cassatie, bewerende, dat de zaak niet meer vatbaar was voor hooger beroep, zijne daartoe strekkende exccptiën van niet-ontvankelijkheid had voorgesteld vóór alle andere verwering tegen het appel; en het Hof dus , met miskenning der door hem gebruikte bevoegdheid om zich , hangende dat geschil , niet over de zaak ten principale uit te laten , hem eischer in cassatie feitelijk heeft ontzet van zijn regt van verwering au fond tegen het ingesteld appel.

Art. 338 B. li. zegt, dat hij, die mogt beweren, dat eene zaak , uit welken hoofde ook, niet vatbaar is voor hooier beroep, de exceptie vari niet-ontvankelijkheid, daartoe strekkende, zal moeten instellen vóór alie andere weren van regten, en niet verpligt is, zich, hangende dat geschil, in het geding over de zaak zelve uit tc laren.

De eischer in cas.-atie had dus niet ten principale behoeven te concluderen ; hij heeft dit echter, zoo als ik reeds opmerkte, gedaan, en kan zich dus niet op grond van het bedoelde artikel beklagen, dat er ten principale is regt gedaan.

Y. ilet vijfde en laatste middel heet: schending en verkeerde toepassing van de artt. 48 en 348 i». R., 1902, 1903, 1960, 1961, 1962 en 1963 15. W., omdat, aangenomen al (des neen), d>« t het TI >f t« >t regrspraak ten principale bevoegd was , de bij het beklaagde arrest uirgespruken ontzegging van den oorspronkelijken eisch vóór alics uitgaat van de onikentenis, gedaan in de appellatoire dingtalen van den verweerder in cassatie, dat deze iinmer van den eischer in cassatie eenige contanten zou hebben ontvangen ; en deze verweerder moest geacht worden te zijn gedakt, ja door bekentenis van het tegendeel vervangen, dewijl zij in eersten aanleg, na aanvankelijk te zijn ingcbragt, later uitdrukkelijk was ingetrokken.

Volgens het tweede lid van art. 348 13. R., kan de oorspronkelijke verweerder nieuwe weren van regten inbrengen , mits dezelve eene verdediging ten principale opleveren en niet in het geding ter eerster instantie zijn gedekt.

De onrkeutenis van den app. kan in zooverre eene nieuwe weer van regten worden genoemd als, door de intrekking van de conclusie, voor den app. in eersten aanleg genomen , hij kan geacht worden zich toen niet te hebhen verdedigd. Deze ontkentenis levert eene verdediging ten principale op. Reeds bij de behandeling van het derde middel heb ik trachten aan te toonen, dat er aan eene bekentenis, in eersten aanleg afgelegd, niet tc denken valt; en door zich te onthouden van verdediging kan , in den zin van art. ;i48 B. R., de tegenwoordige verwering ook niet gezegd worden te zijn gedekt. Dit artikel heelt toch kennelijk alleen op het oog zoodanige exceptiën, welke op straffe van verval moeten worden voorgesteld vóór alie weren van regten , immers vóór het antwoord (arrest van den Hoogen Raad van 11 Dec. 1846, v. d. Honert, Gem. Zak., V, bl. 200, Ned. liegtspr., XXV, § 70, zie ook de Pinto, 1. 1., bl. 442).

Hoogstens zoude de ontkentenis, eerst thans in appel gedaan , aanleiding kunnen geven tot de toepassing van het laatste gedeelte van het artikel, bepalende, dat de oorspronkelijke verweerder kan worden veroordeeld in de kosten der procedures, tot op het voordragen der weren van regten gevallen , indien hij dezelve in eersten aanleg had kunnen doen gelden.

Al de voorgestelde cassatie-middelen komen mij dus ongegrond voor; en ik hel) derhalve de eer te concluderen tot verwerping der voorziening, met veroordeeling van den eischer in cassatie in de kosten.

De Hooge Raad enz.,

Overwegende, dat als eerste middel van cassatie is voorgesteld: schending en verkeerde toepassing der artt. 48 , 65, 332, 353 en 354 B. R., in verband met de artt. 1857, 1859, 1869, 1316, 1319, 13-'0, 1323, 1331, 1876 en 1877 li. W., omdat, het bestreden arrest. geheel heeft vernietigd het vonnis a quo, inhoudende solidaire veroordeeling ook van den zelfschuldigen borg, niettegenstaande deze in hooger beroep niet was geroepen, en omdat het Hof de exceptie plurium litis consortium en regt sprekende tusschen dien in hooger beroep niet geroepen borg en den eischer in cassatie, hem heeft beroofd van den tegen dien borg van de Regtbank verkregen executorialen titel;

U. te dien aanzien : 1°. dat, hoewel de oproeping van den borg in hooger beroep regelmatiger zoude zijn geweest, echter de verpligting daartoe niet is voorgeschreven bij eenig der aangehaalde artikelen ; en 2°. dat, zoowel uit het opschrift van het beklaagde arrest als uit hetgeen daarbij volgt op de vernietiging van het vonnis a quo, blijkt, dat het Hof alleen heeft regt gedaan tusschen den eischer en den verweerder in cassatie, en dat aizoo is blijven bestaan de door den eischer in eersten aanleg verkregen veroordeeling tegen den borg ;

O., dat als tweede middel van cassatie is aangevoerd: schending en verkeerde toepassing van de artt. 350, 339, 4:58 en 4 56, in verband met de artt. 82 en 343, 13. R., omdat: 1°. in hooger beroep is vernietigd het vonnis a quo , zonder regt te doen op de door den eischer in cassatie voorgestelde niet-ontvankelijkheid van het hooger beroep op grond der ten-uitvoer-legging van het vonnis a quo door beslag op de roerende goederen en executie van dat beslag; en 2°. het hooger beroep is verklaard ontvankelijk, alleen omdat de verweerder in cassatie had gedaan zeker bij de wet onbekend verzet, met aankondiging van zijn voornemen om in hooger beroep te komen ;

0., dat bij het beklaagde arrest is regt gedaan op al de voorgestelde middelen van niet-ontvankelijkheid van het hooger beroep; dat, wel is waar, het Hof heeft gemeend te mogen daarlaten den daarvoor mede aangevoerden grond, uit hoofde van genoemd verzet, met aankondiging van hooger beroep; dat echter, wat er ook moge zijn van de juistheid dier oplossing, het Hof inderdaad heeft behandeld en beslist het in deze bedoelde middel van niet-ontvankelijkheid ; en dat daarmede vervalt het geheele middel ;

0., dat als derde middel van cassatie is voorgedragen : schending en verkeerde toepassing van art. 334, in verband met de artt. 82 , 348 en 350, B. R. en der artt. 1902, 1903, 1960, 1961 , 1962 en 1963 B. W., omdat des verweerders hooger beroep is geoordeeld ontvankelijk , ofschoon hij had berust: 1". door reeds in eersten aanleg af te zien van verdere verdediging en te doen intrekken de aanvankelijk gedane verwering; en 2o. door te dulden een executoriaal beslag zijner goederen , krachtens het vonnis des eersten regters , door namelijk zich te laten welgevallen de aanstelling tot bewaarder , en zelfs den executorialen verkoop te laten geschieden , zonder te doen uitgaan eene dagvaarding in hooger beroep;

()., wat betreft den eersten voor de beweerde berusting ingeroepen grond, dat, wel is waar, de procureur van den verweerder in eersten aanleg, na genomen conclusie, later heeft verklaard zich verder te zullen onthouden voor hem als procureur op te treden en in te trekken de vroeger voor hem genomen conclusie; dat echter genoemde procureur op eigen gezag was onbevoegd tot die intrekking; en dat mitsdien bleef bestaan de eens genomen conclusie;

0. ten aanzien van den tweeden grond, de houding van den verweerder bij de executie zijner goederen , dat daarbij de aanstelling van een bewaarder moest plaats hebben, en derhalve uit de omstandigheid, dat de verweerder daartoe verkoos zijne aanstelling boven die van een vreemde, volstrekt niet volgt zijne berusting, cn dat, vermits art. 82 B. R. alleen betreft de uitvoering van een vonnis bij verstek , daaruit in het onderwerpelijk geval niet mag worden afgeleid berusting in het vonnis des eersten regters;

0., wat betreft den daarvoor aangevoerden grond (dat de verweerder in cassatie de executie zoude hebben geduld , zonder dadelijk te komen in hooger beroep), dat bij het beklaagde arrest de berusting is verworpen, «omdat de verweerder aan den eischer in cassatie heeft

doen beteekenen een exploit, dat hij in verzet komt tegen het procesverbaal van in-beslag-neming, en meer speciaal tegen den bepaalden executorialen verkoop, onder inroeping van den termijn van hooger beroep en aankondiging van het voornemen om vóór liet verstrijken van dien termijn de noodige acte van appel uit te brengen, en dat dit verzet tempore utili is achtervolgd door de acte van appel'/ ; en dat, vermits Me verweerder in cassatie ter voorkoming van berusting door zijn verzet nog vóór den verkoop, met aankondiging van hooger beroep, metderdaad heeft getoond, dat hij niet was voornemens zich te onderwerpen'aan zijne veroordeeliug in eersten aanleg, — bij {[het beklaagde arrest teregt is verworpen de beweerde berusting ;

0., dat als vierde middel van cassatie is beweerd : schending en verkeerde toepassing der artt. 45, 4^, 138, 139, 147, 160, 237, 247, 248, 24'», 338 en 348 -B. R., in verband met de artt. 51, 161, 238, 346, 347 en 353 van hetzelfde wetboek, omdat het Hof heeft regt gedaan ten principale , het vonnis a quo vernietigd en den eischer in cassatie zijne oorspronkelijke vordering heeft ont/.egd ; een en ander niettegenstaande :

a. door den app. tot een en ander niet was geconcludeerd, en tegen het vonnis a quo zelfs geene bezwaren of regtsmiddelen zijn aangevoerd ;

b. do:>r zijne conclusie tot verhoor op vraagpunten van den eischer in cassatie slechts was ingesteld eene incidentele vordering, welke eerst en vooraf moest worden uitgewezen , en op welke alleen dan ook van weê-szijden was geconcludeerd; en

c. de geïnt., thans eischer in cassatie, bewerende, dat de zaak niet meer was vatbaar voor hooger beroep, had voorgesteld zijne daartoe strekkende exceptiën van niet-ontvankelijkheid vóór alle andere vernering tegen het hooger beroep : en het Hof dus, met miskenning der door hem gebruikte bevoegdheid daartoe , hem feitelijk heeft ontzet van zijn regt van verwering au fond tegen het ingesteld hooger beroep;

G., wat betreft het 'eerste punt, dat, wel verre dat de verweerder in cassatie, toen app., tegen het vonnis a quo geene bezwaren zoude hebben aangevoerd, hij integendeel voor het Hof heeft doen verklaren nimmer eenige gelden van den geïnt. te hebben ontvangen, met verzoek vóór alles hem op vraagpunten te mogen hooren; dat , wat aangaat het tweede punt, uit het voorschrift van art. 249, eerste zinsnede, B. li. (dat de incidentele vorderingen eerst en vooraf zullen worden uitgewezen , indien de zaak het medebrengt), volgt, dat aan het Hof, naar gelang van omstandigheden, is overgelaten of eerst en vooraf uit te wijzen de incidentele vordering, of dadelijk te beslissen de zaak zelve; en dat, wat betrett het derde punt, art. 338 B. R. wel bepaalt, dat hij, die mogt beweren, dat eene zaak niet is vatbaar voor hooger beroepj de exceptie van niet-ontvankelijkheid, daartoe strekkende, zal moeten instellen vóór alle andere weren van regten , en niet verpligt is zich, hangende dat geschil, uit te laten over de zaak zelve; doch dat de eischer in cassatie van die bevoegdheid geen gebruik heeft gemaakt, als hebbende hij voor het Hof geconcludeerd : «dat het den Hove moge behagen, den app. in zijn appel te verklaren niet-ontvankelijk of wel hem den eisch in appel te ontzeggen» ;

6., dat als vijfde middel van cassatie is aangevoerd : schending en verkeerde toepassing van de artt. 48 en 348 B. R., en der artt. 1902, 1903, 1960, 1961, 1962 en 1963 15. W., omdat, aangenomen al de bevoegdheid van het Hof regt te doen ten principale , dan nog de uitgesproken ontzegging van den oorspronkelijken eisch voor alles uitgaat van de ontkentenis , gedaan in de appellatoire dingtalen van den verweerder in cassatie, dat deze nimmer van den eischer in cassatie eenige gelden zoude hebben ontvangen ; terwijl intusscüen déze verwering moet worden geacht te zijn gedekt, ja door bekentenis van het tegendeel te zijn vervangen , dewijl zij , in eersten aanleg , na aanvankelijk te zijn ingebragt, later uitdrukkelijk was ingetrokken;

0. daaromtrent , dat de onjuistheid dezer laatste bewering reeds is aangenomen bij de overweging omtrent het eerste punt van het derde middel, en dat daarmede vervalt ook dit laatste middel;

0., dat al zoo al de aangevoerde middelen van cassatie zijn ongegrond;

Verwerpt het beroep en veroordeelt den eischer in do kosten.

(Gepleit Mr. A. P. Th. Eyssell voor den eischer, eri Mr. W. Wintgens voor den verweerder.)

Zitting van den 2 Februarij 1872.

Koop en verkoop. — Telling , weging op meting. Zin der slotwoorden van art. 1497 B. W.

Zijn dc slotwoorden van art. 149 7 B. W., "totdat dezelve gewogen, geteld of gemeten zijn», in dien zin te verslaan, dat die weging, telling of meting geschiede met goedkeuring van beide partijen ? — Ja.

J. J. de Maree, eischer in cassatie, procureur Mr. A. Q. Kraijenhoff van de Leur,

tegen

R. A. Fokker, verweerder, procureur Mr. C. J. Fran^ois.

De fungerende proc.-gen. Karseboom heeft in deze zaak de volgende conclusie genomen:

Edel Hoog Achtbare Heeren! Slechts een middel van cassatie is ten deze voorgedragen : schending namelijk van art. 1496 en verkeerde toepassing van art. 1497 B. W., omdat het beklaagde arrest aanneemt, dat in het bij art. 1497 bedoelde geval het risico eerst op den kooper overgaat van het oogenblik der telling, weging of meting door den verkooper alleen , door wien is ingeladen in het schip van een schipper, omtrent wien beide partijen waren overeengekomen.

Het bestreden arrest neemt ten aanzien der feiten in de tweede, derde en vierde overwegingen , in verband met de eerste, aan , dat door het koopbriefje, luidende: //gekocht van den heer -). J. de Maree 46 gezouten huiden en pinken h. /'0.40 per Ned. pd. en 30 dito kalfsvellen a / 0.50 per Ned. pd., met 2 pet. korting voor contant, scheepsvracht voor koopers rekening, Middelburg, 6 Oct. 1870, nog eene paardenhuid ƒ7'/, niet is bewezen, dat de verkooper zou hebben verkocht bepaaldelijk te Aardenburg beschikbare huiden en vellen , en ook niet, dat de weging zou zijn bedongen op's koopers schaal; dat is gevorderd de koopschat voor 47 huiden en 32 vellen, wegende 910 en 86 Ned. pd.; dat die vordering later is verminderd met/'20, doch zonder specificatie, welke dan ook door het vergaan van een gedeelte der zaak en het wegvallen van het gewigt de onmiskenbare factor voor de prijsberekening moest zijn, onmogelijk was geworden; en in de zesde overweging, dat het beding «seheepsvracht voor koopersrekening* wel invloed kan hebben gehad op de toestemming van pv.rtijen omtrent den prijs, maar niets doet ter beslissing van de vraag, ten wiens risico de koopwaar tijdens het vervoer (toen het schip is gestrand) geweest is.

Dat partijen omtrent schip cn schipper waren overeengekomen, bij het middel vooropgezet, blijkt niet uit het bestreden arrest.

De beslissing van het Hof omtrent de zuivere regtsvraag, ten wiens risico de vergane of beschadigde koopwaar destijds was, vindt men in dc zevende overweging, op welke het vooral aankomt, namelijk: //dat het voorwerp van de overeenkomst tusschen partijen zijn geweest zaken, die moesten geteld, en, veel meer nog , die moesten gewogen worden om zeker en bepaald te zijn , zoodat de overgang van risico eerst daarna plaats grijpen kon; dat de bepalingen van art. 1497 B.W.,

vergeleken met bet voorgaande en het volgende, buiten twijfel stellen, dat, om de "koopwaar tot zeker en bepaald voorwerp te brengen, toetellen en toewegen met medewerking van beide partijen noodig is-'.

De achtste overweging voegt er bij: "dat de oorspronkelijke eischer, 47 huiden en 32 vellen verzendende, de. getallen van 46 en van 30 daaruit niet heeft toegeteld; dat hij, zijn eisch verminderende, ireenszins naar den maatstaf van minder gewigt, maar voor een geldelijk bedrag, waarvan hij geene berekening kan aanwijzen, juist voor die handeling in regten heeft doen blijken, dat eene toeweging noodig was om het gewigt als factor voor den koopprijs van f 0.40 en f 0.50 voor het Ned. pd. tc verkrijgen'/; en de negende overweging besluit: «dat derhalve de verkooping tusschen deze partijen niet. is voltooid geweest vóór het toetellen en toewegen en de koopwaar, volgens evengemelde wetsbepaling, tijdens het vervoer voor rekening van den verkooper is geweest".

Op dien grond heeft het Hof beslist, dat de nu verweerder met zijn aanbod' ter betaling van de1'werkelijk ontvangen goederen kon volstaan , en het overige van den eisch ontzegd.

Ik geloof, dat door zoodanige beslissing art. 1497 B. W. juist toegepast is, zonder eenige schending van art. 1496 B. YV.

Ik meen in de adstructie van dit mijn gevoelen zeer kort te kunnen zijn, omdat ik anders toch te herhalen zou hebben, wat, ook met het oog op de nangegevene Duitsche schrijvers, zeer duidelijk is te vinden bij">twee schrijvers, die onze quaestie speciaal hebben behandeld, namelijk: Mr. J. G. Vogel, de risico bij den genuskoop, en later de raadsheer Kist,"In zijne beginselen van handelsregt, III, bl. 34—44.

lies perit suo domino liszt ten grondslage onzer wet in art. 1495 B. VV., en dominus is, volgens dit artikel , alleen hij , wien geleverd is; doch ook vóór die levering kan eene zaak zijn voor rekening van den kooper, «al heeft die levering nog niet plaats gehad'/, zoo als art. 1496 B. W. bepaalt, namelijk indien de verkochte waar niet nog is eene res incerta , maar een «zeker en bepaald voorwerp*.

Zoodanige res ad hoc*incerta ziet art. 1497 B. W. in goederen, welks «niet bij den koop, maar bij het gewigt, het getal of de maat verkocht zijn*, gelijk in casu is gebleken te zijn geschied; deze blijven dan, volgens dat artikel, voor rekening van den verkooper, totdat ze zijn gewogen /^geteld"of gemeten.

Nu is het in casu zeer mogelijk, dat de verkooper, de huiden verzendende met een schip, ze zal hebben geteld en gewogen bij de inlading, al is te dien aanzien eigenlijk niets beslist; maar zoodanige eenzijdige handeling, zonder blijk van consensus of goedkeuring van den kooper, kan de gevorderde specificatie niet doen ontstaan.

Het is niet noodig, dat er bijzonderlijk worde toegewogen door den verkooper aan den kooper. Dit zou meer aan levering doen denken; maar er moet blijken, dat gewild is door beide partijen of die weging en telling coram des koopers, of althans dat eene eenzijdige daad van den verkooper bij de inlading, b. v. weging enz., ten overstaan van den schipper of van een ander, derde of andere bepaaldelijk te bewijzen handeling, genoegzaam zou zijn om het bewijs te leveren, dat er geïndividualiseerd was , dat deze en geene andere species van het genus was afgezonderd en aangeduid.

Om te kunnen zeggen, dat bepaaldelijk deze of gene species is verkocht , moet daarvan blijken , dat die specialisatie of individualisatie overeenkomstig de bedoeling van beide partijen heeft plaats gegrepen, De reden, in verband met 's wetgevers wil, omtrent de risico ook vóór de levering, ligt in art. 1494 B. W., dat de overeenkomst van koop en verkoop slechts dan gehouden wordt tusschen partijen volkomen te zijn voltrokken, wanneer zij eenstemmig zijn over de zaak, welke men heeft willen verkoopen, en haren prijs, niet als nog slechts consensus bestaat omtrent de soort van zaken. «Si appareat, quid, quale, quantum sit, quod venierit» (l). Teregt zegt m. i. Mr. Kist (p. 43), dat, zoolang het voorwerp der verbindtenis onbepaald blijft, zoolang het quid niet duidelijk is, het onmogelijk is daarin eenerzijds te voorzien. Hij acht daartoe eene nadere (niet latere) overeenkomst noodig en zegt, dat deze '/ook stilzwijgend kan worden gesloten , even als iedere overeenkomst. Het gebruik kan zoodanige overeenkomst maken tot een bestendig gebruikelijk beding, dat geacht wordt in de overeenkomst begrepen te zijn, ook al is het niet uitgedrukt'/, b. v. indien het gebruikelijk was, dat de specialisering geschiedde, wanneer het goed de schaal doorgaat.

Van zoodanig stilzwijgend of uitdrukkelijk beding, van zoodanige noodzakelijke accessoire overeenkomst®of consensus was ten deze geene sprake. Zij is niet beweerd, veelmin in fado bewezen te hebben bestaan (2).

Ik acht op die gronden , onder deze omstandigheden , het middel ongegrond; en heb de eer te concluderen tot verwerping der voorziening , met veroordeeling van den eischer in de kosten, daarop gevallen.

De Hooge Raad enz.,

Overwegende, dat als ée'nig middel van cassatie is voorgesteld: schending van art. 1496 en verkeerde toepassing van art. 1497 B.W., doordien hel, beklaagde arrest aanneemt, dat in het in laatstgenoemd artikel bedoeld geval het risico eerst op den kooper overgaat van het oogenblik, dat de telling, weging of meting heeft plaats gehad met medewerking van beide partijen; en dus met van het oogenblik, dat de waar, na te zijn geteld , gewogen of gemeten door den verkooper alleen door dezen is ingeladen in het schip van een schipper, omtrent wien 'beide partijen waren overeengekomen ;

0. dat tot staving van dit middel hoofdzakelijk is aangevoerd: dat art. 1497 13. W. alleen zoude vorderen, dat de koopwaar zoude zijn geïndividualiseerd; en dat daardoor zoude zijn voldoende eene telling, weging of meting, gedaan door den verkooper alleen , vooral nu die is achtervolgd door inscheping in het vaartuig van eenen door beide partijen gekozen schipper j

0., dat het al of niet gegronde van het aangevoerde middel van cassatie alleen daarvan afhangt, of de slotwoorden van art. 1497 : «/totdat dezelve gewogen, geteld of gemeten zijn-/, alleen vorderen de weging, telling of meting in het algemeen , immers alleen door den verkooper, met dien verstande, dat het verkochte na die weging, telling of meting door hem van andere zaken zij afgezonderd; dan wel of zij bedoelen de weging, telling of meting, geschied met goedkeuring van beide partijen ;

0. daaromtrent, dat uit het verband van art. 1497 met art. 1496 B. W. voli»t, dat door de slotwoorden van art. 1497 moet zijn bedoeld zoodanige weging, telling of meting, waardoor het verkochte wordt een zeker en bepaald voorwerp, en wel een zoodanig, waaromtrent , uit den aard der verkochte zaak, geen twijfel kan bestaan voor beide contracterende partijen ;

0., dat dit medebrengt, dat niet kan zijn bedoeld eene eenzijdige, geheel aan eene der partijen overgelaten handeling, buiten meiewerking of toestemming der andere; en ;dat mitsdien de slotwoorden van art. 149 7 B. W. (hoewel niet vorderende eene eigenlijk gezegde toeweging, toeteiling of toemeting, dat is dezulke, waardoor de verkochte zaak tevens "overgaat in het bezit van den kooper en daardoor

(1) L. 8, de peric. et comm. rei vend., cf. Vogel, 1. c., 39 vlg. Hetgeen afgezonden was eenerzijds en aangenomen of ontvangen anderzijds, werd dan ook bij her. arrest geacht genoegzaam consensu te zijn aangeduid als gespecificeerde en daarom als verkochte specics.

(y) Cf. Mr. Vogel , 1. c., p. 61, 107 sqq., Mr. Voorduin op de artt. 1497, 1498, 1499, nota II.