dat de ged. daarop heeft geantwoord :

dat hij noch uit de dagvaarding noch uit de conclusie van de eischeresse heeft kunnen opmaken, welke actie hier is ingesteld, vermits er geen regtsband hoegenaamd tusschen de eischeresse en hem bestaat, of ooit tusschen haar en haren auteur en hem bestaan heeft, en hij het bestaan of bestaan hebben daarvan ontkent;

dat de eischeresse, zich beroepende enkel op haar erfgenaamschap en de beweerde ontvangst van gelden door hem ged., schijnt ten grondslag aan hare vordering tc willen leggen de hereditatis petitio; dat echter die vorderiug tegen hem, die niet in het bezit is van eenig tot de nalatenschap behoorend goed, niet-ontvankelijk is; en mitsdien heeft geconcludeerd , dat het der Regtbank behage aan de eischeresse hare vordering te ontzeggen, immers haar daarin niet-ontvankelijk te verklaren, met veroordeeling van de eischeresse in de kosten van het geding;

dat vervolgens de eischeresse aan de Regtbank heeft ingediend een, bij exploit van den deurwaarder D. Hoogendijk , te Arnhem, van 28 Oct. 1871 , aan den procureur van den ged. beteekend verzoekschrift , waarin zij heeft gesteld de drie navolgende vraagpunten :

1°. heelt de ged. niet ten kantore van den arrondissements-betaalmeester te Arnhem ontvangen het derde kwartaal van 1870 van het pensioen van den heer G. F. van Gorkum, ten bedrage van f 356 ?

2°. heeft zulks niet plaats gehad nis, den 8 Oct. 1870, den dag, waarop de heer G. F. van Gorkum is overleden ?

3°. heeft hij ged. die som ter hand gesteld aan zijnen broeder P. Koppel ?

en verzocht, dat het der Regtbank behage, na verhoor van de wederpartij ten aanzien van hare gehoudenheid om op de voorgestelde vraagpunten te antwoorden , bij vonnis te gelasten, dat de ged. voor haar in raadkamer of voor eenen daartoe te benoemen regter-commissaris zal verschijnen op nader door haar te bepalen dag en uur, ten einde te worden gehoord op de bovenvermelde vraagpunten en op zoodanige andere als ambtshalve daarbij zullen worden gevoegd, met veroordeeling van den ged. ingeval van tegenspraak in de kosten van dit incident, welke anders zullen worden gereserveerd tot op de uitspraak ten principale;

dat de eischeresse daarna ter teregtzitting bij conclusie dat verzoek heeft herhaald;

dat de ged. daarop heeft voorgedragen : dat hij in het begin der maand Oct. 187U van zijn broeder P. Koppel heeft ontvangen eene quitantie, geteekend »van Gorkum" , om, tegen overgifte daarvan, ten kantore van den rijks-betaalmeester te Arnhem te beuren eene zekere som gelds;

dat hij die gelden in die maand heeft ontvangen en ze ten zelfden dage aan zijnen broeder heeft uitbetaald;

dat hij persisteert regen iedere splitsing dezer bekentenis; dat hij op het tweede vraagpunt geen voiledig antwoord zoude kunnen geven, omdat hij zich na zoo lang tijdsverloop den juisten datum niet meer herinnert; dat hij aan 's regters oordeel overlaat, of, na deze inlichtingen , het verzochte verhoor op vraagpunten niet overbodig is geworden ; en mitsuien heeft geconcludeerd, dat het der Regtbank behage hem te verleenen acte van zijne bekentenis, met protest tegen iedere splitsing daarvan, en dat hij zich ten aanzien vau het gedaan verzoek tot verhoor op vraagpunten refereert aan het oordeel der Regtbank; overigens persisterende bij zijne genomene conclusiën;

dat de eischeresse vervolgens nog heeft aangevoerd : dat zij thans harerzijds geen belang meer stelt in het door haar gevraagde verhoor op vraagpunten en zich niet verzet tegen het passeren daarvan, zich overigens te dien aanzien refererende aan het oordeel der Regtbank;

dat thans uit de bekentenis vau den ged. is gebleken, dat het derde kwartaal van het pensioen van G. F. van Gorkum , over het jaar 1870 , door den ged. ten kantore van den rijks-betaal meester te Arnhem is ontvangen

dat de onsplitsbare bijvoeging bij die bekentenis , "dat de ged. de quitantie van zijnen broeder heeft ontvangen eu dien broeder de gelden ter hand heeft gesteld" , aan haar volkomen onverschillig is, vermits dit is eene res inter alios, die nimmer hare regten kan vernietigen ;

dat de ged. niet beweert, veelmin bewijst, op last van G. F. van Gorkum te hebben gehandeld, hetgeen ook onmogelijk zou zijn, daar deze is overleden op 8 Oct. 1870, en de Indische pensioenen nimmer betaald worden dan omstreeks den 24 der maand, in welke zij vervallen zijn; dat dus hare vordering genoegzaam bewezen en voor toe wijzing vatbaar is; en mitsdien heeft geconcludeerd, dat het der Regtbank behage haar acte te verleenen :

1°. dat zij persisteert bij hare genomen conclusie, doch zich ten opzigte vau het verzochte verhoor op vraagpunten aan het oordeel der Regtbank refereert;

2°. dat zij gebruik werischt te maken van de bekentenis, door ged. afgelegd ; en subsidiair, voor het geval, dat de Regtbank nog nader bewijs mogt noodig achten, haar toe te laten door alle middelen regtens te bewijzen de beide volgende feiten , te zamen of afzonderlijk :

а. dat de Indische pensioenen niet betaald worden vóór den 23 der maand, waarin zij vervallen zijn, en dat zulks ook in Oct. 1870 het geval is geweest;

б. dat het derde kwartaal 1870 van het pensioen van den heer G. F. van Gorkum is betaald na den 8 Oct. 1870, den dag van zijnen dood, in dat geval met reserve van kosten;

dat eindelijk de ged. ten slotte heeft voorgedragen : dat de eischeresse nog niet duidelijk heeft te kennen gegeven, welke regtsvordering zij aan hare actie heeft ten grondslag gelegd; dat dit evenwel noodwendig moet zijn of de hereditatis petitio of de actio mandati, of die, voortvloeiende uit de negotiorum gestio;

dat de eerste niet kan zijn de grondslag, omdat de eischeresse noch bewijst noch aanbiedt te bewijzen , dat hij iets van de erfenis onder zich heeft; dat (ie tweede evenmin haar zou kunnen volgen, omdat niet biijkt ten processe van eene lastgeving, gegeven door haar of haren auteur aan den bedoelden broeder van hem ged. of hem ged. zeiven ; dat het bestaan van zoodanigen last niet bewezen niet alléén, maar ook bepaald ontkend wordt;

dat ook van negotiorum gestio geen sprake kan zijn , omdat daarvoor een eerste vereischte is ontstentenis eener bepaalde lastgeving, en nu door zijne bekentenis, niet weersproken door de eischeresse, is gebleken, dat hij gehandeld heeft op last van zijnen broeder;

dat de door de eischeresse gestelde daadzaken zijn niet ter zake dienende of afdoende, en hij ze bovendien niet kan erkennen, als hem geheel onbekend; en mitsdien heeft geconcludeerd, dat het der Regtbank behage :

lo. hem acte te verleenen , dat hij de gestelde feiten niet kan erkenner , als zijnde hem onbekend;

het aangeboden bewijs te passeren, als zijnde de feiten niet ter zake dienende noch afdoende;

persisterende hij overigens bij zijne genomene conclusie;

dat daarna de pleidooijen zijn gehouden en de uitspraak van dit vonnis op heden is bepaald ;

0. ten aanzien van het regt:

dat de eischeresse van den ged. vordert de betaling eener som van f 356 , met de wettelijke renten daarvan van af den dag der dagvaarding en de proceskosten;

dat die vordering is gegrond op de bewering: dat zij is éénige j erfgename ab intestato van haren halven broeder P. F. van Gorkum, j overleden te Apeldoorn op 8 Oct. 1870;

dat tot uien boedel van dien overledene behooren de bedoelde ƒ 356,

i

1 uitmakende het bedrag van het op 1 Oct. 1870 verschenen kwartaal ; van diens van den Staat genoten pensioen;

dat de ged. die f 356 ten kantore van den rijks-betaalmeester te

Arnhem heeft ontvangen na het overlijden des erflaters;

dat de ged. de afgifte daarvan aan haar weigert:

dat hieruit blijkt , dat de ingestelde actie geene andere is dan de petitio hereditatis ;

dat immers de eischeresse, blijkens hare beweringen, stelt, dat de J 356 een gedeelte uitmaken van de nalatenschap, waartoe zij als éénige erfgename geregtigd is, en dat de ged. in het bezit daarvan is , en mitsdien vordert de afgifte dier gelden ;

dat voor de toewijzing van die vordering, door den ged. éénig en alléén bestreden met de verklaring, dat hij niet in het bezit is van eenig tot de bedoelde nalatenschap behoorend goed, dien ten gevolge wordt vereischt het bewijs, dat de ged. is in het bezit van de gevorderde gelden of wel, wat daarmede bij de wet gelijk gesteld wordt, inet arglist heelt opgehouden ze te bezitten;

dat dit bewijs door de eischeresse niet is aangeboden , veelmin geleverd ;

dat de ged. heeft afgelegd, als onsplitsbare bekentenis, de verklaring, "dat hij in het begin der maand October van 1870 van zijnen broeder P. Koppel heeft ontvangen eene quitantie, geteeke^d "van G<>rkum" , om, tegen overgifte daarvan, ten kantore van den rijksbetaalmeester te Arnhem te beuren eene zekere som gelds; dat hij die gelden in diezelfde maand, op eenen dag, dien hij z.ch niet herinnert , heeft ontvangen en dat hij ze tenzelfden dage aan zijnen broeder heeft uitbetaald" , waaruit zou volgen, dat de ged. handelde als lasthebber van zijnen broeder , aan wien hij mitsdien krachtens zijn mandaat de ontvangen gelden behoorde uit te keeren, in het midden gelaten , welke regten deze daarop bezat;

dat dus in dat geval noch van bezit der gevorderde gelden bij , noch van een zich met arglist ontdoen van dat bezit door den ged. sprake kan zijn;

dat de eischeresse nu wel verklaart des gedaagden bekentenis aan te nemen en daarvan gebruik te willen maken, doch zij dit doet, die bekentenis ten nadeele van den ged. splitsende , vermits zij aanneemt , dat daaruit resulteert het bewijs, dat de ged. het derde kwartaal van het pensioen van G. F. van Gorkum over het jaar 1870 ten kantore van den rijks-betaalmeester te Arnhem heeft ontvangen; doch verder ten aanzien van de aan hare vordering tegenstaande, van die bekentenis onafscheidbare verklaring van den ged,. "dat de quitantie, waartegen hij de gelden ontving, hem door zijnen broeder tot dat einde was ter hand gesteld en dat hij die gelden dan ook we Ier aan dien broeder had uitbetaald", — beweert, dat dit is eene res inter alios, die nimmer hare regten kan vernietigen ;

dat de strekking vau die bewering echter lijnregt is in tegenspraak met het verbod in de wet om eene bekentenis te splitsen ten nadeele van hem, die ze aflegde;

dat dus, bij gemis van bewijs van don bovenbedoelden grondslag van der eischeresses vordering, deze aan haar moet worden ontzegd, met voorbijgang:

a. van het door haar gedaan verzoek tot verhoor van den ged. op de gestelde vraagpunten, waarmede de eischeresse, na des gedaagden antwoorden op dat verzoek , heeft verklaard genoegen te nemen , als geen belang meer stellende in dat verhoor, en

b. van het bij hare laatste conclusie subsidiair aangeboden bewijs, omdat dit zoude zijn geheel doelloos en tot niets zoude leiden ;

Gezien art. 1902 B. W. en art. 56 B. R.;

Regt doende enz..

Verleent de gevraagde acten;

Passeert het door de eischeresse gedaan verzoek tot het hooren van den ged. op de door haar gestelde vraagpunten ;

Passeert mede het door haar subsidiair aangeboden bewijs ;

Ontzegt aan de eischeresse hare vordering;

Yeroordeelt haar in de kosten van het regtsgeding.

(Gepleit voor de eischeresse Mr. L. J. van Gelein Vitringa , en voor den gedaagde Mr. E. G. C. Scheidius.)

ARRONDISSEMENTS-REGTBANK TE ZUTiHEN. Burgerlijke kamer.

Zitting van den 26 October 1871.

Voorzitter , Mr. B. A. Roelvink.

Wet van 6 Oct. 1791 betrekkelijk de molenpeilen. —Art. 221 der Grondwet van 1815. —Artt. 127 en 151 der provinciale wet. — Kon. besluit yan 10 Sept. 1830 (Stbl. n". 59).— Bevoegdheid van Ged. Staten om verordeningen

te maken ten aanzien van den waterstand.

Vrijwaring. — Eigendomskegt.

Is een gedaagde tot vrijwaring, die op de bij de wet voorgeschreven wijze in het geding is geroepen en de vrijwaring heeft op zich genomen, eo ipso, en zonder dat daarvoor eene regterlijke uitspraak noodig was, met den oorspronkelijken eischer in een regtsband geraakt ? — Ja.

Is de wet van 6 Oct. 1791 betrekkelijk de molenpeilen hier te lande

nog van kracht 1 — Ja.

Zijn Ged. Staten mitsdien bevoegd, bij verordening bepalingen vast te stellen omtrent het aanslaan van peilteekenen in of nabij watermolens, zonder daardoor geacht te worden het eigendomsregt aan te tasten van hen, aan wier molen dergelijke peilteekenen zijn aangeslagen ? — Ja.

A. Baron van We ster holt van Hacfort, wonende op den Huize Hackfort, onder Vorden, eischer, procureur Mr. F. R. Pennink, tegen

L. A. Reuvens, ingenieur van den provincialen waterstaat en lid van den Raad der gemeente Arnhem, oorspronkelijke gedaagde en eischer tot vrijwaring, procureur Mr. J. L. A. Stolk,

en tegen

den commissaris des Konings in Gelderland, als ingevolge art. 33 der provinciale wet optredende voor en vertegenwoordigende de Gedeputeerde Staten der provincie Gelderland , gedaagde tot vrijwaring, procureur Mr. J. L. A. Stolk.

De officier van justitie Mr. S. M. S. de Ranitz heeft de volgende conclusie genomen, voor zooveel de hoofdzaak betreft:

Ik kom nu tot de zaak ten principale.

Waren Ged. Staten van Gelderland bevoegd tot het doen aanslaan van een peilteeken in den molen van den heer van Hackfort ?

Ged. Staten hebben dit gedaan ingevolge hunne verordening dd. 5 Jan. 1870 {Prov. blad n°. 31), door den Koning goedgekeurd bij besluit van 5 Jan. 1870 daaraanvolgende.

Het is deze verordening, die vloorden eischer krachtig is bestreden. I

Die verordening staat niet op zich zelve.

Ged. Staten van Gelderland kennen zich de bevoegdheid toe om j het peil vast te stellen, tot hetwelk het water mag opgestuwd worden j

I aan de watermolens de Stuwen, gedreven door stroomend water in I deze provincie.

j Zij hebben dit gedaan voor den molen op de Berkel te Zuiphen {Prov. blad 1869, no. 4), voor dien op de Berkel te Lochem {Prov. blad i869 , n°. 5;, voor de stuw in de Wiersse op de Vordensche beek , onder Vorden {Prov. blad ls69 , n°. 47) en in het algemeen , blijkens üe woorden van het besiuit van 5 Jan. 1870 {Prov. blad n1. 31), voor de watermolens en stuwen, die daartoe in aanmerking konden komen.

Reeds sedert jaren wijden (ïed. Sraten aan dit onderwerp hunne zorg. Reeds in 1854 schrijven zij de gemeentebesturen aan om opgave van de molens, voor welke het peil al of niet bepaald is, en treden daarbij met de gemeentebesturen in overleg over de hoogte, waarop voor die molens het peil zou moeten bepaald worden {Prov. blad J 854, n '. 32). Zij hebben dit geuaan zonder iemands tegenzeggen.

In de zomervergadering van de Prov. Staten van 1808 is eene uitvoerige discussie over de bevoegdheid van Ged. Staten ten aanzien van de vaststelling van het peil gevoerd. Ged. Staten hadden namelijk bepaald , dat bij hoog water van de Berkel, in het belang van de hooger dan Zutphen gelegen landerijen , de militaire schutsluis nabij Zutphen door den provincialen opzigter van den waterstaat alhier zou worden geopend. Hiertegen kwam vooral de burgemeester van Zutphen en ook. andei e sprekers op. Zij ontkenden de bevoegdheid van Ged. Staten om , zoo ais zij in uat gevat gedaan hadden, het peil voor een buitengewonen toestand te regelen: doch de bevoegdheid van Ged. Staten om het peil te bepalen van molens, gedreven door stroomend water, werd door nageuoeg alle sprekers erkend (WeekbL v. burg. adm. n . 1007).

Doch in den laatsten tijd hebben sommige eigenaars of gebruikers van molens zich verzet tegen datgene wat het gevolg is van de vaststelling visn het peil, het aanslaan van het peilteeken.

Van daar de verordening dd. 5 Jan. 1870 {Prov. blad n°. 3). Wat bepalen Ged. staten daarbij ?

Art. 1. dat Ged. Staten de noodige peilteekenen zuilen kunnen doen aanslaan aan de molens of stuwen ter plaatse, waar zij dat noodig oordeelen;

Art. 2. dat ten voorschreven einde de eigenaars of bruikers zullen gedoogen dat over hun grond gegaan worde en het peilteeken uitwendig in de gebouwen worde gesteld ;

Art. 3. dat de peilteekenen, schoon op bijzonder eigendom gesteld, ien allen tijde toegankelijk zullen zijn voor de ambtenaren van den provincialen waterstaat, de burgemeesters der gemeenten en de rijksen de gemeente-veldwachters.

Blijkens het hoofd strekt deze verordening ter uitvoering van art. 16, titel II, der wet van 6 Oct. 1791 (Code Rural), i,; verband met art. 151 der wet van 6 Julij 1850 {Stbl. n . 39).

De eischer betwist de wettigheid van de verordening op twee gronden :

IQ. dat bed. Staten in deze niet bevoegd zijn iets te verordenen; 2°. dat Ged. Staten allerminst in deze bevoegd zijn , door eene verordening inbreuk te maken op het regt van eigendom; en besluit met het betoog, dat de regter eene verordening, di tegen de Grondwet strijdt, niet mag toepassen.

Ik zal al de wederzijds bijgebragte argumenten niet herhalen. De pleidooijen zijn overgelegd. Ik meen slechts het volgende te moeten opmerken :

De bevoegdheid van Ged. Staten om te handelen, zoo als zij gedaan hebben , kan afgeleid worden :

а. alleen uit de wet van 1791;

б. uit het besluit van 10 Sept. 1830 (Stbl. no. 59);

c. uit de wet van 1791, in verband met art. 151 der provinciale wet;

d. art. 16, tit. II, van de wet van 1791 luidt:

"Les propriétaires ou fermiers des moulins et usines construits ou & construire seront garans de tous dommages que les eaux pourraient causer aux chemins et aux propriétés voisines, par la trop grande élévation du deversoir ou autrement. Ils seront forcés de tenir les eaux a une hauteur qui ne mise a personne, et qui sera fixée par 1e directoire du département d'après 1'avis du directoire de district. En cas de contravention la peur sera une arnende qui ne pourra excéder la somme du dédommagement".

Ziet men nu het decreet van de nationale vergadering van 22 Dec. 1789, pour la constitution des assemblees primaires et des assemblees adminisiratives {Lois et actes du Gouvernement, I, p. 52 ss.) in, dan ziet men, dat de administration de département in twee secties verdeeld was, de eene: Conseil de département, vergaderde eens in het jaar, de andere: Directoire de département, was een permanent collegie en had de dagelijksche leiding en de uitvoering van zaken. En in zamenstelling èn in bevoegdheid had de Conseil de département zeer veel overeenkomst met onze Prov. Staten ; de Directoire de département met onze Ged. Staten.

De Code Rural, en dus ook arr. 16, is hier te lande executoir verklaard bij de Keiz. decreten van 8 Nov. 1810 en 6 Jan. 1811 Fortuin , I, bi. 13 en 69).

Hieruit zou kunnen afgeleid worden, dat de Ged. Staten, als gelijkstaande met het Directoire de département van de wet van 1791, ook daarom geroepen zijn om datgene te doen, wat art. 16 aan dat Directoire de departement opdraagt.

Doch de eischer merkt hiertegen op, dat het collegie van Ged. Staten niet hetzelfde is als dat Directoire de département , en dat in ieder geval, volgens <iat artikel, ue hoogte van het water door het Directoire de département slechts werd bepaald "d'apiès 1 "avis du directoire de district", hoedanig collegie hier te li?nde stellig niet meer bestaat.

Ik stem dit toe, doch merk hiertegen op, dat, toen de wet van 1791 hier te lande is ingevoerd, het decreet van 22 Dec. 1789 , waarbij de directoires de département de districts waren ingesteld, ook reeds niet meer bestond , doch vervangen was door de wet van 28 an VIII, welke wet, en niet die van 22 Dec. 1791,

hier te lande ook is executoir verklaard (cf. Fortuin , I, bi. 23), bij welke wet, in plaats van de vroegere administration de département, de prefecten, conseils de préfeeture e;i onder-prefecten zijn ingesteld. Desniettegenstaande is de Code Rural en ook art. 16 met de andere artikelen (b. v. titel i, sectie V, art. 2, sectie VI, art. 3), waar sprake is van de directoires de département en de districts, hier te lande ingevoerd.

Wat volgt hieruit ? Naar mijne meening, deze regel van staatsregt: dat een wets-ai tikel niet afgeschaft of buiten toepassing wordt gesteld, omdat eene daarin genoemde administratieve autoriteit} aan wie de toepassing ven die wettelijke bepaling is opgedrageu, door 2ene andere administratieve autoriteit is vervangen, doch dat dan deze, iie in ue plaats van gene is getreden , eo ipso ook treedt in de bevoegdheid en de verpligtingen, aan gene daarbij opgedragen.

Volgens dien regel zouden de Gel. Staten zeker bevoegd en geoepen zijn om de molenpeilen te regelen.

Immers na vele wisselingen in staats- en provinciaal bestuur nemer* jij thans de plaats in , vroeger door het Directoire de département >ekleed , wordt even ais door dat Directoire het uitvoerend gezag in le provincie door hen uitgeoefend.

Wei kei ijk zijn althans sommige Fransche wetten hier te lande in;evoerd onder de uitdrukkelijke clausule: »sous les modifieations [u'ont pu y apporter les lois et decrets posterieure" , Keiz. decreet 'au 19 April 1811 en 24 Jan. 1812 (Foktuxn , I, p. 70 volg en '7 volg.).

hier te lande ingevoerd.