dat is aan eischeresses perceelen dijk, sectie E, nummers 959 en 960 (oostelijk) langs het Kardingermaar gelegen, alles te herstellen in den toestand quo ante m^t machtiging op haar, eischeresse, om bijaldien het ged. waterschap in gebreke mocht blijven aan die veroordeeling te voldoen, zulks op kosten van het waterschap te laten doen en met veroordeeling van het ged. waterschap tot vergoeding van alle kosten, schaden en interessen, welke de eischeresse door de bedoelde onrechtmatige handelingen reeds mocht hebben geleden of nog zal lijden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens het voorschrift der wet, alsmede in de kosten van beide instantien ;

O. dat 's Hofs arrest op het beroep in cassatie van den geint. q.q. door den Hoogen Baad bij het bovenaangehaald arrest is vernietigd en de zaak naar dit Hof teruggewezen, ten einde haar, met inachtneming van 's Raads arrest, op het aanhangige beroep verder te behandelen en af te doen;

O. dat de zaak vervolgens weder ter rolle van dit Hof is aangebracht en partijen ten dage dienende nadere conclusien van eisch, antwoord, re- en dupliek hebben genomen, wier slotsommen textueel zullen worden opgenomen aan het hoofd der van dit arrest af te geven expeditie, en ten slotte rechtspraak is gevraagd op de overgelegde stukken ;

In rechte:

0. dat de app., de beslissing des eersten rechters volkomen onjuist en de door den eersten rechter ten bewijze opgelegde feiten en daarmede den grondslag van den eisch wel degelijk bewezen achtende, en niet ontzenuwd door de verklaringen der in contra-enquête gehoorde getuigen, een en ander nader heeft ontwikkeld bij de bespreking van de 2 volgende punten:

1. Het waterschap heeft van de gelibelleerde dijkperceelen en alzoo van app.'s eigendom een belangrijke strook grond doen afgraven ;

II. Het waterschap heeft de losgekomen aarde doen vervoeren, en door het uitgevoerde werk de dijksperceelen in bruikbaarheid doen verminderen ;

O. dat naar het oordeel des rechters onzeker is gebleven waar de grenslijn ligt tusschen het terrein van het kanaal (het Kardingermaar) en dat van de aangelegen eigenaren van den waterkeerenden dijk, van welke de eischeresse de door partij erkende eigenaresse is, voor zoover de dijk zich langs hare landen uitstrekt, waarna die rechter in gelijken zin zijne onzekerheid uitdrukt omtrent de vraag welke oppervlakte gronds tot het kanaalterrein behoort, doch zijns erachtens moet worden aangenomen, dat die oppervlakte zich minstens uitstrekt langs een lijn getrokken verticaal van af de kruin, ter plaatse waar de spade in den grond ging om de kanaalglooiing te maken tot aan den voet van de kruin ;

O. dat dit Gerechtshof, bij arrest van den 29 Juni 1892 heeft aangenomen dat het kanaal- of maarterrein is de ruimte door uitgraving verkregen, begrensd door den vasten bodem en de zijdvlakken van den aan beide zijden niet vergraven grond, en het dijksterrein is het op het maaiveld van den uitgeworpen grond aangelegd aardwerk, met het maaiveld, waarop het rust tot één geheel verbonden tofc aan den kanaalbodem, voorts dat zulke dijken, wat den eigendom betreft, een onsplitsbaar geheel vormen, des dat het glooiend vlak van af den vasten bodem van het kanaal met inbegrip van den daarvoor op den bodem tot steun gelaten dam of dij ks voet tot aan de kruin van den dijk de grens vormt tusschen het lands- of dijks- en het waterterrein ;

O. dat, naar het aangehaald arrest van den Hoogen Raad bij deze beslissing niet in het oog is gehouden dat, vermits de app., volgens art. 1902 B W. haar ontkead eigendomsrecht aan het vergraven terrein had te bewijzen en dit bewijs ontleende aan de erkentenis van het waterschap, deze erkentenis niet meer inhield, dan dat de app. de bij dagvaarding bedoelde perceelen dijk tot aan den waterspiegel van het maar langer dan 20 jaren,als land had gebruikt door bemaaiing en beweiding, en dat dus de ontkentenis van, beneden dien waterspiegel, bij de hergraving zich iets te hebben toegeëigend, daar men gebleven was geheel op eigen terrein, op geenerlei wijs kon worden ter zijgesteld;

dat die terzijdestelling ook niet wordt gerechtvaardigd door 's Hofs beschouwingen over de onsplitsbaarheid van dijken uit het eigendomspunt, vermits de (alleen erkende) eigendom van den waterkeerenden dijk met het maaiveld, waarop deze was gelegd, wel kon medebrengen eigendom van hetgeen zich als ondergrond loodrecht daar benedeu bevindt, maar noch uit art. 626 B. W., noch uit eenige andere wetsbepaling volgt, dat bovendien de glooiing tot aan den kanaalbodem zou toebehooren aan den eigenaar van den dijk en niet, gelijk het waterschep volhield, aan dien van het kanaal;

O. dat op de overweging dat onzeker is gebleven in hoever bij de hergraving aan de app. door ongeoorloofde aantasting van haren dijk schade is toegebracht, de zaak door den Hoogen Raad is teruggewezen, zoodat opnieuw, met inachtneming van 's Raads arrest behoort te worden beslist waar de grenslijn is tusschen het dijksterrein van app. en het kanaalterrein van het geint. waterschap, ten einde aan de bepaling van die lijn de vraag te toetsen, of zij door de ondernomen hergraving is overschreden ;

0. dat het tusschen partijen vaststaat, dat de ter dagvaarding omschreven dijksperceelen zijn gelegen op het maaiveld, als gevormd uit de bij oorspronkelijke graving losgekomen en opgeworpen aarde;

O. dat aan zijde van het geint. waterschap zoo uitdrukkelijk mogelijk bij nadere conclusie is erkend, dat de aldus voor waterkeering dienende dijk niet behoort tot het kanaalterrein maar tot het landterrein, en dat de naastliggende eigenaar, eigenaar is van den op zijn maaiveld opgeworpen dijk en deszelfs ondergrond of van dien ondergrond met den d&£rop gelegden dijk, en dat de waterspiegel, steeds varieerende al naar de waterstand is, geen aanduiding kan geven voor de grens der wederzijdsche eigendommen, wat door den Hoogen Raad dan ook niet is beweerd en bij 's Hoves arrest met zooveel woorden is beslist;

O. dat derhalve naar deze vaststaande punten, in overeenstemming met het meergenoemd arrest van den Hoogen Raad, van af het punt, waar op het maaiveld de spade in den grond werd gestoken tot graving van het maar de loodrecht naar beneden zich bevindende ondergrond is het eigendom van app., zoowel als de daarop geworpen of daarop aangelegde dijk;

O. dat het punt, waar de spade geacht moet worden in den grond te zijn gestoken, wordt gevonden door het trekken van een horizontale lijn van het vlak van het maaiveld achter den dijk gelegen tot aan de binnengrens van dien dyk, zwettende aan het maar ;

O. alsnu ten aanzien van het boven sub Ia door de app. te bewijzen gestelde punt, dat door de verklaringen der getuigen aan hare zijde, niet ontzenuwd, maar volkomen bevestigd door die aan zijde van het geint. waterschap gehoord (die van de heeren Kater, Everts en Sips, op dien door den eersten rechter aangevoerden grond niet medegerekend) is bewezen dat even beneden de kruin van den op het maaiveld van app. aangelegden dijk, waarop een voetpad ligt, een rits is gegraven, die hier wat nader bij, elders wat verder van de kruin afgetrokken was; dat de dijk aan de maar- of kanaalzijde is ontzood en de zoden zijn geborgen;

dat van af die rits in de steile richting van één op één de dijk is afgegraven zelfs tot den bodem van het kanaal, dat de afgegraven grond was vaste grond, zóó vast en hard, dat daartoe boorschoppen moesten gebruikt worden, dat die afgraving heeft plaats gehad langs den geheelen dijk, voor zooverre deze langs de landen van de app. aan het Kardingermaar zich uitstrekt, ter lengte, volgens de opmeting door den len en den 8en get. gedaan, van ongeveer 1347 meter;

dat na die afgraving het steile dijksvlak weder is bezood met de boven reeds als geborgen vermelde zoden ;

O. dat, waar bewezen is dat de afgraving is aangevangen bij de reeds bedoelde rits tot aan den bodem van het Kardingermaar, tevens het mindere is bewezen, dat namelijk van de rits tot aan het punt, waar, beneden het oorspronkelijk vlakke maaiveld, het glooiend vlak van het waterbekken en alzoo het kanaal terrein aanving, vaste grond is afgegraven, behoorende aan app.;

O. dat indien men den dijk zei ven niet had willen aantasten men immers ook die rits niet had behoeven te maken even beneden het voetpad, en de ontzoding van den dijk geheel overbodig zou zijn geweest;

O. dat de bewering ter dagvaarding :

dat het waterschap zich heeft toegeëigend eene oppervlakte van 26 aren, 52 centiaren, steunt op de opmeting van den landmeter bij het kadaster van Ameijden, bij welke opmeting die oppervlakte is berekend (product XV en XVI, in verband met product XVIII), behoorlijk geregistreerd, tot aan den normalen waterspiegel van het maar, zoodat er een luttel verschil kan bestaan, wanneer de opmeting was gedaan tot het boven aangenomen punt, waar beneden het maaiveld de glooiing kan zijn aangevangen, doch die oppervlakte niet behoeft te worden uitgemaakt ter beslissing van het geding, nu daaruit in elk geval blijkt, dat het petitum der dagvaarding niet bedoelt of omvat het vroeger door dit Hof opgevat denkbeeld als zoude daarin ook begrepen zijn grond beneden dien waterspiegel tot aan den bodem van het kanaal;

0. ten aanzien van het tweede, als bewezen, door app. gestelde punt, dat door de verklaringen der getuigen niet is bewezen, dat het waterschap de afgegraven aarde heeft laten vervoeren, in den zin van die aarde buiten het terrein van de app. te brengen, vermits die grond, volgens hunne verklaringen, op last van den aannemer is geworpen in en gebruikt tot het dempen van haar sloot, gelegen aan de landzijde van den dijk, doch wel in dien zin werd bewezen, dat de afgegraven grond is verplaatst van de zijde, waar de dijk grensde aan het maar;

O. ten aanzien van de bewering:

dat door het uitgevoerde werk de dijkperceelen in bruikbaarheid zijn verminderd, des dat er gevaar bestaat voor inbrokkeling en inglijding van den dijk, en in bruikbaarheid om te worden beweid, dat meer dan één getuige zulks hebben bevestigd; doch deze bevestigende verklaringen daaromtrent alleen zouden kunnen dienen als bewijs ten aanzien van de beweiding, daar voor hunne waarneming vatbaar is de beantwoording der vraag, of de dijk aan de waterzyde zoo steil is geworden, dat geene koe of geen schaap daar zonder gevaar nog kan weiden, en of het weideterrein in omvang is verminderd, doch de beantwoording der vraag, of de dijk als waterkeering is verzwakt en gevaar voor inbrokkelen oplevert, bij gemis van voldoende waarnemingen over reeds werkelijk waargenomen instortingen of afbrokkeling meer een technisch en alzoo deskundig oordeel eischt;

O. dat het Hof evenwel ten aanzien van beide pnnten geene voorlichting van deskundigen noodig heeft, om uit eigen wetenschap aan te nemen, dat de dijk door de bovenomschreven afgraving, met het oog op de wijze waarop en de mate waarin zij is geschied, met gebruik immers van boorschoppen, na ontzoding, en als weidegrond, en als waterkeering is verminderd;

O. dat de beide door app. in overeenstemming met het haar opgelegd bewijs gestelde punten mitsdien z\jn bewezen en de eisch volledig met een kleine wijziging of verduidelijking behoort te worden toegewezen, vermits, gelijk boven reeds boven reeds is overwogen, die eisch geen grond betreft beneden den waterspiegel vergraven ;

O. dat er dus kwalijk is gevonnisd en terecht geappelleerd;

Gezien artt. 1401 en 1403 B. W.:

Rechtsprekende enz.;

Vernietigt het vonnis der Rechtbank te Groningen van den 17 April 1891, waarvan appèl en doende wat de eerste rechter had behooren te doen;

Verklaart de ter dagvaarding omschreven handelingen van het waterschap onrechtmatig en veroordeelt den ged. in zijne bovenomschreven hoedanigheid, om binnen den tijd van zes maanden, gerekend van af de beteekening van dit arrest, ter plaatse van uit- en afgraving, dat is aan appellantes perceelen dijk, sectie E, nummers 959 en 960 (oostelijk j langs het Kardingermaar gelegen, tot aan het punt, waar de glooiing van het kanaalbekken aanving, alles te herstellen in den toestand quo ante ;

Machtigt de eischeresse om bijaldien het ged. waterschap in gebreke mocht blijven aan die veroordeeling te voldoen, zulks op kosten van het waterschap te laten doen;

Veroordeelt den ged. q.q.» alzoo het ged. waterschap, ^ iot vergoeding van alle kosten, schaden en interessen, welke de eischeresse en app. door voorschrevene onrechtmatige handelingen reeds mocht hebben geleden of nog zal lijden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens het voorschrift der wet;

Veroordeelt wijders den ged. q.q. en alzoo het ged. waterschap in de kosten van het rechtsgeding in beide instantien, begroot en vastgesteld die in eersten aanleg aan zijde der eischeresse gevallen op 1521.23, in hooger beroep op f542.96.

AttKOJM mSSiSMÜiJN TS-ftEUiiTBAJN KÜJS.

ARRONDISSEMENTS-BECHTBANK TE BREDA. Burgeriyke Kamer.

Zitting van den 8 Augustus 1893.

Voorzitter, Mr. B. Hülshoff.

Rechters, Mrs.: A. M. Sassen en A. P. L. Nelissen. Officier van Justitie, Mr. E. E. M. Mathon.

jDaar de te bewijzen overeenkomst niet in verband staat met de schriftelijke akte, in casu eene boedelbeschrijving, is getuigenbewijs niet uitgesloten.

J. M. weduwe A. I)., zonder beroep te Breda, c. s., eischers, procureur Mr. P. M. J. E. Bjloemarts, (

tegen

M. D. huisvrouw van C. K„ landbouwster, wonende te Teteringen, c. s., gedaagden, procureur Mr. H. R. van Maasdijk.

De Rechtbank enz. :

Gehoord partijen ;

Gezien de stukken ;

Gelet op de conclusie van den officier van justitie daartoe strekkende, dat de Rechtbank de door de gedaagde gestelde daadzaken zal ter zake dienende en afdoende verklaren en zal toelaten het bewijs door getuigen ;

Ten aanzien der daadzaken :

Overwegende dat de eischers bij exploit van dagvaarding en daarmede overeenstemmende conclusie van eisch hebben gesteld: dat nog onverdeeld is de huwelijksgemeenschap bestaan hebbende tusschen de eischeres sub no. 1 en haren den 15 Maart 1876 te Teteringen overleden echtgenoot, alsmede de nalatenschap van laatstgenoemde waartoe de overige eischers en de gedaagden als wettelijke erfgenamen gerechtigd zijn, welke onverdeeldheid zij wenschen te doen ophouden, op grond waarvan zij vorderen, dat de gedaagden zullen worden veroordeeld om met de eischers tot die verdeeling over te gaan, dat tot notaris zal worden benoemd de heer R. F. M. A. de Roij, te Teteringen, voor wien de werkzaamheden der scheiding en verdeeling zullen plaats hebben, voor het geval partijen zich omtrent de keuze van een notaris binnen 3 dagen na beteekening van dit vonnis, niet hebben verstaan, dat dag, uur en plaats zal worden bepaald, waarop partijen zonder andere oproeping dan de beteekening van dit vonnis zullen hebben te verschijnen of een onzijdig persoon zal worden benoemd om, indien de gedaagden mochten weigeren of nalatig blijven tot de bevolen scheiding mede te werken, hen te vertegenwoordigen, met veroordeeling in de kosten van diegene der gedaagden, die de vordering mocht tegenspreken, welke kosten anders als kosten van boedelscheiding in rekening zullen worden gebracht;

0. dat de gedaagden deze vordering hebben bestreden bewerende, dat bij het opmaken van den inventaris van voornoemden boedel op 14 Nov. 1892, alle gerechtigden waren overeengekomen, dat die kosten onverdeeld zouden blijven tot aan den dood van de eischeresse sub no. 1, althans gedurende 5 jaren, zijnde toen de administratie daarvan opgedragen aan den notaris R. F. M. A. de Roij voornoemd, weshalve de eischers niet-ontvankelijk zijn in hunnen eisch ;

O. dat de eischers deze overeenkomst ontkennende, met een beroep op de onsplitsbaarheid van hun aveu hebben aangevoerd, dat tusschen partijen is overeengekomen, ter gelegenheid van het opmaken van den inventaris, om zoolang als de boedel tusschen partijen onverdeeld zoude zijn, de administratie daarvan, d. i. het in ontvangst nemen der interessen en pachten op te dragen aan den notaris de Roij ;

dat het nu wel mogelijk is, dat bij het geven van die opdracht het plan bestond om voorloopig den boedel in het gemeen te houden, maar dat tusschen zulk een algemeen plan en eene bepaalde overeenkomst een zeer wezenlijk verschil bestaat en dat dit te meer in 't oog springt waar van een dergelijke overeenkomst geen melding is gemaakt in den inventaris, waarna de gedaagden hebben aangeboden het navolgend feit door getuigen te bewijzen: „dat alle gerechtigden in den boedel, door de eischers in bunne conclusie van eisch nader omschreven, op den 14 Nov. 1892 zijn overeengekomen dat die boedel onverdeeld zou blijven tot aan den dood van eischeresse sub no. 1"; en

dat zij in antwoord op de door eischers gereleveerde onwaarschijnlijkheid van de sluiting dier overeenkomst, opmerken, dat de inventaris reeds gesloten was toen die overeenkomst tot stand kwam ;

O. dat de eischers ten slotte met een beroep op art. 1934 B. W. zich tegen het aangeboden bewijsaanbod hebben verzet als zijnde getnigenbewijs uitgesloten nopens hetgeen vóór, ten tijde of na het opmaken eener schriftelijke akte zou zijn gezegd; waarna de gedaagden de toepasselijkheid van voornoemd art. 1934 hebben bestreden, daar dit artikel alleen ten doel heeft om bij het bestaan van een schriftelijke akte bestemd tot biwijs van een bepaalde handeling te voorkomen, dat de kracht van zoodanig schriftelijk bewijs geheel of gedeeltelijk wordt weggenomen door het minder vertrouwbare getuigenbewijs, terwijl in casu de overeenkomst waarop gedaagden zich beroepen niet in strijd is, zelfs niets te maken heeft met den inhoud van den opgemaakten inventaris en het er ook niets toe doet, dat die overeenkomst gesloten is onmiddellijk na het opmaken van den inventaris;

Ten aanzien van het recht:

O. dat de eischers verlangende over te gaan tot de scheiding en verdeeling der goederen, die zij met gedaagden in het gemeen hebben, daarin door gedaagden worden tegengehouden op grond, dat door hen met eischers zou zijn gesloten eene overeenkomst tot voorloopige onverdeeld lating van den boedel;

O. dat de eischers het bestaan dier overeenkomst ontkennen en op de gedaagden derhalve het bewijs rust van de gegrondheid der door hen opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid ;

dat zij daartoe getuigenbewijs hebben aangeboden doch eischers zich hiertegen hebben verzet met een beroep op het voorschrift van art. 1934 B. W.;

dat dit beroep echter niet kan opgaan;

dat toch genoemd artikel alléén verbiedt getuigenbewijs te leveren van daadzaken, die met den inhoud eener akte in onmiddellijk verband staan en dos die akte zouden wijzigen of aanvullen;

dat nu in casu de inhoud der gepretendeerde overeenkomst in niet het minste verband staat met den inhoud der schriftelijke akte, nl. de boedelbeschrijving en dus het onderwerp <iier akte door de later, zij het ook t\jdens of onmiddellijk na die akte gesloten overeenkomst in 't allerminst wordt aangerand;

O. dat vermits niet is gebleken dat uit anderen hoofde getuigenbewijs in deze niet zou zijn toelaatbaar en vermits het gestelde feit ter zake dienende en afdoende is, de gedaagden alzoo in deze zullen moeten worden toegelaten tot de door hen aangeboden bewijsvoering;

Rechtdoende enz.:

Alvorens ten principale te beslissen ;

Laat de eischers toe om door getuigen te bewijzen, dal eischers en gedaagden zijnde: J. M. weduwe van A. D., C. H., A. D., N. D., M. D. en C. K., C. D., J. D., J. D. en C. K. zijn overeengekomen op 14 Nov. 1892, dat de boedel van wijlen A.D.Sr, overleden te Teteringen 15 Maart 1876 tot aan den dood zijner weduwe, voornoemde J. M„ sou blijven onverdeeld;

Bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaats hebben ter buitengewone Civiele Terechtzitting dezer Rechtbank van den 13 Oct. e. k. des vóórmiddags ten 10 ure;

Reserveert de kosten.