het zelve met meerderen uitte laten.
Zo dat den olften zoon of den fucceüeur feudaal, waar van in de Cafus poftie vermeit , \noet uitkeren aan zyn andere zufters trientem feudi paterni, namentlyk van't Huis ende Hofftat Kannenburg met zyn toebehoren , zo en als het in den Leenbrief van den Jare 1689. by Jan Hendrik^ van Yfendoorn d Blois geimpetreert, uitgedrukt ftaat. 4. Tot hoedanige uitkeringe des derdendeels, offchoon wel dezen tweden zoon, als zynde den older voor hem afgeftorven, ex proprih capite & fucceffionis feudalis regula niet gehouden is , terwyl hy het ouderlyke leen niet heeft ontfangen of in het zelve gefuccedeert is in linea defcendenti, in hoedanige fucceffie alleen de uitkeringe des derden voets plaats heeft, als bekent is, nemaar ter contrarie dat hem het zelve is aangeftorven van zynenoldei broeder,
\
Cons. XLI. der, ende vervolglyk in linea caMaterali, in welke zydlinie de uitkeringe des dérden voets cedeert, als getradeert wort by Sande in Commentar. ad Confuet. Feud p. iqö. « 22. aIs hy zen •
Poft fratrum filios venient reliqm Collaterales gradu proximiores , (ï y. ejusdem fint gradus, primum fexus & atatis habebkur ratio, & n. 3? in hac linea feudalis heres integrum obtmet feudum , nee trientem collateralibus ejusdem gradus prafiare tene'ur.
Zo is egter den fucceffeur feudaal in dezen daar toe. verpligt uit 1.
Het welke ook zeer nadrukkelyk wort ffecorroboreert by het Lantregt der Graaffchap Zutphen tit- 17 art. 8. als aldaar wort gedifponeert : dat, zo wanneer by olders werde nagelaten eenig leengoedt , dat door koop of anderfins was verkregen , zulks voor de eerfte reize onder de kinderen zolde deilbaar zyn.
Cujus flatuti & dotlorum vtrorum dotlrina hac in parte evident efl fj ratio, fcilieet., ne detur in&qualitas inter lib er os, & injuria rixaque ex ea proveniens evitetur , per /. 17. Cod. de Co/l. I. fin. Cod. Com. utr. jud. Hoedanige inaegabteit cum injuria aliorum liberorum zoude veroorzaakt worden, indien den oiften of leenvolger in feudis noviter & proinde cum diminutione & detrimento allodialis patrimonii acquifttis zodanig quame te fuccederen , ut beffem iftorum prariperet folo editeris coharedibus reliflo triente. _ Aangezien het nootzakelyk volgen moet, dat door de acquifi-22, tie van zodanigen leen, het zy het zelve parata pecunia aut permu-
Z z tatione
^78 Partts S e c u v b m.
tatione bonorum allodi'alium pro feudo veletiam folenr/icoram Dctoiirio fcu~ da!i transmui ittone bonorum allodi.ilium in feuda facla by de oldeien is aangewonnen cn aan haar gebragt, den allcxhalen boedel, qua inter omnes ccbiredes nullo difcrtmine zei pruerigativd fexus aut tetatis aqualiter diviubel ende deilbaar was, is vermindert geworden , ende vervolgens ieders erfportie in zoverre als het feudum gekort heeft pro portione hiereditaria is gedeterioreert ende gediminueert. 2^. Weshalveu ook alle de redenen, waarom de coilatio pro c&teris liberis is gcintroduceert, komt te vorderen, ut fuccejlor feudalis Cteteris coharedibus conferat feudum noviter a parèntibus acquiftum vel pretium.
24. Cum enim filius, ait Neoftad: de feud. Holl. Cf, n. 50. ea, qua a parèntibus accepit, cobarcaibus aqualitatis fervar.da caufa. conferat,
45. tit. ff & Cod: de Collal. pretium quoque feudi conferri confentaneum es~l; feudum enim novum a parèntibus accipit , quale feudum novum cum ex contraBu patris qu&p.tum ft ,• qttodammodo inducit naturam peculii profeilitii , quod necefario conferri debet. I. 12. Cod. de Co/lat.
Behalven, dat ook'nog, in val men quame teftellen, dat een leenvolger van nieuwe aangekogte of gemaakte leenen boven Zyne mede erfgenamen beffem iftiusfeudi zoude profiteren,- enallenelyk den derden voet uitkeren, daar uit een genoegzame abfurditeit zoude volgen.
26". Terwyl als dan etters of een het in zyn magt hadde alle zyne gerede penningen tot aankoop van leenen te emploieren, of zyn andere allodiale goederen daar tegens te permuteren , of dezelve daar in te veranderen, en zodoende aan eene alle zyne goederen, of het meefte gedeelte , en aan de andere weinig of w niets natelaten;
En zo doende per indirebluw te effeclueren , het welk dezelve direlTe zonder wettige redenen niet konde doen , alzo doende de eene beneficerende ende de andere genoegzaam ontervende.
Zy. Jam notum efl in jure , quod nulla ft facienda vel admittenda pofitio vel interpretatio, unde abfurdum aliquod fequatur, Nee ad id quod direSle probibitum efl per indireblum efl devcniendum , fed omnis ad td via efl praclufa.
Stryden.de al wederom diretle tegens de hier vorens bygebragte redenen 3 waarom zodanige collatie te regte onder de kinderen
J ^ ~ is
Cons. XLI. 379
js geintroduceert, nempe ut aqualitas fervetur'inter liberos, & fcdif^^ cordix rixê & inextinguibiles invidia & odia evitentur , quare retle D. Ambrofius dixit, cujus. aurea fententia. parentes debeant effe memorcs: fun^at liberos ttqualis portio, qucs junxit tequalis natura. 29*
Zonder dat de minfte veranderinge kan geven, dat de meefte Feudiften ten opzigte van deze vergoedinge fchryvendg fpreken de feudo noviter empto, ende vervolgens zomfyts ymant alleenlyk altereandi caufa zoude kunnen zeggen, dat de ï'egtfpaflagie op dezen cas niet applicabel zoude wezen.
Nademaal de redenen van vergoedinge niet zien op het. con- 30. trad, waar door zodanigen leen is aangewonnen, nemaar op de dkriinutie van den allodialen boedel.
Nu is het evenveel of den allodialen'boedel per erogationen parata pecunia is vermindert, dan of dezelve door 't uitgaan van allodiaal goedt verkleint is geworden; ubi autem eadem eli ratio, ibi etiam debet effe eadem juris difpofitio.
• Boven het welke zulks ook niet onduifter decideert het Land-^lt regt der Graaffchap Zutphen tit. 17. §. 8. als het zegt: dat in val by hoop of anderzins aangewonnen. ,
Qua verba neceffarib omnes alios inter vivos eontraüus denotant: het welk ook alzo wort getradeert by Bort feud. Holl. cap. 6. 3. Hooftp... Ncoftad de feud. Holl. Sande en andere meen
Uit alle het welke wy vermeinen, dat neceffarib moet volgen, 5, dat den olften zoon of de leenvolger in de nieuwe leenen geen minfte pnerogative boven defzelfs zufters ofte mede erfgenamen kan of mag pretenderen , nemaar dat dezelve aqualiter onder de kinderen moeten verdeelt worden.
Alleenlyk voorbeholdens aan de olfte of leenvolger het regt , 33. waar van 'hy ook airede zig bedient en verkiaringe gedaan heeft, dat hy die integra feuda nova voor hem kan behouden , mits de waardye van dezelve inbrengende in den allodialen boedel:
Nademaal het bekent is in regten, quod feudum licet fit novum. ^ tarnen ft feudum quoad ipfam naturam , ita ut in fucceffionibus fequatur naturam feudi, als te zien by Sande in Comment. feud. Geldr: traü. i. tit. 3. cap. 1. «. 1. n. 32. 33. Chrifiin. in decis. Belg. vol. 6. decis. 43. n. 7. Bort. de feud. Holl. p. y. C. 6. tt. I.
En dat daarom de Leenvolger refufd aliis coharedibusafimatione 35-;
Zz.z het
2 go PartisSecund/e
het regt heeft van het zelve aan zig te beholden en dié leengoederen niet in deiiinge te laten komen, of dezelve aqualiter tuffen de kinderen te laten verdeelen nulla fexus aut atatis prarogativa; '
Waar mede als dan, zo wy vertrouwen, de eer/Ie vrage en heide deelen en leeden van dien genoegzaam beantwoort, ende derzelver rcgtclykheit in het ligt gezet zynde zo zullen wy ter oploffe van de twede vrage overgaan, beftaande dezelve daar in :
Dat, terwyl na dode van A. en by het leven van den eerften fucceffeur feudaal zyn komen te overlyden twe zuders, en nadat den ouften zoon was komen te overlyden, ende het leen vervallen op dezen fucceffeur feudaal , nog een zufter is komen te overlyden, op wien derzelver portien zyn vervallen en verftorven na regten p
Omtrent de decifie van welige vragen wy wederom , gelyk als omtrent de eer/Ie vrage, nootzakelyk hebben geoordeelt gediftingueert te moeten worden tufchen de uitkeringe des derden voets in de oude leenen en de verftervinge van dien in de nieuwe leenen.
26. Nademaal het eerfte betreffende, offchoon wel volgens deleere van de meefte Feudiften zoude moeten volgen, dat die portie van die twe zufters zonder lyfs- erven by het leven des leenvolgers overleden op hem privative zyn verdorven.
Door dien zulks wort getradeert by Sande in Comment. ad- Con* fuet* feud. Gelr. tr, i. tit. 3. c, 1. §. 19. p 3. n 34. Ubi , poft-
27, quam doctterit in hac linea, nempe collaterali, heres integrum obtinct feudum nee trientem collateralibus ejufdem gradus pr&ftare tenetur , poflea fubnetlit :
Quod utrum procedat in portionibus , qum in feudi triente minoribus fratnbus ac fororibus in feudo patemo ac materna compctunt_, utunofine liberis decedente ejus portio folida deveniat ad eum , qui fexus vel atatis ■ habet prarogativarn , an ea vero portio in aquales portioncs inter omnes fu39 perftites fit dividenda? & poftea ita decidit : Sed receptum eft illum . feudi trientem atque in eo fingulorum portiones jure. inteeri betieficii fecundum fexus atque atatts prarogatiam proximiori collateralium in folidu:v deferri, atque ita judicatum teftatur anno 1 y7440. En dat vervolglyk den leenvolger zolde konnen mogen volftaan met de derde voet van de olde leenen uittekeren alnog na die calculatie van het getal der erfgenamen, als het geweeft is ten tyde der belecninge van den eerften leenvolger. Des.
Cons. XLï. 3,81
Des niet regenftaande zo vermeinen wy, dat*»hac hypothefï en 41. de gefteltheit van zaken het contrarie met goet fundament van * regten kan en mag gefuftineert en vaftgeftelt worden, dat namentlyk die portien van de afgeftorvene zufteren , die haar in ipfo triente heeft gecompeteert, niet op de leenvolger, nemaar op alle de hitredes zyn vei ftorven;
Door dien ons uit de Cafus pofitie is gebleken , het welke ook mft de fucceffive leenbrieven van beide de heeren broeders is beweezen en gecorroboreert geworden :
Dat den olften zoon na dode van zvn vader A. zig aanftontS4z.' met die alinge leengoederen, zo wel olde als nieuwe zonder eenige mentie van zyn broeder of zufters te maken, heeft laten beleenen, gelyk na dode van den olfttn broeder ook mede heeft gedaan de twede broeder, zynde den tegenlwoordigen fucceffeur feudaal.
Door het impetreren en nemen van hoedanige beleninge im-45* mers onzes eragtens die twe Heeren broederen zignotorièhebben gedeclareert die corpora fettdalia te willen behouden in 't geheel, ende zo wel die uitkeeringe de derden voets van de olde als die vergoedinge der nieuwe leenen te willen doen aan zyn zufters parata pecunia of anderfins met ander allodiaal goet.
Hoedanige parata pecunia niet kan gezegt worden leen te zyn/44.} aangezien het bekent is na leenregten : Quod pecunia ex venditione feudi redacla minime fit feudalis, fed allodialis reputatur.
Het welke alhier zo moet geagt worden gelchiet te zyn, quomam hic divifio ratione feudi faila efi per emptionemvenditionem: door dien de olfte uit toelatinge van de leen en lantregten als van de andere zufteren het darde part in die leenen heeft gekogt parata, pecunia ;
Welke penningen na dode van de zufters niet op de olfte of leenvolger wederom zyn vervallen , nemaar op alle de erfgenamen aquali portione,
Nad emaal de fucceflèurs feudaal alhier ex privilegio ipfis conceffo ^1 ipfo faElo door het innemen van de inveftituren op haar naam alleen,4 * zig hebben gedeclareert, hoe zy haar omtrent de leenen wilden gedragen.
Quoniam voluntas magis fatlo quam verbis declaratur. per l, y. ff. 47^ Zz 3 Rem>.
2^2 Pastis Secunde
Rem. rat. hab. I. y. Cod * de Infiit. & fubftit. I. 2o. ff. de acq. hared. het welke met meerderen wort bewezen by Mafcard. de probat. concl. 1415".
48. Prafertim in hac materia , ubi invefiitura efl fundamentum, ex quo de mente petentis optime judicdri poffit, & ideo femper efl fequenda.
Terwyl anderfins de fucceffive Leenvolger» de beleeninge in der voegen niet konden nemen, maar als dan haar alleen hadden moeten laten beleenen met de twe derde parten in de olde en geenfins met de nieuwe leenen, zo zy dezelve niet hadden willen aftimatione refufk ctteris redimeren ende aan zig behouden , nemaar dezelve in gene deilinge laten komen.
49' *s hekent in regten : quod ailus aliquis femper ita in jure
fit accipiendus & explicaridus, ut vitio careat Ó valeat per /. 3. ff.de milit. tefl. I 109. jf. de-legat. t. I. 13. /. 20. ff. de Rcb. dub.
Waar uit nootwendig moet volgen , dat deze aflus van 't nemen 'van beleeninge van die fucceffive broederen in diervoegen als voorff: op geen andere maniere kan opgenomen of geinterprseteert worden.
^o. Van hoedanige verkiaringe eens gedaan zynde ook den fucceffeur feudaal afnu niet zoude konnen of mogen refilieren propter , generalem illam juris regulam: Quod femel placuit amplius difpltcere non potefl, & talis declaratie incidat in fórmam contra flus: fam autem ijli contratlus ab initio quidem funt voluntatis fed poflea neceffi>atis.
51, Voornamentlyk niet in dit geval, alwaar zodanige veranderinge van die gedane verkiaringe zoude ftrekken tot nadeel \an een derden, namentlyk de Freulyns gezufieren in dezen : nemo enim voluntatem fuam remel vel verbis vel f allo declaratam poflea in prx judicium tertii mutare potefl. Coler. de proceff. execut. cap. 6. & Faber. ad l. 3. ff. de in rem vers.
$Z, Omdat niemant eens uit zoclanige gedane verkiaringe en declaratoir een jus quafitum gekregen hebbende het zelve aan hem fine nova caufa per eundem ' ex cujus declaratione acceperit, niet kan benomen w orden : jus femel enim quzfitum némini efl auferendum.
ejfZ, Waar mede als dan aan beide kanten de redenen voor en tegens hebbende aangetoont, zo zouden wy om de wiflèlvalhgheit ende onzekerheit, hoe zulks by een Rigter zoude worden verdaan, te ontgaan, van gevoelen zyn, dat het beter was dat die refpective
Cons. XLL ggj tive erfgenamen dat difpuit in der minne zogten te affopieren als dat daar over in proces te treden en'regtelyke deciüe afwaa! ten zouden.
Edog zou len wy omtrent de portie, zo die twe afgedorvene zuders hebben gecompeteert in de vergoedinge van die allodiale goederen, zodoorA.enB. tot leen gemaakt zvn , alzo oude, van gevoelen zyn , dat dezelve niet op den leenvolger tx prhilefk prtmogenitur* -vel ex latura rei zyn verdorven, nemaar dat dezelve egaal zo wel op de leenvolger als de andere zuders zyn vervallen. .
Ende wel voornamentlyk om deze redenen , welke hier voren 57. ook al zvn bygebragt, quod tfin colUaw vel erogatio pretit fit ad refarciendum damnum , quod allodiale patrimonium peftum fit.
Dat vervolgens die vergoedinge niet kan gereguleert -worden j& fecundum regulas feudales in fucceffione & devo'utione , nemaar moet ' verderven ende vererven volgens de regten en wfitten als in een allodiaal goed.
' Tot hoedanigen verderf van een allodiaal goed immers den ?r leenvolger geen meer regt heeft by afderven van een van zyn zuders of broeder, als alle die mede qohcreden, [ed portio dcficientis coharedis omnibus accrefcit aqualiter.
Aldewyl dat pretium of die vergoedinge , die den leenvolger 58, doet, niet fubintreert in locum feudi fed in locum boni allodialis"per parentes in feudum converfi & ex allodiali patrimonia erepti.
fam autem notumeïl in jure, quod furrogatum fapiat naturam ejus, yoa in cujus locum Jurrogatur , prafertim in allcdialibus , fed non tn feudis.
Waar by onzes bedunkens tot cofroboratie zeer wel kan 'ge- $a voegt worden , dat immers zulxs genoegzaam daar uit blvkt, dat den leenvolger , hebbende aan de boedel vergoedinge'gedaan, van een gekogt leen zelfs pro quota ha-editarid wederom mede in dezelve komt te fuccederen en te erven.
Tot een notoir teken,-dat die vergoedinge gefchiet aan den allodialen boedel tot rondtmakinge van het geene den zelven aars het inkopen ofte anders verkrygen van 't leen heeft gedebourfeert.
En dat by.meerder gevolg daar in een portie van een of meer du
erfge-
Partis Secundi.
erfgenamen-komende te deficieren door des zelfs overlyden , zulx na alle regten op alle die overgeblevene broeders en zufters egaal komt te vervallen, zonder dat den leenvolger daar in eenige prerogative of preferentie kan fuftineren te hebben.
'gr Behalven dat, in val het contrarie wiert vaftgeftelt ende ge' ftatueert, zulx al wederom zoude aanlopen tegensdien grondregel, waarom zodanige vergoedinge moet gefchieden, nempe ut eequalttas Jervetur inter liberos.
Welke vaftgemaakte leere ook als dan moet geobtêrveert worden ten opzigte van de portie van de andere zufters by het leven van dezen leenvolger en na dode van de eerfte overledene;
'63. Zo dat der zeiver portie zo haar in de oude leenen en uitkeringe des derden voets, die den leenvolger aan zig heeft behouden, ende vergoedinge der nieuwe leenen tanquam in allodiali patrimonio was competerende , met haar overlyden pro xquali portione is verdorven op den Heer broeder , ende defzelfs twe zufteren ende tufchen dezelve ook egaal moet gedeelt worden;
64. Voornamentlyk in val , zo wy vaftelyk vertrouwen ,•'in de huwelykfe voorwaarden van A. en B. ftaat geinfèreert de claufule: dat bet eene kind z.al verfterven ende vererven op het andere.
Waar mede de twe vragen rakende de uitkeringe des derden voets, als mede de vergoedinge der oude en nieuwe leenen ende verftervinge ende verervinge van der overledens portie afgehandelt hebbende zo fchynt zig van zelfs te openbaren een queftie, die mede in de twe vragen alhoewel wat duifter legt opgefloten.
Namentlyk door wie en na wat tyd een eftimatie der uitkeringe des derden voets van de olde leenen , en de vergoedinge der nieuwe aangewonnene leenen moet gefchieden ?
65. Welker eerfte onzts oordeels niet veel zwarigheit behelft , nadien het bekent is na leen regten, dat alle die geene die een leen kan en wil trekken uit den boedel, ook de uitkeringe zo van het eene als het andere moet doen, zo hy zig van dat regt wil bedienen, gelyk zulx by Sande confuet. feudal Gelr. tr»ü. tit, 3 C. 1. §. 19. m by Bort de Feud. Holl. p. y. C. 6. hooft. 2. en dc dagelyxe ervarenthcit genoegzaam uitlevert;
(f6. Wftdke uitkeringe en vergoedinge van de oldeen nieuwe leenen dezen leenvolger, als getreden zynde in de plaatze zy nes • overledenen
Cons. XLI. 38 y
leedenen broeders (die dezelve al hadt moeten doen, edogapparent propter ufumfruüum matri B. conftitutum niet heeft gedaan) geholden is te doen.
Aangezien dat niet anders is als een debitum feudale in feudo ra- 6j. dtcatum , quod fequitur feudi fuccefforem , en geenzins te holden is pro fmphci debito patrimoniali, quod quis folvit pro parte > pro qua in allodiis httres esl :
Nam triens tfte, qui coeteris coheeredibus debetur, eft pars feudi, quare 68, etiam pro eonfecutione ipfius coeteris fratribus & fororibus competit atïio realis, als te zien is by Sande ad Confuet. Feud. Ge/r: tr. 1. tit. 3. c. 1. §. iQ. 58. Laflrtre.it «van Zutphen tit. 17. §. 9. Nam ipfe^c).
triens per fucceftionem de/atus eft , dr jolummodopropter divifionis dtffcultatem fuccefthri feudaü permiffum , ut aftimatione coeteris erogata fatisfacere poffit, i
Zo dat den fucceffeur feudaal zulkejsrogatie van olde leenen 70. en vergoedinge van nieuwe in dezen moet in het geheel doen, & non pro parte, qua in allodiis hxres eft: mits dat hy in de vergoedinge wederom komt te erven :
Moetende de vergoedinge gefchieden in dervoegen , dat hyge-71? holden is ten reguarde van de oude leenen de uitkeringe des derden voets te doen aan zyne alnog in leven zynde zufleren na het getal der erfgenamen, als ten tyde der beleeninge van de olfte zoon waren, ende afgeftorvene portien met de overgeblevenedeilen ;
En ten reguarde van de nieuwe aangekomene leenen , dat hy ge- 72. holden is die valeur derzelve , in val hy dezelve wil behoiden, in 't geheel intebrengen in den allodialen boeéfel , om tuffchen hem ende zyn zufters met en beneffens de andere allodiale goederen gelykelvk & aquali portione te worden, verdeelt. *
Welke uitkeringe des derden voets ende vergoedinge der oudej^, en nieuwe leenen moet gefchieden na de jeftimatie, zoalsdezelve geoordeelt zullen worden by onpartydige ende zig desverftaande tegenswoordig waardig te zyn.
Want offchoon wel zommige Regtsgeleerden en Feudiften van 7^; gevoelen zyn, dat een leenvolger kan en mag volftaan , met het inbrengen van de waardie des goeds, als het gekogt of tot leen gemaakt is. ■
Zo kan zulx ten opzigte van de olde leenen voor eerft in dezen yq?
Aaa niet
Partis Secund/e niet gevoeglyk gefchieden; alzo niemant kan wecen, hoe en op wat manier die zouden moeten getaxeert of gewaardeert worden, ende derhalven kan daar omtrent geen andere prieferinge of aeUimatie gefchieden quam fecundum valorem prafentis temporis.
76. Behalven dat ook nog de seftimatie fecundum valorem prafentis ' temporis de bequaamfte is , om alle difputen onder de kinderen
weg te nemen.
77. Door dien daar door komt te cefferen dat difpuit , hoe en in wat voegen hy de leenvolger moet vergoedet en ingebragt worden de melioratie, 70 aan zodanige leengoedt mogte gedaan zyn :
Certum enim eft injure, quodhdtres fe*dalis nen folum trientem feudi ' paterni fratribus & fororibus junioribus erogare tenetur, fed infuper etiam 79. conferre debet meltorationes in feudo faftas , nempe meltorationes non ex ipfa natura rei provenientes & proinde naturales i fed artificiales, qui humand ope & fumtibus fabï* funt, als getradeert wort by Bort inhet Holl. Ltenr: p. y. c. 6. art. 3. Schrader de Feud. p.%. p. 9. feil. 2. w. 1. Sande ad Cons. Feud. Gelr. 2. tit. 2. c. 5. Neoftad. obs. feud. decad. 2. obs. 3.
ga Om welke en meer andere redenen ook genoegzaam alle de ' Feudiften vaftftellen : quod in feudis paternis erogando mente femper fit deveniendum ad aftimationem fecundum tempus prafens.
o Aanbelangende nu de nieuwe leenen , die door de olders van allodiaal goed tot leen gemaakt zyn, en waar van derhalven vergoedinge Van den leenvolger moet gedaan worden, zo hebben wy vermeint dat almede die fuftenue niet kan of mag doorgaan.
Eensdeels wegens de uitdrukkelyke paflage en decifie van regten ter contrarie leggende, als in fpecie te vinden by Sande adConfuet. Feud. Gelr. tr 2. tit. 2. c. 3. n 14. alwaar den Auótetir ex profefo zodanige qusertie behandelende (na dat hy de particuliere
82. ftatuten , waar by vaftgeftelt is : quod hares feudalis poffit fatisfacere prajlando pretio, quo feudum emptum elf , vel quo tempore acquifttionis valuerit, als in fpecie de ftatuten van Mechelen , Zutphen , Vranbf ryk,, en Hollant, ook zelfs met een gewvsde van 't Hof van Hollant córroboreert dien zelfden Aucleur P. 14.) daar by komt te voegen.
83. Sed verius mihi videtur in hac feudi ttftimatione divifionis temnus effe fpetfandum , quemadmodum illud etiam fpeüatur inter primogenttum
ejus~
Cons. XLI. 387
efusque in plerifque feudis individuis cohmredes, qui non aliter quam prxfentis pretii aftimatione a fuis in eodem feudo portionibus removenttir s Nam ubi in divifionibus pretium fungi tur vice rei, non antiqui fed pre- 84;,fentis afiimationis ratio haberi filet , ne quisquam plus vel minus fua portione ctnfequatut.
Beveiligende dien Aucleur dit zyn fentiment noch met dat exem- gyf pel en reden, vervat in /. 49, fi. ad L. Falcid. ubi per legem Falcidiam communio quadam inducitur inter haredem ac legatarium , ac legat a , quee divifionem non recipiunt, tota ad legat arium pertinent, fic tarnen ut aftimatione faSla partem pretii inferat, i. 8. §. i. ff. eod. qua étfiimatio facienda fecundum rei veritatem , hoe eft , ut ICtus: ait in l. 6z. jf. eod. fecundum prafens pretium non ex praterita emptione fed ex prafentï aftimatione confiituitur.
Woedanigen aftimatio pr&fentis temporis ook alle de Feudiften en 8ó\ Schryvers vaftftellen in xfiimandis & proinde etiam conferendis meliorationtbus feudi, als Sande all. loc. Schrad. dc feud. tr.-X. p. 9. part. prim. cap. feÉt. 2. n. 102. 103. Radeland, decis. 7y.
In hoedanige melioratie van een leengoed niet alleen den leen-87. volger fed omnes aqualiter fuccedant liberi. Schrader. de Feud. p. 7. c. 3. n. 7. Rpfenth. cons 28. Menoch. de recuper. pofejf. remed. 15. n. 5*y7. Boer. q. 44. n. 12. 13.
In hoedanigen collatie van de melioratie volgens de tegenswoor 88» dige waardie ook geen de minfte prejudicie of nadeel voor den leenvolger refideert , doordien door die melioratie den boedel alzo wel is vermindert geworden, als door den aankoop zelfs, ende daarom ook evengelyk het leen zeiver moet ingebragt worden.
Behalven dat ook, inval het op zodanige maniere niet gefchiede, het fcopus collationis , nempe ut equalitas fervetur inter liberos, zolde gemift worden :
Gelyk daarom ook het zelve alzoby den Hove provinciaal van 89c Gelderlant omtrent de vergoedinge van een aangekogt leengoed una cum meliorationibus is verftaan en gedecideert op den 28. Nov: 1622. in zake van f m Beinum cum fu>s .- Zonder dat hier tegens obfteren kan,
Dat by het Lantregt der Graaffchap Zutphen tit. 17. art. 8. wortp0N j, gevonden: dat een leenvolger kan volftaan met het inbrenAaa 2 ,5 gen .
g8 P A Vt T T S S E C U N D lt
,, gen van den kooppenink, waar voor het goed is aangekogt
Aangezien voor eerft daar omtrent ftaat te reguarderen , dat zulks quid fvecide is in het lantregt van Zutphen , en een fingulier ftatuit var die Graaffchap.
Dat deze goederen, waar over alhier quafthe, met zyn gelegen in de Graaffchap nemaar in de Veluwen. . bi Dat in Veluwen zodanen particulieren ftatuit niet wort ge9 'vonden, ende derhalven het ftatuit van de Graaffchap zig extm territorium flatmnüs niet en kan extenderen per l uit. ff. dejunfd. 02 Dat voor het twede zulks ftrydig is ende aanloopt tegens de V " leere van alle de Feudiften, ia zelfs contra, regulas ,urtt communis. Waarom ook Gons in advers. trafl. 4. $. 28 n 2,. tradeert: quod pn«ulare hoe fit in eomitatu Zmphania , & quod fententia Sandn in cxterïs Ge'rU partibus nuila contraria exijiente confuetudine procedat, ' ita ut ipfum ut juri communi eonformem tutius in hac mater ia fequamur. add.'Lantn van Overyfel p. 2. tit. 2y. §.14. vu, Dat ook even daarom alle, die geene die haarde moeiten hebm ben gegeven van eenige aantekeninge over het Lantregt van Zut„hente maken, de decifie van dien art. als contrarierende juri communi hebben aangemerkt., en ook even daarom op dien artieul zeggen: quod in tali cafu heres feudalis omnes meltorationes debet conferre fecundum aftimationem prsfentis temporis. _ Dat voor het twede datfentiment nucontraneert 04. zal daar uit hgtelyk aftenemen en optemaken zyn Quod nouff. mum fit de jure; quod in omnibus coilamnibus haken debeat refpeclus va'ons qui efl tempore collationis facienda , tempus enim mortis titius , de cujus hareditate agitur, infpicitur in collatiómbus , ut est textus tn II 6 12. I y. Cod dé Collat.
' Zonder dat ook de minfte veranderinge kan geven dat gemene axioma juns, het welke by na als in ommum [Ctorumoreisbedorven-: Acccforium fequitur fuum principale , daar uit willende opmaken, Oy quod melioraiiones debeant tanquam aceeforium feudi fequi feudalem fucceforem fine ulla collaiione.
Zo dient daar op met weinige volgens de leere van Bort. de Feud. Holl. cap. 6. art. 2,. , , • •
Dat zulx wel aangaat quoad fucceffionem aut acvolaiionem , ita ut ^ me U'
Cons. XLI. 389
tnelicrationes ijla cum feudo ad primogenitum pertineant, nee a feudo poffmt avelli , fed non quoad reftnuttcnemprctit fiu valorur, quotum diverfa efl natura & ratio, gelyk hier voren al is aangetcont, waartoe wy ors refereren.
Of Heiende almede niet in dezen de leere van Dom: Petr. Bonqj. in zvn tradaat vin de Holl. leenen cap. 6.4. Hooftp. Hugo de Groot in zvn Inleid, in't z. B0ei 4.de deel, Neiftad. &c. welke Audeuren zeggen : datdevergoedir ge niet moet gefchieden fecundum prafens tempus fed fecundum ten.jus acquifiticms.
Aangezien voor eerft in het generaal daar omtrent te reguarderen ftaat, dat alle die Audeuren haar funderen op een particuliere couftume, ftatuit en ufantie van Hollant, en bygevolg derzelver leere niet kan g'extendeert , nog nagevolgt -worden buiten de Provincie van Hollant. _ %
Want het alhièf'de quseftie niet is, quid Hollandia velparticulari ftatuto vel longd confuetudine & praxi ft introduflum , fed quid juris communis & praxeos ft m aliit locis, ubi tale non extat ftatutum , nee praxis viget.
Dat ook zelfs die Autheuren, licet ratione feudi ipfius van dat 98. fentiment zyn, evenwel ook unammi ore traderen, dat een leenvolger alle de melioratien ende verbeteringen moet inbrengen fecundum aftimationem prafentis temporis, zeggende Bort c. 6. art.ï. zelver , quod meliorationes funt aftimandx per aftimatores & pentas, non ex damno vel commodo fucceftbrts feudalis , fed fecundum ventatem ex bono & aquo.peï. I. 38. ff. de rei vindicat : inquifta utilitaterefpetlu totius operis universe m concreto accepti, non conftderando fngula ttgna vel trabes , tabulas calcis , argilUve fmgulos modios quaft fngula aü adificio ipfo fep ar af es.
Boven alle het welke zelf Bart: in dat zelfde tratlaet c. 6. 4.99, Hooftp. moet in genere confefferen , dat 't fentiment van Sande , Radelant en andere circa aftimatimem feudi het regtzmmgfte is , zeggende n. 4. Dat de redenen van de Regtsgeleerden hem ten vollen overtuigen , dat de gevoelens in mclionbus juris raticr.ibus. ftaat gegrontveft, als het zyne , maar dat 't in Hollant zo ia ' pradvcque wort geobferveert.. :*
Waarom ook alzo geheel niet buiten redenen in zyn 'Cenfura 100. Forens lib. z. c. 11. ïp> 1. van dien autheur Simon van Leuven
Aaa 3 komt
^qo PartisSecund/e komt «-e zeegen : quod depravata cenfuetudinis commento a communi opinione contra omnes recefieritmoetende zelfs gemelten Bort, niet tegenftaande de bybrenginge van die Hollantfche couftuimenbekennen dat het contrarie in Hollant zelfs is verdaan; Waar mede zo wy vertrouwen, ons fentiment ten opzigte van dit point genoegzaam vadgemakt hebbende , zo zullen wy overgaan ter beantwoordinge van die derde vrage ons by de Cafus pofme voor-
geftelt. , ,
eoi. Waar omtrent wy van gevoelen zouden weezen, dat den leenvolger by het olde leen niet kan fmfine ren meer water of het regt van dien op hem te zyn vervallen, ^ls ten tyde van de olde beleninge is geweed by dut olde leen, en naar den aart des leens op hem is verdorven, namentlyk voor twe derde deden
%oz. En dat vervolgens al 't water, het welke naderhand by het leven van zyn olders door gravinge is uitgevoftden ende aangemaakt of door andere middelen ten voordeel van het leen isaangelecrt' als een verbeteringe van dien almede afltmauone prrfentts temporis aan zyne mede erfgenamen moet in collatie en vergoedinge gebragt worden, gerekent en geaeftimeert na rate van het provenu, dat daar van jaarlyx komt te proflueren. •
in? Dat in fpecie tanquam feudum noviter acquifitum mede in collatie, invoegen als voorff: moet gebragt worden, endede asdimat.e
ioa van dien in communi patrimomo , ita ut inter omnes aqualiter dtvidatur , jngebragt worden zodanigen water , als voor dezen geen leen is geweed! nemaar door de vader en moeder van deze fuccefleur feudaal in den Jare 1697. eerft te leen gemakt, verklarende by die leenmakinge de vader van dezen fuccefleur feudaal zeiver, dat het water met die daar gefpecificeer.de pareden zyn geweed vry allodiaal goed. . ,.
ïoy. Waar uit dan neceflair moet volgen, dat die aeftimatie van die goederen als feuda noviter acqmfua moetende ingebragt worden na de prvs, zo als die nu komen te renderen, of zo veel min als die erfgenaamen daar onder malkanderen over konnen accorde-
106. Welke divifie en leere van regten ook moet geobferveert wordep ten reguarde van zodanig water en profyt van die als leenvolger van zyn heer vader ofte defzelfs voorzaten pro certo annuo ° J canone
Cons. XLI. ^pj
canone van den Vorft van den lande ofte in derzelver naam van de Heeren van de Rekeninge in erfpagt heeft genomen.
Want ons nergens is voorgekomen ofte gebleken , dat dat wa- 107. ter, 't welk pro certo annuo canone in erfpagt is genomen, is uitgegeven per formam feudi nemaar fwpliciter tanquam allodiale bonurn.
Welke allodialiteit wy, quia ahter non licuit, hebbende moeten vooronderftellen, zo könnendezelve niet devolveren op den leenvolger alleen, nemaar fuccederen zo wel op de dogters als de zonen aqualiter s In bona enim emphyteutica tam fam ina , quam maf- 108culi futcedttnt} tradente Julio Claro in tratl. de jure empbyt. q. i%, Emphyteufis enim fua natura efl tranfitoria tam in mafculos quam m fdeminas , neque uilo in loco reperitur.cautum, quod famina non eeque debeat fuccedere in emphiteufi ut mafculus.
Vdornamentlyk in dit geval , alwaar de erfpagt niet is uitge- xoq, geven of genomen pro fe & filiis fuis ; in hoedane cas dit point meerder zwarigheit. zolde hebben, nemaar generaliter pro fe & br fpecialis fub-
fcriptio requiritur ift Jujfcit , fubferibente ad ipjius fuperfcnpti aBus validitatem requiritur}
44. Teflamenta benignè interpretanda. 45\ 47. 48. ƒ3. Quando & in quibus
axioma: quod fubfenptio idem operatur quod holographum; locum habeat?
46» Lex pro forma fcripturam manu propria exaratamrequirens Jpeciali fubferiptione juxta Jul. Clar. content» vtdetur.
49. Schryven cuondeijlhrvven zyn wel paria in certa aliqua qualitate, en niet eadem, maar m fubjïantia isf fpecie diverfa.
ƒ0. ZonfeBarium iflius regrd.t.
finitur jufta fententia, quod DD. interpetantur , folenniter in td faÜa. vid. Gothofred. ibid. lit. h.
Al 't welke nog daar en boven byzonderlyk by ons omtrent rle forme en folemniteiten van teftamenten te meer moê* plaats hebben, omdat, als door een generale gewoonte by de Lant-en Stadtregten dezer en andere Provinciën de inwoonderen ontlaft zynde van die opereufe en laftige difpofitie, welke de ,ure Romano IZ voor zeven getuigen moeft gefchieden, en in plaats van dezelve een veel gemakkelyker forme geftatueert en ingevoert zynde gevolgelyk ook die geprefcribeerde forme uit confideratie," quod in tejlarnentis agatur de re graviftima , & pluribus infi dus & falfitatibus fubjecla ^exaéfelyk, pracife & adunguem moet worden geadhibeert, en geadimpleei f argum eorum , qua babent Sim. a Leeuw, eens, for. hb. 3. cap. 2. n. 6. ij, & 23. Groeneweg. ad §, 11. Inft. de teftam ordin. gr Henr. Kinfchot. rejb. 12. n. q.
_ Als men nu vervolgens de voorgeftelde beflote teftamentaire difpofitie eens conferere met het ftatuit in de Cafus pofitie neder- geftelt, zo zal men expramiffts\ befluit wel ligtelyk van zelfs kunnen laten volgen.
Namentlyk , 't ftatuit vereift tot de forme vaneen befloten tef- ry„ tament ,, dat een Teftateur zyn teftament zelfs fchryve of late
fchryven, en dan onderteikent, en gefloten voor twe Schepe-
nen en Secretaris (of elders na couftume locaal) vertonen , ,, met verkiaringe, dat daar in zyn uiterfte wille begrepen is, r, welk door den Secretaris in dorfo van 't verfloten teftament of
difpofitie gefchreven en by de twe Schepenen (of eiders na. ,, couftume locaal) gezegelt en geteikent zal worden.
Daar
400 Partis 'Secünd*
E6 Daar tekens nu is dit befloten teftament gepaftèert ter plaatze " 'daar 't voorff: ftatuit vigeert, in dorfibj twe Schepenen bezegelt cn neffens den praffenten Secretaris getekent , maar de verkiaringe of fuperfcriptie zelfs gefchreven door den zoon van den Secretaris en niet door den Secretaris. _
Ende bygevolge kan dit befloten teftament niet geoordeelt wórden te zvn conform aan 't voorgeftelde prxfcript ftadregtens. 57 Gelet, dat niet alleenlvk de woorden door den Secretaris gefchreven wo,den, in haar zelfs klaar genoeg zyn en geen explicatie nodig hebben, ende ook nofiro tdiomate het woort fchryven in zyn SS eigentjyken zin betekent met z.yn eigen handt fchryven; Verba au' temfiatuti acctpienda funt in proprio fuo fignificatu vere & non fi£le. Gail. z. obs 80. n. z. _
Endfe ook anderfins de woorden door den Secretaris overtollig en 10 zonder eenig effeét zouden zyn, cum & alias lex civilis ad fubflan9 tiam teftamenti. oblati requtrat fcripturam l. 11. C. de tefiam. Et ta20 men flat uti verba ita expltcan debent , ne fuperflue pofita fint fed ut aliquid operentur. Menoch. cons y. Ai fidiceremus, inquit, hocfiatuZI' turn locum etiam habere tn dote prtjumpta , fequeretur dicendum , illa verbapolita in ftatuto, dare & tradere effe fupervacanea, & nihiloperari quod dicendum non eft. 22. Maar ook 't ftatuit zelfs met uitgedrukte worden genoeg te kennen geeft pracse te willen , dat den Secretaris die verkiaringe van den teftateur zelfs fchryve en niet door een ander late fchryven, als men maar lette, dat't zelve in den beginne ten reguarde van 't ingefloten teftament aan den teftateur permitteert 't fchryven oflaten fchryven van 't zelve, en aldus per verbum .vermogen (quod facultatis) aan den teftateur de keure geeft , of hy zyn difpofitie zelfs wil fchryven , of door een ander laten fchryven; . .
Maar dat ft zelve in ft vervolg ten refpecte van de luperlcriptie der verkiaringe zodane keur aan den teftateur en nog veel minder aan den Secretaris niet overlaat, maar dien aangaande uitdrukkelyk pracise en abfotute ftatueert, dat dezelve door den Se«3. cretaris gefchreven zal worden : Welke woorden zal worden teoue acd&iones, debet, oportet, praceptumpre. fe ferunt, adeoque necefJitateminducunt ,ne aliter aut contra, quam pra'cnptum efl .fiat ,per textt.
&DD. alleeat. apud Gorisad confuet. VeU cap.%1. art. iz.gl- * %• * — Gevol-
Cons. XLII. 401 'Gevolglyk, daar 't ffatuit niet alleen pre forma vereifl een ge- 24.fchrift, maar ook,in den fchryver uitdrukkelyk en nominatim requireert de qualiteit van fecretaris, zo kan daar aan door't fchryven van een ander niet geoordeelt worden voldaan te zyn , Si- 25-„ quidem, ubi ftatuto requiritur aBus cum aliq'ua qualitate, non.fufficit aïlus fné qualitate, fed ipfa qualitas fimul cum aBu probari debet. Gail. 2. obs. 48. in fin.
Waar hier nog bykomt , dat ft ftatuit eadem oratione per copu- 2<5„ lam ende {qua copulat & conjungit antccedentia cum fequenttbus. Glojf. & Bartol. in rubr. ff. de jur. & faB. ignor.) determineert het fchryven van de verkiaringe in dorfo door den Secretaris, en 't zegelen en tekenen van de twe Schepenen: ende bygevolge^he verkiaringe even zo weinig door een ander als demSecretaris kan worden gefchreven , als dezelve door andere als de twe Schepenen kan worden bezegelt en getekent, Qua enim eadem ponuntur oratione, pari2J. formiter debent determinari. Mod. Pifior. vol. 2. cons. 21. ». 42.
Zonder dat ik my in dezen zal begeven in een onderzoek, van 28. de reden en oorzaak, waarom het ftatuit pracise & pro forma fubfiantiali vereift het gefchrifte van een Secretaris en geen andere.
> Namentlyk «f zulx is geftatueert na den aart van gerigtelyke 29. aóïen , die gezeit worden gépaffeert te zyn apud aBa (voor hoedane een tefiamemum oblatum gefchiet na de forme. van dit ftatuit gehouden wort /. 19, C. de tefiam. welke door den Secretaris gefchreven behoren te worden en geene andere. Siquidemfine allu-^o. ario in judicialibus nee judici nee alii credatur, uti ex Munfch. de aft. iudicial. cap. 3. n.z. refert Barbos. in loc. commun cap. aftuarius.%. 13.
Ubi plura habet de aBuarii necefftate, quo brevitatts caufa relatio: ut lx. proinde id demum infirurnentum nomen inftrumenti pubiici mereatur, 32. quod. per m.tnum public-am fcriptum, id efl, per manum aBuarii , qui efl perfona publica, uti in fimili differit Speculat. lib. 2. part. 2. $ 7. in printip. utcunque de partium con fenfu dr voluntate ab alio fcriptum fit. Viv. lib. i. decis. 48. Sicut ob id aftuarius aBis judicialibusdi- 33.' citur prafeBus a Carpzov. part. 3. decis. 201. n. 11.
Quod igitur Stryk. deCautel. teftament. cap, 7. $.29. fcribit, *'« 34.1 teftamento oblato unum ex fcabinis aBuarii vices fupplere & teftamento injcribere pofte [ficuti id ipfum etiam Gloffa ad l. 20. C. de fd. inflrum. difplicet) juri & veritati confonum non eft, Cum is demum fcriberepof- jy.
Ccc ftt,
Pautts Secund/e fit, cujus fides ad hoe juraio ehVra eft, non alius , ne ipfe judex Ant: Matth. de probat. ca? 4. n 1- & %. Imo nee ipfe Rex. Rebuff: ad conftit. Reo-. tr. de Chyrogr. & CeduL recogn. n 4,
2(5 Öf dat het ftatuit daar mede dc uiterfte fecretefle heeft in t 00e gehadt, dewelke voor zodane befloten teftamenten behoort bewaart te worden, als waar in doorgaans de teftateuren willen verborgen gehouden hebben, dat zy getefteert , zo wel als hoe zv gedifponeert hebben /. 21. C. de tefiam.
" Of dat zulx in materia tam gravi & feria is geftatueert , quia feriptura fecretarii majorem habet auSioritatem quam alterius. Carpz.oz\ dr loc. n. XX. .
37- Maar 't rro^in dezen boven allen genoeg zyn , om zWeanfim dMutattdi uit de weg te nemen, dat het ftatuit tam fractie fpecifieè & expreffe het fchrwen van een Secretaris komt te vereiflen, het wefte ons 'alle verder onderzoek onnodig maakt: Cum jurtscenfittuti ratio invefihanda non fit nee reddi debeat. Fab. raüonal. ad l. 10. f. de legib. niet meer of min, als .men den wetgever zou mogen
38. vragen of reden zou moeten geven, waarom den notaris de adten voor hem gépaffeert wordende zelfs moet fchryven,'en met door een ander mag laten fchryven Novell. 44. cap. 1. §. 3. ibi per fe
20 caufam complere: Sic ut nee Tabellio agrotus per fubflitmum mftrumenturn formare poft. Gothofred. ibid. lit. 10. confer. cap. uit. §.ult. X. de offic. & potefl. jud. deleg.
40 Zonder dat aan dit requifyt ftadregtens kan worden geoordeelt ' voldaan te zvn door de ondertekeninge in war^/iw der iupericnptie
met bygevcegde woorden nte prafsme ; Vermits voor eerlt die woorden en ondertekening van de Secretaris reet anders Uitleveren , als een blote verkiaringe, dat alles in zyn praTfentic is gefchiet, woedane atteftatie de fua prafir.tia in der daat mets anders in zig'begrypt, als eeneTiropele getuigenis van dat hy zyn zoon heeft zien fchryven en de Schepenen heeft zien zegelen en tekenen, het geene in effeófe cot het legalfteren van zyn zoons fchryven niets ter werelt kan doen.
41 • Siqwdem tefles , qui folummodo dieunt, fe fuife prsfentes, nihil eenfentur atteflari.deveritatenegotii in feriptura controverfa content 1 Harpr. ad § 3 & f. 4' Fnfl. de tefiam. ordin n. 15-9.
4Z. En dienvolgens'die marginale betekening van den Secretaris
Cons. XLII. 403
fub verbb: me prafente zonder eenige andere relatie ad fuprafcripta niet anders te conlidereren is, als eemmtdi nomims Jubfcriptioqu^in jure nihil operatur, Cum et ram in illis , in quibus fulfcriptio fpecialis 43* requirit ur dr fuffcit , necefarium fit, quod (ubfcribens tn fubferiptione attefletur, fuperfcripttonem fuoconfenfu , mandato vel fimil. fa tl om effe, en dat hy ab:o met zyn fubicriptie dezelve als voor de zyne erRent, uti multis auctoritatibus confirmat idem Harpr. d l. n. 149.
- Maat* als men al eens per benignam interpretatianem {qua femperpro 44.-. vaüditate tefi.tmenti fumer.da ell l. 10. ff. de mojf. teftam) die ondertekening van den Secretaris zoude brengen en refereren tot .de fuperfcriptie van zyn zoon, zo zou alnog daar door in genen delen konnen worden geoordeelt het prasfeript ftadtregtens in dezen voldaan te zyn ;
Quod enim eo cafu fubferiptio idem dicatur operari , quod holographum , 4 fr (of wel Clarus lib. 3. fentent. §. teftamentum quffi \\ n. 4 van gevoelen fchynt te zyn , quod ubi lex pró forma requirit , quod a'i- 46. quis manu propria fcribat, fufficiat fpecialis fubferiptio') ZO dunkt my nogtans buiten alle hsfitatie te zyn, dat 't zelve axioma alleen plaats heeft in eis , qua dependent a voluntate fubfcribcniis , quatenus ajj, fciticet is per fuam fubferiptionem videatur confentire in omnia, qua fuperfcripta funt per LL. & DD. allegat. apud Vultej. vol. i. confil. Marpur. 1 5. n 299.
Maar dat dien 'regel, quod fcribere & fubfeibere paria funt (gelyk 48, alle andere regulen a paritate genomen , per ea, qua infra de aquipollentibus probatur) ten eenemaal komt te cefferen in materie van een gèprtefcribeerde ftatutaire forme, waar aan yder ad minimum punctum ufque verbonden is, Gail.hb. 2. obs. 19. n. 17.
Gelet, dat en de naam en de zaak zelfs uitdrukken, dat fihry- ^ ven en onderfchryven nic-t een en 't zelve zyn in fubftantie , maar elkanderén gelyk zyn in certa aliqu'a qualitate , en daarom te regt wort gezeit, quod fcribere & fubfenbere paria fint enmet, quod finf eadem; Eadem' enim funt, quorum efi eadem fubfiantia , Similia verb , quorum funt diverfi termini , fed una ratio & qnalitas. Bald. ad /.o «4. ff. de legib. Cum iguur paria non funt eadem , fed in . fubfiantia & fiecie diverfa.
Zo volgt, dat dien Voorzeiden regul geen plaats kan hebben in forma, Vermits de regten vcreiffen, quod forma fit adimplenda fpeCcc 2 cificèf
- ^ Partis Secundi
cificè, hoe eft, in ipfa fpecie , quam lex prafcripfit. Fab. C. lik r.
fif. 4.- ^f. 40. . ,. r .
|I. Van gelyken heeft men een axioma: quod quis per alium facit,
ipfe fecife cenfetur, als bekent. '
•Maar niemand, denk ik, zal zo verre komen, dat een befloten teftament door twe private perfonen bezegelt en getekent , zo bundig zal zyn als 't gene ex forma fiatuti voor Schepenen zelfs gépaffeert, en bv dezelve bezegelt en getekent is, al wilden die Schepenen ook duizentmaal tekenen en verklaren , daar toe laft o-eeeven te hebben : Cum judex formam , qua juris publici esl, mu-
5*" btare non potefl, als in fequenübus wort bewezen : En nogtans is hier voren reets aangemerkt, dat Schepenen en Secretaris yder in zyn
" officie alhier parifirmitcr gedetermineert moeten wordem .
53. Te meer daar de Wetgeveren zelfs in dezen art, onderlcheidentlyk noemen, fchryven en laten fchryven, en daar van de vryheit geven aan den teftateur omtrent de difpofitie, maar geenzins aan den Secretaris omtrent de fuperfcriptie , als in prtcedentibus breder gededuceert is, quo relatio».
54. Waar nog bykomt het vorens gezeide, dat fchryven in prepno fignificatu denoteert fchryven met zyn eigen hand, en niet door een ander laten fchryven cn dan tekenen;
Atqui forma debet impleri pr oprit verè & non per aclum fittum & improprium. Tiraquell de tegib. connub, glojj. 7. n. 188. ubi notanter
55- addit. Certe etiam ubi expreffe rei cu,uspiam eft., de forma non jujjtcit, eam fieri per relat, ad aliud, per DD. ibid. cit. utcunque alias paria habeantur quid fpecifice exprimere vel per rtlatimem , Reyn. SlXtin. vol. 2. Confil. Marpurg. cons. 8. n. c. & DD. ibid. alleg.
*6 En om dezelve redenen cedeert ook in dezen den regul de &'' quipollentibus.- want daar anderzins in regten nihil refert , m fpecie quid an oer atquipollent fiat , zo-cedeert nogtans zulx m forma , quas per aquipollens non adimpletur. Fab. dill. loc. Mev. part. Z, decis. Z^Z. in not. n. 13. Carpz. hb. 3. refpons. tit. 8. refp. 8y. n. 14. & feqq. nee enim tale eft-, quod pro tali habetur,. inquit glofta in l. 207. jf. de verb. fign.
*j Behalven dat in hac nofira hppothefi de fubfenptie van den Secretaris niet kan worden gedebiteert vooreen<«-f«/>e//f»jvandefchrifture der verkiaringe zelfs, niet. alleen wegens de. inconyenien-
ten,.
Gons. XLII. 405 ten welke daar uit zonden vloeien, wanneer het een Secretaris geroepen wordende bv een teftateur, zou vryftaan zyn zoon zynde een privaat en onbeëdigt perfoon met zig te nemen en te zetten by de Heeren Schepenen, om de pen te VDeren , ofte ook anderzins denzelven die fuperfcriptie te laten fchryven.
Ceffat enim regu/a aquipollentium , quando infurgtt dnerfitasm ratio- 58; ne vel diverfus effettus. E verhard, in Topte, loc.iou n, 18. vers: tertio: ten tweden zo mag men niet twyffelen of de Statuenten hebben cm goede inzigten en beweegredenen, ft zy om voor zodane difpofitien de uiterfte fecreteffe te bezorgen, of om andere voorff: meer, goetgevonden preteest te vereiflen , dat de fuperfcriptie van een befloten teftament door de hant van den Secretaris en niet-van een ander gefchreven zou worden.
Quoniam quod Jlatuentibus , ut obfervetur & Jit ordo , placuit non yö. fine aliquo myfterio & rationabtli caufa placuijfe cenfendum fit. Vant: de nullitat. ex def. proc. n. y+. waar in dienvolgens niemant eem- 60. ge verandering maken kan , etiamfi xquipollens alias foret mélius. Mev. d. I. n. 11. Tiraquel de retrqtt. Hgnag. $. 36. gl. 2. »• 5°-
Het zy derhalven, dat'men deze nulliteit wil adfenberen aan de tefiatrix, zo is ft zeker, quod neme difpmens fuo arbitrto detfor-^U mam. Boer. dec. 1. n'. 44. Everhard. cons. zoi. ». 4 Siqutdenne-OZ. mo contra fubftantialia atlus poteft difponere, arg. I. 1Z. ff de pree ar
Sed non fervatd forma prtfapta deficit ipfa fubfiantia & deficiënte^ fubfiantia deficit omne accidens & totus effeüus l. 1. C. de condul. eb caus Prout remotis contraBus fubfiantialibus remotus dicitur & ipfe contractm. Salie, in auth. faeramenta puberum. C ft advers. vendu.
*' En"de wert hier door de Tefiatrix geen 't minfte ongelyk aangedaan als die zig zelfs heeft te imputeren , quod perttiores non confuluelit. Want ofwel anderzins de vrousperfonen in't begaan 64. van erreur in jure worden geexcufeert, zo hout dog zulx al wederom op in alle zaken de forme van een difpofitie concernerende , waaromtrent dezelve gehandelt worden als dilponerende manfperfonen:
Porro, zeit Everh. in Topic. loc. 10. n. 8. unum me volo, te non ionorare ' quod licet error vel ignoranüa juris excufet muiierem et ruftimm quando non potuerunt confulere perttiores, tarnen hoe fallit m om, ' 1 ^ ccc $ »**':>
4og Partis Secundi
„ibus, «M funt inducta pre forma actus, vM.qujp coneernunt rigor em judiciomm iriductum obpubltcam uttlitatim. Et hinc eft, quod fi muiier vel rufticus faciat tefiamemum et non adhibeat tot teftes , quot de jure reqmruntur ef'alia , qua funt mducta pro forma teftamenti, uato • quod omitteret per errorem vel ignoranttam juris, &. quod non potuiffet confulere peritiores, non propterea exewantur muiter veirufticus , imo aftus effet nullus, allegans gloff. fingularem in l. ambiguitates C. de teftam. .
'Twelk dan te meer zou vaftgaan, indien dezen gevalle mogt gebeuren in een plaats, daar de Teftatnx zig gemakkelyken yolkomentlyk van de forme eenes befloten teftaments hadt konnen doen onderrigten. 5• Ende zal dienvolgens nog minder veranderinge konnen geven, nog dit teftament eeniger wyze konnen behouden die claufule : ,, dat deze difpofitie zou beftaan, zo als dezelve na regten belt ' kan, al waren fchoon alle folemniteiten daar in gerequireert niet geadhibeert , die zv nogtans voor geadhibeert wilde ge' houden hebben, Eo quod claufuia omni mehon modo defectum folennitatis (die bv ons in codicillen en legaten dezelve is als in tefiamentis ita déis) fupplere non poftit Mollen ad conftit. faxon. part. 2. confi. 3 «39- pofi MneioL ibid. alleg. x< Dum nemo in teftamento fuo cavere potefl, ne leges in fuo teftamento C locum habearrt l. yy. ff de leg. 1. gu*r, , inquit Bald. ad l. 2. ». y C. ut in pofieft. legat. Numquid tefiator poffit difponere contra jus municipale Refpondeb ftatutum legis pr-avalere ftatuto hominis CyC Et notabiliter fcribit Everhard. iu Topic. loc. 10. » 2.^ Quod eft verum (fcilicet, 'quod non fervata forma actus fit nullas) etjatmft exereens ailurn in qua requiritur certa forma, dieat, quod vult , alium valere, pro ut mélius valere potefl, & fic, ft non va/et, quodago, ut mgo, non valet, ut valere potefl, quando defect us esl in forma, utjroihds non ex coritatione ex propofito tefiatoris, fed ex reguiis juris flatuendumfit, an tefiamemum formam habeat perfectum, nee ne. d. I 4. ff. qui teftam. f ic. poff. 67 Het zy , dat men dezelve nulliteit wil toefchryven aan den Secretaris ,*zo -is 't even zeker dat daarom evens wel 't teftament is ten eenemaal nul en van geen ft minfte effeö, niet minder of anders, dan wanneer een der Schepenen zyn zegel of ondertcke3 nmg
Cons. XLII. ( ^Qy.
ning hadt verzuimt daar onder te dellen 0 als wanneer immers niemant de nulliteit der difpofitie zou tegenfpreken,
Eo quod forma fit juris publici , quam protnde nee judex nee pars pro parte aeceptare, pro parte refpuere qneat. Rebüffi ad confitt. rer.-tr. de confuetud. art. 2. gl. 12. n 26 Surd. cons. 318. n. 8. Et hocóS, •verum efl, etiamfi forme omiffio tendat ad faciliorem allus expeditienem. GlotT. in Cap. folet. 2. de fent. ex comm, in 6. Snrd. dec. 268.
» Q.
Imo quod magis eft , etiam li actus Jit ge/lus prater licet non contra for- 6o, wam , etiam infavorabilibus & pia caufa , uti poft Bart. docet idem Surd. d. decis. 268. n, q. idem quod Everhard. d. loc. 10. n. 2. in fine adjirit: eo cafu , quando a jure vel ab homine datur certa forma , paria efte agere diretle contra vel cttra , pet text. notabdemtn C. prudentiam. & ibi Panormit. in 4. notnb de ofte. delegat.
Ende dat een zodane formaliteit, fchoon door een Secretaris veroorzaakt , nogtans infereert eene abfolute nulliteit der 't onregt gepaneerde difpofitie, zulx is niet onzeker aftenemen daar uit, dat de Regtsgeleerden traderen: Quod f tabetlio, prothocolla ya2 rius & ftmil. vitium aliquod cömmiferit, aflione tn fatlum ad id quod in ter eft, conveniri poffit Ant. Matth. de au tl ion.- lib. r. cap. iy. «. 86, add. Perez. ad tit. C. de tabul, n 10.
In terminis leeft men by Strych^ de cautel- teftam. cap,2. §. 2 Et ,, has (puta folemnitates) nemo ignorare debet , qui teftamento'confcri- Jl2
bendo manum admovet, quanto enim majus NB. prajudicium adfer,, tur % tanto cautius efl agendum Novell. Leon, 109. Sin fecus fece- 72.. ,, rit ad intereffe conveniri fine dubio poterit aflione in fatlum ob dam,, num heredi per imperitiam datum.
Welke adlie in fatlum ad interefe geen plaats kan hebben , indien een informele difpofitie daarom niet quam te vervallen , om dat defzelfs defect aan den Secretaris, Pröthocolhouder, en diergelyke imputabel is: neque enim vervolgt Siryck\. d. loc. medium ah*'7Ji quod fuper eJ , quo de feil us ejusmodi folennium rt'e fuopleatut. .
En vervolgens is C. als erfgenaam ab intetlato na alle regten en regtsdifpofitien bevoegt en beregtigt geweeft om A. niet te er- 7-4^ kennen voor Executrix van 't zelve teftament, om redenen, datft ' teftament nul zynde vervolgens dat executeurfchap , als een ac-
ceffoir
^0g p a *. t i s Secundi'
ceffoir van 't zelve teftament zynde'te gelyk moeft vervallen: cUm fublata principali corrunt & acceftorium, als notoir. ' Ende in tegendel had C. regt om zig zelven aantematigen het ^'b^zit en bewind van den fterf huize, de fteutels na zig te nemen, de begraffenis te bezorgen, en zig hem verder by die poffeffie te maintineren, vermits Jt overbekent is in regten , dat, wanneer een teftament laboreert aan zyne uitwendige forme door een zodanig o^enfchynlyk gebrek den heres fcriptus , executor vel (intik van de "poffeffie geweert en uitgefloten, en in tegendeel den hares legitimus (wiens regt in zoo'n val altoos levendig en werkzaam is) daar in toegelaten wexde.Wurmfer. praü. for. tit. 26. obs. 3. in terminis: fi confiet , difpofttionem pugnare cum difpofitione legis hares fcriptus repellitur Bmnnem. ad Tit, C. deEdilï. div.Hadu toll. n. iy. poft Cothmann. tbi alleg
76. Vt fic fuffieiat, quod tefiamemum fcriptum laboret tafi vit ie , quod 'fub fenfum cadat. idem Brunnem. d. I. n. y. Perez.. ad d. Tit. C. de
edict. Div. Hadr. tolk n. 2. Et in terminis teftamenti oblati, quando ex tèfiamento apparet formam in jure praifcriptam nonfuifteobfervatam, tune cenfetur adefe vitium vifibile. Stryk. de cautel. tefiam. cap. 7. $.44,. pofi Richt, ad kult. C. eod.
77. hno etiamfi vitium non direüe tn oculos incurrat, fi tarnen in 'conttnenti doceri poft, reputatur id pro vifibili, hoe effctlu , ut impediatur immiffto in poffcffienem ex beneficia d. I. uit. Menoch. rem. 4. adip. poft. n. 750- ff*. Siehard. ad d. I. uit. n. 17. Hartm. Ptftor. part. 4. quafi. 10. n. 14. &c. _
_o Alleenlvk doen zig aan my in dezen nog deze bedenkingen op: Z0' Eerftelyt of ten minften dit teftament niet behoorde te beftaan als een teftamentum nuncupattvum , in quo omiffio feriptura non filet vitiare, faltem de jure Romano. §. 14'. tnft. dc Teftam. ordm. l.ZU §. 2. C de Teftam. 80.* En ten tweden of in den gevalle (waar van egter niet gemformeert ben) dat C. bv dit befloten teftament door B. iribgt zyn geinftitueert tot hare erfgenaam, C dat teftament verwerpende en zig gedragende als hares legitimus niet verpligt is aan de refpeótivelegatarien hare legaten te praefterf n ex Tit. f.fi quisomiff. caus. teftam.
81 Maar omtrent 'f eerfte dient 3 dat die vrage eerft als dan haar 5 over-
Cons. XLII. 409,
overweginge kan meriteren, wanneer den teftateur zyn teftament geheel en al aan Schepenen en Secretaris viva voce heeft genuncupeert en verklaart, en by abuis circa fcripturam yts geomitteert is, als te zien by Voet ad tit. jf. qui teft. fac. pojf.
'Twelk alhier geheel anders is, daar de tefiatrix haar wil niet aan Schepenen heeft geopenbaart en te kennen gegeven , maar alleenlyk verklaart dezelve in't veiftoten papier begrepen te zyn, zo als ook in teftamento jcripto & oblato geen verdere nuncupatie nodig is, Stryhj de c aut el. tefiam. cap. 4. n. 7.
En alzo ore & fatlo heeft betuigt, fe in fcriptis é'per oblationem veile teftari: in welken val plaats heeft , quod potuh non voluit, & quod voluit non potuit. arg. /. 1. ft. de jur. codicill. add. poft Graf. & Peres. Voet. d. I. Et ita a fenatu decifum teftatur Chrifi tn. vol. 2. dec. 4. n. y.
Betreffende die twede bedenkinge vind men in regten wel ge- ga'4. ftatneert, dat een hares legitimus teftamento etiam hares fcriptus, repudians caufam tejlati, Ó ex lege hareditatem adiens nthilominus legata , aliaque teftamento relilla praftare ccgitur tot. tit. ff.fi quis omiff, eaus: teft.
Maar gelet, dat de legatarien in zulke val al haar regt moeten 83J deduceren ex teftamento ende 't zelve weikftellig maken actione uiUi ex teftamento. vide Voet ad dict. tit. ». 1. zo .valt ligtelyk te befluiten, dat zulx alleenlyk dan kon plaats hebben , wanneer 't teftament anderzins was volkomen en formeel, maar dat die difpofitie regtens moet cefferen en ophouden, daar een teftament, als alhier, ob defectum forma ipfo jure nul is..
Want in zodanen cas van nulliteit kan een hares legitimus niet §4, gezeit worden caufam tejlati tc verlaten, qua hic nulla efl, nog de legatarien enige aclie esn teftamento t'e hebben, quod nullum eft. 1.12. C. de teftam In tantum, ut ncc ipfe imperator ex teftamento, juris felennibus deflituto, quicquam capere poff.t l. 22. ft. de legat. 2. I. 3. C. de teftam. ■
Meq leeft wel in Novell. 1 iy. cap. 3. & 4. dat een teftament g«. ex caufa imftciefi vervallende nogtans de legaten, daarin belooft, in haar geheel blyv<, maa*rdaar omtrent ftaat te remarqueren, 861 dat een tefiam ent urn inojpciofum niet ipfo jure nul is ? maar per que-2j.
Ddd reLrn
4,0 PartïsSecundjb
relam inofficiofiteftamenti gerefcindeert wort, puta , quoad liberos
vel parentes & non ulterius. , r
Vti totidem verbis leghur in cit. cap. %. Si autem hac obfervata non Puerint nullum ex hareditatis libens praj udicium ger.erari, jed quanium ad infHtutiotrtm hart duns pertinet, teftamento evacuatoad parentum haredhatem libero* tanquam ab inteftato e* aqua parte pervemre. t,t cap 4 ƒ autem hac omma non fuennt obfervata , nullam vim hujusmodi feflamentum , quantum ad inftitutionem htredum , habere fancimus , fed refcifto tellamento eis, qui ab inteftato ad htïeditattm defuntti vocantur , res ejus dari difponimus. 87. Invoegen-dat de legaten , quorum dies tempore mortis tefiatoris jam celÏÏt l ? $ I. f- quand. dies legat. vel fideic. eed txfecuta dem JL'ftione teftamenti, quoad inftitutionem haredis. geen verval onderhevig zvn, geheel anders dan , wanneer een teftament obdefe.lum forma, d qua demum fuum effe reeipit, in't geheel niet gefubfifteert
88 heEn dat is onder anderen mede 't geen de regten medebrengen, quod dcfellus forma ma,or fit, .quam mater ia Everhard mTopic, loc 10 n. 2. Mater ia, Piqutdem teftamenti efl divtduun.iquid , cum-
■ que inftitutio haredis & legata fint capitula diverfa , hac fubfifiunt, //eet illa deütiat, quoniam utile per inutile in dividuis non vtttatur. Forma 'ex diverfo e/l quid individuum & tota tn toto ac ma tn qua-
■^'libet parte confiflit, cujus ob id defeüus in minimo totum alium vtuat. Gail 2. obs. 10. «. 17. Surd. decis. 27.2. n. 6. atque idcirco ob non fervatamformam mum tefiam mum efl nullum non tantum quoad hJedis inftitutionem, fed & quoad legata etiam ad pias eaujas. Ltinl- , tin. vol. 2.- dict. dec. 4. «• 5. ubi plura. ao Siquidcm ex aetu qui peccat in forma, nee civtlis nee naturalis orttur èblifaüo Surd. dec. 26$ n. 9. in tantum , ut quis etiam proprio facto ipfo jure nulli contravtnirtqutat, Alexand. lib.2 cons. 93. n I& per eonfequens etiam hares facto defunctiFzb. C. hb.±. tit. 11. def.* \nnot.n. 2. Cravett. cons. 2CO. n. 7. Remkhtg. de Regim. fee. & eccles lib. I. elaff. \. cap. 10. n. I?. 01 Want of wel vele DD. willen louteneren, quod hares legitimus ft minus in foro foli, attamen in foro poli legata m iftiusmodi nudo teftamento rélicta praftare teneatur. vid. DD. quos eam in rem alle gat Harpr. add. §. J. & 4. Infi. de teftam. ordm, n. 28. zojieboen
Cons. XLII. 411
nogtans andere op veel beter fundament het daar voor gehouden, quod ille , qui tutus eft de jure civili, etiam Jit tutus in confcientid.
Dit is zeker, dat die ratio naturalis, welke de teftament makinge fuftineert, in §. 40. Injl.de ver. divis. junfl. tit.Injl.de leg. fuf. can. 'to/l. de jure civili leit onder deze conditie, als [me qua non, ft forma d lege pratfiripta fervata (it.
Cum fit indubium, quin poffit lege certa definiri, quo modo, quibus- 92. eurnque jolennitattbus adhibitis dominia rerum ad alium transferantur , ad hoe , ut ille modus ftriiltffime fit obfervandus , info lege fua prohtbitiva ipfam dominii tranfationem impedtre Mev. cd jus Lubec. part. t. tit. 10. art. 6. n. 82. welke conditie niet geadimpleert zynde, wTert een teftament gehouden als nooit in rerum natura geweeft zynde.
Siquidem deficiënte conditione aïlus celebratus cenfetur rcfolutus abq7» ipfo initio l. 8. pr. ff. de peric. & comm. rei vend. linde ZO is'ton 94. mogel.yk, dat in een informeel teftament, ecu in non ente {cum id quod nullum est, pro co fit, ac ft nullemodo faSlum fuiftet Menoch cons. 230. «.13.) eenige obligatie ^a! fraftandd legata zou konnen rehderen.
Vermits ex regulis juris civi'is en niet ex jure naturali moet wor 9y. den geordeelt, of een teftament beftendig is, fupra alleg. I. 4 ff. qui teft. fac. poff. cum teftamenti faïïio , quod ad fubfiflcnti-rm , quam habet d forma. fit juris civilis, DD. paffm ad tit. Infi. ff. & C de teftam. de naturali obligatione tradit ex profeffo Harpr. cit. loc n. 2q.
Quod in teftamento minus fottmni naturalis obligatie fingi non poffit ,96". quippe, qua non nifi ex con fenfu oriatur, qui hic cc (jat , neque etiam uukfi contraxtfie de tndebitts ex nullo lefianunto prxftandis eet:fert queat, qui ex alia caufa & p/ane diverfo jure h fed publici juris fit. I. 3. ff, ?** teftament. ftutere poft. X»'*Z
Cons. XLIII. 4ry
Quodque obfervatio juris publici privatorum vduntate minui vel tolliy. tiequeat l. I, §. 6. Cod- de latin. Ubert. tollend. & l 12. Cod. de teftament.
Hinc teftament urn non jure faüum dicitur, ubi folemia juris deficiunt. g /. I. jf. de injuft. rupt. irrit.faij. tejlament.
Imo nee tejlamenti nomen, nifi abuftve, meretur. I. Z- §. i.Jf. quem-g, fidmod aperiant.
En op deze gronden fteunt ook de leere van Carpzov. part. 3. defintt, 24. num. 4 niet alleen uitdragende:
Quod forma fubflantialis in tefiamentis ad unguem fit obfervanda, 1C, Nemaar ook , quod necjuidem a judicc remitti queat.
Dermaten , dat vermits voor al een teftament ten aanzien van 1( zyne uitterlyke forme is een atlus individuus, qui pro parte valere j & pro parte non valere nequit. f. Harprecht. ad §. f. Irift. de Ftdejuffortb. num. 27. & DD. ibid.
Derhalven daar uit evident is, dat het teftament in quseftie ter oorzake van de nu gemelde omiliie na rechten niet fubfifteren kan , maar in 't geheel vervallen moet.
Zonder dat daar tegens in aanmerkinge zoude kunnen komen, Eerjtelyk^
Dat, offchoon de fuperfcriptie indorfo van het voorff: teftament flaande, niet door de Secretaris, maar door defzelfs zoon gefchreven is, nogtans zulx niet gefchiet is buiten fpeciale laft en authorifatie van dien Secretaris. .
En dat daarom de zaak niet anders geconfidereert zoude moeten worden, ah of dien Secretaris zelve de fuperfcriptie eigenhandig gefchreven hadde. Cum quod quis per alium facit, ipfe feciffe f2. cenfeatur. l.ZZ. §. i.jf. de liberal. caus. I. 1, §. 12. ff. de vi Cr vi armat. et l. 6- §. I. ff. de precar.
En ten anderen, dat ook in alle gevalle dien Secretaris die aefte van verkiaringe of fuperfcriptie ondertekent heeft.
En het regtens is, epnod paria lint manu propria fcribere inftrumen- ïj.« turn , vel ei manu alterius fubferibere. arg. princip. Ins~l: de empt. vendit. I. 6. §. 1. ff de edend. I. 5*0. ff. de acquirend. vel amittend. h&redit. I. 8. 1 y. ff. quib. mod. fign. vel hypothee, folvit. I. I. §. l. ff. de conftit. prttuip.
Cum
Partis S j t t H i I
j4. Cum fubfcribens feriptura aliena manu''exarat* cenfeatur proprie &
virtuuliter fcrip/iffe omnia in tfta feriptura comprehenfa t. ïy. §<2. ff. ad
L. Cornet, de fats. i ï*- Idecque fubferiptio idem plane operetur quod feripturapropria. Muller.
*d Struv. Ttt. jf. de Fid. infirument. thes. 24.
En dat die ook de reden is , waarom verfcheide Regtsdoc-
torën aangehaalt by Antbonius Gabrïélius hb. 1.' de prafumptionib.
conclus. 3. num. 34- vaftftellen. 16. Quod Notarius poffit committere infirurnentum fcribi per alium, 'modo
ipfe fubferibat.
Want tot verval van .deze rationes dubitandi ftaat aan te merken; 'tj. Eerftelyk dat of het wel veeltyts waar is , pofte quem per alium, quod potefl facere per fe ipfum.cap. 68. de Regul. jur. in 6.
Et quod facit per alium perinde effe ac fi faciat per fe ipfum cap. JZ, tod.
ï8. Nogtans dien regul in verfcheidene gevallen zyne uitzonderinge komtte lyden , en wel in fpecie dan , wanneer deze of geene verrictingen, als in het ftibjecte cas het febryven der aófe van fuperfcriptie by eene wet of ftauit ob eleVtam fidem aan ymants publicque functie bèpaaldelyk gehegt, en ad filennitatem atlus gedemandeert is.
19. In woedanen val het niet geoorlooft is buiten fpeciaal confent van de Hoge Overigheit zig te bedienen vicaria alterius opera of een ander te fuhftitueren l. uit. ff. de Offic. ejus cui mandat. eft jürisdiê. I. I. & 1.2, eod. de fentent. ex pericul. recitand. I. 2$. §. I. ff. de adopt '. l. 13. §. 12. & l- f>ft Cod. de proxim. facrer. ferinior. & Carpov. part. 3. Con/lit. 3, definit. 24. n. 8.
En hier op is ook gegrontveft de leere van Cardin: Tufchus prablicabil: conclus. lit. f. conclus. icy. num. 1. medebrengende: 2o Quod officiales ex publico eleüinon exerceant officium per alium , Quia ' muntts publicum eft perfon.-tle.
Al 't.welke in het casfubjeil des te fterkermoet opereren , om 2,1. dat het vooraangetogene artikel der ordonnantie op de rtftametpti fié~Üe zelfs duidelyk onderfcheidt tuften fchryven en laten rchryv»n.
Als latende aan de eene kant aan een yder, die bybe'floten teftament over zyne goederen wil difponeren , wel toe zyn teftament zelfs te fchryven of laten fchryven.
Euog
C o x «. XLIII. 417
Edog welke magt aan de andere zyde aan den Secretaris ten zz, opzigte van de te fchryvene verkiaringe of fuperfcriptie in dorfo van het teftament niet gegeven werd.
Nadien daaromtrent bepaaldelyk word geprsefcribeert, dat door hem die verkiaringe of fuperfcriptie gefchreven zal worden.
En mitsdien daar uit apert is: Quod kas fcribendi vices in ipfius 2.2,* filius perfona legifiatotis'voluntas ccnclufirit. arg. /. 1. f. O. Cod. de eaduc. tollend.
Al waaromme met regt befloten werdt, dat tot validiteit van het teftament in quseftie de in dorfo ftaande verkiaringe of fuperfcriptie alzo noodzakelyk door den Secretaris zelve gefchreven hadde moeten worden, quam miffa apud Pontifcioi celebratur a folo 24, Prcsbytero.
En wat nu aanbetreft het twede, dat in alle gevalle de Secretaris die ac~te van verkiaringe of fuperfcriptie heeft ondertekent;
En daarom volgens de hier voren bygebragte regtspaffagien de zaak in diervoegen opgenomen zoude moeten worden, als of dien Secretaris werkelyk die geheele acfe eigenhandig hadde gefchreven.
Zo zal die objectie ras moeten vervallen, als men maar flegtS2 5'. attendeert, dat, eigentlyk gefproken , eene acle te fchryven of die te fubferiberen geen een en dezelve, maar twe byzondere en van den anderen verfchillende daden zyn.
En gevolglyk dat het alleen is fitlionejuris, wanneer gezegt wert, 2& Quod fubferibens feriptura aliena manu exarata cenfeatur proprie dr virtualiter fcripfifie omnia in tfla feriptura comprehenfa.
Waar uit dan verder moet difflueren, dat, vermits aan de eene kant het meergemelte artieul der Ordonnantie op de teftamentmakinge uitdrukkelyk pro forma fubftanttali, fine qua aBus fubfiftere nequit, requireert:
Dat die aldaar voorgefchreve verkiaringe of fuperfcriptie in dorfo van een befloten teftament door den Secretaris zal gefchreven worden.
En het daar en tegens aan de ander zyde in regten meer dan kennelyk is j
Quod verba fiatutinon fiBc vel civiliter , fed naturaliter, uti verba 2y> fonant, & ut litera jacet, fint intclllgenda l. 4. Cod. de his qui venh-m Eee At at.
^,3 PAPvTIS'SECüNDiE
eet at. impetr. /. I. §. 20. ff. de exercit. aQion. I.69. ff. de legat. p Mcv. pirt. 7. decis. 253. num 3. 4 & y. & Gail. hb. 2. obs. 33. obferv. 79. num \.\ & f-
2,8 Ideoque forma a lege municipali prafcripta impleri debeat proprie & verè, f> sok per alium fillum & improprium , etiamfi aquipollentem. Bald. /. 12. ff. qui teftament. facere pof, Charondas Refpons. du droiU Francais liv. \i. refpons. 2(5. et Barbos. in Thefaur.« locorum, commun: verbo Forma. axiom. 11.
29. Quia verba ft at uti lo'quentia in cafu vero non extenduntur ad cafum fillum. Coftal. ad l. 3. §. hac verba ff. de negot, geïl.
Het diehthalven van zelven ipreekt, dat in het cas fubjecl die
2,0. rechtelyke fictie, qua fubfcribens habetur pro fcribente, geen plaats kan grepen, maar gelimiteert en bepaalt moet vorden tot gevallen ubi feriptura non reifuir.it *V pro forma fed düntaxat ad f adherent probationem.
Als wanneer het om het even is, door wie een indrumentgefchreven zy, als hèt maar ondertekent is. 3i. En deze diftinclie en urtzondcringe werd totidem verbis gevonden by Rebujf us tr.tclat. de chirogr aphor : & cedull. recognitwn. num. yy.
Quando , inquit, feriptura requiritur pro forma tune fubfcribens non habetur pro fcribente,
En hier mede ftemt over een de leere van Arctin. in l. 126. § 2. ff. de verbor. oblig. col. 3. verfic; jèd ad illum.
22 En aanbelangende het derde, dat na de leere van verfcheide 'regts DDre.11 de notariffen, met wier fundie die van de fecretarien veel affiniteit in dezen fchynt te hebben , het fchryven van een teftament, of ander inftttiment aan een clercq of ander privaat perfoon zouden mogen demanderen, mitst zelve ondertekenende. .
Zo word voor eerft het zelve gevoelen door veele, zo niet de meefte wederfproken.
33. Als onder anderen door Alexand. lib. 7 confil. 104. num. 4. Natta vol. 1. confil.22\. num. ?• en andere Regtsgeleerden meer aangetrokken by Antonius Gabrielius citat. lib. 1. de prafumpticnib. concl. 3. n 24 en by Mafcard. de probaümib, vol. 1. conclus. 4. mm. 9. &feqq> £a
Cons. XLIII. 479
En zulx op fundament, Q uod publicis aclibus privata {bruitia non debeant commifceri, juxta l. 2. Cod. de Tabujar.
Als ook aucloritate Gloffiz ad ditl. lib. 3. & ad Novell, ^.'cap. ' i. medebrengende: fhftod ipfe tabularius infirurnentum fcribere nee alii mandare debeat';
En ten andéren handelen die eerftegemelte Regtsgeleerden en 34, Doctoren bepaaldelyk van het cas, wanneer by ftatuit nietnominatim is gepnefcribeert , dat zodane Inftrumenten door de No~ tarirfen gefchreven zullen worden;
Als erkennende , dat anderzins die voorgefchrevene uiterlyke forme, als fubftantieel en aan het inftrument het wezen en de effentie gevende , ftiptelik nageleeft zoude moeten worden , en dat als dan de fubferiptie tot homologatie van die inftrumenten niet genoeg zoude zyn.
Gelykerwys dit onder anderen afgenomen kan werden uit het geene verhandelt werd by Mr. JandeFrefne enfin journal desprincipale; audiences dn Parientent torn. 1. liv. 2. chap. 99.
Alwaar de nulliteit van een teftament gefuftineert zynde, om dat den Notaris, fchoon prsefent geweeft en gefubferibeert hebbende , egter het zelve Inftrument niet zelfs-gefchreven , maar daar toe de hand van zyn clerq gebruykt hebbende, vervolgens verhaalt werd, dat op die objectie geantwoort wierd.
Que la coutume «' afirojgnsit poinll le notaire a êcrire le teftament de *>K fa main , Qtf U fttffifoit, qu' il etoitprefentpour le recevoir , c ell a dire, le relire, le corriger & figncr , que comme il falloit accomplir la coutume exaïiement en ce qu elle prefcrit; qu1 au ft qu1 il ne falloit adjoufier des for mes , qn elle »' avoit poinéi commande , comme l' ccriture precife de la main propre du Notaire.
Invoegen dat, dewyl alhier geverfeert wert in een geheel an- 57, der cas, namentlyk alwaar by ftatuit pro forma fubfiantiali nominatim gerequireert word, dat de fuperfcriptie in dorfo van een.befloten teftament door den fierctaris zal gefchreven werden;
En dat by het paforen van het teftament in .quaeftie aan die uitrerlyke forme niet ftiptelyk na de letter is voldaan.
Het welk nogtans tot beftendigheit van die difpofitie hadde moeten gefchieden.
Cum ne uno quidem apice a forma flatuti dcfiendendum fit, habcat- ^g, Eee 2 que
420 P A i t i s Secundi
que bic locum, quod de formuhs romanis dici folebat: Quicadit fyllabd, Cadit caufa Sande de probibit. rer. alienat. part. r. cap. i. §. 75.
39. Het derhalven onbeweeglyk Idyft vaftftaan , dat het voorff: teftament als laborerende vitio vif.bili ipfo jure nul ën kragteloo?. is,
En dat het zelve vitium niet verftaan zoude kunnen worden geheelt en weggenomen te zyn door des Secretaris blote fubfcriptie of ondertekening.
40. Quum forma a lege municipali prtefcripta non poffit adimpleri per étqu.'pollens , etiamfi illud forct melius requiftta folemnitate. Mev. in Cod. lib 4, tit. 5-4. decis. 11. n. 11 & 14.
Quoniam illa , quue ad formam fpeftant, abfque aliquo myfierio & ratknabilt caufa introduci non confueverunt. Vant. de NulUt. .ex defect, proc. num. 5-4,
41. Al waaromme het dan ook onnodig zal zyn alhier na te vorfchen de reden, waarom juift door een Secretaris de fuperfcriptien van de befloten teftamenten gefchreven moeten worden, zonder daar toe eenes anders hand te mogen gebruiken.
Aangezien het genoeg moet zyn , dat doorgaans van ingevoerde u'tterlyke folemniteiten , zo om dat die merendeels arbitair zyn , als ook om dat die veeltyts fteunen op verborge politicque inzigten, geene andere redenen gegeven kan worden, quam quod ita legif.itori vifum fuerit.
42. Wordende ondertuflen, wanneer de wet zekere folemniteitof forme praefcribeert, defzelfs verbindende kragt tot nalevinge niet
* weggenomen , offchoon men juift niet zien kan, dat daar door eenige meerdere kragt aan een acte word bygezet. Cafpar. Tbeodor, Summerman ad Pan de ft. tit. de legib. $.41. & Vlric. Huber. in ennomia roman, ad L. to ff. eod.
43. En hier van geeft zelfs het aangetogene artikel der Ordonn: op de teftamentmakinge een doorflaande bewvs aan de hand,
Geconfidereert het zelve omtrent het pafleren van teftamenten, boven en behalven de onderteikening van fchepenen, mede derzelver bezegeling vordert.
Daar het immers zeker is , dat die ondertekening alleen genoegzaam zoude zyn, om van de waarheit van het gepaneerde ten vollen overtuigt te wezen.
44. Behalven, dat, zo het daar op aanquam, men niet zeer verle¬
gen
Cons. XLIII. 421
grn zoude behoeven te zyn , rm uittevinden de reedejp , waarrm den wetgever fpeciaal gewilt heeft, dat de verkiaringe of fuperfcriptie in dorfo van een befloten teftament door een ftcretaris gefchreven ?al worden, zender daartoe de hand van een privaat en onbeëd'gt per/ren te v ogen emploieren. Want wie kan tog onkundig zvnp
Lat de teflamenten niet alleen befloten gepafleert worden , met dit inzïgt, op dat derzelver partici here-.inhoyt piovifloneel voor de praffumptive erfgenamen verbrtrgen zoude blyven.
Memaar ook dat die teftateurs, om met die priEi'ürnptive erfgenamen ab inteftato by haar leven in geen oneenigheit cn openbare vvandfehap te geraken, zo zy hare difpofitie niet wilden veranderen, zelfs gaarne gefecreteert zien, datze teftament gemaakt hebben.
Alzo immers de teftamenten, hoedanig ook derzelver inhoud moerte wezen, altoos ftrekken tot prtejudicie van de fucceffie ab inteftato.
En daarom die prsefumptive erfgenamen ab inteftato ftrax en aanftonts zo om haar ongenoegen te tooncn, als om onophoudelyk op de revocatie aantedringen, aan het woelen zouden geraken , zo dezelve by uitlekkinge gewaar wierden, datter teftament gépaffeert was.
Waar voor veele teftateurs (om te fpreken mpt de tale van45V den Keizer Theodofius en Valeniinianus. lib. 1. leg. Novell. Theodcs. tit. 9.) zodane affchrik , ne facultatibus fuis inhiantesoffendant, heb1ben , ut int eft at i mori potius mallent, quam cuilibet fua fecreta committere.
Siquidem talis efl hominum natura , ut quorundam ftdem intelligant eligendam , aliis nihil credendum exiftiment.
Om voor welke fecreteffe dan zorg te dragen en zelfs te beletten , dat het pafleren van een befloten teftament niet ge releveert zoude worden ,
Zo heeft den wetgever uitdrukkelyk gewilt, dat de nodige fuperfcriptie in derfo van een befloten teftament door een Secretaris, als zynde onder cede van fecreteffe, gefchreven zoude worden.
Welke fecreteffe niet bereikt zoude konnen worden , maien.
Eee 3 hst
422 Partis S e c u n d /e
het aan een Secretaris gepermitteert was, om tot het fchryven een' vreemt en privaat onbeedigt perfoon te mogen gebruiken. 47- Zodanig dat, hoe men de zaak ook went of draait, wegens dc • omilfie van gepraefcribeerde formaliteit het teftament in quseftie nóódzakelyk voor nul en kragtcloos gehouden zal moeten worden. /. 4,. jf qui teftament facere pojf.
48. Zonder dat hier tegens eenige contemplatie zal konnen verdienen, dat de voorff: omiffie niet aan den teftateur geimputeerr zoude kunnen worden , *
En het daarom hardt zoude zyn*, dat defzelfs uiterfte wille door de faut en muflag -van den Secretaris buiten effect geftelt zoude worden. ,
(ïeconiidereert tot verval van die objectie een yder ligtelyk kan merken, dat, zo dit argument ftringcrende was, men dan ook op dezelve wyze zoude konnen raifonneren, indien by voorheeft een Schepen hadde vergeten zyn naam te tekenen of d' ade te zegelen.
Woedanig defect van het een of ander nogtans niemand zal m twyffel trekken, of zoude van die uitwerkinge zyn, dat fchoon zulx ook niet by den teftateur was toegekomen , 't zelve des niet te min eene nuditeit van zo een teftament kwam te importeren.
49. Dergeftalt dat door dit argument het gebrek van eene folemnitcit gefuppleert , nog een imperfect teftament daar door perfect gemaakt kan worden.
Als moetende, om te weten, of een teftament met dc vereifchte uiferlyke folemniteiten gépaffeert, cn dus voor pc:ket of imperfect te houden is, niets anders geindageert werden, dan of daaromtrent eene omiffie gevonden werdt ofte niet.
En zo ja, zo is zodanen teftament ipfo jure nul , zonder ondèrfchèit bv'wie dc fchult van die omiffie mogte red deren. 'fo. En of wel men hier tegens verder zoude konnen inbrengen, dat evenwel de'/. 7. & l. 24. Cod.. de teftament. uitdragen , ff»« omifui vl error tabellionis imperitia vel defidia commjfus aheri nocere. vel tefiatoris voluntatem fubvertere necjutat-
Zo zullen echter beide dietexten in deze geene de minfte verandering konnen bybrengen
Gemerkt
Cons. XLIII. Gemerkt dezelve ingezien zynde duidelyk aanvyzen, dat aldaar bepaaldeJyk gehandelt word van het cas, wanneer omtrent : €e uitterlyke forme van een teftament geen gebrek gevondui wert; nemaar alleen 't een of het ander omtrenT den inwendigen inhoud vitio tabellionis geomitteert ofpra-pofierè gef hreven is.
Als by voorbeelt; fi tabellio fcripferit Lucius, nee adjecerit hx- $Zl res effo: Tune enim creditur plus nuncupatum minus fcriptum. I. i. §. y ff. de httredib. infiituend.
V'l denique, fi vitio tabellionis prjepofieratio quadam in ordine fcrip- e±} tur* fuerit commijfa, veluti, fi infi nut io haredum poft leirutorum donationes fit fcripta, talis prapofieratio , et ft olim teftamentum vitiakat , bodie tefiatoris voluntatem nen fubvertit, quia hac in parte fufiininnus jus antiquum jam correxerat in §. 34. Infb. de Legat.
Ln dienvolgens is hier uit 'manifeff, dat die aangetogene tex- ?a ren op het fubjeöe cas, alwaar het gebrek van het contentieufe teftament niet in den inwendigen inhout , maar in de uiterlyke forme, qua dat efie & fp'ritum rei, refideert, in geenderiei w'yze quadreren, of daar toe betrekkelyk gemaakt konnen worden.
Gelykerwys dit ook wel ende te regt is aangemerkt by Sichard. --. in Cod.-ad ditl. I. 7. Cod. de teftament.
Alwaar denzelven , nadat hy vooraf nmi. 1. aangetekent hadde; quod cum hac lege 7. concordet ditl. I. 24.. daar opeindelyk num. 2. & 3. laat volgen deze woorden : Loquitur autem, inquit, hie textui non de quqvis errore commiffo a notario vel 'fe> iptore teftamenti: (fi- ideo re5le hie dicitur errorem non mcere, fi re tl e fit teftamentum condijum. Ex quo innuitur , quod loquatur de errore , cjui poffet. committi circa res, perfon.ts, numerum , pondus & in reliquis declfrativis voluntatis defur.Eli; non autem (Npta) loejuitur de errore, quo éft imiffa 'ah qua folennit.is legalis ; éjuia certe error circa pdmnitatcm noceret & vitiarct.
Vt fi forte notarius ex flimaret falso , fuffecre fex teftes in teftamento, ^6*. item fubferiptiones & figillattones , ille certe error circa filennitatem totum teftamentum vitiaret per pulchram thcoricam , quam tradit 11 ald. quod in h:s, qutt funt intrr-dutla ad confervatiomm rigor is juris civilis, ut funt teflamentaria folennitates, error noceat , ita ut nee imperitia , nee rufticitas , nee etiam fexus fragi/itas alicui profit.
En hier mede adflipuleert cok de leere van de Heer f. Voet in Commentar, ad Pat d. tit. defide infirumentor, §.3. en vmRiminatd. eenfil. 2C9. num. 36, et DD. ibid. Ah*
^ Partis Secunde
Alwaaromme het ter fubjeae materie om het quseftieufe teftament voor nul en kragteloos te houden genoeg 15, dat die*» «W/S " ftaande ade van verkiaringe of fuperfcriptie niet door den Seere* taris 't welk nogcans bv het meergemelte artikel der Ordonnantie o'p de teftamenti faótie , als de efcutia aftiis neminatim gevordert werd, niet gefchreven is. ■ . _
En dat voor 't overige alhier niet tedrfcutieren valt, aan wiens ^' verzuim die begane omiffie te imputeren zy.
Alzo zulx den erfgenaam ab inteftato met raakt , voor wten het regt in inteftato werkzaam moet zyn, zo ras blykt dat een teftament met de nodige uitterlyke folemniteiten niet gépaffeert is.
Zullende daarom het point, door wiens verzuim die omiffie begaan is, dan eerft in confideratie konnen komen, indien de geinterefleerdens in tvde en wyle haar regres tegens den Secretaris zouden willen nemen, en denzelven over nonchalance conveniëren.
'-o Alles des te fterker moetende opereren, als men boven dien nog 5 aanmerkt, dat zelfs den teftateur omtrent dit verzuim niet t' eenemaal buiten fchult geweeft is.
Nademaal denzelven peritiores hadde behoren te con luieren , cn na derzelver ingenomen advys den Secretaris verzoeken om de fuperfcriptie zelve te fchryven, of ten minften het teftament weer te rug ontfangende, daar by niet blindelings hadde moeten acquiefceren, maar die moeten laten examineren, om te zien'of alles conform d' ordonn: door Schepenen en Secretaris was geperfecfee.it.
Bv al het welke nog accedeert, dat de zaak wat meer van naby befchout wordende, zelfs de ondertekening van den Secretaris in dezen niet eens gezegt zoude kunnen worden te ftrekken tot homologatie van de daar bovenftaande aöe van verkiaringe.
Om 't welke maar flegts in 't voorbygaan te vertonen.
Zo dient preliminair geattendeert te wei den, dat uit het meergemelte artieul der ordonnantie op de teftamenti faft'e genoegzaam klaar is, dat byhet pafleren van een befloten teftament een fecretaris twederlei funeftie waarneemt, als eerftelyk>, die van getuige met en neffens de fchepenen, voor zo verre een teftateur zo wel aan den fecretaris als fchepenen zyn teftament gefloten
moet
C o n s. XLIII. 425
moet vertonen, met verklaringe dat daar inne zyn uiterfte wille begrepen is. En dan nog daar en boven afzonderlyk de functie van firiba, voor zo verre door hem die verklaringe van den teftateur in dorfio van het verfloten teftamentgefchreven moet werden.
Het welk kortelyk vooraf geprfemitteert,-en voorts in aan- 6"o» merkinge genomen zynde , dat in het fubje&e cas de ondertekening van den Secretaris duidelyk zyne relatie heeft totdeeVen voorgaande woorden me prafiente,
Zo kan daar uit wel geëvinceert werden , dat dien Secretaris als getuige op dien zeiven voet als de Schepenen een certificaat heeft medegedeelt, dat mede ter zyner prsefentie den teftateur de verklaringe daar boven flaande gedaan heeft.
Gelykerwys daar van ook noodzakelyk moeite confteren, zoude het voorfT: eerfte requifyt derOrdonn: voor voldaan gehouden worden.
Edog tendeert die iubfcriptie geenzins daartoe, omhetgeene door den zeiven Secretaris ter voldoeninge aan het twede requifyt van die zelve Ordonn: eigenhandig gefchreven had moeten worden, en hy nogtans door een ander heeft laten fchry ven, in qualiteit als Scriba te homologeren en voor zyn gefchrift te doen houden.
Aangezien zo dit de intentie was geweeft, zulx fpeciaal bydie fuperlcriptie uitgedrukt hadde moeten werden , Michael Graf. lib. 2. receptor, fintent. artic. Inventarium hzreditatis. Qu&fl. 14. ». t. in fin.
Te meer om dat die ondertekening van den Secretaris alleen flaat op zyne prjefentie , en die derhalven alzo eenvoudig is als de ondertekeninge der Schepenen.
Welke rogtans niemant zeggen zal met dit inzigt gefchiet te 'zyn, dat die Schepenen daar door de bovenftaande verklaringe voor haar eigen gefchrift gehouden willen hebben.
Tot een doorflaande bewys, dat hier zelfs geen zquipoïïem ge-? vonden werd van het geenc het ttatuit requireert, en daarom het defect nog des te groter is. _ *
Hoewel het zelfs in het cas fubject niet genoeg zoude zyn , fchoon die ondertekening van den Secrqtaiis al als een aquipdUns aangemerkt konde werden.
Fff Nade-
425 Pastis Secunds
61. Nademaal hier vorens uit de rechten is geadurueért, dat alle folemniteiten by een itatuit geprsfcribeert ad literum & in forma fpeeifica , en niet per aquipollentia geadimpleert moeten worden.
62. Het welk inzondei heit in deze Provincie van Gelderland omtrent teftamenten plaats moet hebben., wyl dezelve tenderen tot fubverhe van de fucceme ab inteftato.
Welke nogtans aldaar,, om de goederen in de familie te confèrveren, altoos zeer favorabel gefchiet isgeworden, tot zo verre, dat ecrft in latere tyden de tcjiamenti f?ótie is ingevoert.
En daarom billiyk ten aanzien van die Provincie gezegt kan werden , 't geene in betrckkinge van Vrankryk gemelt word dans le journal du palais, tem. tl. arret. dtt. 17. rnars. i68f. pag. 520. ,, Que les coutumes, qui generalementen toutes fortes de matieres font de droit êtroit , le font encore bien d'avantage en matieres des teftaments, paree que ces acres, qui vont a renverfer 1'ordre legitime des fuccefiions n' ont rien parmi nous , , de favorable c' eft auffi pour cette raifon , que nos coutumes 5, les ont aiïujettis a des formalitez rigoureufes , d'ont il n'eft pas permis de fe depai tir , a peine de nullitè. Et de la vient encore que ces formalitez ne peuvent eftre accomplies pardes termes equipoljens quelque rapport & quelque convenance 5, quils aifent avec ceux, que la coutumea prefcrits, paree que les termes portent par les coutumes dans cette matiere toutede ,, rigeur, fiunt verba legitima . myftica & typica verba. 64. Zodanig dat het niet allenig blyft valHtaan , dat wegens het voor{T: gebrek omtrent de uitterlyke effenticle forme het tsfta- • ment in quaeftie in fora civilïm\\ en kragteloos is.
Nemaar is ook terlèns die nulliteit van dit gevolg, datzelfsden erfgenaam ab inteftato niet eens in faro po/i feu confidentie verpligt gekeurt zoude kunnen worden , om den inhoud van het zelve teftament te moeten opvolgen, per ea, qua Lite tradunt Puffendorf.. de jure natur. & gent, lib. 4. cap. 10. §. 8. & Strav. ad Pand. tit. 'qAi teftam. facere pofi. thes. 1 6.
Eindelvk moet men hier nog byvoegen deze laatfie aanmerkinge, datfehoon, als egter neen, het zelfs eens twyffelagtig Was, of de dukgcmclte Ordonnancie op de teftamentmakinge ad juris fiolennitatem , dan alleen bloetelyk ad fidem faciendam quam. te - , requi-
C o n s. XLI1L 427
requireren, dat de fuperfcriptie in dorfo van een befloten tefta•ment doar den Secretaris gelehreven zal werden , evenswel en des onaangezien hefeerfte contentieufe teftament te doen caduceren, valtgeftelt zoude moéten worden.
Om het welk in volle dagligt te (lellen zo werd vooraf ge-^^ prsemitteert : Eerftelyk dat de fitccejfio legitima van het naafte bloet zo billyk en natumiyk is,-dat-dezelve als zodanig is geëtabliffeert en geconfirmeert door de Goddelyke wet.
Daar nogtans daarentegens den oorfprong der teftamenten0'ó". niet van een Goddelyke ordonnantie , nemaar ttnice en alleen van de wille der menfehen afgeleit kan worden, en daarom met regt gezegt mag werden, dat die wetten of ftatuten , welke de teftamenti fadie toelaten, niet anders als eene exceptie of uitzondering van die algemene natuurlyke wet, waar door het naafte bloed tot de fucceflie geroepen werdt.
Ten tweden , dat ook de fucceilïe ab intefiato noodzakelyker0^?. als de fuccelïie teftamentair gefchat moet worden , omdatdelaafte in de menfchelyke focieteit gemift zoude kunnen werden , daar ter contrarie de eerfte van een abfolute necefïiteit is.
Wyl immers na ymants dood zyne goederen nootwendig tot andere moeten overgaan , en de wet daar toe roept hetfnaafté bloet.
En ten derde en laatftelyk , dat zigveeltyts verfcheide incon-<5g, venienten opdoen , welke ontftran uit de vryheit van erfgenamen na welgevallen te mogen verkiezen.
Aangezien veele gepraevenieert door padie als anders eene quade keuze doen, welke aan derzelver mifflag geimputeert kan werden.
Daaf egter in tegendeel mindere inconvenienten omtrent de fucceffie ab intefiato te vreezen zyn.
En die'er voor't overige al mogten ontftaan ,'aan niemant geweten konncn werden , maar alleen aantemerken zyn , als toevallige gewrogten en gevolgen van eene regtmatige regel, welke men zelfs ziet Gebeuren omtrent de allerheiligfte wetten.
Uit welke drie nu gelegde gronden ,. namentlyk , dat de fuo^, ceffie ab intefiato natuurlyker, noodzakelyker en aan minder inconvenient onderworpen is als de fucceffie teftamentair, waarvan het gebruik niet anders is als eene exceptie of uitzondering van Fff 2 dien
Fartis Secundje
dien regul, welke-de erffeniffe toewyft aan het naafte bloed, dan ook billik deze illatie getrokken wort.
Dat tn dubio de conditie der erfgenamen ab intefiato vooraf ongelyk favorabelder, als die van de geinftitueerde gehouden moet worden.
70. En gevolglyk datuitdieaanmerkinge, wanneer het maar twyf'felagtigis, of een teftament gemaakt zy fecundum fiolemnia jttrit
of niet, als dan contra tefiamenmm & ±ro fiuccefilone ab intefiato gedecideert behoorde te worden.
Gelykerwys dit uit de nu gelegde gronden ook breetvoerig beweert wert by M. Domat. Loix ciyiles dans leurs ordre naturel, torn. 1. part. 2. des fkcceffions §. 8. pag. mihi 505". & 506.
71. Hoewel dat deze laafte remarque alleen ten overvloei alhier gemaakt werdt, dewyl in pracedentibus duidelyk is aangewezen, dat de voorff: Ordonnantie op de teftamentmakinge wel degelyk ad fiolennitatem juris , en niet ad nndam probationem requireert, dat de fuperfcriptie in dorfio van een befloten teftament door den Secretaris gefchreven zal werden, en dat mitsdien alhier niet eens is een cafus dubius, ; %
72. Dermaten, dat de geprsefcribeerde uiterlyke folemniteit omtrent dit contentieufe teftament niet geobferveertzynde, hetzelve wegens die omiffie zodanig nul is, dat fchoon of zelfs daar by gedifponeert was ad piascaufias, evenwel en des onaangezien die dif-
73. pofitie niet zoude kunnen fubfifteren, cum jure eivili in teftamemis ad pias caufias xcjue ac in aliis plena fiolennitas vere defideretur l. 13. Cod de fi. Eccles.
Neqtte hnjusmodi tefiamenta a rcliquis fielcmnibus apud nos elogtis fint dificernenda Rodenburg., de jure Conjstg. ïraü. pr*limm. de ftatutor. diver/ït. tit. 2 cap. 4. «• 11. Hoilant. Confiult. part. 3. vol. 2. confil. 163. & Htiber. inpreelett. ad Pand. tit. de teftam. milit. n. 7.
Aldus (faIvo*rec1ius fentientium judiciu) gcadvifeert binnen Nymegen den 50. Odtobcr 1734.
FRANS PALMERT. J. IV. de MAN. J. MIC H. ROUKENS,
XLIV. ADVYS
Cohs. XLIV.
4*0
X L I V. A D v y s.
Rakende diergelyke materie.
En
Hoedanig teftamenten volgens deftatutera van de vier Bovenampten des Nymefchen Quartier moeten gemaakt en gepaP (eert worden.
S U M M
i. TJaélunt recenfetur, i. * Getoetft en geconfereert aan en met de ftatuiten des Quartiers van Nymegen. n. 5Statutu ad unguem obfervanda \ 4. Pracipue in materia teftamenti.
6. Si vel minima in teftamento defit
folennitas, inutile efï, quidqutd eo comprehenfum fuertt.
7. Statuitenvereifchende, datdetef-
tamenten moeten worden gepaffeertvoor Rigter, ofStadthouder, twe Schepens, en Gerigt-
A R I A.
fchryver, wort daar aan niet voldaan, wanneer de Stadthoudcr te gelyk als Gerigtfchryver fun,geert;
8. Ofte by abfentie van den Gerigt¬
fchryver door een ander de fuperfcriptie gedaan wort.
9. Quod ex jimili Holland, flatuto itt
condendis teftamentis recepto tllujiratur.
10. Feminis jus ignorare permiffiw.
11, Quare ex ejus probabili ignorantia
ab expenjis litis excujantur.
In zaken van bezaat en ontzaat tuffen Agnis Sibilla Riddel Aanleggerfe ter eenre , en Adriaan Memben Borgemr. der Stad Arnhem Verwr: ter andere zyde, voor. dezen wel Ed: Gerigte der Stad en Heerlykheid van Gent ongedecideert hangende : Gezien die Aanfpraak, Antwoord, Replycq en Duplycq , mitsgaders de documenten daar by overgegeven, voorts gelet,, waarop
Fff 3 ia
Partü Shïkbe
in dezen enigzins te letten ftonde; 't voord: Gèrigte met advy? van onpartydigeRegtsgeleerden doende regt, verklaar die AanWtfrTin "haren eis en conclufie niet te zyn ontfanke yk of gefundeert, den Verweerder daar van abfolvrrende en dat alzo by dÏÏanleUrfe is gedaan een quade bezathe, en by den Verwr: een goede ontzathe, de koften dezer procedure niet te min compenferende om redenen.
Aldus by ons ondergeff- geadvifeert binnen ■ Arnhem den 22. April 1707. -
" 5 C O £ T S. A N D R. van D A M.
Redenen van de bovenfbande de-
cifie zyn onder anderen kortelyk deze.
•rvat de AanWèrfe in deze procedure haar uèc} en alleen fun*' D deert op een teftament door Antony Memhen in leven Capv tein ten dienfte van dezen Staat in haar faveur voor t Gengt van Gent gemaakt, waar van de copie fnb A. ter aanfprake is
B^voraSs tuffen parthyen tnconfefioh, dat^den teftateurAnfcny Memben in de Heerlykheid Gent reforterende ondei c Amft van Overbctuwen tot zynen fterfdag toe heeft gewoont
Dat ook gem: teftateur binnen die voorff: Heerlykhe d zyn teftament'heeft opgerigt en van zyne goederen aldaar zoeken te
dl D«dientol«ens in'dezen alleen zal in confideratie komen, of die aaneetogene difpofitie is conform 'tLandregt der vier boven Arnoten ah zynde het ftamtm» loei , waar aan alle ingezetenen van't voorff: a'mpt en daar onder reforterende Heerlykhcden zyn
- Dat aan't voorff ftatult zynde getoeft die difpofitie in quaeftie %an Antony Memhen, wy hebben bevonden, dat 't voorn: teftament is gedeftitueert van die reqmhten , welke t Landregt det vier boven AmDten des Quarties van Mymegen daar toe verent .
C o n s. XLIV. 43^
hier in onder anderen beftaande, dat diemeergem: difpofitie niet alleen is gepaffeert en overgegeven in abfentie en zonder bywezen van den Gerigtfchryver of zynen gefubititueerden ;
IVlaar ook dat die certificatie (zig m dnrfo van die ei politie bevindende) niet isgefchreven van den Gerigtfchryver , nog van zyiengefub(litueerden, gelyk dit by Parthyen ten wederzyden wordt geconfefleett.
Daar nogtans het Landregt der vier boven Ampten tit. 22. art', f. in terminis wil, dat alle teftamenten of andere üiterfte willen, in de boven Ampten en daar-onder gehorende Heerlykheden wordende gemaakt, zullen moeter», gefchieden voorden Rigter of defzelfs Stadhouder en twe gerigtfluiden , mitsgaders den Gerigtfchryver of zynen gefubftit neer den.
En art. 9. ditl. tit. dat den teftateur zal vrvftaan zyn teftament zelfs te fchryven, .toetefluiten en zo toegefEten. den Rigter en Gerigtfluiden of Schepenen in tegenwoordigheid NB. van den Gerigtfchryver of zynen gefit bftitu eer den te vertonen , met verklaringe, dat 't gene in 't verfloten papier begrepen is zynen uitterfte wille zy.
En dat die verklaringe geattefteert zal worden by een certificatie NB. gefchreven van den Gerigtfchryver, en ondertel^ent by den Rigter en Gsrigtsluiden of Schepenen.
En nadien dan in regten kennelyk is , dat de ftatuten na de^. letter moeten opgevolgt en naargekomen worden, voornamentlyk, wanneer dezelve klaar zyn, 'als te zien by G-ail 2. obs. 33. n. 1. & 2,
Dat mede een ftatuit iets pro folenr.itate aftus requirerende, pr°ffiU n, 4, ob rat, ibid, ne-, que
C G N s. XLVI.
C A S V S POSITIE.
AInwoonderfe van het Ryk vanNymegen heeft den 17. Febl • 1723- in denzelvenRyke vanNymegen een teftament gemaakt in praefentie van den Heer Burggraaf, eenen gerigrsman of Schepen, en den JLandfchryver des Ryks , welke gezeiden Landfchryver over gem: teftamentaire difpofitie mede heeft geftaan als nootfchepen, zonder dat ymandt anders of een vierde perfoon als gefubftitueerde Landfchryver praefent is geweeft>
Nu bevindt men by de Prothocollen der teftamenten in gem: Ryke, dat'er behalven de teftamenten, die volgens den 5. art. tit. 22. des Landregts der vier boven Ampten voor dë vier daar by gerequireerde perzonen opgerigt zyn , voor dezen ook enige dog zeer weinige teftamenten voor drie perzonen, invoegen als hier voor verhaalt, zyn gemaakt.
Oiüeritnr.
Of gem: teftament van A. na de Landregten des Ryks van Nymegen kan fubfifteren, dan of het zelve is nul en informeel.
Gezien.-.
que per aquipoïïens, etiamji requijita Jo.ennttate rnelius, adimpleri n. 6. rat. n. 7.
3, Exempló formularum Roman. Qui cadit fyllaba, caditcaufa.
8» H'ptione a/ïimatur an inliturnen- 4„ turn formam habeat pub/icam Faber in Cod. S„baud. lib. 4. tit. \6. defin. 19. & 16. in not. n. 7. & def. zi. n, 1. in not.
I i i j / Cum
.+ p A R T l S S E C V N B *
' »** fw>«« , ƒ«* fubfcriftii amhenticam faciat. Mafcard. de
5V***r. *» ^ 6 Smbferiptio nam^e fit ad conür-
mationem & valUitatem eornm , fcrifta fmt , /e* que tnjcnpturainveniuntur. Felin. *« rr*ff. de fide tnftrum. c. z n. Z ubi pro ratione ait: Quod paria junt (ubfcribere feriptnr* per altum fcrtpt*, & ca mant* fita fcribere : cum nihil interfit fua manu qms mftrumentum firibat, an vero ei fubfcribat. per /. 8. §. non videtur x $. qmbmmodis ptgn. vel hypoth. folv. I. 39. ff. de Pign. aB.
6. Subfcriptio enim reprefentat totam fcnpturam , cm fubpcttur. Menoch. de arbitr. jud. queft. c: 94. H. 14. -,r .&
7. Cum fubrcribens cenfeatur virtuahter omnta fcrtpfffe, qua \ubjcnppt.
Jul. clar. §. teftament. *qu*ft- 14- »■ 1 ■ ^ * ^ ^ $, ex imperfetto. Cod. de teftam. n. 28. ,
8. Operamr nempe [ubfcripüo idem qnod holographum. DD. ad l. IZC.
$. 2. ƒ. de ver*. 0%. tfew/»er. de fe/r*w. wf. 2- ƒ>• 1. 4' »' 'Veêenezo verre gaat, dat alzulken fubfcriptie zelfs van meer9'dere kfagt en uitwerkinge is ofte betere legaliteit aan alzulke: *ctens ofhTftukken komt te verfchaffen , dan de Ichnfture ofte pxaratie van dienzelve. , . . n
10. Sebbende'tzelveplaatszo wel in publycque als private mftrnmenden ofte gefchriften. . . , .
Want wat de eerft gemelte aangaat wort zulx g^^ .^.^ ten contradictie geftelt in alle protocollaire en andeie judiciele extracten, refolutienen diergelyke publycque *den
Als dewelke, fchoon in 't gehee a f'^ff*^ genhand van een Griffier , Secretaris LaUt-of ^ftulZ |c. gefchreven ende vervaardigt zynde buiten defzelfs fubfcnptïe in,regten niets opereren, nogte voor dugt.geen valabele extracten doorgaan konnen. . .
Daar in tegendeel dezelve legaal ën in regten probant niet alleen, maar Jok daar en boven van alle andere re^elykeefieöen Behouden worden en ook zyn, wanneer met alzulkenfubfuiptie en authentifatie gemunieert bevonden worden, zymogendangefchreven zyn door de hand van den Secretaris zelfs of van zynen amanuen/is , clerq , copyft of ander vreemd perzoon , ja van wien men ook zou mogen wdlen. ^
C o n s. XLVIII. 455-
De andere, te weten private aElcn en inftrumenten aanbe'lan- f'ri gende, kan alhier worden overgebragt, ende zeer wel te pafte komen 't exempel onder andere van hantfchriftelyke obligatien en aclens van fchultbekenteniffen.
Dewelke, offchoorf geheel en al met de hand des debiteurs mogten zyn gefchreven , dies ongeagtet egter den zeiven tikt komen te obligeren, nogte van eenige kragt zyn3 wanneer door hem debiteur niet te gelyk mede eigenhandig zyn ondertekent.
- Daar in tegendeel zodane fubfignatie daar onder wordende gevonden zulx *t jnftruraent valabel 'en den debiteur verbonden maakt, offchoon buiten die fubfcriptie van zynen naam geen letter of't minfte fchrift van zyne hand in't gehele inftrumenf gevonden wordt, maar dat't zelve ganfchelyk door een andere handt mogte gefchreven zyn.
Gelyk dit uit de dagelyxe experientie aan een yder meer dan 12; notoir is, en daarom nader bewys zeer overtollig wezen zoude.
Alle 't welke dan eens overgebragt wordende tot de fuperfcriptie op 't teftament van wylen Juffer Anna Everwyn, in cas lubject gevonden wordende,
Zo volgt onzes eragtens uitJt voorff: van zelfs, dat die fuperfcriptie, fchoon vervaardigt door of met de hand van de zoon van de Heer Secretaris Gaymans na zyn wel Ed: belydenis , ten dage van de openinge der gem: difpofitie gedaan, egter door de onderftaande eigenhandige fubfcriptie van welgem: Secretaris zelve niet alleen van zyne naam, maar ook van die daar bvgevoegde authentiferende woorden me prafente daar voor gereputeert, dat is van dezelfde kragt , efficacie en regtelyke uitwerkinge , dienvolgens alzo voldoende aan de woorden en intentie van den geallegueerden 6. art. op 't ft uk van teftamentmakinge moet gehouden worden, als of dezelve verbotenus met de eigen hand van hem Secretaris zelve waren geëxareert ende gefchreven.
Immers en in allen gevalle zou zulx dan nog op het minfte iji voor een tequipollente handelinge konnen worden aangemerkt ende opgevattet: acjuipollens enim fcriptio & fubfcriptie inquit Hopping in tratt. de jure figilt. c. I n. I2.f. &c.
zAlcjuipollentia autem eodem plane jure cen'cntur. vide /. 22. ff. ad Set. Trebell. Nee refert, quid fiat ex tequipollentib/ts l. 3. C. d. Infi. & fubfi. L, fin. C. d. don, qux fub mod. Dit
4 Dit alles dan nog te meer obtinerende, wanneer men in aan,4,me7k nee n2mta?n de eene zyde dat de ordonnantie alleen meiKmge u Secretaris de verklaringe van
ïï^ffift**™ 't teftament zal fchryven zonder daar by te voegen , dat hy 't neffens de Schepenen mede zal moeten
^InaïndTandere'zvde hier vorens aangetoont zynde, dat aan eenes Secmans fubfcriptie ofte ondertekemngemeefder kragt dan aaï zvn fchryven zonder ondertekeninge in regten wordt geattnbueert, zo zou daar uit fubfequeren, ' Dat de Heer Secretaris Gaymans ,n dezen aan t dnpofityf van de wet ruim genoeg, ja meerder dan de intentie van dienichynt te vorderen heeft voldaan gehadt.
la zoude, wanneer men *t contrarie wilde fuft.neren, daaruit dan dit grove en tegens voorfchreve regten en redenen direct ftrvdende abfurdum voortvloeien : . ' btt namentlvk aan een fimpele eigenhandige , dogn.et ondertekent gefchrift meerder credit dan aan een dugt.ge en tot weikelykeSentifatie en legalifatie expres gedane fubfcriptie ofte ondertekeninge 't attribueren zoude zyn. . „ ,
Zulx dat bV nader gevolg hier uit openbaar wordt, datdatftellender mpeiiriptie door de hand van de zoon van gem: Heer SecietarSe^ op die voet en wyze als gevonden wort, geen dTS krenking in de validiteit van't teftament in quaeftie
^NrJd^X; mits voor't overige dugtig en wettig, dat is na de vereifte in-'en extrinficque forme by de gem: Ordonn: of andere Stads wetten gepnefcribeert bevonden wordende, zyn behoorlvk effed zal moeten hebben. . ,'
Ove zulx de erfgenamen of legatanen daar by gebeneficeert , beregtigt zyn die fan haar vermaakte erffenis of legaten opte-
61 Ganfch anders zoude't zyn geweeft en by ons opgevat geworden bv aldien 't geciteerde Arnhemfe ftatuit pofmveo- verbis expreiïïs, Lm* ade, veluti pro forma efentiali quametedefideren dat de fuperfcriptie W gefchreven NB. met de
eigenhand van de Secretaris. ^
Cons, XLVI1L 457
Zo en.als zulx gevonden wordt geftatueert by 't Landr: der vier boven Ampten des Nymeegfen Quartiers via. ibid, tit. 22. art. f. & p.
Geconfidereert zulx als dan abfolute en flipte by poene van nu