N°. 3338.

O. ten aanzien van het tweede middel, dat door den kantonregter teregt is geoordeeld, dat de als bewezen aangenomen feiten niet vielen onder het bereik van art. 68 , lett. h, vennits daarbij van een geheel ander feit, het werpen of laten vallen van modder, mest enz., de rede is;

dat daarentegen bij lett. I van datzelfde artikel wordt verboden om planken of andere voorwerpen over of op den weg te leggen , zonder dat daarbij onderscheid wordt gemaakt, of de toegang werd belemmerd of de veiligheid verstoord, zoo als bij art. 471 , n0- 4, Code Pénal is bepaald ; dat dus hier van een ander feit de rede is , en de provinciale wetgever allezins bevoegd was zoodanig feit strafbaar te stellen ; dat nu feitelijk is beslist, dat de gereq. de bij dagvaarding vermelde goederen op den weg heeft doen plaatsen ; dat dit feit derhalve was voorzien bij genoemd art. 68, litt. /, en strafbaar gesteld bij art. 78 van het reglement;

O. echter, dat bij het bestreden vonnis in facto is uitgemaakt, dat de gereq. de goederen, in de dagvaarding vermeld, op den publieken weg heeft doen plaatsen ter executie van een regterlijk vonnis, in het hoogste ressort gewezen, waarbij juist die handeling wordt gelast;

O., dat uit dit bevel voor den tot de uitvoering van die uitspraak geroepen deurwaarder, ingevolge art. 10 van het reglement op de organisatie en de dienst der deurwaarders, de noodzakelijkheid ontstond om daaraan gevolg te geven;

0., dat hij mitsdien tot de gepleegde daad gedwongen is, en die daad derhalve , volgens het beginsel van art. 64 , ook gehuldigd bij art. 327 Strafregt, welk beginsel ook overtredingen moet gelden, geen misdrijf kan opleveren ;

O. , dat de kantonregter mitsdien teregt, hoezeer dan ook op onjuiste gronden, art. 68, litt. h en /, en art. 78 van gemeld reglement niet op het bewezen verklaarde feit heeft toegepast, en den gereq. teregt van alle regtsvervolging te dier zake heeft ontslagen , zoodat ook het tweede middel is ongegrond;

Verwerpt het beroep in cassatie ; de kosten te dragen door den Staat.

Zitting van den 31 Mei 1871.

Straffen. — Maximum. — Vroegere veroordeeling.

Is wel het geval aanwezig , bedoeld bij de artt. 208 en 22 7 Strafvord. (dat de regter geene straf kan uitspreken, wanneer de beklaagde of beschuldigde bij een of meer vroegere vonnissen of arresten reeds tot eene straf is veroordeeld, die met het maximum gelijkstaat), indien de beklaagde is schuldig verklaard aan eenvoudigen diefstal, gepleegd door iemand, die reeds te voren tot eene cellulaire gevangenis-straf voor den tijd van langer dan zes maanden is veroordeeld? — Neen. Art. 11 der wet van 29 Junij 1854 (Stbl. n°. 102) j°. art. 401 Strafregt.

De proc.-gen. bij het Prov. Geregtshof in Overijssel is req. van cassatie tegen een arrest van gemeld Geregtshof van den 14 Maart 1871, waarbij in hooger beroep, met veroordeeling van den gereq. in de kosten van dat beroep, is bevestigd een vonnis van de Arrond.Kegtbank te Almelo van den 19 Jan. 1871, bij welk vonnis W. Bieumers, oud een-en-twintig jaren, mandenmaker , geboren te Denekamp, zonder vaste woonplaats, thans gedetineerd te Zwolle, is verklaard schuldig aan het hem bij dagvaarding ten laste gelegde feit, gequalificeerd als eenvoudigen diefstal, gepleegd door iemand, die reeds te voren tot eene cellulaire gevangenis-straf voor den tijd van langer dan zes maanden is veroordeeld geweest, strafbaar ingevolge art. 401 Strafregt, j". art. 11 der wet van den 29 Junij 1854 (Stbl. n°. 102), en wijders is verklaard, dat er geen grond is om den schuldigverklaarden W. Bieumers eene hoogere of meerdere straf op te leggen, dan waartoe hij bij vonnis van de Regtbank te Zutphen van den 26 Oct. 1870 en van de Regtbank te Deventer van den 20 Dec. daaraanvolgende te zamen reeds is veroordeeld, met verwijzing van den gereq. in de kosten van de procedure , en met bevel tot teruggave van het overtuigings-stuk aan den eigenaar of regthebbende.

Nadat te dezer zake door den raadsheer Kist het verslag was uit* gebragt, heeft de adv.-geu. Römer de volgende conclusie genomen :

Edel Hoog Achtbare Hoeren, President en Raden! Ik kan mij over het algemeen vereenigen met de gronden . in de memorie van cassatie tot staving der voorziening aangevoerd en ontwikkeld. De regter moet bij schuldig-verklaring ook straf uitspreken. Bij de toepassing moet hij wel acht geven op de vroeger uitgesproken straf; maar zoolang het maximum der straf niet is uitgesproken, kan hij niet verklaren, dat er geene gronden zijn om eenige straf op te leggen. In casu was reeds vijf jaren wegens diefstal opgelegd; maar daar er herhaling van misdrijf bestond, waarop de regter acht moest geven, zoo was het maximum der bedreigde straf een derde hooger. Bij de regterlijke uitspraken wordt overwogen, dat de regter wei bevoegd, maar niet verpligt is, boven het maximum der bedreigde gevangenisstraf te gaan. — Dit is volkomen waar, E. H. A. H.; maar de regter is evenmin verpligt het maximum op te leggen, maar hij kan zich niet ontslagen rekenen van het voorschrift van art. 207 Strafvord., zoolang het bedreigde maximum niet is bereikt. Ik heb eene dergelijke vraag vroeger behandeld, en de Hooge Kaad heeft toen ook in dien zin beslist. Vgl. het arrest van 23 Junij 1858, Ned. Regtspr., d. 59, bl. 3 i 7, en v. d. Honert, Strafregt, 1858, d. II, bl. 74 volg., waar mijne conclusie en vroegere arresten en schrijvers zijn vermeld.

Ik heb uit dien hoofde de eer, namens den heer proc.-gen., te concluderen tot vernietiging van het beklaagde arrest, voor zooverre daarbij geene straf tegen den gereq. is nitgesproken ; en dat de Hooge Raad hem, naar aanleiding der bewezen verklaarde feiten, en op grond der artikelen, in het bevestigde vonnis opgenomen , zal veroordeelen tot zoodanige gevangenis-straf als bevonden zal worden te behooren , met veroordeeling van den gereq. in de kosten , in cassatie gevallen.

De Hooge Raad enz.,

Gelet op het middel van cassatie , door den req. voorgesteld bij memorie, bestaande in : verkeerde toepassing en alzoo schending van de artt. 227, n°. 6, jo. 208 Strafvord. en van art. 401 Strafregt, jo. art. 11 der wet van den 29 Junij 1854 (Stbl. n°. 102);

Overwegende, dat de regter, volgens art. 207 Strafvord., ingeval van schuldig-verklaring , de straf moet uitspreken , door de wet op het misdrijf gesteld ;

O., dat op dien regel alleen uitzondering wordt gemaakt in het geval van de artt. 21)8 en 227, n°. 6, van genoemd wetboek, waarbij bepaald is, dat de regter, indien de bekl. of besch. vroeger, doch na het feit, waarvoor hij teregtstaat, ter zake van andere feiten tot gevangenis-straf is veroordeeld , aan hem geene straf zal opleggen, waarvan het gevolg zoude zijn, dat hij eene zwaardere straf zoude ondergaan dan het maximum Yan straf, tegen het zwaarste der door hem gepleegde misdrijven bedreigd, zoodat de regter in dit geval geene straf kan uitspreken, wanneer de bekl. of besch. bij een of meer vroegere vonnissen of arresten reeds tot eene straf is veroordeeld, die met het maximum gelijkstaat;

G., dat dit geval hier niet aanwezig is, vermits de gereq. is schuldig verklaard aan eenvoudigen diefstal , gepleegd door iemand , die reeds te voren tot eene cellulaire gevangenis-straf voor den tijd van langer dan zes maanden is veroordeeld , tegen welk feit bij art. 11

der wet van den 29 Junij \ $54 (Stbl. n". 102), j°. art. 401 Strafregt, als maximum eene gevangenis-straf van vijf jaren, te verhoogen met een derde, en dus eene gevangenis van zes jaren en acht maanden is bedreigd, terwijl de gereq. bij dc in het bestreden arrest vermelde vonnissen slechts is veroordeeld tot twee ge van gen is-straffen , wier gezamenlijke duur gelijkstaat met eene gevangenis-straf van vijf jaren;

0., dat het Hof mitsdien, door geene straf uit te spreken wegens het misdrijf, waaraan de gereq. is schuldig verklaard, art. 207 Strafvord., in verband met art. 11 der wet van den 29 Junij 1854 (Stbl. n°. 102) en art. 401 Strafregt, heeft geschonden, en de artt. 208 en 227, no. 6, Strafvord. verkeerd beeft toegepast, weshalve het bestreden arrest behoort te worden vernietigd;

Vernietigt het arrest, door het Prov. Geregtshof in Overijssel op den 14 Maart 11. in deze zaak gewezen;

En, ingevolge art. 105 R. O., op de bewezen verklaarde feiten regt doende ten principale in hooger beroep van het vonnis der Arrond.Regtbank te Almelo van den 19 Jan. II.,

Vernietigt almede dat vonnis, doch alleen in zooverre daarbij verklaard is, dat er geen grond is om den schuldigverklaarde eene hoogere of meerdere straf op te leggen dan waartoe hij bij vonnis van de Regtbank te Zutphen van den 26 Oct. 1870 en van de Regtbank te Deventer van den 20 Dec. daaraanvolgende te zamen reeds is veroordeeld ;

En, te dien aanzien op nieuw regt doende;

Gezien de in het vonnis opgenomen artikelen , alsmede art. 11 der wet van den 29 Junij 1854 (5*6/. n°. 102), luidende enz.;

Veroordeelt den geieq. tot eene gevangenis-straf van één jaar en in de kosten van het regtsgeding, zoo in eersten aanleg als in hooger beroep als in cassatie gevallen.

PROVINCIALE HOVEN.

PROVINCIAAL GEREGTSHOF IN NOORDHOLLAND.

ïluraieriijke kauaer,

Zitting van den 3 November 1870.

Voorzitter, Mr. G. Schimmelpenninck. Jz.

Hij, die, geen koopman zijnde, deel neemt in eene handelszaak, kan

niet geacht worden eene daad van koophandel te verrigten.

Door aandeel te nemen in eene naamlooze maatschappij van assurantie , wordt men dus voor zijn aandeel niet assuradeur. Art. 126, al. 13, B. R- is niet van toepassing, als de curators in het faillissement als eischers optreden, en te meer, wanneer het geding betreft eene zaak, die niet uit den staat van het faillissement geboren wordt, maar eene burgerregtelijke verbindtenis, welke lang vóór de faillietverklaring is aangegaan.

A. H. M. Bicker Caarten, wonende te Rotterdam, appellant, procureur F. E. Dammers,

tegen

Mr. J. C. de Vries en Mr. H. van Manen , advokaten, en C. Busken Huet, assuradeur , allen wonende te Amsterdam , in qualiteit van curators in de in staat van faillissement verklaarde universele assurantie-maatschappij de Adelaar, geïntimeerden, procureur H. P. Loggere.

Het Hof enz.,

Gelet op de conclusie van den proc.-gen., strekkende: dat het den Hove moge behagen, het vonnis a quo te vernietigen, en, op nieuw regt doende, de voorgestelde exceptie toe te wijzen, en alzoo de Regtbank te Amsterdam onbevoegd te verklaren van de zaak kennis te nemen, met veroordeeling van de geïntimeerden qq. in de kosten van beide instantiën :

Met betrekking tot de feiten en de procedures, welke aan het vonnis, door de Arrond.-Regtbank te Amsterdam den 1 Dec. 1869 tusschen partijen gewezen, zijn voorafgegaan , zich gedragende aan en alzoo overnemende het verslag daarvan, in dat vonnis gegeven; en verder dienaangaande

Overwegende, dat bij gemeld (behoorlijk geregistreerd) vonnis, op de gronden, daarin vermeld, de door den ged. voorgestelde exceptie van onbevoegdheid der gemelde Regtbank om van de tegen hem door de eischers qq. ingestelde vordering kennis te nemen , is verworpen , met last aan partijen om voort te procederen , en met veroordeeling van den ged. en excipiënt in de kosten, op de exceptie gevallen, strekkende de primitieve eisch om den ged. te veroordeelen tot betaling van f 15,000, zijnde het bedrag der opgevraagde, maar nog onvoldane stortingen, elk & 10 per honderd, op 25 der door den ged. in de universele assurantie-maatschappij de Adelaar, gevestigd te Amsterdam, genomen aandeelen , elk ad f 1000, met renten en kosten; dat de ged. en excipiënt van die uitspraak, bij exploit van 10 Jan. 1870, in hooger beroep is gekomen aan het Prov. Oeregtshof in Noordholland ; dat ten dage dienende de excipiënt, thans app., bij monde van zijn procureur F. E. Dammers, op de in zijne memorie van grieven uiteengezette gronden heeft geconcludeerd: onder voorbehoud van alle mogelijke verweringen, zoo op de hoofdzaak als exceptief, dat het den Hove moge behagen , met te-niet-doening van het appel en van het vonnis der Arrond.-Rcgtbank te Amsterdam dd. 1 Dec. 1869, tusschen partijen gewezen, op nieuw regt te doen en alsnog de voorgestelde exceptie toe te wijzen en de Regtbank onbevoegd te verklaren van de zaak kennis te nemen, alles met veroordeeling der geïntimeerden qq. in de kosten der beide instantiën ; dat de geïntimeerden en geëxcipieerden , thans geappelleerden , bij memorie van antwoord , op de gronden, daarin aangevoerd , waarbij van wege de geappelleerden bij pleidooi nog is aangevoerd, dat de Regtbank te Amsterdam ten deze ook nog bevoegd zou zijn om kennis van het geschil te nemen , op grond van art. 126, al. 13, B. R., — bij monde van den procureur II. P. Loggere heeft geconcludeerd, dat het den Hove moge behagen, met te-niet-doening van het appel, het vonnis a quo te bevestigen en te gelasten, dat hetzelve geheel en volkomen effect zal sorteren , met veroordeeling van den app. ook in de kosten van het hooger beroep;

O. ten aanzien van het regt: dat de beantwoording van de vraag, of de Arrond.-Regtbank te Amsterdam zich teregt heeft bevoegd verklaard om van het tusschen partijen hangende geschil kennis te nemen (tusschen welke partijen het in confesso is, dat de app. woonachtig is te Rotterdam), afhangt van de beslissing, te geven op de vragen, of die bevoegdheid is af te leiden : 1°. uit art. 39 van de statuten der universele assurantie-maatschappij de Adelaar, gevestigd te Amsterdam? 2°. of het tusschen partijen gevoerd geding tot onderwerp heeft eene zaak van koophandel ? 3°. of die bevoegdheid is op te maken uit art. 126, al. 3, B. K., waarbij bepaald is, dat de verweerder in zuiver persoonlijke zaken of in die, welke roerend goed betreffen , zal worden gedagvaard in zaken van faillissement voor den regter, in wiens regtsgebied de woonplaats van den gefailleerde zich bevindt;

O., wat de eerste vraag betreft, dat de bepaling van art. 39 der statuten van de universele assurantie-maatschappij de Adelaar (waaromtrent tusschon partijen geen verschil bestaat) is eene afwijking van de wet, regelende de burgerlijke regtsvordering, die hare toepassing

uitsluitend vinden kan in de gevallen, welke door genoemde statuten zijn aangeduid; dat daaronder het geval, dat de maatschappij de Adelaar werd verklaard te verkeeren in staat van faillissement, niet is opgenomen ; dat genoemd art. 39 alleen slaat op geschillen, welke, of gedurende het bestaan der maatschappij of tijdens de liquidatie der maatschappij tusschen den directeur-generaal en de aandeelhouders of commissarissen, of wel tusschen deze onderling , zich mogten voordoen; dat, door het in gezegd art. 39 voorkomende woord //liquidatie'/ kennelijk alléén wordt bedoeld de liquidatie bij ontbinding der vennootschap , waarvan in art. 34 der gemelde statuten wordt gewag gemaakt, welke liquidatie, bf op grond van art. 4 7 W. K., of ten gevolge van een door de aandeelhouders, overeenkomstig art. 33 der genoemde statuten, genomen besluit kan plaats hebben, in welke gevallen alléén geschillen tusschen den directeur-generaal en commissarissen of aandeelhouders kunnen geboren worden, nademaal, ingeval van liquidatie ten gevolge van faillissement, de wettelijke voorschriften, daaromtrent vastgesteld, moeten worden nageleefd en de vereffening der zaken in het faillissement aan de benoemde curators verblijft, daar de gefailleerde van regtswege de beschikking en het beheer over zijne goederen verloren heeft;

O. mitsdien , dat de maatschappij de Adelaar, door hare faillietverklaring, in een toestand is geplaatst, welke door hare statuten niet wordt beheerscht, en alzoo daaruit de bevoegdheid van de Regtbank te Amsterdam niet is af te leiden ;

O., wat de tweede vraag aangaat, of het tusschen partijen gevoerde geding tot onderwerp heeft eene zaak van koophandel ? dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord; dat immers de wetgever, nadat door hem het koopen van waren, om dezelve weder te verkoopen, in het algemeen als kenmerk van daden van koophandel in art. 3 W. K. is vooropgesteld, in artt. 4 en 5 van dat wetboek opgeeft, wat insgelijks onder daden van koophandel moet worden begrepen, en in art. 2 aldaar verklaart, dat diegenen , die deze daden uitoefenen en daarvan hun gewoon beroep maken, zijn de kooplieden, die de wet kent en tegen wie, krachtens art. 586 B. R., lijfsdwang ook plaats heeft voor zoodanige handelsschulden , tot welke zij verbonden zijn jegens personen, die geene kooplieden zijn, zoo deze zich verbonden hebben wegens zaken van koophandel; dat, ofschoon uit die woorden is op te- maken, dat het den wetgever niet is ontgaan, dat handelszaken ook door niet-kooplieden worden verrigt, echter in geene der aangehaalde wetsbepalingen melding is gemaakt van handelingen van personen, die, geen kooplieden zijnde, nogtans deel aan eene enkele handelszaak nemen, terwijl daarin evenmin de regtstoestand is aangegeven dier niet-kooplieden, wanneer zij daartoe verbindtenissen met kooplieden hebben aangegaan , als de twijfel is weggenomen , of zij , even als de kooplieden, die jegens hen verbonden zijn, ook aan lijfsdwang onderworpen worden; dat uit het stilzwijgen van den "wetgever omtrent dit punt moet worden opgemaakt, dat hij, die, geen koopman zijnde, deel in eene handelszaak neemt, daardoor niet moet geacht worden eene daad van koophandel te verrigten ; dat dit is de bedoeling van den wetgever , blijkt ook uit n°. 3 van gemeld art. 586 , hetwelk, den lijfsdwang vaststellende tegen personen, geene kooplieden zijnde, die handelspapieren hebben geteekend, duidelijk de uitzondering bevat op den regel: dat hij, die, niet in den handel zijnde, toch deel neemt in eene handels-onderneming, daarom echter niet noodwendig koopman is , en bij gevolg dien regel bevestigt; dat, zoo de wetgever het tegendeel had willen vaststellen, hij dan ten aanzien van de personen , die, zonder kooplieden te zijn, deel in handelszaken nemen , evenzeer als de ontwerper van den Code de Commerce ten aanzien van de in art. 638 genoemde personen gedaan heeft , bepalingen had moeten maken, en de niet-kooplieden , die in eene handels-operatie deelnemen, uitdrukkelijk aan lijfsdwang onderworpen, in welke onderstelling de wetgever zeer zeker de in art. 586, n'. 3, B. R. vervatte uitzondering niet zou gemaakt hebben;

0. voorts, dat de bewering, dat, door aandeel te nemen in eene naamlooze maatschappij van assurantie, men voor zijn aandeel assuradeur wordt en mitsdien onder de bepaling van art. 4, n°. 10, W. K. valt, in regten niet opgaat; dat immers door de vestiging eener naamlooze vennootschap eene persona rnoralis in het aanzijn wordt geroepen, aan wie het maatschappelijk kapitaal toebehoort en voor wie door bare vertegenwoordigers wordt gehandeld, terwijl de deelnemers, die de persona rnoralis in het aanzijn riepen , alleen verbonden zijn jegens die persona tot inbreng van het volle beloop der aandeelen , waarin het kapitaal der vennootschap is verdeeld; dat de daad van deelneming in eene naamlooze vennootschap non affectione societatis, gelijk het in lex 31, Pandect. pro soció (XVII, 2) heet, verrigt zijnde, eene geheel op zich zelve staande handeling is , die in geen verband met de verrigtingen van het zedelijk ligchaam staat, hetwelk , eenmaal opgerigt zijnde, zelfstandig daden van koophandel uitoefent, waarvoor dat ligchaam uitsluitend verantwoordelijk blijft; dat dan oök de aard der verbindtenis, waarbij de deelnemer aanneemt eene som in te brengen om het zedelijk ligchaam in staat te stellen daden van koophandel uit te oefenen , in geen opzigt verschilt van de verbindtenis , waarbij iemand aan een persoon geld verstrekt, met de wetenschap» dat het verstrekte geld zal gebezigd worden om koophandel te drijven j dat de bewering, dat men, door eenvoudig deel te nemen in eene naamlooze vennootschap, die zich daden van koophandel ten doel stelt , zelf koopman wordt, daarenboven ook strijdt met het doel, hetwelk de wetgever met de naamlooze vennootschap heeft beoogd; dat toch dit doel, namelijk om, in het belang van den handel, door beperking van de verantwoordelijkheid der geldschieters, de kapitalen van niet tot den handelsstand behoorende personen aan handelsoperatiën dienstbaar te maken, zeker niet wordt bereikt, indien men, ten gevolge van de enkele verbindtenis tot deelneming in zoodanige vennootschap , zonder dat men zich inlaat met de handels-operatiën > waartoe het kapitaal is verstrekt, als koopman, in den zin van art. 2, W. K., zou moeten beschouwd worden en aan lijfsdwang zou zijn blootgesteld;

O. met betrekking tot de derde vraag , of de bevoegdheid van da Regtbank te Amsterdam . om van het tusschen partijen hangende geschil kennis te nemen, is af te leiden uit art. 126, al. 13, B. R" dat, wel is waar, in de eerste alinea van gemeld artikel aan den regel , dat de verweerder in zuivere persoonlijke zaken zal worden gedagvaard voor den regter van zijne woonplaats, bij de dertiende alinea van datzelfde artikel in zooverre wordt gederogeerd, dat daarbij de regter van de woonplaats des gefailleerden wordt aangewezen als de bevoegde regter; doch dat zulks niet van toepassing is daar, waar, gelijk in casu, de curators als eischers optreden en den ge^* als schuldenaar van de in staat van faillissement verkeerende universele assurantie-maatschappij de Adelaar in regten aanspreken, en zulks te minder, omdat het geschil tusschen partijen betreft niet eene zaak, die uit den staat van faillissement geboren wordt, maar eene burgerregtelij^0 verbindtenis, welke lang vóór de faillietverklaring van genoemde maatschappij is aangegaan;

0., dat, alzoo ook uit art. 126, al. 13, B. R, geen grond voor bevoegdheid van de Arrond.-Regtbank te Amsterdam is aan te voeren,

mitsdien het door die Regtbank in deze gewezen vonnis behoort te worden vernietigd;

Gezien de aangehaalde wetsbepalingen van het Wetboek van burgerlijke Regtsvordering ;

En , op nieuw regt doende,

Vernietigt het vonnis, door de Arrond.-Regtbank te Amsterdam op den 1 Dec. 1869 tusschen partijen gewezen;

Wijst de voorgestelde exceptie toe;