interveniënt zich bij conclusie van repliek beroepen heeft, hebben

bestreden ;

dat de ged. bij conclusie van dupliek de feiten , zoodanig als die door den eischer Wijbrandi en de Voorschotbank bij hunne conclusiën van repliek zijn omschreven , heeft ontkend en aangevoerd , dat ten deze van geene schuldvernieuwing sprake kan zijn, omdat de schuld, welke heet genoveerd te zijn, nog niet eens bestond; dat, ai konden de woorden, door den stedelijken ontvanger onder de acte gesteld, als acte van schuldvernieuwing gelden, dan nog die ambtenaar onbevoegd was om voor en namens do gemeente zoodanige acte te passeren; dat getöigenbewijs niet is toelaatbaar, omdat schuldvernieuwing niet anders dan bij schriftelijke overeenkomst is te bewijzen, en de woorden, die als begin van bewijs zouden kunnen dienen, niet afkomstig zijn van den ged.;

<iat eindelijk zelfs eene schuldvernieuwing aan deze eischers niet meer regten kon geven , dan Bootes zelf had;

'lat eindelijk de eischeresse de Voorschotbank bij incidentele conclusie, na het bepalen der pleidooijen genomen, verzocht heeft om te worden toegelaten tot het bewijs der feiten , reeds bij hare conclusie van repliek aangegeven en thans nader gepraeciseerd; waarop de ged., zicb aan 's regters oordeel refererende omtrent de vraag, in hoeverre in 'lien stand der zaak nog conclusiën genomen kunnen worden, en herhalende, dat bedoelde feiten niet ter zake dienende en afdoende zijn , heeft geconcludeerd, dat de Regtbank, passerende de incidentele conclusie, immers die ontzeggende , regt zal doen op de vroegere conclusiën van partijen ;

0. in jure:

dat de verschillende vragen , welke partijen in die zaak verdeeld houden, zich gevoegelijk laten terugbrengen tot de drie volgende hoofdpunten :

. Komt het regt om betaling van den tweeden termijn der aannenjings-som te vorderen , toe aan de eischers Schuurman en Jalink, die als borgen het werk hebben voltooid en opgeleverd, of aan den interveniënt, als vertegenwoordigende den oorspronkelijken aannemer

Bootes ?

2 . Hebben de eischers Wijbrandi en de Voorschotbank eene zelfstandige, van de regten van Bootes onafhankelijke actie tegen den ged. op grond van eene uitdrukkelijk jegens hen aangegane betalingsbelofte ?

3°. Hebben zij regt om de uitbetaling van een gedeelte van den tweeden termijn te vorderen op grond van eene op geldige wijze door l'ootes aan hen gedane overdragt zijner regten?

f)■ a(i I"m., dat het tusschen partijen in confesso is, dat op 4 Mei 1^8 door den wethouder, belast met de publieke werken der gejneente Amsterdam, is aanbesteed het bouwen van eene openbare burgerschool, met de leverantie van alle daartoe benoodigde materialen voor de som van / . .., aan Bootes, en dat deze met Schuurman en Jalink , als borgen voor de rigtige nakoming van de voorwarden van aanbesteding, het daarvan opgemaakt proces-ver baal heeft onderteekend;

dat art. 8 van het bestek van aanbesteding de algemeene voorWaarden, bij besluit van 30 Nov. 1865 vastgesteld, verbindend verklaart ;

Oat art. 3 van deze algemeene voorwaarden voorschrijft, dat de aai<nemer moet stellen twee gegoede, binnen het Rijk woonachtige horden, geheel ten genoege van den besteder; en verder bepaalt, dat bei<ie borgen even als de aannemer zich door het teekenen van het Proees-verbaal van aanbesteding verbinden, elk afzonderlijk, zoowel a^s te zamen , tot de stipte nakoming van alles, wat in het bestek deze algemeene voorwaarden is bepaald , onder afstand van alle beneficiën en exceptiën, den borgen anders in regten toegekend, zonf' dat de borgen daaraan eenig regt van optreding voor of in de p a«ts van den principalen aannemer kunnen afleiden, indien deze laatste in gebreke blijft aan zijne verpligting te voldoen ;

dat deze bepaling duidelijk aantoont, dat de eischers zich verbonden hebben om aan de verbindtenis van Bootes te voldoen , indien deze nie?. zelf daaraan voldoet, en dus in geen geval als correi debendi of mede-aannemers kunnen worden beschouwd;

<iat nu de vordering der eischers hoofdzakelijk steunt op het beweren , dat de overeenkomst tusschen de gemeente Amsterdam en de borden van een synallagmatieken aard is, zoodat hij, die praesteert, ook regt op betaling heeft;

dat echter deze beschouwing niet juist is, vooreerst, omdat de verP'^'.'ing van de borgen geheel accessoir is, en deze niet toegetreden Z1J'» tot de overeenkomst tusschen de gemeente Amsterdam en den aannemer, maar alleen tot de verbindtenis van den hoofd-schuldenaar ^0f>tes, en ten andere, omdat de wet in art. 1876 B. W. het regt Va*' de borgen uitdrukkelijk beperkt tot het verhaal op den hoofd®chfi]denaar, waartoe de omstandigheid, dat die schuldenaar, zoo als in casu, in staat van faillissement verkeert, niets afdoet;

dat ook het beweren niet kan opgaan, dat, wordt het regt op betaling door den ged. aan de eischers ontzegd, deze, in strijd met art. 18'9B. W., zich onder meer bezwarende voorwaarden dan de schuldenaar zouden verbonden hebben, omdat onder 'voorwaarden*, in j dat artikel vermeld , alleen kunnen verstaan worden pacta adjecta, die de borgen zouden bezwaren , afgescheiden van de hoofdverbindtenis , voor welker voldoening zij zich hebben borg gesteld, en niet de tegen-praestatie, die als eene geheel zelfstandige verbindtenis der andere partij daartegen overstaat; dat in de wet nergens wordt ge2egd, dat de borg, die betaald heeft, treedt in de regten van den 8chöldenaar en dus aanspraak kan maken op de contra-praestatie ; . 'Jat de exploiten van 24 en 31 Oct. 1868 , ten verzoeke van de ®ls<hers aan den ged. gedaan, in de bovenstaande beschouwingen ge<*,e verandering kunnen brengen ; dat de eischers zich daarin wel f!d hebben verklaard tot voltooijing van de bedoelde werkzaame^n, onder de uitdrukkelijke voorwaarde, dat alle de nog niet 7e ' chenen en volgens de voorwaarden van aanbesteding niet opeischa/t; termijnen der aannemings-som in hun geheel aan hen ten beden tijde zullen worden uitbetaald, maar dat de gemeente Amster* arr» niet verpligt was op die exploiten te antwoorden, zoodat uit a8r stilzwijgen volstrekt niet kan worden afgeleid, dat zij in de door e 'ischers gestelde voorwaarden heeft toegestemd en zich alzoo tot e^ling der gevorderde som verbonden heeft;

, 'at het regt der eischers op de betaling van den tweeden termijn aannemings-som evenmin kan worden afgeleid uit art. 13 der s- ^eene voorwaarden, omdat dit artikel in dit geval zijn toepasUi- ^ist, daar er geen herbesteding heeft plaats gehad, en de gente Amsterdam, krachtens haar regt, de borgen heeft gesommeerd ' r'akoming van hunne verbindtenis;

i t 'lt' door de voltooijing van het aanbestede werk overeenkomstig ^ aannemings-contract de verbindtenis van Bootes jegens de ge- j >te Amsterdam is gekweten; dat het voor die gemeente geen i r^hil maakt, dat dit niet door dezen, maar door zijne borgen is tr ed; dat derhalve, nu de éénige voorwaarde, bij het gemelde conop8' j ^steld, vervuld is, Bootes of zijne regtverkrijgenden aanspraak e betaling der bedongen som kunnen maken; "<* het vorenstaande volgt, dat de vordering des interveniënts ba. ^ . °P overeenkomst als op de wet berust en voor toewijzing vathek 1S' yoor zooverre anderen op het door hen gevorderde bedrag geen ge; ƒ re& blijken te hebben, terwijl die van borgen ongegrond moet ö • t worden en mitsdien behoort te worden afgewezen;

J- ad IIum.;

t de eischers W ybrandi en de Voorschotbank zich tot staving van ;

| hunne zelfstandige vordering tegen den ged. in de eerste plaats beroepen op twee acten, waarbij Bootes verklaart, om hun zooveel mogelijk zekerheid te verschaffen, dat hun de van hen komende gelden zullen worden voldaan , aan hen in vollen en in vrijen eigendom over te dragen de thans door hen gevorderde sommen, uitmakende een gedeelte van de gelden , hem van het Gemeentebestuur competerende, wanneer door hem, zijne borgen of wie ook in zijne plaats mogt komen te treden, het geheel onder dak zou zijn gebragt en alles glas- en waterdigt zou zijn geleverd, met subrogatie in al zijne regten, welke acten den 17 Oct. 1868 voor "gezien en aangenomen" zijn geteekend door den gemeente-ontvanger;

dat hieromtrent echter teregt door den ged. is opgemerkt, dat deze woorden nimmer als eene zelfstandige en van de vordering van Bootes onafhankelijke schuldbekentenis kunnen worden aangemerkt, daar, welke omschrijving die acten ook overigens mogen bevatten, haar hoofdinhoud in korte woorden hierop neêrkomt, dat Bootes afstaat een deel der gelden, die hem van het Gemeentebestuur zullen competeren, en dat een der ambtenaren van dat Bestuur dien afstand aanneemt en erkent j

dat de bedoeling, waarmede partijen tijdens het sluiten der overeenkomst handelden, nog kan blijken uit de volgende omstandigheden:

а. het gebruik der woorden: "gezien en aangenomen", die, wanneer het de vestiging eener nieuwe, op zich zelve staande verpligting betrof, hoogst ongelukkig gekozen zouden zijn, maar wel een volkomen terugslag bevatten op art. 668 B. W., hetwelk, om de overdragt eener schuldvordering ten aanzien van den schuldenaar van kracht te doen zijn, vordert, dat hij die schriftelijk hebbe aangenomen of erkend;

б. de omstandigheid, dat de aangehaalde woorden niet geteekend zijn door iemand, die bevoegd was de gemeente te vertegenwoordigen en jegens derden te verbinden , maar door den gemeente-ontvanger, aan wien bij art. 114 der gemeentewet het doen van alle betalingen is opgedragen, en die dus van iedere in-de-plaats-treaing van den eenen schuldeischer voor den ander behoort kennis te dragen;

c. de omstandigheid, dat de beide eischers het niet alleen noodig hebben geacht bij insinuatiën van 19 en 21 Oct. 1868 hunne acten te doen beteekenen aan den ged., blijkbaar ten einde te voldoen aan de verdere voorschriften van genoemd art. 668 B. W., maar bovendien (althans wat aangaat den eischer Wijbrandi), de acte daarbij uitdrukkelijk wordt gequalificeerd als eene van cessie en overdragt;

0., dat de beide eischers in de tweede plaats hebben gesteld eene reeks van feiten, waaruit zoude blijken, dat de ged. bij de onderhandelingen, die over het teekenen der gemelde acten gevoerd zijn, zich onbepaald tot voldoening der gevorderde sommen verbonden heeft, en, toen deze feiten door den ged. werden ontkend, getuigen bewijs deswege hebben aangeboden;

dat de ged. echter teregt de toelaatbaarheid van dat bewijs heeft bestreden;

dat toch, indien men met de eischers aanneemt, dat de onderteekening van den gemeente-ontvanger voor den ged. verbindend is , de bepaling van art. 1934 B. W. zich daartegen verzet, hetwelk bewijs door getuigen verbiedt omtrent hetgeen men mogt beweren, dat vóór, ten tijde of na het opmaken der schriftelijke acte zou zijn gezegd;

dat, indien men daarentegen met den ged. aanneemt, dat de gemelde onderteekening niet voor hen verbindende is, de woorden, waarop de eischers zich beroepen, ook niet kunnen gelden als begin van bewijs, en de regel van art. 1933 B. W. dus van kracht blijft, hetwelk verbiedt om door getuigen het aanwezen eener overeenkomst aan te toonen, wanneer het onderwerp de som van f 300 te boven gaat0. ad IIIu,n.:

dat uit de vorenstaande overwegingen blijkt, dat Bootes bij de beide ddar vermelde acten en de eischers Wybrandi en ie Voorschotbank ieder een deel van zijne aanspraken op den tweeden betalingstermijn heeft overgedragen; dat de overdragt op wettige wijze aan den ged. is beteekend en namens dezen is aangenomen en erkend; dat de genoemde eischers dus uit dien hoofde geregtigd zijn om als cession narissen van Bootes op te treden en de regten van dezen uit te oefenen ;

dat echter de geldigheid dier overdragten door den interveniënt bestreden, en hare nietig-verklaring is gevorderd op drie gronden :

а. dat overdragt van eene nog niet, of althans alleen voorwaardelijk, bestaande vordering ondenkbaar zou zijn; 1

б. dat de overdragt in casu zou uitmaken eene handeling, die aan den kant van beide partijen ter bedriegelijke verkorting van de regten der schuldeischers van den later gefailleerden Bootes zou hebben plaats gehad;

c. dat zij in allen gevalle zoude uitmaken de betaling van nog niet opeischbare schulden binnen de veertig dagen vóór den aanvang van tiet faillissement;

0. ad a:

dat dit bezwaar ongegrond is, daar van het oogenblik, waarop eene overeenkomst gesloten is, beide partijen regten en verpligtingen tegenover elkander hebben, die voor overdragt aan derden allezins vatbaar zijn ;

dat bovendien, al wilde men aannemen, dat het regt van Bootes op den tweeden betalingstermijn van de oplevering afhankelijk was, en dus alleen voorwaardelijk bestond, het dan nog reeds vóór de vervulling dier voorwaarde overgedragen zou kunnen worden, omdat die vervulling, welke sedert heeft plaats gehad, haar in elk geval eene terugwerken le kracht zou verleend hebben tot op den tijd, waarop de verbindtenis geboren werd;

0. ad b :

dat de interveniënt zich tot staving zijner vordering in dit opzigt heeft beroepen op de omstandigheid, dat zoowel de eischer Wybrandi als de directeuren der Voorschotbank bij het ontvangen der cessie ten volle bekend waren met de ongunstige finantiële positie, waarin Bootes destijds verkeerde;

dat deze wetenschap door de directeuren der Voorschotbank niet wordt ontkend, terwijl de interveniënt ten aanzien van den eischer Wybrandi eene reeks van feiten heeft gesteld, waaruit zij zouden blijken en welke hij zich bereid heeft verklaard te bewijzen;

dat echter teregt door beide eischers is opgemerkt, dat de bedoelde wetenschap, al werd zij ten aanzien van beide eischers bewezen , niet voldoende zou zijn, om tot vernietiging der aangegane cessie aanleiding te geven;

dat toch de wet wel verklaart, dat alle goederen eens schuldenaars tot gemeenschappelijke!! waarborg voor zijne schuldeischers verstrekken, maar nergens voorschrijft, dat het voor een crediteur ongeoorloofd zou zijn, de betaling eener opeischbare schuld te ontvangen , zonder zich daarbij om de mogelijke regten van andere crediteuren te bekommeren; althans zoolang niet het faillissement tot eene gemeenschappelijke executie, een concurrent geleid heeft;

dat alleen dan deze handeling door art. 777 W. K. gewraakt zou kunnen werden, indien uit de omstandigheden bleek, dat niet de van eiken bonus pater familias te verwachten zorg voor de handhaving zijner wettige aanspraken het motief der handeling geweest was, maar bij beide partijen de bedoeling bestaan had om de overige crediteuren in het aanstaand faillissement op bedriegelijke wijze te benadeelen;

dat er geene omstandigheden zijn gesteld, waaruit zoodanige bedoeling noodzakelijk zou volgen, en er dus geen grond bestaat om uit dezen hoofde de vernietiging der cessie uit te spreken0. ad c ;

dat de interveniënt omtrent de acte van cessie der Voorschotbank heeft opgemerkt, dat zij niet verder geldig zou zijn dan tot een bedrag

van hoogstens f 3000, omdat Bootes bij de onderteekening dier acte niet, zoo als beweerd wordt, f 5000 , doch slechts f 3000, althans ongeveet, heeft ontvangen, en het meerder bedrag moest strekken, e zij tot voldoening, hetzij tot zekerheid-stelling eener op den dag van en aanvang van het faillissement nog niet opeischbare som; a a'a s,av'n8 vttu dit beweren zijn aangevoerd de antwoorden, oor e dnecteuren der Voorschotbank gegeven, toen zij op de door den interveniënt gestelde vraagpunten gehoord ziin;

i « dit verhoor is gebleken, dat op of omstreeks 17 of 18 Oct.

e raadsman van Bootes aan de directie der Voorschotbank gevraagd heelt een voorschot van f 5000, om daarmede eene promeise e e talen, groot f 2000, welke in handen en aan order der Bank was; dat die promesse verviel op 19 Nov. 1868; doch dat, toen het aan die directie gebleken was, dat op die promesse twee valsche handvi emngen voor aval stonden, de Bank aangedrongen heeft op onmiddellijke inlossing van die promesse; dat zij dien ten gevolge heeft ontvangen de bedoelde acte van cessie, terwijl aan Bootes is uitgekeerd eene som van f 2,877 ongeveer; dat daarop de promesse aan Bootes is teruggegeven en in den kagchel geworpen;

dat derhalve het verschil tusschen partijen hierop nederkomt, of de Voorschotbank , toen het vaststond, dat de op de promesse gestelde orgtogt valsch was, het regt had om de betaling der gegeven promesse te vorderen ;

dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord, en de eischeres zich voor het tegendeel ten onregte beroept op de bepaling van art. 1307 in fine B. W., omdat het valsch aval in werkelijkheid nimmeT eenige zekerheid ten haren behoeve heeft uitgemaakt, en de ontdekking van dat bedrog niet kan worden gelijkgesteld met eene daad des schuldenaars, die eene te haren b3ll06V0 gestelde zekerheid zoude verminderd hebben;

dat derhalve de vernietiging der promesse geene verandering bragt in den termijn van betaling, en da eomvan ƒ2000 dus vóór 19 Nov. 1863 niet opeischbaar was;

dat de cessie ten behoeve der Voorschotbank dus uit dezen hoofde za ehooren te worden nietig verklaard, voor zooveel betreft een /300Van/2°00' 6n a'S Se'dig aangemerkt, wat betreft de overige

dat de interveniënt omtrent de acte van cessie van Wijbrandi heett opgemei kt, dat zij in haar geheel zal behooren te worden nietig T6)c h^ri' om.^at Z'J s'rekken moest hetzij tot voldoening, hetzij tot ze er ei -stelling eener vordering voor geleverde houtwaren , die op

baar was -™11 ^Ca aauvan& van hst faillissement nog niet opeisch-

dat hij zich ook tot staving van dit beweren beroepen heeft op de antwoorden, door Wijbrandi gegeven, toen deze op de door hem gestelde vraagpunten gehoord is;

dat uit dit verhoor echter volstrekt niet gebleken is, dat de door Wijbrandi aan Bootes geleverde houtwaren, zoo als de interveniënt beweert, op een termijn van drie maanden of meer verkocht zijn;

dat de interveniënt aangeboden heeft dit nader te bewijzen , en dat hij tot dit bewijs, hetwelk de wet veroorlooft en waartegen Wijbrandi zich niet heeft verzet, behoort te worden toegelaten ;

Gezien, behalve de aangehaalde artikelen, artt. 1585, 1857 vlg., 1876, 1902, 1932 B. W., 773, 777 W. K., 56, 199 vlg. B. R.;

Verleent aan partijen acte waarvan acte is gevraagd; en, alvorens ten principale te beslissen ,

Gelast den interveniënt om door alle middelen regtens te bewijzen, dat de door Wijbrandi aan Bootes geleverde houtwaren, in voldoening waarvan de laatste aan den eersten een gedeelte zijner vordering ten laste der gemeente Amsterdam heeft afgestaan, op een termijn van drie maanden of langer zijn verkocht, zoodat de deswege aangegane schuld op den dag van den aanvang des faillissements nog niet opvorderbaar was.

ARRONDISSEMENTS-REGTBANK TE EINDHOVEN.

Hnrg-erlijke kamer.

Zitting van den 15 Januarij 1872.

Voorzitter, Mr. J. van IIeusden.

Successie. — Memobie. — Ked. — Veehoeden.

Is het vermoeden, dat iemand, die weinige maanden vóór haren dood f 14,000 geërfd heeft, meer dan f 300 heeft nagelaten, een gegrond vermoeden ? — Neen.

Het Bestuur der Registratie en Domeinen , eischer,

tegen

Th. Vlijmincx c. s., gedaagden.

De Regtbank enz.,

Gehoord de conclusie van den heer officier van justitie, strekkende tot toewijzing van den eisch van het eischend Bestuur;

Overwegende ten aanzien der daadzaken , dat het Bestuur, bij verzoekschrift , aan deze Regtbank ingediend , vooruitstelt, dat: 1°. Th. Vlijmincx, 2°. P. Vlijmincx en 3». H. Vlijmincx, weduwe van L. Rovers, allen zonder beroep, wonende te Woensel, als universele erfgenamen van Th. Vlijmincx, krachtens haar testament, verleden voor den notaris Huysmans , te Eindhoven, dd. 13 Junij 1867, overeenkomstig de wet op het regt van successie en overgang, op den 22 Sept. 1871, eene memorie van aangifte der nalatenschap van genoemde Th. Vlijmincx, laatst gewoond hebbende te Woensel en aldaar op den 12 April 1871 overleden, hebben ingeleverd;

dat, volgens die aangifte, niet anders door Th. Vlijmincx voornoemd is nagelaten dan eenige meubilaire goederen, ter waarde van f 90, met f 143.80 gereed geld, makende te zamen f 233.80, zoodat die aangifte, volgens art. 29, litt. a, der wet van 13 Mei 1859 (Stbl. n°. 96), aangevuld en gewijzigd bij de wet van 28 Mei 1869 (Stbl. n°. 95), niet beëedigd zou behoeven te worden ;

dat echter, op den 21 Julij 1870, bij acte, verleden voor meergenoemden notaris Huysmans, aan de erflaatster nog geen negen maanden vóór haar overlijden is aanbedeeld aan effecten, aceeptatiën en gereede gelden een bedrag van f 14,000 en ƒ 130;

dat het Bestuur vermeent, dat uit het niet te ontkennen , maar door voormelde acte van scheiding ten volle bewezen feit, dat de erflaatster nog geene negen maanden vóór haar overlijden een bedrag van j 14,000 en f 130 aan effecten, aceeptatiën en gereede gelden heeft geërfd, en uit het aan de openbare bekendheid ontleende feit, dat zij zich nimmer uitgaven heeft veroorloofd, die voor haar levensonderhoud niet volstrekt noodig waren , het gegrond vermoeden ontstaat," dat tot de nalatenschap behoorende baten in de onderwerpelijke aangifte zijn verzwegen :

dat het Bestuur mitsdien de toepassing vordert van art. 37 der voormelde wet, en, onder beteekening van dit verzoekschrift aan de gedaagden, bij het in het hoofd dezes gemeld exploit, hen heeft gedagvaard voor deze Regtbank, ten einde zich te hooren veroordeelen tot beëediging van de door de gedaagden, op den 22 Sept. 1871, ten kantore der registratie- en successieregten te Eindhoven, ingeleverde