aHerzints van wegens den lande zal worden geëffectueerd, ten zijnen koate, op dubbel gewin en op zijne bezittingen, des noods bij parate executie verhaald.»

De geëerde verdediger van den gereq. heeft echter nog het beweren gevoerd, dat, aangenomen, dat de redeneringen in het beklaagde arrest 01.juist waren, en ook straf baar moest geacht worden het ongeoorloofd hebbenen houden van werken,—dan nog het dictum van het gewijsde juist zoude zijn, omdat het feit, zoo als het bij dagvaarding is ten laste gelegd, niet strafbaar zou zijn.

Ik geef het den spreker gaarne toe, dat do redactie der dagvaarding niet zeer gelukkig is. Men vindt er in wat gevoegelijk schijnt gemist te kunnen worden, en men mist er in wat men zou wenschen te vinden. Daarbij wordt den gereq. ten laste gelegd, dat hij op den 1 Maart ló7l schuldig is bevonden aan het, in strijd met de hem gestelde voorwaarden, ten processe aanwezig, niet-opruimen van zijn veldoven, gelegen op den regter-Maasoever onder Alphen , gemeente Appeltern, tot oprigting waarvan hem onder die voorwaarde vergunning was vertand door Z. Exc. den heer minister van Binnenlandsche Zaken , op 8 Mei 1865, welke vergunning daarna op 24 Dec. was ingetrokken en Welke opruiming hem bovendien gelast was door den heer commissaris d<;i Konings in Gelderland vóór I Maart 1871 te bewerkstelligen, ett ook daarna, althans tot den 4 Julij 1871, dit niet te hebben gedaan.

Nu is het bewezen, dat geen van de elementen van het misdrijf, bwloeld bij art. 1 der publicatie, in,de dagvaarding is vermeld. Er zou niet zijn ten laste gelegd, dat de gereq. het werk , waarvoor de vergunning ontbrak, had gemaakt of zelfs maar had; dat dit werk zich W/ond op of in eene rivier of stroom, en dat dit werk den bekwamen afloop der rivieren hinderlijk zoude kunnen zijn. Het is waar , uitdtukkelijk wordt dit alles niet vermeld; maar het is de vraag, of het niet in het ten laste gelegde ligt opgesloten, en dit moet onderzocht worden.

De dagvaarding geeft aan, dat de veldoven op bepaalde tijdstippen «iet was opgeruimd; daarin zal dan toch wel liggen opgesloten de ten-laste-legging, dat die oven aanwezig was.

Wat de plaats betreft, waar de oven lag, lezen wij in de dagvaarding, dat dit was: op den regter-Maasoever onder Aiphen. In eene vroegere ambtsbetrekking heb ik trachten aan to toonen, dat het voorzetsel op in de uitdrukking op de rivieren en stroomen van art. 1 der publicatie, even als sur in de Fransche taal, beteekende nabij , Ufcast; en ik heb het genoegen gehad die meening te zien deelen door h«t Openb. Min. bij dezen Kaad en door den Raad zelf, blijkens het ri:eds door mij aangehaalde arrest van 20 Junij 1865 , waarnaar ik deze verwijs. Door de vermelding in de dagvaarding, dat het werk *as gelegen op den oever der Maas, wordt m. i. voldoende te kennen gtgeven, dat het zich bevond nabij, naast, dus op de rivier.

Hierbij komt nog in aanmerking, dat, naar het voorschrift van art. 206 Strafvord., door den regter ook omstandigheden kunnen in aanmerking genomen worden, die uit het onderzoek ter teregtzitting zijn gebleken , zonder uitdrukkelijk in de dagvaarding vermeld te zijn, i'idien zij slechts in de hoofd-opgave van het feit kunnen geacht worden begrepen te zijn. Men vergelijke het arrest van 19 Dec. 1860, T- D. Honert, Stra.fr. van dat jaar, bl. 330, Ned. Regtspr., d. 46, P- 331. Daarom was ook de Kegtbank allezins geregtigd om bij de feitelijke beslissing in het bevestigde vonnis de plaats, waar zich de v';ldoven bevond, nog nader te bepalen en uit te maken, dat dit was: e':n uiterwaard aan den refter-Maasoever.

Nog een vereischte voor het misdrijf, bedoeld bij art. 1 der publicatie, is, dat het werk den bekwamen afloop der rivier hinderlijk zou k'innen zijn; en ik moet verklaren, het is mij niet gelukt dit element ^'k zelfs bedekt in de dagvaarding terug te vinden. Wel was de r'-.gter in staat, nu de aard van het werk en de plaats, waar het geleden was, bekend waren, daaromtrent onderzoek te doen; maar de lagvaarding gaf hen.'daartoe geene aanleiding, de bedoelde omstandigheid was niet onder de hoofdopgave van het feit begrepen, en wij v'nden dan ook daaromtrent geene beslissing in arrest en vonnis.

Er ontbreekt dus in de dagvaarding een criterium om het feit een nusdrijf te doen zijn. Volgens de vroegere jurisprudentie van den Hoogen Raad moest in zulk een geval de dagvaarding nietig worden v'-rklaard. Zie de arresten, vermeld bij Léon , Strafr. , op art. 223, 21 , bl. 1484. Sedert geruimen tijd is de Raad echter van deze jurisprudentie afgeweken en is sedert, in overeenstemming met hetgeen bijna altijd door het Openb. Min. bij den Raad is voorgestaan, van oordeel geweest, dat onder zulke omstandigheden een ontslag van regt8vervolging moet worden uitgesproken. Ik verwijs o. a. naar de Presten van 9 Oct. 1860 (v. o. Honert, Gem. Zak., deel 17, bl. 2l 1, Ned. Reqtspr., deel 65, bl. 324), twee van 19 Dec. 1860 ( Weekbl. B". 2244, y, D, Honert, Strajr. van dat jaar, bl. 326 en 330, Ned. Regtspr., deel 66, bl. 321), 7 Maart 1865 (v. D. Honert, Strajr. ,;in dat jaar, bl. 145) en 16 Febr. 1869 (Weekbl. no. 3090, Y. D. ïtouEKT, Jagt en Visscherij, YII, bl. 230).

Hoewel ik mij dus niet kan vereenigen met de motieven van het *rrest en het daarbij bevestigde vonnis, komt mi] het dictum (hetontvan regtsvervolging), met het oog op hetgeen bij de dagvaarding ten laste gelegd, juist voor, en acht ik mij verpligt te concludetot verwerping der voorziening, de kosten te dragen door den

Staat.

De Hooge Raad enz.,

Gelet op het middel van cassatie, namens den req. voorgesteld memorie, als: schending, door niet-toepassing, van de artt. i en '2 der publicatie van Hun Hoogmogende», vertegenwoordigende het '•ataafsch Gemeenebest, houdende bepalingen omtrent een algemeen "ner- 0f waterregt over de rivieren en stroomen der Republiek, gepresteerd den 24 Febr. 1806, op grond, dat niet alleen het maken, r'aar ook het zonder verlof en mitsdien ongeoorloofd hebben van ":rketi, naar de aangehaalde bepalingen strafbaar is ;

Overwegende, wat aangaat het voorgestelde middel van cassatie, dat j het beklaagde arrest, in verband met het daarbij bevestigde vonnis, Jacto is aangenomen, op grond van een beëedigd proces-verbaal 'rirl een opzigter van den waterstaat, van de volledige bekentenis, door *"n gemagtigde van den bekl., nu gereq., ter teregtzitting afgelegd, J.'j verband met de afschriften van beschikkingen van den minister van '■innenlandsche Zaken van den 8 Mei 1865, n°. 247 , 3de afd., en den 24 Dec. 1870, n°. 140, 3de afd., aan zijde van het Openb. ■''in. overgelegd en door den gemagtigde des beklaagden erkend: dat bekl., naar aanleiding eener vergunning, hem verleend bij eerstge'-'c beschikking, een veldoven had staan op een uiterwaard, op den . '^•Maasöflver onder Alphen, gemeente Appeltern; dat die ver' "ir'ir]g evenwel is ingetrokken bij de laatstgemelde beschikking, op ^'Oüd, dat de bekl. de voorwaarden, waaronder zij was verleend, niet ',ad nageleefd, met last, dat de oven moest zijn opgeruimd binnen een '""" den staatsraad, commissaris des Konings in Gelderland te stellen J'pün; dat deze dien ten gevolge den bekl. gelast heeft den oven *«5rden l Maart 1871 weg te ruimen; eindelijk dat bekl. bevonden aan flinr» loof nml Hpn 1 TVTnnrt

iieuuen voiuaan, en uai ^ -

r' het geheel niet, en op den 4 (1) Julij daaraanvolgende slechts

^voldoende;

.^-at Hof uit deze aangenomen daadzaken heeft afgeleid, dat de • in verzuim is geweest om den bewusten steenoven met den aan^•eve van dien vóór of op den l Maart 1871 op te ruimen, en dit hbt m ?nvo^oeil<ïe vóór den 1 July heeft gedaan, doch verder, met rekking tot de beweerde strafbaarheid van het bewezene, heeft be¬

slist , dat wel, volgens art. 1 , in verband met art. 12 der bedoelde publicatie, de amotie een noodwendig gevolg is der begane overtreding; doch dat voor de strafbaarheid, dat is voor de toepassing van art. 12, eene ongeoorloofde daad, te weten de aanleg van een niet geconcessionneerd werk wordt vereischt, terwijl daarentegen het nalaten eener bevolen opruiming nimmer tot de toepassing der bij art. 12 bedreigde boete leiden kan;

0.t dat die beslissing van het Hof intusschen bij het in facto aangenomene, dat de bekl., nu gereq., de voorwaarden, waaronder de vergunning was verleend, niet had nageleefd, in strijd is met de aangehaalde wetsbepaling ;

Ö. toch, dat, nadat de vergunning was ingetrokken en dit aan den gereq. kenbaar gemaakt, met der daad voor het aanwezig hebben van het bedoelde werk geene vergunning meer bestond van het bevoegd gezag, en mitsdien aanwezig was hetgeen bij art. 1, in verband met art. 12, was verboden en strafbaar gesteld;

0., dat wel als grond voor het uitgesproken ontslag van regtsvervolging is bijgebragt, dat bij de gemelde wetsbepalingen wel wordt verboden en strafbaar gesteld het maken, maar niet het hebben van werken als waarvan hier sprake is; en dat eene ongeoorloofde daad, te weten de aanleg van een geconcessionneerd werk, wordt vereischt, doch dat het de kennelijke beteekenis is van art. 1 der publicatie, dat geene werken mogen bestaan, welke den bekwamen afloop der rivieren hinderlijk zouden kunnen zijn, en dat het hierom volkomen genoeg is, wanneer daarvoor geene vergunning aanwezig is;

0.} dat dan ook eene tegenovergestelde opvatting van de wetsbepalingen van de artt. 1 en 12 zou leiden tot de gevolgtrekking, dat, eenmaal een werk gemaakt zijnde zonder permissie, als bedoeld bij art. 1, die handeling niet zou strafbaar zijn, ingevalle eens het maken niet in tijds door het Bestuur ware opgemerkt geworden;

0', dat eene opvatting, die tot zulke gevolgtrekkingen moet leiden, niet kan zijn aannemelijk, en dat ze dan ook berust op eene te enge beteekenis, aan de woorden van art. 1 gegeven ;

0., wat aangaat het beroep, dat bij het beklaagde arrest is gedaan op art. 10 der publicatie, niet kan afdoen, omdat d££r sprake is van reeds liggende werken, en deze, naar art. 2, in verband met art. 1, kennelijk zijn werken, reeds gemaakt vóór de publicatie van 1806, voor welke geene permissie was noodig geweest, en die alzoo regtmatig bestonden ;

0., dat wel niet bij het beklaagde arrest is uitgemaakt, of het werk voor den bekwamen afloop der rivier hinderlijk zou kunnen zijn, maar dat van het al of niet bestaan van dit kenmerk van het misdrijf in deze regtsvervolging geene sprake behoefde te zijn, en het voor eene regtspraak ten principale evenmin noodig is, omdat het van zelf moet gerekend worden aanwezig te zijn, waar vergunning naar art. 1 der wet in der tijd is gevraagd en verleend, en die nu is ingetrokken uit kracht van de voorwaarden, die bij die vergunning waren gesteld en aangenomen;

0., dat toch dit alles alleen kon te pas komen bij een werk, dat den bekwamen afloop der rivier hinderlijk is; en dat in dezen stand der zaak het werk moet worden aangemerkt als een werk, waaromtrent reeds vroeger èn bij het Bestuur van den waterstaat, èn bij den belanghebbende vaststond, dat het den bekwamen afloop der rivier hinderlijk is, zonder dat daaromtrent een nieuw onderzoek kon worden vereischt;

0., dat alzoo het aangevoerde middel van cassatie is gegrond;

Vernietigt het arrest van het Prov* Geregtshof in Gelderland van den 19 Sept. 1871, in deze zaak gewezen;

En, uit kracht van art. 103 R. O., ten principale regt doende op het bestaande hooger beroep en op de als bewezen aangenomen daadzaken ,

Doet te niet het vonnis van de Arrond.-Regtbank te Nijmegen van den 12 Aug. 1871, waarvan hooger beroep;

Voorts op nieuw regt doende:

Gezien de artt. 1 en 12 van de publicatie van Hun Hoogmogenden, vertegenwoordigende het Bataafsch Gemeenebest, houdende bepalingen omtrent een algemeen rivier- of waterregt over de rivieren en stroomen der Republiek, gearresteerd den 24 Febr. 1806, luidende enz.;

Mede gezien de wet van den 27 Dfcc. 1839 {Stbl, no. 53) , en art. 1, principio en al. 3. der wet van den 22 April 1864 (Stbl. n°. 29), luidende enz.;

Gezien voorts artt. 52 Strafregt en 207 Strafvord.;

Verklaart, dat de voorschreven daadzaken (laarstellen het hebben van een werk op den regter-Maasoever onder Alphen, gemeente Appeltern, dat den bekwamen afloop der rivier hinderlijk zou kunnen zijn, zonder bekomen permissie van het Bestuur van den waterstaat, wanbedrijf voorzien en strafbaar gesteld bij de voormelde artt. 1 en 12 der meerbedoelde publicatie;

Veroordeelt dien ten gevolge den bekl., nu gereq., in eene geldboete van f 600, ten behoeve van het Rijk, onverminderd zijne verpligting Wn den bedoelden veldoven, op last van het Bestuur van den waterstaat, ten zijnen kosten te amoveren;

Bepaalt, dat, zoo de veroordeelde de opgelegde boete niet betaalt binnen twee maanden, na daartoe te zijn aangemaand, deze vervangen zal worden door gevangenis-straf van eene maand;

Verwijst den gereq. in de kosten, zoo in eersten aanleg als in hooger beroep en in cassatie gevallen.

PROVINCIALE HOVEN.

PROVINCIAAL GEREGTSHOF IN ZUIDHOLLAND.

Hurgerlijhe kamer.

Zitting van den 20 November 1871.

Voorzitter, Mr. S. Schmolck..

Bokgtoot voqb verleend ceediet.

Stukken, aan de vereischten van wissels voldoende, behouden dat karakter, onverschillig of de betaalbaarstelling op andere plaats, dan die der trekking, is geschreven door den trekker, of door den acceptant, mits beiden daarmede genoegen hebben genomen.

De trekker van een wissel aan eigen order is tevens als houder aan te merken, en heeft als zoodanig de gewone actie tot betaling tegen den acceptant.

Het Hof enz.,

Ten aanzien der daadzaken en in eersten aanleg gevoerde procedures, zich gedragende aan en alzoo overnemende al wat daaromtrent in het vonnis a quo is vermeld, bij welk vonnis de toen ged. , nu app. , met verwerping der door haar voorgestelde exceptie van nietontvankelijkheid voor alsnog, en met voorbijgang van het door haar subsidiair aangeboden bewijs, is veroordeeld om, tegen behoorlijke kwijting en afgifte van zoodanige stukken , als waarop zij aanspraak heeft, aan den toen eischer , nu geïnt., te betalen de som van f 16,000, met de interessen ad 5 pet. 'sjaars sedert den dag der dagvaarding tot aan de voldoening;

Overwegende, dat die ged. van die uitspraak is gekomen in hooger beroep, concluderende, dat, met vernietiging van het hooger beroep en van het vonnis a quo, zij appellante zal worden verklaard goed appellante en de geïnt. niet-ontvankelijk voor alsnog zal worden verklaard in zijne in eersten aanleg tegen de appellante ingestelde vordering, immers en in allen gevalle deze aan hem zal worden ontzegd, en hg veroordeeld in de kosten der beide instantiën ; tevens subsidiair concluderende tot bewijs door alle middelen regtens, speciaal door getuigen, dat de schuldoorzaak, uitgedrukt in de door den geïnt. overgelegde zoogenaamde wisselbrieven, is valsch; tegen welke zoo primaire als subsidiaire vordering ,der appellante de geïnt. zich ten aanzien van het subsidiair bewijs-aanbod der appellante aan 's Hofs oordeel heeft gerefereerd ; en verder heeft geconcludeerd, dat, met vernietiging van het appel, het vonnis a quo zal worden bevestigd , met last, dat dit vonnis geheel en volkomen gevolg zal hebben, en met veroordeeling den appellante in de kosten van het hooger beroep, een en ander zoo en in dier voege, als zulks in de van wederzijden gewisselde en aan den Hove overgelegde conclusiën breeder is uiteengezet;

0., dat de primitieve vordering des geïntimeerden strekt tot het bekomen van betaling van de appellante van eene som van f 16,000, die hij geïnt. van der appellante' szoon P. C. A. Prins te vorderen, maar niet ontvangen zou hebben en waarvoor de appellante zich borg zoude hebben gesteld;

0., dat het tusschen partijen in confesso is :

1. dat de appellante, op den 4 Aug. 1869, eene onderhandsche acte van borgtogt heeft geteekend, waarin zij verklaart zich te verbinden en geheel aansprakelijk te stellen voor eene som van f 32,000, ten behoeve van haren zoon P. C. A. Prins, te Schiedam , voor een crediet, aan hem verleend door den heer J. G. van Dusseldorp, te Schiedam, en waarin zij, tot rigtige en getrouwe naleving der door haren voornoemden zoon op zich genomen verpligtihg, zich verbindt als borg en hoofdelijke schuldenares, onder afstand van alle voorregten, bij de wet aan borgen toegekend, sluitende die acte met de woorden: «goed voor f 32,000;»

II. dat op den 14 Maart 1870 door den geïnt. is geteekend eene onderhandsche acte, waarin hij verklaart, dat voor de acceptatie, aan hem op dien dag afgegeven door de appellante , groot f 16,000, een gelijk bedrag zal worden gekort op- of verrekend met hetgeen zij in der tijd mogt blijken aan hem te moeten betalen, ter zake van den borgtogt, groot ƒ32,000, door haar voor haren zoon P. C. A. Prins ten behoeve des geïntimeerden geteekend, en waarin hij geïnt. zich tevens verbindt om, wanneer het der appellante, na realisatie harer bezittingen, blijken zal, dat zij geen 50 ten honderd op al de borgtogten , door haar voor haren genoemden zoon geteekend, zal kunnen betalen, alsdan dadelijk aan haar het in gemeld accept te veel betaalde te zullen teruggeven op de eerste door haar per brief te doene kennisgeving;

hl. dat genoemde zoon der appellante is verklaard in staat van faillissement en, blijkens de overgelegde processen-verbaal van verificatie der schuldvorderingen (op welke verificatie, ofschoon na de dagvaarding geschied, partijen zich in het geding hebben beroepen), de appellante daarin voor een zeer aanzienlijk bedrag als creditrice voorkomt, maar ook des geïntimeerden schuldvordering, uit vier door dien zoon geaccepteerde , maar onbetaald geblevene wissels tot een bedrag oorspronkelijk groot f 33,817.25^, doch per resto f 17,817.25, zonder tegenspraak van eenig mede-creditenr , ook niet van de appellante, is geverifieerd;

O., dat de appellante tegen des geïntimeerden vordering, allereerst, voorstelt eene exceptie van niet-ontvankelijkheid voor alsnog, hierin bestaande, dat de geïnt. nog geene regtsvordering tegen de appellante als borg had mogen instellen, omdat de kennelijke bedoeling der boven medegedeelde acte van den 14 Maart 1870 deze was ; dat de appellante gedurende den loop der liquidatie en realisatie harer bezittingen, welke nog niet afgeloopen is, door den geïnt. niet met eenige regtsvervolging zou worden lastig gevallen;

0., dat de eerste regter allezins teregt die exceptie heeft verworpen, daar uit den inhoud der genoemde acte onwedersprekelijk blijkt, dat daarin niet de door de appellante aangewezene kennelijke bedoeling te vinden is , maar éénig en alleen eene gunstige toestemming des geïntimeerden , om, wanneer, na afgeloopene realisatie van de bezittingen der appellante, blijken mogt, dat zij geen 50 pet. van het bedrag van al hare borgtogten kan betalen, alsdan het in de ontvangene acceptatie daarboven betaalde te zullen teruggeven ;

Ö., dat verder door de appellante, ter bestrijding van des geïntimeerden regtsvordering, wordt aangevoerd , dat de bovenvermelde acte van borgtogt van den 4 Aug. 1869 slechts gegeven is voor hetgeen tijdens de onderteekening van dat stuk (4 Aug. 1869) was verschuldigd , en dat de pretentie des geïntimeerden van lateren datum is; doch dat ook deze bewering teregt door den eersten regter is verworpen, daar in die zonder tijdsbepaling aangegane acte borg gesproken wordt, niet voor zekere toen bestaande pretentie, maar in het algemeen, ofschoon met beperking tot een maximum van (f 32,000) voor een door den geïnt. aan haren zoon verleend crediet, en alzoo ook voor hetgeen haar zoon later aan den geïnt. mogt schuldig worden , welke opvatting ook geheel sluit met- en bevestigd wórdt door hare op den 14 Maart 1870 aan den geïnt. op rekening in betaling gegevene acceptatie van f 16,000 en den inhoud der acte van dien dag, hierboven vermeld;

0., dat ten laatste door de appellante hare gehoudenheid tot betaling als borg wordt betwist, op grond, dat de geïnt. tegen den hoofdschuldenaar zeiven de actie, die hij tegen haar heeft ingesteld, niet hebben zon; maar dat deze bewering is ongegrond, daar de vier door den geïnt. als wissels overgelegde stukken , waaruit hij ageert, door den hoofdschuldenaar P. C. A. Prins zijn geaccepteerd en werkelijk wissels zijn;

0. toch, dat zij aan de vereischten, door de wet daarvoor gesteld, geheel voldoen en het onverschillig is, of de geïnt., dan wel de hoofdschuldenaar en acceptant, de woorden: "betaalbaar bij de heeren Gebr. Chabot, te Rotterdam,» onder aan die stukken heeft ter neder geschreven, maar het voldoende is, dat beiden er genoegen mede hebben genomen;

O., dat die wissels allen zijn getrokken aan de eigen order van den trekker;

0., dat de trekker van zoodanige wissels, behalve de actie uit art. 148 W. K., ook nog het regt had, gelijk ieder andere houder van die wissels , regtstreeks betaling van den acceptant te vorderen ;

0., dat dus de geïnt. door de vier in het geding gebragte, door hem aan eigen order getrokkene en door den betrokkene geaccepteerde wisselbrieven het bewijs heeft geleverd, dat hij geïnt. van den hoofdschuldenaar, voor wien de app. was borg gebleven, eene som van f 33,817.25 had te vorderen: gelijk hij dan ook voor dat bedrag, verminderd met de daarop door de appellantei betaalde J 16,000, in het faillissement van den hoofdschuldenaar is geverifieerd geworden ;

O., dat de appellante mitsdien verpligt is het nog resterende bedrag van haren borgtogt aan den geïnt. te voldoen ;

0. , dat uit dit alles volgt, dat des geïntimeerden vordering door den eersten regter teregt is toegewezen;

Gezien art. 56 B. R.;

Regt doende op het hooger beroep,

Doet te niet het appel en bevestigt het vonnis der Arrond.-Regtbank te Rotterdam, op den 5 April 1871 tusschen partijen gewezen, en