Maandag, 22 April 1872.

N°. 5444.

WEEKBLAD VAN HET REGX.

REGTSKUNDIG NIEUWS- EN ADVERTENTIE-BLAD.

VlER-EN-DEll TIGSTE-JAAÜ GJN G.

JUS ET YERITAS,

Dit blad verschijnt des Maandags en Donderdags, en om. de veertien dagen ook des Dingsdags, — Prijs per jaargang f 20; voor de buitensteden franco per post met ƒ1.00 verhooging. — Prijs der advertentiën, 20 cents per regel. — Bijdragen, brieven, enz., franco aan de Uitgevers.

HOOGE RAAD DEK NEDERLANDEN.

Burgerlijke kamer.

Zitting van den 22 Maart 1872.

Voorzitter, Mr. F. de Gbeve.

üeerschend erf. verandering van de gesteldheid der

plaats. Benadeelino. — Bewijs. — Art. 739 ,

tweede lid , B. W.

Heeft de eigenaar van een heerschend erf, bij verandering van de gesteldheid der plaats, geschied door dien van het dienstbaar erf, herstel in den vorigen toestand vragende, niet alleen te bewijzen de verandering , maar ook de benadeeling ten gevolge dier verandering ? — Ja.

G- Uesselink, eischer in cassatie, procureur Mr. J. van der Jaot ,

tegen

L. J. Uesselink, verweerder, procureur Mr. J. H. C. Lisman.

(Zie het arrest a quo in M eekl. n°. 3397.)

De proc.-gen. heeft in deze genomen de volgende conclusie :

Edel £[00g Achtbare Heeren ! De eischer in deze is in cassatie gekomen tegen een arrest van het Prov. Geregtshof in Gelderland, waarbij werd bevestigd een vonnis der Regtbank te Zutphen, bij hetwelk hem zijn ingestelde eisch was ontzegd tot herstelling van de laagte en sloot, door den verweerder opgehoogd en gedempt, waardoor he'. regt van waterloop, aan des eischers eigendom toekomende , ten laste van het aangrenzende perceel des verweerders, was belemmerd en bijna geheel onbruikbaar gemaakt, in hunnen vorigen staat, en tot vetgoeding der schade , door die wederregtelijke daad veroorzaakt.

In facto stond vast als in confesso , dat de weide des verweerders was bezwaard, ten behoeve van de daarnaast gelegene weide des eit';hers, met het servituut van waterloop voornoemd. Het vonnis nam echter aan: »dat niet geacht kan worden bewezen te zijn, dat de opgehoogde laagte en sloot vroeger in verband hebben gestaan met de sloot des eischers en tot afvoer van water in deze hebben gediend, en dat door den eischer hoegenaamd geen bewijs is biigebragt voor zij e stelling, dat die laagte en sloot zouden zijn daargesteld om voor de bevloering van eischers weide te dienen, en de eischer alzoo niet heeft bewezen, dat de werken, die de ged, in zijne weide heeft verrigt, hem eischer, als eigenaar van het heerschend erf, in het genot zijner erfdienstbaarheid belemmeren of benadeelen.*

Dat vonnis nu is, gelijk ik zeide, bevestigd bij het bestreden arrest, Xöf;t voorbijgang van het subsidiair door app. gedane aanbod van nader hewijs der benadeeling , indien het Uof mogt van oordeel zijn, dat dit op hem app. rustte.

De gronden, waarop die bevestiging van het vonnis a quo is uitgesptoken , worden gevonden in de drie eerste overwegingen quoad jus en komen hierop neder, dat, volgens art. 739 B. W., de eigenaar v&n een dienstbaar erf daarop niets mag verrigten, hetgeen het gebruik der erfdienstbaarheid kon verminderen of ongemakkelijker maken, en alzoo noch de gesteldheid der plaats mag veranderen, noch de uitoefening der erfdienstbaarheid verleggen, ten ware zoodanige verandering mogt kunnen geschieden , zonder den eigenaar van het heerschende erf (in de uitoefening van zijn regt) te benadeelen; dat hem alzoo alles is vrijgelaten, wat het karakter van benadeeling mist, in overeenstemming staat met art. 625 B. W.; dat de eigenaar van het heerschende erf alzoo alleen de herstelling der plaats in den vorigen staat en schadevergoeding kan vorderen, als de verandering benadeeliiig met zich brengt, zoodat hij, de actio confessoria instellende, niet alleen de verandering moet bewijzen, maar ook dat deze benadeeling medebrengt, en de eigenaar van het praedium serviens niet heeft te bewijzen, dat zijne daad zoodanige benadeeling niet heeft veroorzaakt.

Hierop volgt in de volgende overweging, dat de nu eischer in eerden aanleg heeft getracht op beide punten het bewijs te leveren, doch da#rin niet is geslaagd, en alstoen ten onregte nader heeft beweerd, dat het bewijs der benadeeling niet op hem rustte en de nu verweerder dat bewijs had te leveren , welke grief tegen het eerste vonnis ®l<!aar ongegrond wordt verklaard.

in de vijfde, zesde en zevende overwegingen wordt vervolgens be^gd, dat gedacht bewijs teregt is geoordeeld niet door den nu eischer 'e zijn geleverd , hetgeen thans niet in cassatie wordt bestreden, en °°k aan den judex facti moet worden overgelaten.

Bij de achtste overweging eindelijk wordt de subsidiaire vordering, °'a tot nadere bewijsvoering te worden toegelaten, verworpen, op grond van den regtsregel hoofdzakelijk: «enquête sur enquête ne Vstit», welk punt ook bij deze voorziening niet wordt bestreden.

De éénige vraag alzoo thans te beslissen is : kon aan den eischer ' . 'ie vordering worden ontzegd, op grond, dat hij het bewijs der beö,»deeling niet had geleverd , dan wel had het bewijs der niet-bena'-';,:Hng aan den nu verweerder moeten zijn opgelegd ?

Dit vraagpunt is bij memorie van cassatie geformuleerd als schending en verlieerde toepassing der artt. 625 , 739 en 1902 B. W.

De beide eerste artikelen zijn toegepast. Van hunne verkeerde toePissing schijnt dus alleen sprake te kunnen zijn , met de schending T*n art. 1902 B. W.

ik moet erkennen, dat ik de juistheid van het middel niet mag "'«geven.

ik doe dit niet op den grond, welke mede ter sprake is gebragt, h' het bewijs den nu eischer niet door den regter was opgelegd, ./".ar vrijwillig door hem aangeboden en toegelaten , omdat toch bij ■ arrest is beslist, dat de grieve in de vierde overweging quoad jus as ongegrond; en, indien die beslissing onjuist was, had de eischer

regt behouden, niettegenstaande zijne vroegere poging, zich wegens verkeerde regtstoepassing, door daarvan de regtspraak te doen afhangen , in cassatie te beklagen.

Ik doe dit ook niet op grond van het beweren des verweerders bij pleidooi van dupliek, dat hier geene quaestie is van art. 739 B. W., als zijnde geene sprake van een d£ar bedoeld servituut, maar dat alleen het middel op art. 673 B. W. mogt zijn gegrond.

Behalve toch, dat dit stelsel noch bij memorie, noch bij conclusie is gevoerd, moet ik doen opmerken, dat in het geheele geding geene sprake is geweest van de verpligting van den eischer om het natuurlijk afloopende water, zonder dat er sprake was van 's menschen toedoen, op zijn lager liggend erf te ontvangen, en van zijn onvermogen om dat water te keeren, of van het bezwaard zijn van zijn naburig lager liggend erf door den eigenaar van het hoogere, zoodat hij meer last van dat afloopende water had. In het gansehe geding was sprake van het erkende servituut van waterleiding, en dat de loop van dat water door verweerder was belemmerd. De klagt was, dat de eischer niet voldoende hoeveelheid water op zijn grond kon erlangen, ofschoon hij regt had om over het dienstbare erf meer water te trekken voor het heerschende.

Maar ik kan niet zien, dat door de beslissing art. ! 902 B. W. zou zijn geschonden of de beide andere artikelen verkeerd toegepast.

Art. 1902 B. W. toch legt het bewijs van elk beweerd regt of feit tot staving van zijn regt op aan hem , die zich daarop beroept. De eischer beweert, dat hem nadeel is veroorzaakt door daden, gepleegd op het dienstbaar erf. Hij heeft dus in den regel reeds te bewijzen, dat die daden zijn gepleegd niet alleen , maar tevens dat hem nadeel daardoor is veroorzaakt. De verpligting tot bewijs van het negatieve feit, dat de werken, die gemaakt zijn, geen nadeel hebben te weeg gebragt, het genot van den eigenaar van het heerschend erf niet heeft benadeeld, daaraan niet heeft te kort gedaan, hem niet in het gebruik van de waterleiding heeft bezwaard, ligt naar mijn inzieD niet in art. 1902 B. W. opgesloten.

Ook zie ik niet strijd met artt. 739 of 625 B. W. In den regel toch is ieder eigenaar vrij op zijn grond, op zijn eigendom, te doen wat hem goeddunkt, mits hij niet handele in strijd met de wet, of aan de regten van derden te kort doe.

Nu wordt hem bij art. 739 verboden, door hetgeen hij op zijn grond verrigt, iets te ontnemen as>n het regt van servituut voor een heerschend erf, of het gebruik van dat regt te verminderen of te bezwaren. Die vermindering, dat te kort doen, dat verzwaren, moet hij bewijzen, die beweert, dat zulks heeft plaats gehad.

Hij mag dus, vervolgt het artikel, de gesteldheid der plaats, waarop het servituut wordt uitgeoefend, niet veranderen, noeh de uitoefening verleggen buiten^ de oorspronkelijk bezwaarde gedeelten, ten ware, en hij treedt voor dit geval weder in zijn primitief algemeen regt vaa eigendom, het heerschende erf geen nadeel daarvan ondervinde. Lijdt de uitoefening van het regt voor den heerschenden grond daardoor benadeeling, dan moet het praedium dominus die daad van benadeeling, als een beweerd ongeoorloofd feit, ook bewijzen om hem regt te geven tot het doen ophouden van zoodanige ongeoorloofde daad.

Zoo er twijfel mogt bestaan omtrent de uitlegging van dat artikel, zou ik meenen , dat deze in het voordeel van het dienstbare erf zou behooren te worden beslist, daar het algemeen belang vordert, dat de eigendom zoomin mogelijk wordt bezwaard (1).

Ook met het oog op het Fransche regt (art. 701 C. N.), denkt Pardessus , des serv., n°. 294, omtrent de «changement des lieux» in zoodanig servituut, aan eene onregtmatige daad van den eigenaar van het praedium serviens, waar hij zegt: «II suffit qu'elle (la ruine totale) ne provienne en aucune fa9on de la faute ou du fait du propriétaire du fonds assujetti; autrement il serait contrevenu aux dispositions de 1'art. 701 C. C. qui lui interdit de rien faire qui öte 1'usage de la servitude celui a qui elle est due.»

Er is door den eischer op dit art. 701 C. N. gewezen, als in wezen geheel overeenstemmende met art. 739 B. W., hetwelk slechts eenigermate korter is geredigeerd, maar gelijk regt heeft willen vaststellen, waaruit men heeft willen afleiden, dat de verweerder, zonder voorafgegane offres, geene veranderingen mogt aanbrengen. Over de beweerde gelijkluidendheid dier artikelen loopt vooral het verschil van gevoelen. De eischer beweert namelijk, op het voetspoor van een arrest van den iioogen Raad van 16 Dec. 1842 (Regtspr., 13, 363, v. d. Honert, 8. li., IV", 102): «dat de beslissing van dat feit niet afhankelijk is van de willekeurige feitelijke opvatting en uitvoering van den eigenaar van het dienstbare erf door werkdadige verlegging, maar dat

de existentie van dezen casus legis vooraf door wederzijdsch consent of anders bij regterlijke uitspraak moet worden uitgemaakt, en de bezitter tot zoolang in zijn bezit en genot moet worden gehandhaafd" (2).

Ik moet aanvangen met den twijfel te opperen, of de casus-positiën wel geheel gelijkstaan : da&r betrof het een geheel verlegden overweg uit het midden naar de oostzijde van het dienstbare erf, hier het maken van werken, ophoogen en dempen op diens erf, waardoor, volgens beweren, een waterloop werd belemmerd en bijna geheel onbruikbaar gemaakt, en alzoo niet het aanwijzen eener andere waterleiding, maar, bij het blijven bestaan daarvan, ten gevolge van andere werken, verminderde toevoer van water. Er was dus niet aan te bieden eene verlegde of nieuwe leiding; maar de vraag is, of eenige daad nadeel had berokkend aan den loop van het water langs de oude leiding (3).

(1) Cf. Todllier , III, n°. 654.

(2) Men vergelijke de beginselen, weggelegd in het door den verweerder aangehaalde arrest van 27 Oct. 1865 (Weekbl. n°. 2740 , Regtspr., 81 , 78, v. d. Honert, B. R., 30, 44)..

(3) Meer overeenkomst heeft met ons geval de casus-positie, beslist bij arrest van 25 Jan. 1867 , waarin sprake was van de verpligting om niets te doen, hetwelk het gebruik der erfdienstbaarheid kan verminderen (het leggen van een dam en een doorstroomingskanaal) en de overtreding van die verpligting tot niet-verrigtcn. (Zie dat arrest in Weekbl. a°. 2873 — abusivelijk onder dagteekening van 15 Jan.— Regtspr., 85 , 93 , v. d. Honert, B. R., 31 , 47.)

Maar bovendien berust die beslissing op de thesis, dat het onverschillig is, welke dier wetsbepalingen (van den Code Napoléon of van het Burgerlijk Wetboek) zouden moeten worden toegepast; en die thesis meen ik, met mijnen kundigen ambtsvoorganger (v. d. Honert, 1. c., bl. 121), met allen eerbied niet te mogen aannemen. Er is indedaad m. i. ten aanzien van die vooraf noodige offerte een merkbaar verschil. Zij is uitdrukkelijk voorgeschreven bij art. 701, al. 3, C. C.: «Mais cependant», vervolgt het artikel na het overigens gelijkluidende verbod , «si cette assignation était devenue plus onéreuse au propriétaire du fonds assujetti, ou si elle l'empècliait d'y faire des réparatious avantagenses, il pourrait offrir au proprie'taire de 1'autre fonds un endroit aussi commode pour 1'exercice de ses droits et celui-ci ne pourrait pas le refuser» (1), terwijl ons art. 739 B. W. niets spreekt van zoodanige aan de werken voorafgaande offerte, aanname of des noods regterlijke beslissing daaromtrent, maar alleen het verrigten van dergelijke daad verbiedt; ten ware, dus behalve in het geval, dat de verandering mogt kunnen geschieden zonder te benadeelen, waardoor de handeling wordt vrijgelaten, mits daardoor geene benadeeling plaats greep. Dat laat dus den eigenaar van het dienende erf vrij in de eigendomsbeheering, mits »a ses risques et périls.» Benadeelt hij, dan heeft hij zich te verantwoorden, en moet hij weder wegruimen of schade vergoeden. Maar de wederpartij , die dit vordert, moet dan ook die benadeeling als zijn geposeerd feit bewijzen (2).

En nu kan ik wel toegeven aan de geachte pleiters voor den eischer, dat art. 739 B. W. eenige bekorting van redactie kan hebben bedoeld; doch deze kan niet verder worden uitgestrekt dan tot de weglating der vermelding van de causae moventes. Maar dit neemt niet weg, dat bij onze wet ook geheel is weggelaten het voorschrift omtrent de voorafgaande offerte en beslissing op dat punt.

Ik geef toe, dat in de commentatoren onzer nieuwe wetgeving, Mrs. Asser en Voorduin, niets voorkomt, wat de verandering onzer wet mag verklaren, ik erken dit ontbreken van leidende motieven in de geschiedenis der wetgeving op dit gewijzigde punt; maar ik meen, dat daarop niet veel anders kan worden toegepast dan de 1. 20 D. de legibus, «non omnium, quae a majoribus constituta sunt, ratio reddi potest*. Maar om bij de weglating van een bepaald praeceptum aan te nemen, dat de wetgever dit toch had bedoeld te laten bestaan, omdat men geene ratio kan vinden, waarom men de wetgeving zou hebben veranderd, waarom zij dit niet opgenomene praeceptum niet zou hebben gewild, is mij eene te heroïke wijze van wets-interpretatie (3).

Men zegge nu niet , gelijk de eiseher, dat die willekeurige uitvoering hem niet van slechtere conditie kan maken, dan waarin hij zou zijn bij eene door hem noodzakelijk geachte préalable offerte. De regter toch zou ook dan hem hebben veroordeeld tot hare aanname, ten ware hij had aangetoond en bewezen, dat hij door dit aanbod was benadeeld en zijn regt beschadigd werd. Die benadeeling zou hg ook alsdan, bij den twist over het aannemelijke van het aanbod, hebben moeten bewijzen; de ander kon ook dan niet gedwongen worden het bewijs te leveren , dat hij niet was benadeeld, dat zijn regt niet werd verminderd door het aangebodene. Het schadelijke moet hij in het een en in het andere geval, als geposeerd feit van tegenspraak, gelijkelijk aantoonen, omdat hij als eigenaar van het heerschende erf beweert, dat hem nadeel wordt veroorzaakt.

Ik acht alzoo het voorgestelde middel niet gegrond, en heb de eer te concluderen tot verwerping der voorziening, met veroordeeling van den eischer in de kosten.

De Hooge Raad enz.,

Overwegende, dat als éénig middel van cassatie is voorgesteld : schending en verkeerde toepassing der artt. 625, 739 en 1902 B. W., door te beslissen, dat de eischer zich in strijd met de wet beklaagt, dat op hem is geacht te berusten de verpligting tot het leveren van het bewijs der benadeeling van zijn heerschend erf; terwijl de verweerder had moeten leveren het bewijs, dat de verandering der gesteldheid van zijn dienstbaar erf is geschied zonder benadeeling van des eischers erfdienstbaarheid;

0., dat het al of niet gegronde van dit middel alleen afhangt van de uitlegging van art. 739, tweede zinsnede, B. W., volgens hetwelk do eigenaar van liet dienstbare erf de gesteldheid der plaats niet mag veranderen, ten ware de verandering mogt kunnen geschieden, zonder den eigenaar van de heerschende dienstbaarheid te benadeelen, of namelijk daarbij als regel is verboden de verandering en als uitzondering daarop is gesteld de niet-benadeeling, dan wel als regel is verboden de verandering met benadeeling; en of derhalve de eigenaar van het heerschend erf, bij verandering van de gesteldheid der plaats, geschied door dien van het dienstbaar erf, herstel in den vorigen toestand vragende, slechts heeft te bewijzen het feit der verandering (zoo als de eischer in cassatie beweert), dan wel of hij bovendien moet bewijzen daardoor te zijn benadeeld, zoo als bij het beklaagde arrest is beslist;

0., dat, naar art. 625 B. W., eigendom medebrengt het regt van

(1) Demolombe, XII, n°. 902, drukt dan ook op het formele dier bijvoeging van het offrir in den- bestaanden C. C., art. 701.

(2) Men vergelijke Prof. Diephdis, B. R., III, n°. 752 : Prof. Opzoomer, III, p. 403, notis 1 en 2. Men vergelijke ook Voet, ad tit. D. de serv. praed. rust. (8.3), n°. 8, waar hij zegt: «quae tarnen non impediunt, quo minus domino praedii servientis mutare liceat, et aliud, quam prius electione vel conventione designatum fuerat, spatium ad iter, actum, viam, assignare; si modo nullum inde praedii dominantis domino praejudicium generetur» enz.; cf. Voet, n". 3, ad tit. D. si serv. vindicetur.

(3) Er blijkt ten deze niet, dat de bepalingen van het Fransche regt in deze zaak toepasselijk zouden zijn ; maar, al ware dit regtens het geval, dan nog is het middel van cassatie niet aannemelijk, omdat in zoodanig geval de schending van art. 701 C. C., niet van art, 739 ii. W., had moeten beweerd zijn.