PROVINCIALE HOVEN.

PROVINCIAAL GERüGTSIIOF IN NOORDHOLLAND.

BurgerlijUe kamer.

Zitting van den 30 Maart 1871.

Voorzitter, Mr. g. Schimmelpenninck Jz.

Cargadoors, belast met lossing, inklaring en onmiddellijke bezorging van gearriveerde kisten, zijn lasthebbers. Zij ageren ex mandato, en hunne verrigtingen zijn niet te beschouwen als locatio conductio operarum. Zij zijn gehouden voor alle nadeelen, door de lastgevers geleden, ten gevolge van de niet-behoorlijke uitvoering van den opgedragen last (verkeerde bezorging), zelfs ook voor die , welke niet door hen zeiven, maar door derden zijn veroorzaakt. Zij hebben echter hun verhaal tegen die derden en, hoezeer zij ex contractu aangesproken worden en de derden, volgens hen moedwillig den inhoud der kisten verbroken hebbende, uit art. 1403 B. IV. aansprakelijk zijn, zoo staat dit verschil vanregtsband en van omvang der te vergoeden schade niet in den weg aan de actie tot vrijwaring, liet vonnis des eersten regters te dien opzigte, waarbij het tegenovergestelde was aangenomen, vernietigd.

Expertise, op grond van art. 94 W. K., in casu niet voldoende om als contradictoir te worden aangemerkt.

Vau den Bey en Comp., principale appellanten, eischers ia vrijwaring, procureur F. E. Dammers,

tegen

Ronca en Comp., principale geïntimeerden, originele eischers, procureur H. P. Loggere ,

en tegen

C. Cossa , geïntimeerde , vroeger gedaagde in vrijwaring , procureur J. G. Kuhn.

(Zie het vonnis a quo in Weekbl. n». 3250.)

Het Hof enz.,

Gehoord de conclusie van de appellanten van den Bey en Comp., wonende te Amsterdam;

Gehoord de conclusie van de principale geïntimeerden Ronca en Comp., wonende te Amsterdam;

Gehoord de conclusie van den geïnt. in vrijwaring C. Cossa, wonende te A msterdam ;

Ten aanzien der feiten en gevoerde procedures in eersten aanleg, zich gedragende aan en alzoo overnemende het verslag daarvan, voorkomende in het vonnis, door de Arrond.-Regtbank te Amsterdam op 19 Jan. l»7ü tusschen partijen gewezen en waarvan appel, bij welk vonnis de originele gedaagden en thans appellanten zijn veroordeeld tot betaling aan de eischers, nu principale geïntimeerden , van da kosten, schaden en interessen, door der gedaagden niet behoorlijke uitvoering van den hun opgedragen last, bij de eischers gehad en geleden en nog te hebben en te lijden, nader op te maken bij staat, met veroordeeling van de gedaagden in de kosten van het oorspronkelijk regtsgeding; terwijl den destijds eischers in vrijwaring, thans appellanten, is ontzegd huu ten deze ingestelde eisch, met veroordeeling in de kosten , op do vrijwaring gevallen ;

dat de originele gedaagden van gemeld vonnis in hooger beroep gekomen zijn en, op de gronden, in hunne memorie van grieven uiteengezet, geconcludeerd hebben , dat het den Hove behage, met vernietiging van het vonnis a quo, alsnog de conclusie der appellanten, in eerste instantie genomen, zoowel tegen den geïnt. in vrijwaring, toe te wijzen, welke conclusie strekte: die tegen de eischers, tot niet-ontvankelijk-verklaring of ontzegging van den eisch, en tegen den ged. in vrijwaring tot veroordeeliug tot betaling van alles waarin zij gedaagden, ten behoeve van Konca en Comp., zullen kunnen worden veroordeeld, en tot vrijwaring voor alle de gevolgen van dien, met veroordeeling van de principale geïntimeerden en de geïntimeerden in vrijwaring in de kosten, respectievelijk op de principale vordering en op de vrijwaring in beide instantiën gevallen;

Overwegende, dat, bij memorie van antwoord, de principale geïntimeerden het vonnis a quo verdedigd en, op de door hen aangevoerde gronden , geconcludeerd hebben tot te-niet-doening van het tegen de principale geïntimeerden ingesteld appel en tot bekrachtiging van het

vonnis a quo, tusschen deze beide partijen gewezen, met veroordeeling van de appellanten in de kosten van het hooger beroep, ook aan de zijde der principale geïntimeerden gevallen; concluderende zij nog ten allen overvloede subsidiair, voor het geval, dat het Hof het vonnis a quo tusschen deze partijen zoude vermeenen niet te moeten bevestigen, alsdan en in dat geval, het Hof aan de principale geïntimeerden zal toewijzen hunne in eersten aanleg genomene subordinate conelusiën, in dat cas mede met veroordeeling van de appellanten , die zich ook tegen die conclusie in beide instantiën hebben verzet, in alle proceskosten , zoo van eersten aanleg als in hooger beroep, tusschen deze partijen gevallen;

O:, dat de ged. in vrijwaring, thans geïnt., op de gronden, in zijne memorie ontwikkeld, geconcludeerd heeft, dat het den Hove behage, met te-niet-doening van het appel, althans voor zooveel dezen ged. in vrijwaring, thans geïnt., betreft, te bekrachtigen, met veroordeeling van de appellanten ook in de kosten van het hooger beroep;

O., dat in regten te onderzoeken is: in de eerste plaats , of de principale vordering vatbaar is voor toewijzing, en wel nu of na een nader door de principale geïntimeerden te leveren bewijs ? en in de tweede plaats ten aanzien der vordering in vrijwaring: 1°. of die

vordering door den regter a quo teregt is ontzegd? zoo neen, 2". of die' vordering zal behooren te worden toegewezen, zoodra de principale vordering zal zijn toegekend, dan wel of daartoe nog een nader onderzoek wordt vereischt ?

O. met betrekking tot de principale vordering, dat de regter o quo teregt heeft overwogen , dat de appellanten te beschouwen zijn als lasthebbers, alsmede dat de lastgeving dSarin heeft bestaan, dat de lasthebbers de drie kisten koopmanschappen (waarover geschil) , na lossing en inklaring, zouden bezorgen ten huize van de principale geïntimeerden;

O., dat de uit die lastgeving voor de appellanten voortvloeijende verbindtenis medebragt de verpligting om de dadr geloste en ingeklaarde goederen onmiddellijk ten huize van de principale geïntimeerden te bezorgen en wel in denzelfden onbeschadigden staat, waarin z\j niet ontkennen die in hun bezit genomen te hebben ;

O., dat de principale geïntimeerden beweren, dat de goederen reeds «poedig na de aankomst van het schip Jason, op den 22 Aug. 1868, ten hunnen huize hadden behooren te worden bezorgd, doch eerst op den 5 Sept. daaraanvolgende zijn bezorgd , en dat die goederen zich toen bevonden in eenen beschadigden toestand ;

O., dat de appellanten , erkennende de te late bezorging der goederen , evenwel beweren , dat zij voor de schade, die daardoor mogt zijn veroorzaakt, niet aansprakelijk zijn; dat toch die vertraging het gevolg is van eene vergissing van den schuitenvoerder, aan wien de appellanten de goederen ter bezorging hadden overgeleverd, en dat, in de onderstelling, dat de appellanten als lasthebbers waren te be¬

schouwen, zij aan lwafce verpligting als zoodanig hadden voldaan door de overlevering dervgëederen aan den schuitenvoerder;

O., dat die bewering niet juist is; dat toch de door de appellanten aanvaarde opdragt om de goederen ten hnize van de principale geïntimeerden te bezorgen, medebragt de verpligting om, ingeval zij die opdragt niet zeiven uitvoerden, doch anderen daarmede belastten, voor de verzuimen van die anderen, volgens art. 184d li. W., in te staan en de schade, daaruit ontstaan, te vergoeden, even alsof zij zelven die verzuimen hadden begaan; dat daarenboven, aangenomen, dat de appellanten konden volstaan met de overlevering der goederen aan een schuitenvoerder, en dat zij , gelijk zij beweren , slechts de culpa in eligendo hadden te verantwoorden , zij dan, om vrij van schuld te worden verklaard, hunne goede zorg in de keuze van den vervoerder hadden behooren te regtvaardigen, doch dat de appellanten daaromtrent geheel in gebreke zijn gebleven ;

O., dat derhalve de appellanten hunne verpligting als lasthebbers ten deze niet naar behooren hebben vervuld, zoodat zij, volgens art. 1838 B. W., de schade, die daaruit mogt zijn ontstaan, gehouden zijn te vergoeden; welke vergoeding, naar luid van art. 1282 ibid., niet alleen in het geleden verlies, maar ook in de winstderving bestaat;

0., dat de appellanten echter het bestaan van schade niet erkennen, en dat dus de vraag is , of de schade is bewezen ?

O., dat de principale geïntimeerden tot bewijs der schade hebben overgelegd een verslag, in de maand Sept. 1863 uitgebragt door drie deskundigen, door den heer voorzitter"der Arrond.-Regtbank te Amsterdam , bij beschikking van den 4 dier maand, benoemd tot het expertiseren en constateren van den toestand der goederen in geschil;

O., dat de appellanten teregt hebben opgemerkt, dat die expertise, als niet in judicia contraditorio gehouden , niet kan in aanmerking worden genomen; dt>.t toch eene expertise, gehouden op de eenzijdige aanvrage van de principale geïntimeerden, zij het dan met oproeping van de appellanten, die daarbij echter niet zijn verschenen, noch kan gelden als wettig bewijs van den beschadigden staat der goederen, noch als voorlichting vau den regter tot de begrooting der schade ;

O., dat dus het bewijs der schade ten processe niet aanwezig is, en het leveren daarvan alsnog aan de principale geïntimeerden behoort te worden opgelegd;

O., wat de feiten betreft, die behooren bewezen te worden, dat, vermits het buiten tegenspraak is, dat de goederen in geschil in onbeschadigden staat uit het schip zijn gelost, door de principale geïntimeerden alleen behoeft te worden bewezen, dat die goederen in beschadigden toestand ten hunnen huize zijn bezorgd, terwijl de bepaling van de hoegrootheid der schade een onderwerp van nadere regeling bij staat zal behooren uit te maken;

O., dat, naar aanleiding der voorgaande overwegingen , ten aanzien vau den omvang der schadevergoeding, er geen grond bestaat om van de subordinate conclusie van de principale geïntimeerden kennis te nemen ;

0. alsnu met betrekking tot de vordering in vrijwaring, en wel ad IUID., dat de regter a quo den eisch in vrijwaring heeft ontzegd, op grond, dat de hier ingestelde actie eene andere is dan de principale actie, die strekt tot vergoeding van alle kosten, schaden en interessen, voortvloeijende uit de verkeerde bezorging door de appellanten, toen eischers in vrijwaring, en de geïnt. in vrijwaring alleen gehouden zoude zijn tot vergoeding der schade, welke zoude blijken te zijn ontstaan door de onbehoorlijke behandeling van de goederen in geschil door de geïnt. in vrijwaring;

U., dat het llof zich met die Beschouwingen met kan vereenigen;

O., dat, wel is waar, de verpligting van de appellanten tot het verstrekken van schadevergoeding voortspruit uit de niet-naleving eener eontractuële verbindtenis (de last-aanneming namelijk om de uit het schip Jason geloste kist met goederen onmiddellijk en in behoorlijken staat ten huize van de principale geïntimeerden te bezorgen) , terwijl de verpligting tot schadevergoeding van den geïnt. in vrijwaring ontstaat uit de bepaling der wet, die ieder aansprakelijk stelt voor de

schade, veroorzaakt door de onregtmatige daad van hem zelven of van degenen, voor wie hij , volgens de wet (art. 1403 13. W.), verantwoordelijk is, welke onregtmatige daad ten deze daarin zoude bestaan, dat de abusief ten huize van de geïnt. in vrijwaring, in plaats van ten hnize van de principale geïntimeerden, gebragte goederen door den geïnt. in vrijwaring of door degenen, voor wie hij verantwoordelijk is , beschadigd zoude zijn ;

dat dus de regtstitel, waarop de principale vordering gegrond is , werkelijk verschilt van dien, waarop de eisch tot vrijwaring steunt;

dat echter ter regtvaardiging van eenen eisch tot vrijwaring niet wordt vereischt, dat de regtstitel dezelfde zij als bij de principale vordering; maar dat daartoe voldoende is, dat de principale actie den verweerder het regt geve tot eene voorwaardelijke regres-uitoefëning tegen dengene , dien hij in vrijwaring oproept, ten einde zich door deu in vrijwaring opgeroepene datgene te doen praesteren , tot de praestatie waarvan hij eventueel jegens den principalen eischer zal worden veroordeeld;

O., dat nu ook wel de beide actiën daarin verschillen, dat de principale geïntimeerden van de appellanten hebben geëischt de volle vergoeding der schade, door de wanpraestatie van laatstgemelde veroorzaakt, terwijl de geïnt. in vrijwaring nimmer verder kan gehouden zijn dan tot vergoeding der materiële schade, door de beschadiging der goederen te weeg gebragt;

dat echter ook dit verschil tusschen de beide actiën niet kan leiden tot ontzegging der vordering tot vrijwaring, maar alleen tot beperking van de veroordeeling van den geïnt. in vrijwaring tot de vergoeding van die schade, welke uit zijne onregtmatige daad voortvloeit, zij het dan ook, dat de appellanten (die, blijkens hunne beschouwingen in de dingtalen, slechts de schade, door de beschadiging der goederen veroorzaakt, van den geïnt. in vrijwaring willen terugbekomen) hunne conclusie niet dien-overeenkomstig gelimiteerd hebben;

O., dat dus de gronden, waarop de regter a quo den eisch tot vrijwaring heeft ontzegd, niet juist zijn;

U., dat de geïnt. in vrijwaring ter zijner verwering zich ook heeft beroepen op de omstandigheid, dat ook hij soortgelijke goederen, als ten zijnen huize bij vergissing gebragt zijn, uit Italië verwachtte;

0. dienaangaande, dat, aangenomen zelfs (hetgeen echter niet blijkt), dat de omstandigheden van dien aard waren, dat de geïnt. in vrijwaring in den aanvang niet anders konde deuken dan dat die goederen voor hem bestemd waren, — hij in alle gevallen door het door hem beweerde de vordering niet kan regtvaardigen; dat deze toch zoude hebben gestrekt om de goederen in den primitieven staat terug te brengen en dus op zich zelve het bewijs zoude medebrengen, dat de geïnt. in vrijwaring toen wist, dat de goederen aan een ander toebehoorden ;

O., dat dus de eerste vraag, of de principale vordering reeds nu voor toewijzing vatbaar is, ontkennend behoort te worden beantwoord ;

O. alsnu ad II"01., dat de geïnt. in vrijwaring dc daadzaken, waarop de tegen hem gerigte actie berust, heeft ontkend ;

O., dat die daadzaken niet zijn bewezen, en dus daarvan het nader bewijs wordt vereischt;

0., dat als daadzaak, waarvan de beslissing ten deze afhangt, niet kan beschouwd worden het feit alleen en op zich zelf, dat de goederen in geschil in den tijd, gedurende welken ze zich , ten gevolge eener vergissing, ten huize van den geïnt. in vrijwaring bevonden, zijn beschadigd (daar de geïnt. noch gehouden was die goederen aan den

eigenaar te bezorgen, noch die te bewaken), maar dat het beslissende feit ten deze is, dat de geïnt. of wel een of meerdere van de personen, waarvoor hij verantwoordelijk is , de schade aan de goederen heeft gebragt;

Gezien, behalve de reeds aangehaalde wetsbepalingen, art. 1902 B. W., art. 1, tweede al., W. K., art. 199 en volg. en art. 56 B. R.;

Regt doende op het hooger beroep tusschen de appellanten en principale geïntimeerden , alvorens eene uitspraak te doen ,

Beveelt, dat door de principale geïntimeerden door getuigen , behoudens andere middelen regtens, zal worden bewezen: «-dat de goederen , waarover geschil, in beschadigden staat ten huize van da principale geïntimeerden zijn bezorgd»;

Behoudens het tegenbewijs van zijde der appellanten;

Bepaalt, dat het getuigenverhoor zal plaats hebben ter teregtzitting van dit Hof op Maandag den 8 Mei ï 871 , des voormiddags ten tien ure ;

Behoudt de uitspraak omtrent de kosten voor toe de eindbeslissing;

Regt doende op het hooger beroep, betreffende den eisch in vrijwaring , alvorens eene uitspraak te doen,

Beveelt, dat door de appellanten door getuigen , behoudens andere middelen regtens, zal worden bewezen ; «dat de goederen in geschil door den geïnt. in vrijwaring, of wel door één of meerdere personen, voor wie hij volgens de wet aansprakelijk is, zijn beschadigd»;

Behoudens het tegenbewijs van de zijde des geïnt. in vrijwaring;

Bepaalt, dat het getuigenverhoor zal plaats hebhen ter teregtzitting van dit Hof op Maandag den S Mei 1871 , des voormiddags ten tien ure ;

Behoudt de uitspraak omtrent de kosten voor tot de eindbeslissing-

(Gepleit voor de appellanten Mr. J. Pinner , voor de principale geïntimeerden Mr. J. van S. Mulder, en voor den geïntimeerde in vrijwaring Mr. Ph. A. Haas Az.)

ARRONDISSEMENTS-REGTBANKEN.

ARRONDISSEMENTS-REGTBANIC TE AMSTERDAM.

SurserliJUe kamer.

Zitting van den 11 October 1870.

Voorzitter, Jhr. Mr. C. Dedel.

In het geval van art. 1694 B. W. is de regter onbevoegd , ambtshalve den eed aan partij op te leggen.

S., appellante, procureur ,T. G. Kuhn,

tegen

S., geïntimeerde, procureur W. C. H. le Jat.

De procureur van de appellante concludeert, dat het der Regtbank behage: 1°. het vonnis, tusschen partijen door den karitonregter van Naarden den 1 Julij gewezen , mitsgaders het daarvan ingesteld hooger beroep, te vernietigen; en aan de geïnt. op te dragen om op een daartoe tevens te bepalen tijdstip den eed af te leggen; »dat zij der appel' lante woning met erf en tuin, staande en gelegen te Hilversum aan de Langstraat, F 390 , niet voor één jaar, ingegaan den 1 Mei 1869, tegen /' 200, in twee gelijke deelen , vooruit te betalen , gehuurd heeft», met ontzegging van der appellante vordering cum expensis , zoo de geïnt. dien eed doen mogt, en met toewijzing van de vordering en veroördeeling der geïnt. in de kosten dezer procedure in beide instantiën, bijaldien geïnt., na behoorlijke oproeping, in gebreke blijven of weigeren mogt om dien eed te doen ; mogende appellante lijden, dat die eed , geïnt. nog steeds verhinderd zijnde om zich te verplaatsen , voor den kantonregter van Naarden gedaan worde.

De procureur van de geïnt. zegt voor antwoord : dat het deze'' Regtbank moge behagen haar te verleeneu acte van de verklaring, welke zij doet bij deze, dat zij bereid is en aanneemt uen haar dooide appellante opgedragen eed af te leggen en alzoo te zweren : "dat zij der appellante woning met erf en tuin, staande en gelegen te Hf' versum aan de Langstraat, F 390, niet voor een jaar, ingegaan den 1 Mei 1869, tegen f 200, in twee gelijke deelen vooruitte betalen, gehuurd heeft»; verzoekende de geïnt., dat het dezer Regtbank moge behagen, haar uit hoofde van haren ziekelijker! toestand toe te staan, gemelden eed ten haren huize te mogen afleggen, en wel op de wijze als bij art. 1981 B. W. voorgeschreven; concluderende de procureur der geïnt. voorts, dat, nadat de geïnt. den eed zal hebben afgelegd, de gedane eisch en genomene conclusie van de appellante zullen worden ontzegd, met veroordeeling der appellante in de kosten van beide instantiën.

De procureur van de appellante zegt voor antwoord op da exceptie , dat het der Regtbank behage om de door de geïnt. opgeworpene exceptiën te verwerpen, immers te passeren, en de excipiënte in de kosten te veroordeelen ; terwijl de appellante overigens bij hare conclusie van eisch persisteert.

De Regtbank enz.,

Overwegende ten aanzien der feiten :

dat de appellante de geïnt. voor het zevende Ivantongei-egt vau dit arrondissement heeft gedagvaard tot betaling van ƒ 100, zijnde de eerste termijn bij vooruitbetaling, welken de geïnt. aan de appellante zou verschuldigd zijn voor huurpenningen van een huis en erf, gelegen te Hilversum in de Langstraat, F 390, welke de geïnt. bij monde van de appellante en hare overledene zuster zou hebben gehuurd;

dat de geïnt. bij den kantonregter de huur-overeenkomst, bij dagvaarding gesteld, bepaald heeft ontkend en heeft geconcludeerd om te worden toegelaten tot het afleggen van den beslissenden eed , naar aanleiding van art. 1604 15. W.;

dat de appellante destijds de eischeres het bestaan dei* huur-overeenkomst heeft trachten te bewijzen door eenen brief, door de geïnt. aan der appellantes raadsman geschreven,behoorlijk geregistreerd overgelegd, en heeft geconcludeerd om bovendien te worden toegelaten door alle middelen regtens het bestaan der huur-overeenkomst te mogen bewijzen;

dat de kantonregter voornoemd, bij vonnis van 1 Julij 1869 , do vordering der appellante heeft ontzegd, mits de geïnt. den beslissenden eed aflegge, dat da genoemde huur-overeenkomst niet bestaat, wel* vonnis op 16 Julij daaraanvolgende aan de appellante is beteekend, met sommatie om bij de eedsaflegging, welke op 22 Julij bepaald 'va3> tegenwoordig te zijn ;

dat, blijkens het daarvan opgemaakt proces-verbaal, die eed, op verzoek van partijen, eerst heeft plaats gehad op 19 Aug. daaraanvolgende, in tegenwoordigheid der appellante ;

dat de appellante van dit vonnis is gekomen in hooger beroep blJ exploit van den deurwaarder Harshagen van den 15 Oct. 1869 en dus tempore utili;

dat de appellante als grief tegen het vonnis heeft doen gelden, d een beslissende eed niet kan worden opgelegd, wanneer niet een der partijen dien eed had opgedragen en die door de wederpartij was a»a genomen; «

dat zij belang had bij de vernietiging van dit vonnis, omdat