dat in allen gevalle het door app. ingestelde hooger beroep is vreemd en contra rationem leges;

dat toch bij het vonnis , waarvan appel, aan app. door den heer kantonregter is toegewezen zijne subsidiair genomen conclusie tot getuigen bewijs;

dat dus app. bij het vonnis, waarvan appel, niet is gegriefd, maar juist hem zijne subsidiaire vordering is toegewezen;//

0, ten aanzien van het regtspunt, dat het hier de vraag geldt, °f de kantonregter tot staving van de gelibelleerde aankoopen van roerende goederen ten overstaan des eischers (nu app.) door den ged. {au geïnt.) had moeten aannemen de daarvoor in judicio overgelegde processen-verbaal;

0. daaromtrent, dat bij de wet op het notaris-ambt in art. 30 uitdrukkelijk is bepaald , dat de notariële acten door elk der verschijnende personen onmiddellijk na voorlezing moeten worden ondertekend ; en dat bij overtreding hiervan de acte alleen kracht van °raU;rhandsch geschrift zal hebben , voor zooverre dezelve door de verschijnende personen onderteekend is; dat van die bepaling geene W ijking voorkomt in de bij art. 81 dier wet gehandhaafde wet van ^2 Pluviose Vilde jaar nopens den verkoop ten overstaan van openbar*; ambtenaren van roerende goederen , als waarvan hier de rede *8» wat betreft de bewijskracht der verbalen van verkoop;

dat, blijkens de overgelegde processen-verbaal, niet een enkel derzelve door den ged. (nu geïnt.) als kooper is onderteekend, zelfs niet vermeld, dat deze als kooper voor den app. is verschenen;

dat bij gevolg door den kantonregter alle bewijskracht aan die verbalen tegenover den ged. is ontzegd;

0. wijders, dat de kantonregter naar des eischers subsidiaire conQlufcie teregt een getuigenbewijs voor de posita van den eisch heeft 6el»st, speciaal ook voor de verpligte betaling aan den notaris zeiven wegens bij de gestelde op dezen verstrekte magtiging gedane toevoeging tot betaling van opgeld;

Gelet op art. 354 volg. en art. 56 13. R.;

Kegt doende enz.,

Vernietigt het appel;

liekrachtigt, wat het dictum betreft, het vonnis, waarvan is geap-

pe lleerd ;

Verwijst de zaak naar den regter van eersten aanleg om op de hoofdzaak te worden beslist, en veroordeelt den app. in de kosten van het hooger beroep.

(bepleit voor den appellant Mr. J. A. Willinge Gratama, procufei' > en voor den geïntimeerde Mr. M. Oldenhuis Gratama , advoa<J,:' beiden te Assen.)

KANTONGEBEGTEN.

KANTONGEREGT TE GRONINGEN.

Zitting van den 11 December 1871.

Kantonregter, Mr. D. R. Wijckerheld Bisdom.

Koop. — Levering. — Terugzending. — Betaling. — Bewijs.

Is de kooper, die meer goederen heeft ontvangen dan hij had besteld , bevoegd dat meerdere terug te zenden, en de betaling daarvan te weigeren, en moet de verkooper bewijzen, dal dat meerdere wel is besteld ? — Ja.

firma Gebroeders Norden, kooplieden, wonende en kantoor hou'ktfide te Groningen, eischeresse, gemagtigde procureur Mr. B. Cohen, tegen

H. Keur , van beroep winkelier, wonende te Garrelsmeer , ge*Wgde, gemagtigde procureur Mr. B. Dorhout Mees.

Voor de eischeresse is genomen de volgende conclusie:

Aangezien de eischeres op den 11 Julij 1871 aan den ged. heeft verkocht en geleverd diverse koopmansgoederen, in voege aan het hoofd der dagvaarding staat gespecificeerd;

■4* de eischeres deswege van den ged. heeft te vorderen eene som van ƒ 44,50 , waarop evenwel kan worden gekort f 6.50 , door de ejscberes aan den ged. verschuldigd wegens van hem ontvangen ^evertraan, zoodat de ged. aari eischeres is verschuldigd f 38, welke Joifi de ged., ondanks herhaalde minnelijke aanmaningen, in gebreke kiïjft te betalen;

-4, deze schuld is eene handelsschuld,-— ten einde het den Ed. Achtb. *?ef:T kantonregter behage den ged. bij vonnis, uitvoerbaar bij lijfs%kg, te veroordeelen om aan de eischeres te betalen de som van J 38, gehuldigd ter zake voorschreven , met de wettelijke interessen dier Sor''» en in de kosten van het geding.

' "or den ged. is genomen de volgende conclusie:

, bet den heer kantonregter behage aan den ged. te vere* C;n acte van zijne bereidvaardigheid tot betaling van f 8.52, Pr° resto door den ged. aan de eischeresse verschuldigd wegens Ver<ochte en geleverde goederen, in voege in het exploit van ?ar ">od omschreven ; voorts de eischeresse in haren eisch, zoo als die ïs Eggende, te verklaren niet-ontvankelijk, immers en in allen gehaar dien pro ut jacet te ontzeggen, met veroordeeiing van de ®is« heresse in de kosten des gedings ; voorts te verklaren goed en waarde het bij behoorlijk geregistreerd proces-verbaal van den , Sfov. 1871 door den deurwaarder A. Duiker, in tegenwoordigi': van getuigen, aan de eischeresse gedaan aanbod van penningen, en , 'erstaan, dat de eischeresse gehouden zal zijn die som tegen ir,orlijke quitantie aan te nemen , onder aftrek der kosten var. dit nbod; voorts den ged. te magtigen om , indien de eischeresse vertot ^er*n weigerachtig mogt blijven , die gelden met de interessen «co dag der consignatie in geregtelijke bewaring te geven, hetdoende hij zal zijn bevrijd; eindelijk te verstaan, dat de kosten 51 het geding op de aangebodene som zullen worden gekort.

jjc■ kantonregter enz.,

ü0v^ien het door den ged. bij deurwaarders-exploit van den 30 pat*^' gedaan aanbod van penningen, en het daarbij overgelegde

op jek°ord partijen in de wederzijds genomene conclusiën, en gelet r'letgeen tot adstructie van dezelven is aangevoerd;

J':eruogende , wat de daadzaken betreft :

hei f de eischers beweren op den 11 Julij 1871 aan den ged. te ho< <v?n verk°cht en geleverd diverse koopmansgoederen , aan het zij ^er uitgebragte dagvaarding gespecificeerd; dat te dier zake Wr 'an den ged. hebben te vorderen ƒ 44.50, waarop echter kan van'f" £ek°rt f 6,60 » door hen aan den ged. verschuldigd wegens vei; r.i!em •ontvangen ievertraan ; dat dienvolgens de ged. aan hen is de* u,digd ƒ 38; dat, de ged. weigerachtig zich hebbende verklaard ?e^en te vo^doen, de eischers hem hebben gedagvaard, ten des-'f aartoe mef rente en kosten te worden veroordeeld , en voorts te»,. 'vereenkomstig hebben geconcludeerd; dat de ged., deze vordering teVlwu ?nC*0\ ** 1 ontkend eenige andere goederen aan de eischers en besteld en van hen te hebben gekocht, dan:

een doosje vijgem ƒ 1.97

vijf kilo lakmoes ....... 1.75

een kistje a 20 kilo blaauwsel . . - 6.00

twee kilo nagels. * 0.70

twee kilo witte peper * . - 1.30

vijf kilo pepermunt. ... * 3.00

eene mand . . . * * - 0.30

te zamen. . f 15.02

dat bij de ontvangst dier goederen is gebleken , dat daarbij waren gevoegd de overige ter dagvaarding omschrevene goederen, door hem noch besteld, noch gekocht; dat dienvolgens hij die goederen dadelijk aan de eischers heeft teruggezonden ; dat bovendien op het door hem verschuldigde mag worden gekort tien flesschen levertraan en eene mand, ten bedrage van f 6.50; dat dienvolgens hij aan de eischers slechts is verschuldigd f 8.52 ; dat hij dan ook , ©m in deze van zijne bereidwilligheid te doen blijken , deze som met rente en kosten bij deurwaarders-exploit aan de eischersj doch vruchteloos, heeft heeft doen aanbieden ; en op die gronden heeft geconcludeerd ; dat het den regter behage aan den ged. te verleen en acte van zijne bereidvaardigheid tot betaling van f 8.52 , pro resto door den ged. aan de eischeresse verschuldigd, wegens verkochte en geleverde goederen, in voege in het exploit van aanbod omschreven; voorts de eischeresse in haren eisch , zoo als die is liggende, te verklaren niet-ontvankelijk , immers en in allen gevalle haar dien pro ut jacet te ontzeggen , met veroordeeling van de eischeresse in de kosten des gedings; voorts te verklaren goed en van waarde liet bij behoorlijk geregistreerd proces-verbaal van den 30 Nov. 1871 door den deurwaarder

A. Duiker, in tegenwoordigheid van getuigen, aan de eischeresse gedaan aanbod van penningen en te verstaan, dat de eischeresse gehouden zal zijn die som tegen behoorlijke quitantie aan te nemen, onder aftrek der kosten van dit aanbod; voorts den ged. te magtigen om, indien de eischeresse verder hierin weigerachtig mogt blij ven , die gelden met de interessen tot den dag der consignatie in geregtelijke bewaring te geven , hetwelk doende hij zal zijn bevrijd$ eindelijk te verstaan, dat de kosten van het geding op de aangebodene som zullen mogen worden gekort;

dat bij dupliek de eischers, de door den ged. aangevoerde terugzending niet tegensprekende, hebben aangevoerd, dat de ged. de hem toegezondene goederen heeft in ontvangst genomen en aangebroken; dat dienvolgens hij thans niet meer ontvankelijk is in zijne gevoerde verdediging, en tot betaling gehouden is; en op dien grond zijne genomene conclusie heeft geïnhaereerd, subordinaat verzoekende te mogen worden toegelaten om door getuigen te bewijzen, dat destijds alle de ter dagvaarding gespecificeerde goederen door de eischeresse aan den ged. zijn gezonden, en door dezen zijn ontvangen ; dat de ged. bij zijn beweren is blijven persisteren en zich tegen het verzochte getuigenverhoor heeft verzet, op grond , dat de vooropgestelde daadzaken in casu niet zijn pertinent en concludent;

0., dat de terugzending, waarop de ged. zich beroept, door de eischers niet is tegengesproken ;

0., hebbende eischers in des gedaagdes sustenu aan dezen meer en andere goederen toegezonden, dan hij aan hen beeft besteld, van hen heeft gekocht, de ged., door die toegezondene goederen te ontvangen, in zooverre, om, zoodra hij hiervan de wetenschap verkregen had, die door hem noch bestelde noch gekochte goederen aan de eischers terug te zenden , nimmer gezegd kan worden over die goederen in die mate te hebben heschikt, dat daardoor hij geacht moet worden in het toegezondene te hebben berust en tot betaling van dat toegezondene te zijn gehouden;

0. , dat de eischers de onderwerpelijke betaling vorderen op grond der ter dagvaarding omschrevene en gespecificeerde overeenkomst van koop en verkoop; dat, bij ontkentenis aan zijde van den ged. , de eischers het bestaan dier overeenkomst moeten bewijzen , doch dat door hen dat bewijs niet is geleverd ;

O. , dat eene bevestigende beantwoording der daadzaken , vooropgesteld in het door de eischers verzochte getuigenverhoor, ook niet kan leiden tot bewijs der pretense, door de eischers aangevoerde overeenkomst ;

Gezien de artt. 1440, 1441, 1442, 1443', 1493, 1494 en 1902

B. W. en art. 56 B. R.;

Regt doende enz,

Verleenen acte aan de eischers van hun verzoek; doch, dat verzoek ter zijde stellende, als niet ter zake dienende,

Ontzeggen den eischers hunnen eisch, zoo als dezelve is ingesteld ; en

Veroordeelen hen in de kosten des gedings, begroot tot op heden op de som van ƒ 9.41 % ;

Verleenen acte aan den ged. van zijne bereidvaardigheid tot be taling van f 8.52, pro resto door den ged. aan de eischers verschuldigd wegens verkochte en geleverde goederen, in voege in het bovenaangehaalde exploit van aanbod is omschreven ;

Verklaren goed en van waarde dat aanbod , en verstaan, dat de eischers gehouden zijn die som tegen behoorlijke quitantie aan te nemen, onder aftrek van de kosten van aanbod ;

Magtigen, zooverre noodig, den ged. om, indien de eichers verder hierin weigerachtig mogten blijven , die gelden met de interessen tot den dag der consignatie in geregtellijke bewaring te geven , waardoor hij zal zijn bevrijd ;

Verstaan , dat de kosten van het geding op de aangebodene som mogen worden gekort.

HOOG MILITAIR GEREGTSHOF.

Sententie van den 11 December 1871.

Voorzitter, Mr. J. H. Telders.

Bris de prison. — Desertie. — Krtjgstuchtelijre overtreding.

Is het voor de toepassing van art. 245 C. P. een vereischte, dat het feit, waarvoor men gevangen was, tot eene geregtelijke vervolging (ten criminele of correctionnelé) hebbe geleid? — Ja.

Is dan de militair, die door braak uit de gevangenis ontsnapt, waarin hij zich, als verdacht van die/stal, bevindt {terwijl echter door den kommandant van het garnizoen nog geen regtsingang tegen hem is verleend), wel strafbaar volgens art. 245 C. P., wanneer het later blijkt, dat het feit, waarvoor hij gearresteerd was, ten onregte aanvankelijk als diefstal is beschouwd, zoodat hij deswege niet naar den Krijgsraad verwezen, doch eenvoudig krijgstuclitelijk gestraft wordt? — Neen.

Is aan art. 245 C. P. gederogeerd door art. 207 Strafvord. en art. 18 Crim. Wetb. voor het Krijgsvolk te Lande t — Niet beslist.

Kan een militair , die zich in zijne garnizoenplaats, als verdacht van een strafbaar feit, in voorarrest bevindt , wanneer hij uit de politiekamer weet te ontsnappen, het misdrijf van desertie

plegen ? — Ja.

Moet het misdrijf van desertie geacht worden niet aanwezig te zijnt wanneer vrees voor straf het motief is geweest der verwijdering, oj kan dit hoogstens in aanmerking komen als verzachtende omstandigheid ? — In laatstgemelden zin beslist.

In de zaak , aanhangig tusschen den advokaat-fiskaal voor *s Konings zee- en landmagt, ambtshalve en als bij resolutie van den 10 Nov. jl. geautoriseerd aan den Hove te provoceren vau het vonnis van den Krijgsraad in de 2de militaire afdeeling, standplaats 's Hertogenbosch, vau den i 6 Oct. jl. , gewezen in de zaak van W. L., oud volgens opgave twee-en-twintig jaren , geboren te G., in Zuidholland , tamboer in de 4de kompagnie van het 3de bataiilon van het 3de regiment infanterie, in hechtenis te 's Hertogenbosch , welke bij gemeld vonnis, met inroeping der artt. 13, 17 , 18, 45 , 53, 54, 134 en 193 van het Crim. Wetb., 2 7 van het reglement van krijgstucht , beiden voor het krijgsvolk te lande, 245 Strafregt (C. P.), 181 en 185 van de regtspleging bij de landmagt, niet schuldig is verklaard aan het tusschen den 5 Sept. en den 5 Oct. jl. zonder vergunning verkoopen van kleine monteringstukken, en mitsdien daarvan is vrijgesproken; en schuldig verklaard aan: 1°. overtreding van het reglement van krijgstucht, door het uit ligtzinnigheid wegnemen van een doosje boter ten nadeele van een kameraad in dc chambree ; 2°. eerste desertie in tijd van vrede, gevolgd door aanhouding; 3". ontvlugting door braak uit eene gevangenis, waarin de gedetineerde als verdacht van misdaad was opgesloten , en 4". het iu het ongereede brengen, wat het misdadige betreft mot het verkoopen gelijkstaande, vaneen kleedingstuk , den gedetineerde van Guuvernementswege ten gebruike gegeven , gepaard aan eene verzachtende omstandigheid; en te dier zake veroordeeld tot de straf van het afnemen der kokarde voor den tijd van zes maanden en tot eene detentie voor den tijd van twee maanden , en verwezen in de kosten.

Welke advokaat fiskaal, met betoog: dat voorzegde veroordeeling berust op de navolgende omstandigheden, welke de Krijgsraad, door de van elders gestaafde bekentenis van den gedetineerde, als bewezen heeft aangenomen :

dat de gedetineerde namelijk den 29 Aug. 1871 in eene chambree, door hem en den soldaat W. in de kazerne te N. bewoond, ten diens nadeele een doosje boter heeft weggenomen, omtrent welk feit de gedetineerde bij zijne bekentenis heeft gevoegd zulks te hebben bedreven om eene snede brood te smeren, waarna hij, als hij daartoe de gelegenheid had gehad, dat doosje , waaruit hij slechts een stukje boter, ter waarde van twee centen , had genomen , aan den eigenaar zou hebben teruggegeven, mitsgaders dat hij het heimelijk wegnemen van een weinig boter niet als diefstal heeft beschouwd, omdat in de kazerne dikwijls eetwaren van een gering geldelijk bedrag door den eenen soldaat ten nadeele van eenen anderen worden weggenomen, zonuer dat daaraan het karakter van diefstal wordt gehecht;

dat hij verder den 5 Sept. 1871, door middel van braak, is ontvlugt uit de politiekamer, waarin hij, als verdacht van het voorschreven feit, was opgesloten , en daarop de gemeente N., zijne garnizoensplaats, eigendunkelijk heeft veriaten en elders is verbleven, totdat hij den 5 Oct. daaraanvolgende, alzoo vier weken later, te H. (op een afstand van eenige uren van N.) is aangehouden , tot welke ontvlugting en verlating hij volgens zijne opgave is overgegaan, omdat hij vreesde voor een ondoordachten misstap (het wegnemen van het doosje boter) zwaar te worden gestraft; dat hij eindelijk heeft in het ongereede gebragt een mouwvest; terwijl zijne bekentenis, van goederen boven die der dagtenue bij het verlaten van N. te hebben medegenomen en eigendunkelijk verkocht, naar des krijgsraads mcening, door geen enkel bewijsmiddel, ten processe kenbaar geworden, is bevestigd ;

dat de vrijspraak wegens het medenemen van goederen boven die , welke, de gedetineerde gekleed zijnde, mogt aanhebben, alsmede die voor het zonder vergunning verkoopen van kleine monteringstukken, tot zijne uitrusting behoorende, hem vertooner voorkomt te worden geregtvaardigd, aangezien deze feiten niet zijn bewezen; dat hij zich ook met des krijgsraads beschouwing, op grond waarvan deze het wegnemen van het doosje boter heeft aangemerkt als overtreding der krijgstucht, evenzeer als met de schuldig-verklaring sub 3 en 4 van het vonnis vermeld, wel kan vereenigen ;

dat zulks echter niet het geval is met de beschouwing des krijgsraads, dat, bij de schuldig-verklaring aan eerste desertie, boven de straf, op dat misdrijf gesteld, aan den gedetineerde niet zou moeten worden opgelegd de straf wegens het uitbreken uit de gevangenis, bij art. 245 Algem. Wetb. van Strafregt bepaald, als te moeten worden ondergaan dadelijk na het uiteinde van de straf der misdaad of des wanbedrijfs, waarvoor de bekl. gevangen was, en wel omdat de bepaling van art. 18 van het Crim. Wetb. voor het krijgsvolk te lande, dat later dan het lijfstraffelijk wetboek (Code Pénal) hier te lande kracht van wet heeft gekregen, belet aan den gedetineerde, boven en behalve de straf, op de desertie gesteld, de bij art. 245 van laatstgemeld wetboek bedreigde straf op te leggen ;

dat het Hoog Militair Geregtshof herhaalde malen in eenen tegengestelden zin heeft beslist, en mitsdien , wegens het uitbreken uit de gevangenis, in het voorgestelde geval eene afzonderlijke straf heeft opgelegd, te ondergaan dadelijk na de straf op het misdrijf, waarvoor de preventieve gevangenis had plaats gegrepen; dat ook de Hooge Raad der Nederlanden dat gevoelen heeft gedeeld, zie arrest van 17 Julij 1860 ( Weekbl. no. 2188) ;

dat de auditeur-militair zich met eene tegengestelde leer heeft vereenigd;

dat, hoezeer die leer door meerdere regtsgeleerden wordt gedeeld (zie Schooneveld, ad artt. 220 en 245 C. P., Godefroi, Jaarboeken, I, dl. 3, bl. 410), bij hem vertooner daartegen bezwaren blijven bestaan; dat wel art. 18 Crim. Wetb. voor het krijgsvolk te lande is posterieur aan de invoering van den Code Pénal hier te lande, evenzeer als art. 207 Strafvord. is posterieur aan dien code, maar dat daardoor de bepaling van art. 245 C. P. niet van kracht is beroofd; dat toch vooreerst dat wets-artikel gelijktijdig met het vroegere Wet' boek d'Instruction Criminelle heeft gegolden,en er toen geen twij fel bestond, of de leer der niet-cumulatie moest in het geval vau art. 245 C. P. niet worden toegepast; dat de leer der niet-cumulatie, bij art. 18 Crim. Wetb. voor het krijgsvolk te lande gehuldigd, is eene algemeene leer, op alle misdrijven toepasselijk, zoodat de straf moet worden opgelegd, op het zwaarste der begane misdrijven gesteld; maar dat, wanneer in den Code Pénal zeiven, voor een zeer speciaal delict (het uitbreken uit de gevangenis) eene afzonderlijke bestraffing wordt vermeld, bqven en behalve de straf, op het misdrijf gesteld, waaryoor de beschuldigde in preventieve gevangenis verkeert, zoodanige bepaling, als betrekking hebbende op een zeer bepaald en exceptionneel soort van misdrijf, moet geacht worden te derogeren aan latere algemeene bepalingen , wanneer deze de bekende en exceptionnele bestraffing niet opheffen ; dat daarin geene verandering wordt aangebragt door de beschouwing , in de Jaarboeken, I, dl. 3, voorkomende, dat in art. 207 Strafvord. enkele straffen aan de niet-cumulatie zijn geëximeerd, vermits het hier niet geldt de uitzondering van eene straf, maar van een bepaald misdrijf, hetwelk, juist ter voorkoming van ontvlugting uit de gevangenis, afzonderlijk is gestraft geworden; dat mitsdien, behalve de straf voor de desertie, ook eene gevangenisstraf ter zake van overtreding van art. 245 C. P. had moeten zijn opgelegd;

dat, wat het misdrijf van desertie zelve betreft, wel eens door het Hof is aangenomen, dat iemand, die zich uit vrees voor straf uit zijn garnizoen verwijdert, niet als deserteur kan worden aangemerkt,