Begtbank dd. 2 Junij 1869 , in de drie bovengemelde gedingen als interveniënt is toegelaten , waarop de ged. voeding dier drie zaken hseft verzocht, en in dato 1 Dec. 1 S<»9 door deze Regtbank de gelijktijdige behandeling dezer vorderingen werd gelast, ten einde daarop b§ een en hetzelfde vonnis zou kunnen worden regt gedaan ;

dat de intervenieerende curator heeft vooropgesteld, dat Bootes Kz. den 11 Nov. 1S68 is verklaard te zijn in staat van faillissement, '' aarvan de opening werd bepaald op den 7 bevorens, zoodat er voor op 16 of 19 Oct. bevorens, datum der cessie, eene nog niet op:'schbare schuld aan den eiseher J. Wijbrandi rnogt worden voldaan; ' die handeling, zoowel door den cedent als door den cessionaris, destyds volkomen met den ongunstigen finantiëlen toestand van ('6n cedent bekend was, gepleegd werd ter bedriegelijke verkorting 'an de schuldeischers van ISootes Kz.; dat de acte van cessie op ,jö "Amsterdamsche Voorschotbank'/, zijnde van denzelfden datum als '^rstgemelde acte, evenzeer, althans voor een bedrag van f 2000 , : "ne destijds niet opeischbare schuld betrof, en die handeling evenzeer, v°°r zoover, ter bedriegelijke verkorting van de regten der crediteuplaats vond; dat de vordering der borgen tegen de gemeente op ;;eenen regtsgrond zoude steunen, daarom concluderende, dat eerst;.emelde acte van cessie zal worden verklaard nietig en van onwaarde, ontzegging van eiken eisch daaruit geput; dat hetzelfde zal plaats Rebben met de cessie ten voordeele der "Amsterdamsche Voorschot"jnk'/ f tot op een bedrag van f 3000; dat de vordering der borgen ttn zal worden ontzegd, immers, dat zij daarin zullen worden vergaard niet-ontvankelijk; en eindelijk, dat bij vonnis, uitvoerbaar bij v°orraad, niettegenstaande hooger beroep, zonder borgstelling, de (-Orspronkelijke ged. zal worden veroordeeld om aan den interveniënt, tegen behoorlijke kwijting, te voldoen de som van f 15,060, behou'-ns vermindering met / 3000, indien der cessionaris, "de Voorschotbank», hare vordering tot dat bedrag wordt toegewezen, op grond der ®®te van cessie, met subsidiaire vordering om, voor het geval dat de Regtbank mogt vermeenen , dat aan de borgen in deze eene directe Ordering tegen de oorspronkelijke ged. toekwam , hem interveniënt 'y*\ worden toegewezen een bedrag ad /' 5054.96 uit meergemelden Afmijn, als vertegenwoordigende de waarde van het door J. Bootes Kz. afgemaakte, doch onbetaald gebleven werk;

dat de ged. hierop heeft geconcludeerd :

iu. dat hij zich refereert aan hst oordeel des regters aangaande de

^rondheid der regten, die de eischers en tie intervenieni winen aoen Kalden op gezegden tweeden betalingstermijn;

>2°' dat hij zich bereid verklaart, tegen volledige quitantie en dé:'iarge, aan diegenen der eischers of aan den interveniënt, die hiertoe ';/)or den regter zullen geregtigd verklaard worden, hetzij gezament^ik, hetzij aan een hunner, uit te betalen de voornoemde som;

3°. dat aan de eischers en interveniënt hunne verdere vorderingen zöllen worden ontzegd, waaronder ook aan J. Wijbrandi en aan de Amsterdamsche Voorschotbank hunne vorderingen, berustende op het f ^ndamentum petendi, dat de ged. qq. zich uitdrukkelijk zou hebben Vfïrbonden om aan eerstgemelden eene som van f 5632.44 en aan Wstgemelde eene som van ƒ5000 uit te betalen, immers dat zij in ® vorderingen zullen worden verklaard niet-ontvankelijk ;

dat alle partijen, bij hunne verdere eonclusiën, bij deze vorderingen

hebben gepersisteerd;

dat de eischers J. Wybrandi en de Amsterdamsche Voorschotbank, eene serie van feiten poserende, hebben aangeboden nader door getuigen te bewijzen , dat werkelijk de ged. zich heeft verbonden hun respectievelijk de gemelde sommen uit te keeren;

dat de interveniënt, na zich beroepen te hebben op hetgeen uit een middels gehouden verhoor op vraagpunten is gebleken , is blijven aanbieden om de verschillende door hem geposeerde feiten door getuigen te bewijzen, met name die waarop o. a. zijne actio Pauliana ls gebaseerd ;

O, in regten , en in de eerste plaats ten opzigte der vordering der 0<»rspronkelijke eischers, dat zich hier de vraag voordoet: hebben de i;'>rgen , die, bij in gebreke blijven van den aannemer, op verlangen V;in den aanbesteder, het aangenomen werk voltooid hebben, dezelfde vordering, die de aannemer zou gehad hebben tegen den aanbesteder, of hebben zij alleen eene vordering tegen den aannemer zeiven ? dat zich echter ten deze, naar aanleiding der gevoerde pleidooijen, vraag voordoet, of men in dit geding zou hebben te denken aan ^'•ne, van borgtogt geheel verschillende, overeenkomst, die, uit haren ^rd, tot andere regtsgevolgen zou moeten leiden ;

dat art. 3 dier algemeene voorwaarden, behoorende bij de bestekken voor de aanbesteding van de publieke werken der gemeente Amsterdam, bij art. 8 van het bestek onder de daarbij gestelde vooraarden opgenomen, bepaalt, dat de aannemer moet stellen twee ^"goede, binnen dit Rijk wonende borgen, die zich, door het teekenen v*n het proces-verbaal van aanbesteding, verbinden, elk afzonderlijk ^>owel als te zamen, tot de stipte nakoming van alles wat in het -stek en de algemeene voorwaarden is bepaald , onder afstand van ':'le beneficien en exceptien, den borgen anders in regten toegekend, ^fider dat de borgen daaruit eenig regt van optreding voor of in plaats van den principalen aannemer kunnen afleiden, indien deze ':atste in gebreke blijft aan zijne verpligtingen te voldoen;

dat de oorspronkelijke dagvaarding o. a. gegrond was op de volgde feitelijke motieven : dat, aangezien J. Koster Kz. had aangeV)men het bouwen van eene openbare burgerschool, aangezien de •schers zich als borgen voor de uitvoering dier overeenkomst *dden verbonden, en aangezien zij eischers zich daartoe hadden ,%eid verklaard o. a. de uitdrukkelijke onderstelling, dat noch door ' ged., noch door eenig ander daartoe bevoegd persoon, eenige daad zijn verrigt, waardoor de eischers, als borgen, niet meer zouden * *nnen treden in de regten en voorregten aan de voortzetting en vol,'/j°ijing van liet werk verbonden, in welk geval de eischers zich als ^gen zouden ontslagen achten enz.;

dat hieruit volgt, dat hier van geene andere overeenkomst dan die y8t) borgtogt sprake kan zijn ;

dat, wanneer al, volgens het oudere Komeinsche regt, de borg bijna "ilijk stond meteenen gewonen mede-schuldenaar, het nieuwere Ro'^insche regt onder Justinianus en de daarop gevolgde wetgevingen v J'st de strekking hebben gehad om het speciale karakter der over'mkomst van borgtogt meer te doen uitkomen, terwijl de maatschap'lijke toestanden hunnen invloed oefenden op de daaruit ontstaande

' £:gtsbetrekkingen •

dat het speciale karakter van den borg in tegenstelling met den 'Teus debendi vooral uitkomt in de tegenwoordige zaak, waar de 'huldeischer, de aanbesteder, zich het regt voorbehield om het bod . *T1 den Jaagsten inschrijver te weigeren, waar hij geenen anderen ^biteur verlangde dan hem die bekwaam was tot de uitvoering der e'ken in het bestek beschreven, en waar hij aan de borgen, van hij slechts verlangt dat zij gegoed zijn, bepaaldelijk het regt 'tzegde om in de plaats van den aannemer op te treden;

dat de stelling der eischende borgen, dat hun als zoodanig eene t recte vordering tegen den schuldeischer, den aanbesteder, zoude 'ekomen , uit de bepalingen van ons regt niet kan worden geregt-

*ardigd;

v dat den borg, die zich ten behoeve van den schuldeischer beeft rbonden , om aan de verbindteuis van den schuldenaar te voldoen, _ '°r het geval dat deze in gebreke blijft, indien hij betaald heeft, bij v ' 1876 B. W. geene andere regtsvordering wordt gegeven, dan tot (ir r.laQl op den hoofdschuldenaar tot vergoeding van kosten , schaden

dat, terwijl er geene aanleiding bestaat om te vermoeden, dat hem buitendien eene andere actie van geheel gelijke strekking zoude zijn toegekend, nergens uitdrukkelijk van zoodanige andere vordering spiake is ;

dat in dezelfde afdeeling van ons wetboek, handelende over de gevolgen van borgtogt tusschen den schuldenaar en den borg, en tusschen de borgen onderling, en in het artikel dadelijk volgende op en in verband staande met het genoemde art. 1876 , wel wordt bepaald, dat "de borg, die de schuld betaald heeft, van regtswege treedt in al de regten die de schuldeischer tegen den schuldenaar gehad heeft;» maar dat dit artikel eerstens wel spreekt van eene subrogatie in de regten van den schuldeischer en niet van den schuldenaar , en in de tweede plaats, zoowel volgens de geschiedenis van het regt als door het onmiskenbaar verband met art. 1^85 van hetzelfde wetboek, niet doelt op eenige afzonderlijke regtsvordering, maar wel op de voorregten, hypotheken enz., waardoor het den borg gemakkelijk wordt gemaakt om in zijn regt op verhaal voldoening te erlangen ;

dat het overbodig mag worden geacht ten deze in verdere regtsbeschouwingen te treden na de tot dit punt betrekkelijke conclusie van Mr. Hartogh en het daarop gewezen vonnis dezer Regtbank, beide vermeld in het * Magazijn van Handelsregt", 3de deel, p. 273 sqq. en het arrest van den Iloogen Raad dd. 11 Dec. 1863, te vinden bij v. d. Honert, B. R., dl. XXVIII, p. 166 sqq.;

dat eindelijk deze bepalingen van het positieve regt, ten onregte als eene durior lex zijn te beschouwen, omdat de borg, verpligt zijnde voor eigen belangen te waken, den schuldeischer niet ongestraft in een ongegrond vertrouwen behoort te versterken;

dat alzoo de vordering des curators vatbaar zoude zijn voor toe"wijzing, tenzij de overige eischers, de cessionarissen , een beter regt mogten hebben bewezen;

aat ae ante door J. Wijbrandi overgelegd, gedagteekend 16 Uct. 1868 en op 19 Oct. daaraanvolgende geregistreerd, onder anderen inhoudt de verklaring van J. Bontes, dat hij cedeert en in vollen en vrijen eigendom overdraagt eene som van ƒ5632.44, uitmakende een gedeelte van de gelden , hem van de gemeente zullende competeeren, wanneer door hem, zijne borgen of wie ook in zijne plaats zou treden, ingevolge art. ? van het bedoelde bestek, het gebouw zal zijn gebragt enz. , zullende bedoelde som door J. Wijbrandi op eigen naam ontvangen kunnen worden en zijne quitantie van de gemeente strekken tot deugdelijke kwijting, die de cedent verklaarde als zoodanig te zullen laten valideeren, als ware de betaling aan hem zeiven geschied ;

dat de akte door de "Amsterdamsche Voorschotbank" overgelegd, onderteekend «J. Bootes Kz., en geregistreerd den '20 Oct. 1868 , is geheel van soortgelijken inhoud;

dat op beide akten de volgende verklaring voorkomt: "gezien en aangenomen, de gemeente-ontvanger L. G. van Hoorn;»/

dat nu, de geldigheid dier akten hier vooreerst daargelaten, daaruit duidelijk de bedoeling blijkt om het eventueele regt van den cedent op de cessionarissen te doen overgaan ;

dat tevens de gebruikelijke term "gezien en aangenomen» geene andere uitlegging gedoogt, dan dat de schuldenaar de cessie erkende, zich evenzeer eventueel verbindende, om niet dan aan den cessionaris uit te betalen;

dat die overdragten alzoo alleen dan ten aanzien van den schuldenaar geen gevolg zouden hebben, wanneer zij op andere gronden door deze Regtbank nietig werden verklaard;

dat het beweren der cessionarissen, dat de woorden "gezien en aangenomen", niet slechts de bloote erkenning eener cessie zouden daarstellen, maar dat daaruit een afzonderlijk obligo zoude voortvloeijen , bij gebrek aan eene bewezen causa debiti niet kan opgaan;

dat ten deze echter nog een ander middel van verdediging werd bijgebragt, daarin bestaande, dat de gemeente-ontvanger volgens de gemeentewet geene qualificatie had, om ten deze de gemeente te verbinden ;

dat het opmerking verdient, dat door den ged. dit middel wordt bijgebragt, zonder tevens de handeling van den ontvanger te desavoueeren;

dat, in die omstandigheden , de gemeente moet geacht worden verbonden te zijn , niet, omdat de handeling geschiedde door eenen amb¬

tenaar, daartoe door de wet gequalificeerd, maar door eenen ambtenaar, handelende op last van Burgemeester en Wethouders, zijnde die lastgeving des te eerder te praesumeeren, wanneer die ambtenaar, door wien alle betalingen uit de gemeentekas geschieden, ook gewoon is dergelijke stukken te teekenen ;

dat alzoo de ged. zal moeten worden veroordeeld om krachtens de hem gedenuncieerde en door hem erkende cessie aan de eischeres »de Amsterdamsche Voorschotbank" te voldoen, althans het door den curator niet betwiste bedrag van J 3000, hierboven vermeld;

dat echter door den curator worden betwist de cessiën zoowel der overige f 2000 aan gemelde eischeres, als de som van f 5632.44 aan den eiseher J. Wijbrandi, en dat wel op twee gronden, krachtens welke die cessiën zouden zijn nietig en van onwaarde:

1°. omdat, terwijl J. Bootes Kz. op 11 Nov. 1868 werd verklaard te zijn in staat van faillissement, en de opening van dat faillissement werd bepaald op 1 Nov. 1868, hij de bevoegdheid miste om op de genoemde dagen in October bevorens de op 7 Nov. nog niet opeischbare schulden aan de eischers te voldoen;

2°. omdat die cessiën plaats vonden ter bedriegelijke verkorting van de regten der schuldeischers van J. Bootes Kz., daar zoowel de cessionarissen als de cedent ten volle bewust waren van den ongunstigen finantieëlen toestand, waarin laatstgenoemde tijdens die handelingen verkeerde;

dat de intervenient bereids voor beide stellingen zeer belangrijke bewijsmiddelen heeft bijgebragt, tevens echter aanbiedende om de alsnog ontkende punten nader te bewijzen;

dat dit bewijs is admissibel;

Concludeert, dat de intervenient worde toegelaten om het door hem aangeboden nader bewijs te leveren , behoudens het regt van tegenbewijs des eischers J. Wijbrandi en de Amsterdamsche Voorschotbank ;

En wijders dat de Regtbank, in conformiteit met haar praeparatoir vonnis van 1 Dec. 1869, voor alsnog tusschen geene der partijen regt doe ten principale, met reserve van kosten tot bij de einduitspraak.

De Arrond.-Regtbank zal op 30 Oct. 1871 in deze zaak vonnis wijzen.

KANTONGEBEGTEN.

KANTONGEREGT TE GOUDA.

Zitting van den 22 Junij 1871.

Kantonregter, Mr. J. H. van Gennep.

Kan het verzoek aan den kantonregter , om de partij op vraagpunten te doen hooren, mondeling geschieden? — Ja.

De kantonregter enz.,

Overwegende, dat door den eiseher is gevraag»! en verkregen een

uitstel van zeven dagen, als wanneer door hem ter teregtzitting van den 15 Junij 11. is geconcludeerd , dat ged. zal worden gehoord op de volgende vraagpunten enz.;

O., dat gemagtigde van ged. zich tegen dat verhoor op vraagpunten heeft verzet, op grond, dat het verzoek daartoe, als zijnde ter teregtzitting gedaan, is gedaan op eene wijze, strijdig met de wettelijke bepalingen te dien opzigte, vermits de eiseher aan den regter een verzoekschrift had moeten inleveren, de feiten en vraagpunten inhoudende, eu dat aan de wederpartij had moeten zijn beteekend geworden, welk een en ander niet is geschied ; concluderende hij mitsdien, dat het door eiseher gedaan verzoek zal worden gewezen van de hand, als zijnde informeel gedaan ;

O. wat het regt betreft:

dat in casu behoort te worden onderzocht: 1°. of de eiseher, door het doen van een verzoek tot verhoor van ired. on vraarrnunten on

de teregtzitting, in plaats van een verzoekschrift daartoe aan den regter in te leveren en hetzelve aan de wederpartij te doen beteekenen, heeft gehandeld in strijd met de bepalingen der artt. 23 7 en 238, j°. 125 li. R., en dus in zijn gedaan verzoek niet-ontvankelijk is; en 2". of de door hem gestelde vraagpunten tot het geschil betrekkelijk zijn;

O. ad I"m., dat art. 125 B. R. de bepalingen, in den 3den titel voorkomende, onder meer, ook opzigtelijk het hooren van partijen , op het procederen voor den kantonregter toepasselijk verklaart, terwijl art. 237 B. R. voorschrijft, dat de partij , die hare wederpartij wil doen hooren, aan den regter een verzoekschrift zal inleveren, de feiten en vraagpunten inhoudende, hetwelk aan de wederpartij moet worden beteekend;

O., dat in genoemd art. 125 kennelijk de bedoeling des wetgevers doorstraalt, dat hij ook bij de kantongeregten het hooren van partijen op vraagpunten wil toegelaten zien, zonder dat hij daarom den vorm, waarin het verzoek daartoe geschiedt, en dus de wijze van procederen, voor den kantonregter gebruikelijk, wil veranderen, welke in art. 99 van dat wetboek staat voorgeschreven , namelijk dat de aanlegger zijnen eiseh, en de ged. zijne verdediging zonder beteekening van eenige schriftelijke dingtalen zal voordragen, zoodat het verzoek tot het hooren van partijen niet in den vorm, bij art. 237 B. R. voorgeschreven, maar in dien van art. 99 van dat wetboek kan geschieden ;

O. ad II»m., dat de vordering des eischers is gebouwd op een verkoop en levering van balen bloem, meel en tarwe aan ged.;

O., dat de door hem gestelde vraagpunten op dien verkoop en die levering betrekking hebben, zoodat zij in allen deele geacht kunnen worden tot het geschil betrekkelijk te zijn ;

Gezien artt. 99, 237 en volg. B. R.;

Gelast ena. ;

Reserveert enz.

(Gepleit voor den eiseher Mr. P. J. Snel , en voor den gedaagde Mr. H. J. Kranenburg.)

KANTONGEIIKGT TE ASSEN.

Zitting van den 12 Januarij 1871.

Voorzitter, Mr. b. Oosting.

Beslissende eed. — Hebnieüwde eedsopdbagt.

Kan, in een geding een eed eenmaal opgedragen maar niet beslissend verklaard zijnde, nog weder een eed worden opgedragen f — Neen.

De kantonregter in het kanton te Assen , provincie Drenthe, regt doende in de zaak van de Diaconie der Hervormde gemeente van Kloosteuren en Slijkersmilde, gemeente Smilde, toegelaten ten dezen kosteloos te procederen, bij onze beschikking van den 1 Sept. 1870 , eischoresse, Mr. C. L. Kniphorst , advokaat, wonende te Assen ,

tegen

A. Hoogeveen , wonende te Smilde , gedaagde , Mr. M. Oldenhdis Gbatama , advokaat, wonende te Assen.

De kantonregter enz.,

Gehoord de eonclusiën en voordragt van partijen;

Gezien ons tusschen partijen gewezen vonnis van den 8 Dec. 1870 en de daarbij als gezien vermelde sommatie en dagvaarding van den 7 Oct. 1870 , behoorlijk geregisteerd, benevens de door de eischeresse overgelegde grosse eener op den 11 Maart 1862, ten verzoeke van A. Soer, in hoedanigheid van boekhouder-diaken van de Hervormde gemeente van Kloosteuren en Slijkersmilde, ten overstaan van den te Smilde standplaats hebbenden notaris A. J. C. Tellinge eu getuigen , gepasseerde acte van verhuring van onroerende goederen, mede behoorlijk geregistreerd ;

Overwegende, ten aanzien der daadzaken, nevens hetgeen bij ons gemeld vonnis reeds is overwogen , dat, blijkens dat vonnis, de ged. ter teregtzitting van den 24 Nov. 1870, aan de eischeresse eenen eed heeft opgedragen , ten einde de beslissing der zaak daarvan te doen athangen; dat de eischeresse ter teregtzitting van den 1 Dec. 1870 , ons heeft verzocht dien eed niet admissibel te verklaren ; dat de ged. hierop subsidiair ter dagvaarding geposeerde daadzaken heeft ontkend, en beide partijen daarop aan ons hebben verzocht bij vonnis alleen te beslissen, of de opgedragen eed al dan niet was beslissend, en zonder alzoo op de hoofdzaak regt te doen ;

O., dat hierop bij ons meergemeld vonnis van den 8 Dec. 18/0, de door den ged. aan de eischeresse opgedragen eed niet beslissend is verklaard, met veroordeeling van den ged. in de kosten gevallen op dat vonnis, met reserve van de uitspraak omtrent de overige aangewende kosten tot aan de eind-uitspraak , en met last aan partijen om voort te procederen ter onzer teregtzitting van den 22 Dec. 1870 ;

O. , dat de eischeresse ter laatstgemelde teregtzitting heeft beweerd, dat de vordering door de overgelegde authentieke acte volledig was bewezen , en zij regt op de stukken heeft verzocht;

O., dat toen evenwel de verdere behandeling der zaak op verzoek van den ged. acht dagen is uitgesteld;

O., dat de ged. ter teregtzitting van den 29 Dec. 1870 in persoon tegenwoordig, onder reserve van alle andere mogelijke verweringir.iddelen, heeft genomen de navolgende eonclusiën ; dat

Aangezien in iederen stand van een geding de eene partij aan de andere eenen eed kan opdragen, ten einde de beslissing der zaak daarvan te doen afhangen;

A. de ged. aan de eischeresse opdraagt den navolgenden beslissenden eed;

Ik (wij) zweer (zweren), dat de ged. als borg voor huurpenningen welke J. en H. Hoogeveen, te Smilde moesten betalen , doch niet betaald hebben voor huur van twee percelen land van Maart 1862 tot 1 Nov. 1864. aan mii (ons) niet betaald heeft de somma van

f 58, zijnde het laatste jaar huur en / 8.70, wegens op die huurpenningen bedongen procenten;

liet den heer regter in het kanton Assen, moge behagen ged. acte te verleenen van deze eedsopdragt;

Overwegende, dat hierop de eischeresse ter teregtzitting van den 5 Jan. 1871 , heeft genomen de navolgende couclusie, dat: