B<irj;erli)he kanier

Zitting van den 8 Januarij 1872.

Voorzitter, Jhr. Mr F. W. A. Beelaerts van Blokland. Consignatie. Factuur. — Rekening-coulant.— Verkoop van

polemieten. lastgeving. — schadevergoeding wegens

verzuim. illiquiditeit van het bedrag.

Is eene op eene factuur voorkomende prijsnotering , niet vergezeld van eenige beperking, op de factuur zelve of bij brief, als eene lirnite te beschouwen f — Neen.

Was de consignataris in casu nogtans ten aanzien van het bedrag van den koopprijs beperkt door zijne eigene brieven , waarin hij den tijd, waarop hij werkelijk verkoopt, als zeer ongeschikt had aangewezen ? — Ja.

Geldt art. 1 ;45 , '2de al., B. W. ook in handelszaken1 —■ Ja. Heeft evenwel de eerste regter de grenzen zijner bevoegdheid overschreden, door het bedrag der schade, door het verzuim van den lastgever veroorzaakt, geheel willekeurig vast te stellen ? — Ja.

(Zie vonnis Regtbank Rotterdam in Weekbl. n". 3358.)

De firma J. II.Meijer en Comp., kooplieden en agente» van buiteniandsche huizen, gevestigd te Rotterdam, handelende krachtens eene onderhandsehe acte van volmagt, gedateerd Hamburg den 9 Junij 1869, geteekend door A. Bourjau, lid der firma Bourjau , Hubener en Comp., te Shanghay in China, doch zich destijds te Hamborg ophoudende, waarbij aan haar magtiging is verleend om voor den lastgever in de onderwerpelijke zaak tegen de na te noemen geïntimeerde in regten te ageren, appellante, procureur Mr. C. J. FRAN901S,

tegen

M. van Weeren , fabrikant, wonende te Leiden , geïntimeerde, procureur Mr. J. van der Jagt.

Het Hof enz.,

Gehoord partijen in hare van wederzijden genomen conclusiën en gehoudene pleidooijen ;

Met opzigt tot de feiten en in eersten aanleg gevoerde procedures, zich gedragende aan en alzoo overnemende, wat daaromtrent in het vonnis a quo is vermeld; bij welk vonnis , uitvoerbaar verklaard bij lijfsdwang en bij voorraad, niettegenstaande hoogere voorziening, doch alsdan onder borgtogt, de toen ged., nu geïnt., is veroordeeld om aan de eischeresse, nu appellante, in hare qualiteit van gemagtigde van de firma Bourjau, Hubener en Comp., te Shanghay, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen de som van f 4Q2.99? met de interessen ad 6 pet. 'sjaars sedert dén 15 Mei 1869 tot aan den dbg der dagvaarding en met gelijke interessen, zoowel van de hoofdsom als van de renten sedert den dag der dagvaarding tot aar. de voldoening ; en voorts met ontzegging van den verderen eisch, en met veroordeeling des gedaagden in het een vierde gedeelte van het gezamenlijk bedrag der proceskosten , en de eischeresse gq. in de overige, drie vierde gedeelten;

Overwegende, dat de eischeresse van dia uitspraak is gekomen in hooger beroep, voor zooverre het door haar bij dagvaarding van den 28" Jan. 1870 meerder geëisehte is ontzegd, en zij'veroordeeld is in drievierden van het gezamenlijk bedrag der proceskosten; concluderende verder, dat, bij. arrest van den Hove, uitvoerbaar bij voorraad, zelfs bij l^fsdwang, niettegenstaande verzet of cassatie, zonder borgtogt, zal worden vernietigd het vonnis der Arrond.-Regtbank te Rotterdam, op den 4 Jan. 1871 tusschen partijen gewezen, voor zooverre daarvan ten deze is geappelleerd; en het Hof, op nieuw regt doende, alsnog aan de appellante zal toewijzen hare geheele vordering, bij de Regtbank ingesteld, en alzoo de geïnt. zal worden veroordeeld om aan de appellante, in bovenvermelde hoedanigheid, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen :

1". ƒ 3102.99 voor hoofdsom; en

2°. de renten ad zes pet. van ƒ 2900.77 sedert den 15 Febr. 1869 en van J 125.89 sedert den 15 Mei 1869 en zulks met de interessen volgens de wet, en in de kosten der beide instantiën ; tegen welke conclusie des appellants door den geïnt. is geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis a quo in alle deelen , en tot veroordeeling deiappellante in :>.1 de kosten van het hooger beroep, een en ander op de gronden, in de van wederzijden gewisselde en aan den Hove overgegelegde conclusiën breeder uiteengezet;

O., dat de bij oorspronkelijke dagvaarding van den 29 ian. 1870 door de appellante als eischeresse tegen den geïnt. als ged. ingestelde vordering, tot betaling der zoo even gemelde gulden in hoofdsom en rente, is gegrond op eene tusschen genoemde firma Bourjau, Hubener en Comp. en den geïnt. ontstane rekening-courant ter zake van door den geïnt. aan die firma geconsigneerde en door deze laatste voor eerstgenoemde in China verkochte polemieten, en de door den geïnt. daarop van wege die firma ontvangene voorschotten;

0., dat do geïnt. tegenover die vordering het feit stelt, dat de appellante, wel verre van eenig geld van den geïnt. te vorderen te hebben, integendeel aan dezen vergoeding schuldig is voor de verzuimen, die zij appellante in de uitvoering van den haar opgedragen last heeft gepleegd; wegens welke verzuimen de geïnt. in eersten aanleg zich al zijne regten en actiën reserveert; en verder tot ontzegging van den eisch, immers en in allen gevalle tot niet-ontvankelijk-verklaring»concludeert;

0., dat het tusschen partijen buiten geschil is, dat de geïnt. aan de firma Bourjau, Hubener en Comp., te Shanghay, ter verkoop heeft geconsigneerd tien kisten polemieten, ieder inhoudende twintig stuks ; dat deze in twee partijen, ieder van vijf kisten voor elke partij , voorzien waren van eene factuur ; en dat op die beide facturen aan het slot vermeld stond: te zamen 100 stukken k f 88 per stuk, ƒ 8800 ; en dat evenzeer buiten geschil is, dat gezegde firma, medio Jan. 1869, blijkens haren brief van den 19 dier maand, verreweg het grootste gedeelte dier polemieten voor 18% thael heett verkocht, nadat zij, bij brief van den 15 dier maand, aan ueu geint, had ge meld, dat er toen geene vraag was naar dat artikel, en hetzelve tot de nominale notering van 19 thael geen koopers vinden zou , en de firma daarom gezegde polemieten nog drie maanden onder zich zou houden, daar er dan gewoonlijk meer vraag naar het artikel komt; en dat verder ten processe consteert, dat in het einde van Maart of begin van April 1869 de polemieten te Shanghay 22 a 25 thaels hebben gegolden;

Ö., dat de op de facturen voorkomende notering van f 88 per stuk, op zich zelve en 111 dier voege, als zij daar is uitgedrukt, zonder eenig woord van beperking voor den verkoop, alleen is eene aanwijzing van de waarde van het toegezonden goed ten tijde en plaats der opzending, maar volstrekt geene aanwijzing van beperking oplevert, als eene som, beneden welke de consignataris het goed niet mogt laten gaan ;

O. , dat alzoo door die notering, die ook door geen brief van den afzender eenig limiterend karakter of beteekenis had verkregen, de firma consignataris niet gelimiteerd was in don prijs van den verkoop, en zij daardoor dus niet verhinderd was tot zoodanige» prijs te verkoopen, als zij in de bestaande omstandigheden het beste achtte; maar dat, nadat zij den brief van den 5 Jan. geschreven e» de toen zoo gedrukte markt berigt had, en eene rijzing tegen de maand April

als gewoonlijk had aangenomen, en daarom schreef met den verkoop tot zoolang te zullen wachten, — zij in strijd met de algemeene op den lasthebber rustende wettelijke verpiigtingen heeft gehandeld, door, vóór dien opgegeven tijd van rijzing, tegen een lagereu prijs dan van den 5 Jan. te verkoopen, zonder voor deze daad eenigen redelijken grond aan te voeren, of nadere orders van den geïnt. af te wachten ;

Ö,, dat zij alzoo, als lasthebster, zich in de uitvoering van den haar opgedragen last aan verzuim heeft schuldig gemaakt en voor de daardoor berokkende schade aansprakelijk is, die op hare rekening gelden moet;

O., dat de eerste regter in het vonnis a quo dat verzuim heeft gewaardeerd e» de schade, daardoor aan den geïnt. berokkend , heeft berekend; maar dat het bedrag dier schade nog niet tot liquiditeit was noch is gebragt; en bovendien de eerste regter, door in eenige becijfering te treden, is gegaan buiten de dingtalen en dus ultra petita, daar de geïnt. in eersten aanleg alléén tot niet-ontvankelijkheid of ontzegging had geconcludeerd, en zich wegens het door de appellante gepleegde verzuim alleen zijne regten en actiën had gereserveerd;

0., dat uit het vorenstaande, en op grond van art. 1845, til 2, .. W-, de niet-ontvankelijk-verklariug van den geheele» eisch zou moeten volgen; doch dat, vermits de geïnt. in hooger beroep niet incidenteel heeft geappelleerd, maar eenvoudig tot bevestiging van het vonnis a quo heeft geconcludeerd, dienvolgens niet de geheele eisch niet-ontva.'ikelijk kan worden verklaard, maar alléén voor zooverre die bij het vonnis a quo niet is toegewezen ;

Gezien artt. 1838 en 18-45, lid 2, B. W-, en art. 56 B. R.;

liegt doende op het hooger beroep ,

Doet hetzeivo te niet, mitsgaders het vonnis van de Arrond.-Regtbank te Rotterdam, op den 4 Ja». 1871 tusschen partijen gewezen, voor zooverre daarvan is geappelleerd; en, te dien opzigte op nieuw regt doende,

Verklaart den app. met-ontvankelijk in zijne vordering, voor zooverre die niet bij het vonnis a quo is toegewezen ;

Bevestigt het vonnis a quo, voor zooverre de appellante in drie vierctfen der kosten van eersten aanleg is veroordeeld , en

Veroordeelt haar in al de kosten van het hooger beroep.

(Gepleit voor de appellante »tr. .J. G. Rochussen , en voor den geïntimeerde Mr. G. óelinfante.)

PROVINCIAAL GEREGTSHOF IS NOORDHOLLAND.

UuruT«"'>U lit& jier.

Zitting van den 10 Februarij 1870.

Voorzitter, Mr. J. M. van Maanen.

Testament. — Vruchtgebruik. — Cautie. — TJitkeerinq. — Oud regt.

Heeft de erflater zijne erfgenamen in casti willen verpligten tol zekerheidstelling voor of uitkeering van een kapitaal, ten einde daardoor aan zijne weduwe het genot van het haar door hem toegekende te waarborgen? — Neen.

Heeft hij integendeel hen van alle cautie of uitkeering van kapitaal ten haren behoeve vrijgesteld? — Ja.

Heeft genoemde weduwe, uit kracht van eenige wet, de bevoegdheid die cautie of uitkeering te vorderen? — Neen.

S. Huidekoper, weduwe van II. J. A. "Wittering, appellante, procureur J. G. Kuhn ,

tegen

de erven A. A. Wittering, geïntimeerden, procureur F. E. Dammers.

Het Hof enz.,

Ten aanzien van de feiten en de in eersten aanleg gevoerde procedures , zich gedragende aan en mitsdien overnemende het verslag daarvan, gegeven in liet door de Arrond.-Regtbank te Amsterdam den 22 Dee. 1868 tusschen deze partijen gewezen vonnis, waarbij aan de eischeres hare vorderingen, zoo ten principale als subsidiair gedaan , zijn ontzegd en zij is veroordeeld in de proceskosten;

En alsnu

Overwegende, dat de eischeres, bij geregistreerd deurwaarders-exploit van 12 Maart t 869, tegen dat vonnis bij dit Hof is gekomen i» hooger beroep en hare bezwaren tegen hetzelve bij memorie van grieven heeft ontwikkeld ; concluderende zij tot vernietiging van het vonnis a quo en toewijzing van de door haar in eersten aanleg ten principale ot subsidiair genomen conclusie, met veroordeeling van de gedaagden i» de kosten van beide instantie» ;

dat gedaagden, bij memorie van antwoord, het vonnis hebben verdedigd en geconcludeerd tot bekrachtiging daarvan en verwijzing van de appellante in de kosten van het hooger beroep;

0. in regten :

dat de oorspronkelijke eischeres (nu appellante), zich qualificerende als vruchtgebruikster van een kapitaal van f 50,000 , haar bij na te noemen testamenten door haren echtgenoot, wijlen den heer H. J. A. Wittering besproken, van de gedaagden (nu geïntimeerden), als erfgenamen var. wijlen den heer A. A. Wittering (een der oorspronkelijke bij testament gestelde erfgenamen), vordert persoonlijke of zakelijke zekerheid-stelling voor de rigtige uitbetaling van de helft der renten ad pet. van het, ingevolge des erflaters wil, onder het beheer van de erfgenamen gebleven kapitaal, ei, bij gebieke daaraan te voldoen, uitkeering aan haar appellante van eene som va;* j 30,000 of andere door den regter te bepalen som , om door haar ten name van geïntimeerden te worden belegd op eou der grootboeken der Ned. werkelijke schuld, ten einde daarop de haar toekomende renten ad / 1250 te verhalen; en subsidiair voor het geval, dat de regter ïpogt oordeelen, dat de beschikking niet bevat enkel een jaarlegaat, maar, ter keuze van de erfgenamen . zoodanig legaat of het legaat van ceu vruchtgebruik), persoonlijke of zakelijks, zekerheid-stelling als boven, of, bij niet-volduemng daaraan , uitkeering aan haar va» eene som van f 25,000, tegen voldoende cautie harerzijds voor de oplevering van dit kapitaal bij het einde van het vruchtgebruik ;

0., dat de tegenspraak der geïntimeerden neerkomt op de bewering, dat zij noch uit kraehte va» de testamenten, noch van de wet, tot eenige cautie-stelling gehouden zijn ;

0., dat dus , volgens de wederzijdsche sustenuën van partijen , de beslissing van dit geschil, zoowel w-at de hoofd- als wat de subsidiaire vordering aangaat, afhankelijk is van de beantwoording van deze twee vragen:

1. heeft de erflater zijne erfgenamen willen verpligten tot zekerheidstelling voor of uitkeering van een kapitaal, ten einde daardo r zijne weduwe het genot van het haar door hein toegekende te waarborgen, of heeft hij integendeel hen van alle cautie of uitkeering van kapitaal ten haren behoeve (uitdrukkelijk) vrijgesteld ? en , zoo dit laatste het gevffl is ,

II. heeft appellante, niettegenstaande de testamenten, uit kracht van de wet, de bevoegdheid die ca;..:,ie of uitkeering te vorderen ?

0. ad I""!., dat Ue erflater, blijkens het overgelegd geregistreerd testament van 17 Dec. 1832, aan de appellante, zoolang zij in leven en niet hertrouwd zal zijn, heeft besproken het vruchtgebruik eener

som van /'20,000, daarbij aan zijne broeders, die hij tot erfgenamen en executeurs aanstelde, de keuze latende om het kapitaal, hetwelk . ten behoeve der vruchtgebruikster op rente moest worden uitgezet, in de kolonie Suriname, of i» het moederland te beleggen ;

dat hij, na bij testament van 15 Junij 1837 (geregistreerd) dat kapitaal tot f 50,000 te hebben verhoogd, en na zijne twee overgebleven broeders tot executeuren en erfgenamen te hebben benoemd onder dezelfde magt, last, bepaling en autorisatie,— eindelijk, bij geregistreerden uitersten wil van 3 April 1840, ten aanzien van de beschikking ton behoeve zijner echtgenooïe, het navolgende heeft bepaald en wel ter verduidelijking van zijn wil daaromtrent:

«dat zijns comparant» executeuren of erfgenamen zullen kunnen volstaan inet aan zijne huisvrouw, zoolang zij zijns eomparants weduwe zal blijven en verdgr niet, uit te kieren jaarlijks, da som. van f 251) >, zijnde de interessen van voormelde kapitale «om van / 50,(100; waarvan hij comparant zijne genoemde huisvrouw het vruchtgebruik heeft toegekend, gerekend ad 5 pet. in het jaar, zoodat hij comparant geenszins verstaan wil worden eenige verpligting op zijne executeuren of erfgename 1 te hebben gelegd om eene kapitale som van ƒ50,000 vast te zetten, waaruit dat vruchtgebruik gevonden moet worden, noch ook om aan voormelde zijns comparants huisvrouw dezelve kapitale som van t 50,000 ter uitzetting uit te keeren , neen, maar dat hij comparant, door aan zijne huisvrouw het vruchtgebruik van dezelve som van / ,50,000 te bespreken,, alleen .haav .een inkomen van ƒ2500 jaarlijks heeft willen verzekeren, welke som zij jaarlijks van des comparants executeuren of erfgenamen zal hebben te ontvangen»;

0., dat uit de eenvoudige vergelijking van deze drie uiterste willen duidelijk blijkt, dat de testateur, zoo hij al vroeger tot zekerheid der making ten behoeve van zijne weduwe een kapitaal .heeft willen verbinden, daarop ten laatste is teruggekomen, de hoofdsom ter vrije beschikking aan zijne erfgenamen heelt willen late», en hen van alle verpligting tot vastzetting of uitkeering van kapitaal heeft ontheven; dat het de duidelijke bedoeling van den erflater is geweest, dat,hierdoor alle verpligting tot reële caatie zo» zijn (Uitgesloten, en daarmede die tot het geven van persoonlijke cautie te.yens vervalt;

dat toch liet stellen van de laatste,, wanneer geen borg te vinden is of geen andere dan die door reële waarde verlangt gedekt te worden, van zelve zou leiden, in strijd met de bedoeling van den erflater, die de erfgenamen in het vrije bezit van hun kapitaal heeft illen handhaven, —tot het stellen van reële cautie (hetgeen de appellante getoond heeft zeer goed te doorzien, door voor dat geval uitkeering te vorderen), en het daarom onaannemelijk is, dat de testateur, allen zakelijken waarborg of verbinding van kapitaal uitsluitende, toch den persoonlijken zou hebben toegelaten :

O., dat voorts is beweerd , dat de bedoelde vrijsteliing , zoo zij al uit het laatste testament kan worden afgeleid , alleen zou ziju verleend aan des erflaters broeders •executeuren, maar niet aan eventuële erfgeuameu in verderen graad of de erfgenamen van des iestateurs regtstreeksche erven;

0., dat deze onderscheiding door den testateur niet uitdrukkelijk is gemaakt, en zij ook niet blijkt door hem te zijn bedoeld, daar hij in zijn laatste testament de aan appellante toegekende rogten adeen van haar in leven en onhertrouwd zijn heeft afhankelijk gemaakt, zonder van eénige andere toekomstige gebeurtenis, die daarin wijziging zou moeten of kunnen brengen, te gewagen; dat. derhalve, nu het tegendeel niet blijkt, naar den gewonen regel moet worden aangenomen , dat de auteur van deze geïntimeerden het. vermogensregt, dat hij aan het testament ontleende, zoo als hij dit fcozat, aan zijne erfgenamen heeft overgedragen ;

O., dat eindelijk door appellante is gewezen op de niet weersproken daadzaak, dat de andere broeder van den testateur, M. S. Uittering, bij zijn overlijden een kapitaal heeft aangewezen, uit de renten waarvan door zijne erfgenamen zij» aandeel in de jaariijkache uitkeering aan de appellante zou moeten worden gekweten; dat echter deze daad, slechts eene onverpligte persoonlijke daad van billijkheid, ten einde de appellante het genot voor de helft van haar jaarlegaat tegen alle eventualiteiten te verzekeren, zijnde die door den laatstoverledeu broeder A. A. Wittering niets is nagevolgd, op de regten van de erfgenamen van dezen, deze geïnt., niet van iovloe : ka» zij»;

0. alzoo, dat het testament aan de appellante niet het regt geeft eeuige cautie of uitkeering van kapitaal tot zekerheid voor de beschikking ton haren behoeve te vorderen, maar alleen eene personele aanspraak tot uitbetaling van haar aandeel in de renten tot een jaariijksch bedrag van ƒ 12">0;

O. ad IIum., dat de vraag, of appel,ante, afgescheiden van het testament, de bevoegdheid tot zekerheid-stelling of uitkeering aan de wet kan ontleenen, zich .oplost in drie andere vragen, te weten :

a. naar welk regt moet deze beschikking worden beoordeeld? I 6. welke is haar juridieke aard ?

c. welke bevoegdheid geeft het in deze toepasselijk regt aan de appellante en den testateur ?

Ad a. O., dat de innerlijke waarde en het regtsgevolg van testamenten moet worden beoordeeld naar de wet, die van kracht was ter plaatse, waar de testateur zijne woonplaats had op het oogenblik, Waarop zijn uiterste wil in werking treedt, d. i. op het tijdstip van zijn overlijden ;

O., dat de-geïntimeerden uit .Ie erkende daadzaak, dat de erflater, na de kolonie Suriname te hebben verlaten , hier te lande is overleden op 1 Aug. 1k4'i, afleiden , dat. de tegenwoordige Nederlandsehe wet hier van toepassing is, als die zijner laatste woonplaats, terwijl appellante , bewerende , dat hij , als burger i» de kolonie vele jaren hebbende gewoond en zich bij zijn overlijden slechts tijdelijk in Nederland ophoudende, zijne woonplaats in Suriname tot zij» dood heeft behouden en zijne testamenten dus in de regtsgevolgen door het burgerlijk regt dier kolonie worden beheerscht;

0., dat de eerste regter heeft geoordeeld, dat dit geschilpunt voor geen onderzoek vatbaar zou zijn, omdat, terwijl aa» den éénen kant niet bleek, dat de erflater geacht moest worden in Nederland zijn domicilie te hebben gehad, aan den anderen kant door ippellante 111 hare dingtalen ais grondslag harer vordering niet was -geposeerd, dat de testateur was burger in Suriname;

0. echter, dit dit burgerschap, wel verre van den grondslag der actie uit te maken , slechts in zooverre kan in aanmerking komen , als het een element bevat voor het bewijs der woonplaats au den testateur in de koionie, in tegenoverstelling van eene slechts tijdelijke verblijfplaats aldaar ; en dat die woonplaats door appellante reeds in eersten aanleg, door de qualificatie aan het hoofd harer dingtalen : "in leven koopman le Paramaribo», en door de overlegging der aldaar verleden testamenten, waarin de testateur zk-h noemt »koopman, wonende te Paramaribo", als positief, voldoende in het geding is gebragt, om een onderzoek naar haar beweren, dat het regt der kolonie hier toepasselijk is, toe te laten :

0. nu met betrekking tot die woonplaats:

dat het in contesso is, dat de overledene gedurende meerdere jaren verblijf gehouden heeft le Paramaribo, daar heeft gestaan aan het hoofd van een handelshuis, en de waaniigheid heeft bekleed van luitenant der schutterij, zijnde een honorair ambt, door den gouverneurgeneraal te begeven aan burgers dor kolonie (art. 2 der publicatie van 25 Julij 1-31, Gouv. blad n . 13, : verband met art. 3 der publicatie van 23 Uec. 1816, Gouv. blad n°. 12), en bovenal, dat. hij aldaar op 29 Oct. 1831 als burger ingeschreven is en uie hoe innigheid tot zijn vertrek naar Europa behouden heeft;

O., dat dit burgerschap, volgens artt. 3, 5, 6, II en anderen der