Gevorderd was vergoeding van schade op grond van gepretendeerde onrechtmatige overheidsdaad. Deze uitspraak van ons hoogste rechtscollege zal niet nalaten in hun meening te versterken hen, die in het Strooppotarrest (29 Juni 1938 W. 11864) na het Ostermannarrest (20 Nov. 1924 W. 11293) een terugkeer zien van den Hoogen Raad naar een vroeger gehuldigd standpunt.
Ter zake van het Ostermannarrest sprak men van de „Novemberrevolutie”, een omwenteling in de rechtspraak van den Hoogen Raad ten aanzien van de onrechtmatige overheidsdaad. In het Strooppotarrest en in dat van 8 Febr. 1929 (W. 11969, afsnijding der gas- en waterleiding door de gemeente Leeuwarden) zag men een reactie daarop, omdat de Hooge Raad weigerde daarbij de maatstaf der behoorlijkheid aan te leggen. Of men werkelijk spreken mocht van een revolutie in 1924 en een reactie daarop in 1928, dit meenen wij te moeten betwijfelen. De handelingen, die men tezamenvat als overheidsdaden, zijn in werkelijkheid van juridisch standpunt te ongelijksoortig, dan dat men zonder voorafgaande juridische analyse der handelingen, waarop de rechterlijke uitspraken betrekking hebben en abstraheerende van het juridisch karakter dier handelingen, de rechtsoverwegingen, die tot de uitspraken geleid hebben, zou kunnen vergelijken. Hoe het ook zij, de uitspraak van enkele dagen geleden wekt den schijn, hen, die spreken van een terugtocht van den Hoogen Raad, in het gelijk te stellen.
Een eigenaar van een complex in de vroegere gemeente Watergraafsmeer, thans in Amsterdam gelegen gronden vroeg in 1934 op grond van de oude bouwverordening van Watergraafsmeer aan B. en W. van Amsterdam de vereischte medewerking tot het in exploitatie brengen van zijn terreinen in overeenstemming met het bestaande uitbreidingsplan. B. en W. lieten het verzoek onbeantwoord, terwijl inmiddels door den Raad werden vastgesteld de „Algemeene bepalingen voor het in exploitatie brengen van gronden door particulieren”, welke bepalingen voor elk bizonder geval een door den Raad op voorstel van B. en W. vastgestelde regeling vordert. Het op grond van deze Algemeene bepalingen aan den Raad gerichte verzoek, werd B. en W. in handen gesteld tot het geven van een praeadvies. Maar dit praeadvies bkef uit en inmiddels ging de gemeente over tot het in exploitatie brengen van haar eigen gronden, grenzende aan die van requestrant, en wel in afwijking met het vigeerende uitbreidingsplan, zoodanig, dat het requestrant onmogelijk maakte zijn gronden volgens het van kracht zijnde stratenplan te gaan exploiteeren.
Later kreeg requestrant het bericht, dat een ontwerp tot herziening van het uitbreidingsplan bij B. en W. in behandeling was, en dat eerst na vaststelling daarvan door den Raad praeadvies op zijn verzoek zou worden uitgebracht.
De door den grondeigenaar bij de Amsterdamsche rechtbank in gestelde vordering tot schadevergoeding werd toegewezen op de volgende gronden:
I°. dat aan wet noch verordening B. en W. de bevoegdheid ontleenden de hun gevraagde medewerking zonder meer te weigeren en dat zij door die weigering eischer op onrechtmatige wijze belemmerd hadden in de uitoefening van zijn eigendomsrecht;
3°. dat de gemeente Amsterdam, later, toen eischer een verzoek aan den Raad gericht had, onrechtmatig gehandeld zou hebben, door eischers verzoek niet met bekwamen spoed in te willigen, waartoe de gemeente volgens de Rechtbank verplicht geweest was en door dit na te laten een rechtsplicht zou geschonden hebben;
3°. doordat B. en W. in 1937 afgeweken waren van het geldende uitbreidingsplan zonder goedkeuring van Gedeputeerde Staten en daardoor het den grondeigenaar onmogelijk gemaakt had zijn gronden in overeenstemming met het uitbreidingsplan in exploitatie te brengen.
Het vonnis van de Amsterdamsche rechtbank dd. 3 Mei 1930 (W. 13305) werd door het Hof te Amsterdam gedeeltelijk bekrachtigd (arrest 33 Dec. 1933 W. 13599) en de vordering toegewezen, overwegende, dat de gemeente door eigenmachtig zonder de goedkeuring van het hooger gezag van het bestaande uitbreidingsplan af te wijken, daardoor den grondeigenaar verhinderd had, op Zijn grond straten aan te leggen, en in strijd met de wet had gehandeld. Hierin zou volgens het Hof gelegen zijn een inbreuk op geïntimeerde’s eigendomsrecht; niet omdat een uitbreidingsplan den betrokken grondeigenaren een subjectief recht zou geven, vormend een deel van hun eigendomsrecht, maar wel
omdat die grondeigenaren aan art. 625 B.W. het recht ontkenen, op hun gronden straten aan te leggen, mits met inachtneming van het geldende uitbreidingsplan.
De Hooge Raad nu heeft het arrest van het Hof vernietigd en geïntimeerde (de grondeigenaar) in zijn vordering niet-ontvankelijk verklaard. Darbij werd overwogen dat noch de Algemeene bepalingen tot het in exploitatie brengen van gronden, noch de in vele bouwverordeningen voorkomende bepaling dat niet gebouwd mag worden anders dan aan een door de gemeente aangelegde straat, de gemeente verplicht om op verlangen van den eigenaar haar medewerking te verkenen om diens gronden als bouwterrein te exploiteeren. En evenmin vloeit volgens den Hoogen Raad die verplichting uit het eigendomsrecht voort.
Dit recht geeft den eigenaar wel de bevoegdheid om van zijn grond het gebruik te maken, dat niet strijdig is met de bestaande wettelijke voorschriften, maar deze bevoegdheid brengt, volgens den H.R., niet mede dat, wanneer gelijk hier een wettelijk den eigenaar slechts toestaat om zijn grond als bouwterrein te exploiteeren, indien voldaan is aan voorwaarden, waarvoor medewerking van de gemeente noodig is, deze verplicht zou zijn om die medewerking te verkenen en dus door dit niet te doen inbreuk zou maken op het eigendomsrecht. Het al of niet verkenen van die medewerking is een quaestie van beleid, welke niet staat ter beoordeeling van den burgerlijken rechter.
Ten aanzien van het in exploitatie brengen van de aan de terreinen van geïntimeerde grenzende gronden van de gemeente, waardoor de grondeigenaar verhinderd werd zijn eigendom op den grondslag van het geldende uitbreidingsplan te exploiteeren, overwoog de Hooge Raad dat ook deze grondslag der vordering terug te brengen is op de gepretendeerde bevoegdheid den grond te exploiteeren op den voet van het bestaande plan. De exploitatie van het gemeenteterrein, die aan den grondeigenaar feitelijk onmogelijk maakte om op zijn terrein straten aan te leggen oveieenkomstig het van kracht zijnde plan, zou hem slechts een gebruik van zijn grond beletten, waaraan toch overigens artikel 73 der Amsterdamsche Bouwverordening reeds in den weg stond.
De loop der geschiedenis is inderdaad allermerkwaardigst. Het cornplex van bevoegdheden, die men tezamen het (subjectieve) eigendomsrecht noemt, wordt geconstitueerd door een groep rechtsnormen. En daarin is belichaamd een compromis tusschen uiteenloopende belangen; die van den particulier en de Z.g. openbare belangen. Nu heeft men er in het bizonder ten aanzien van onroerende goederen in de laatste jaren angstvallig voor gewaakt dat die particuliere belangen niet al te zeer in een hoek worden gedrukt. Wetgever en hoogere administratie zijn op de bres gesprongen voor den particulieren grondeigenaar en toonden zich geneigd de particuliere belangen allengs zwaarder te doen wegen bij de vaststelling van het compromis, dat in het positieve recht zijn neerslag heeft. Of wel, men heeft de bevoegdheden der particulieren scherp omlijnd, en daarmede verband houdende evenzeer de verordenende competentie der lagere organen. Het vrije goeddunken der lagere administratieve organen heeft men tot dat minimum gereduceerd, waarbij het de lagere administratie nog mogelijk is haar taak te vervullen. De gewijzigde Woningwet en meer nog, het voorontwerp, dat juist ten aanzien van het als bouwterrein in exploitatie brengen van gronden, aan particulieren zulke uitgebreide bevoegdheden had toegedacht, zijn resultaat van dit streven. Duidelijk komt deze tendens naar voren bij de administratieve rechtspraak door de hoogere administratieve rechtsorganen: Gedeputeerde Staten en de Kroon; de laatste ook bij het hanteeren van haar vernietigingsbevoegdheid.
En het is nu juist de ironie der geschiedenis, dat bij den gewonen rechter, voor wiens burgerlijk rechtsoog eenmaal Thorbecke bevreesd was, en dien men daarom juist de administratieve rechtspraak niet durfde toevertrouwen, een tegengesteld streven waarneembaar is. In het bizonder de rechtspraak van den Hoogen Raad wijst onmiskenbaar in die richting. De Hooge Raad neemt de lagere administratie in bescherming tegen den particulier. Deze tendens was reeds zeer merkbaar in zijn arrest van 30 Juni 1926, waarbij ons hoogste rechtscollege de lagere administratie, o.i. niet te recht, een zeer uitgebreide „Ermessensfreiheit” toekende in verband met art. 5 (oud) der Woningwet. Dit in scherpe tegenstelling met de Kroon (de hoogere administratie) blijkens het bekende vernietigingsbesluit van 23 Februari 1925. Ook in het Strooppotarrest komt deze richting van des Hoogen Raads opvattingen sterk naar Voren.
Hetzelfde beeld vertoont ons de Fransche rechtspraak. De