bederf de oorzaak der schade zijn, dit behoort te bewijzen; dat dat bewijs niet is gelevord, doch zij gedaagden harerzijds het bestaan van

overmagt hebben aangetoond, onder persistit concluderende om, voor het gev»l de Regtbank van oordeel mogt zijn, dat uit het overgelegd

verslag der hecren v. d. Velde, Kloppenburg en d Arnaud Uerkens eenig vermoeden van Blecbte of onvoldoende constructie van het schip of van slechten staat of inrigting der pompen kan voortvlocijen, te bevelon, dat het ichip Djawa, thans liggende in het Oosterdok te Amsterdam, zal worden onderzocht door drie deskundigen, door partijen onderling of anders door de Regtbank te benoemen, ten einde op te nemen de constructie van het schip, bepaaldelijk met het oog op den waterloop, de inrigting, plaatsing en wijze van werking der pompen, en van hunne bevinding verslag uitbrengen; voorts op grond van die bevinding te beantwoorden de vraag, of de schade, door de Djawa op de reis van Batavia, Soerabaya en Probolingo naar Nederland ondervonden, bepaaldelijk in Nov. 1869, aan die constructie enz. moet worden toegeschreven, met bevel, dat aan de te benoemen deskundigen, ten behoeve van hun onderzoek, zullen worden ter hand gesteld het scheepsjournaal, de ten processe overgelegde scheepsverklaringen, verslagen van deskundigen en wat de Regtbank verder nuttig zal oordeelen, alles ten einde daarover door partijen zoodanig zal worden geconcludeerd als zij zullen vermeenen te behooreu, met veroordeeling ?an de eischeres in de kosten, ingeval van tegenspraak, en anders met reserve der kosten;

dat namens de gedaagden ten slotte bij pleidooi acte is gevraagd, dat zij mllen bewijzen, dat de Djawa vóór de terugreis van Batavia niet voorzien is van nieuwe pompen;

ö. in jure : *

dat de vordering strekt tot schadevergoeding wegens niet-uitlevering van ingeladen goederen; dat de schade en het bedrag daarvan niet wordt betwist, en de éénige vraag, die partijen verdeeld houdt, is, of de gfid. de overmagt, waarop zij zich beroept, bewijst ?

dat, volgens art. 345, al. 2, in verband met art. 321, W. K., de eigenaar van een schip of de medereeders aansprakelijk zijn en instaan voor de schade, die aan de te vervoeren goederen overkomt, uitgezonderd wanneer de oorzaak is gebrek aan het goed, overmagt of nalatigheid van den afzender;

dat hieruit volgt, dat de eigenaar der goederen alleen de schade, aan die goederen geleden, of het verlies daarvan heeft tc bewyzen, en de reeders daarentegen moeten aantoonen, dat een der uitgezonderde gevallen plaats heeft;

dat van de zijde der ged. noch de schuld van den afzender, noch gebrek van het goed wordt beweerd, maar zij zich beroept op overmagt; dat de ged. alzoo gehouden is de overmagt te bewijzen;

dat de ged., wel verre van het bewijs te hebben gelevord, dat de schade zoude zijn veroorzaakt door evenementen der zee of overmagt gedurende de verzekerde reis, integendeel uit de tusschen partijen in confesso zijnde verklaringen, zoowel van de heeren Meijer, Mensing en Ivleyn, uitmakende de commissie van inspectie voor de Djawa , als van de heeren v. d. Velde, Kloppenburg en d'Arnaud Gerkens, een cn ander in verband met het scheepsjournaal, moet worden opgemaakt en kan worden aangenomen, dat die schade is veroorzaakt door onzeewaardigheid van het schip, gebrekkige pompen en eigen bederf;

dat w«l de ged. zelve, gevoelende geen direct bewijs van overmagt geleverd te hebben, heeft aangevoerd, dat zij had aangetoond, dat alle menschelijke voorzorg door haar was aangewend, en dat zij, dit

guaaan iiebbende, hiermede kon volstaan; maar dit beweron is onjuist, onidat het geen bewijs van schuld, maar van overmagt geldt, en onschuld en overmagt niet zijn synoniem, daar het zeer mogelijk ls> dat, niettegenstaande alle voorzorgen der ged., door een ongelukkig toeval toch een verzuim bij de constructie of het nazien van den bodem helbe plaats gehad, dat oorzaak was van het sinister;

dat het bewijs van overmagt door de ged. mitsdien niet is geleverd, en dat het harerzijds aangeboden onderzoek door deskundigen niet is concludent, daar toch de experten geen zee-evenement zouden kunnen constateren; dat de ged. zelve niet heeft weten aan te wijzen, en die experts, na een tijdsverloop van drie jaren, als wanneer de verzekerde 'eis is aangevangen, buiten magt zouden zijn te constateren den toestand van het schip gedurende de verzekerde reis, zoo wat de constructie «Is de pompen en de garnering betreft;

dat ook het namens de ged. bij pleidooi aangeboden bewijs, dat de ■Djawa vóór de terugreis van Batavia niet voorzien is van nieuwe pompen, niet is concludent, daar, namens de ged. zelve, bij pleidooi is erkend, dat de pompen niet in denzelfden toestand zijn verbleven, waarin zi j zich tijdens de expertise te Batavia en te Onrust bevonden, ffiaar voor de terugreis zijn uitgeboord;

dat alzoo de eisch in conventie moet worden toegewezen tot het bedrag van de door de eischers bewezen en door de ged. niet betwiste schade;

0. ten aanzien van den eisch in reconventie:

dat de eischeres in conventie, ged. in reconventie, erkent het gevorderde bedrag van /' 50,342.72 voor vracht verschuldigd te zijn, doch beweert, dat zij geregtigd is dat cijfer af te trekken van de vordering in conventie , immers en in allen gevalle, dat zij dat niet behoeft uit te betalen, alvorens aan de vordering in conventie zal zijn Voldaan ;

dat dit beweren is gegrond;

Gezien, behalve do bereids aangehaalde artikelen, de artt. 346, 479, 534 W. K., artt. 56, 315 , 586 B. R.;

Verleent acte, waarvan acte is gevraagd;

-Passeert het door de oorspronkelijke ged. gedaan verzoek tot benoeming van deskundigen , zoomede het aangeboden bewijs ;

Veroordeelt de gedaagden om aan de eischers, tegen behoorlijke ■wijting # te voldoen de som van f 121,461.82, aan het hoofd der "gvaarding gespecificeerd, als schadevergoeding voor het ontbrekende a'ir' de htding der Djawa, van Probolingo herwaarts, met de renten

P«. sedert de dagvaarding;

van er art dit vonnis uitvoerbaar bij lijfsdwang der individuële leden

de gedaagde firma en bij voorraad zonder borgtogt;

conv ■ oorsPronkelijke eischeresse geregtigd om het bij re-

Vold t"t"' S^vorderdo en niet betwiste bedrag van f 50,342.72 , tot Vocr°en"'" waarvan z'j, voor zooveel noodig, wordt veroordeeld, dat ' ' 'e trekken van de vordering in conventie, immers voldaan' 'a betalen alvorens aan de vordering in conventie zal zijn

Ontzegt, het bij reconventie meer gevorderde;

eroordeelt de gedaagden in alle de kosten.

dal?,?pleit; voor de eischeresse Mr. T. M. C. Asser, en voor de gegden Mr. Aco, Philips.)

ARRONDISSEMENTS-REGTBANK TE ZWOLLE.

Durgerlljke kamer.

Zitting van den 4 Julij 1872.

De benoeming van een voogd over zijne minderjarige kinderen, gedaan bij testament, kan de langstlevende bij latere authentieke akte vernietigen, waarbij hij een anderen voogd aanstelt, zonder dal daartoe vereischt wordt levens de uitdrukkelijke herroeping van dat testament opzigtens de daarin voorkomende benoeming des voogds; artt. 1039 , 1041 col l. art. 410 B. W.

Zoodra de erfgenamen de legaten hebben uitbetaald, zijn zij bevoegd om al het verder beheer dadelijk te doen ophouden en van den executeur-testamentair te vorderen de rekening en verantwoording met de afgifte van al de goederen en waarden des boedels ; artt. 1055, 1061 B. W.

N. H. Dosker, predikant bij de Christelijk Gereformeerde gemeente te Zwolle, als voogd over de minderjarige kinderen van W. Tensen en de verdere erfgenamen van dezen, eischers, procureur Mr. W. P. Hubebt,

tegen

W. Inclaar, kuiper, te Zwolle, gedaagde, procureur Mr. E. G. van Senden, die, met dc verweringen des gedaagden niet instemmende, zich weêrhouden gevoelde om zijn ministerie verder als enkel ter teekening der conclusie te leenen.

De Regtbank enz.,

Gehoord de conclusie van partijen, luidende de conclusie van eischers dd. 24 April 1872 :

dat de Regtbank: 1®. zal verstaan, dat ged. sedert 29 Nov. 1871 onregtmatig gelden, actan en boeken van wijlen den heer W. T. in zijn bezit heeft gehouden, en ledert dien dag onbevoegd was tot eenige daad van bezit, beheer of vereffening van diens nalatenschap; 2o. den ged. zal veroordeelen tot vergoeding van kosten, schaden en interessen, aan eischers veroorzaakt door die wederregtelijke terughouding, door zijne poging tot invordering van pretentiën en zijne opzeggingen van uitgezette kapitalen van dien boedel, cn door alle andere daden van bezit van dien boedel, die later mogten blijken door hem verrigt te zijn sedert voormelden dag, volgens nader op te maken staat; 3o. den ged. zal veroordeelen om, binnen den tijd, op de plaats en voor den regter-commissaris, bij vonnis aan te wijzen, aan eischers tc doen rekening en verantwoording van zijn bezit cn beheer van goederen der voormelde nalatenschap, voor zoover dit door hem is uitgeoefend, en tot uitkecring van het saldo dier rekening, zoo als dit na debat zal worden vastgesteld, cn van alle schuldbekentenissen, acten en boeken, daartoe behoorende, die hij onder zich heeft, met last, dat hij tot die rekening zal kunnen worden gedwongen door inbeslag-neming zijner gooderen tot een bedrag van f 34,000 salvo moderamine judicis en zelfs bij lijfsdwang;

in elk geval met veroordeoling van ged. in de proces-kosten • de conclusie van antwoord van ged. dd. 22 Mei 1872:

dat het der Regtbank moge behagen : 1°. hem te verleenen acte van zijne ontkentenis;

20. de eischers ongegrond en niet-ontvankelijk te verklaren in hunnen eisch en conclusie, althans hun die te ontzeggen, met veroordeeling in

de kosten.

Subsidiair doet ged. concluderen:

lo. hem te verleenen acte, dat hij des noods bereid is rekening en verantwoording te doen;

20. dat eischers hun eisch en conclusie, onder n°. 1 en 2 van

nunne dagvaarding omschreven, zal worden ontzegd;

3°. dat ged. eischers eisch en conclusie, onder n°. 3 van hunne dagvaarding omschreven, geheel aan de beoordceling van do Regtbank overlaat , alles onder veroordeeling van eischers in de kosten;

de nadere conclusie van antwoord van ged. dd. 12 Julij 1872, dat ged. blijft persisteren bij zijne reeds genomene conclusie en zich wijders refereert aan de stukken;

Overwegende, dat de eischeren stellen, dat de ged., als benoemd medeuitvoerder der uiterste wilsbeschikking van wijlen den heer W. T., op den 3 Nov. 1871 op den huize V. in Zwollerkerspel overleden, bij gelegenheid der inventarisatie van diens nalatenschap (op den 15 Nov. 1871) in bezit heeft genomen eeue som gclds, benevens een aantal schuldbekentenissen en andere acten, en verschillende boeken, houdende uitstaande pretentiën cn verder geldelijk beheer, alles behoorende tot die nalatenschap; dat ged., onder beteekening van het bewijs, dat alle legaten waren uitbetaald, reeds bij exploit van 29 Nov. 1871, welk exploit is in het geding gebragt, door eischers to vergeefs is aangezegd, dat zij zijn bezit van goederen der voormelde nalatenschap wilden doen ophouden, en hij te vergeefs is gesommeerd tot dc afgifte van al wat hij van dien boedel onder zich heelt; dat de ged. ook na die sommatie pogingen heeft aangewend om als houder van obligatiëu ten bate des boedels van de schuldenaren gelden te innen; dat die uiterste wilsbeschikking reeds vóór die sommatie volledig was uitgevoerd, en het beheer van de executeurs althans met die sommatie was geëindigd; en dat de ged., schoon nog na die sommatie herhaaldelijk daartoe aangemaand, steeds blijft weigeren rekening van zijn beheer en afgifte van de onder hem berustende gelden en goederen tc doen;

dat eischers op deze gronden den ged. voor deze Regtbank hebben geroepen, met eisch, dat de Regtbank:

1°. zal verstaan, dat ged. sedert 29 Nov. 1872 onregtmatig gelden, acten en boeken van wijlen den heer W. T. in zijn bezit heeft gehouden en sedert dien dag onbevoegd was tot eenige daad van bezit, beheer of vereffening van diens nalatenschap;

2o. den ged. zal veroordeelen tot vergoeding van kosten, schaden en interessen, aan eischers veroorzaakt door die wederregtelijke terughouding, door zijne pogingen tot invordering van pretentiën en zijne opzeggingen van uitgezette kapitalen van den boedel, en door alle andere daden van bezit van dien boedel, die later mogten blijken door hem verrigt te zijn sedert voormelden dag, volgens nader op te maken staat;

3o. den ged. zal veroordeelen om, binnen den tijd, op de plaats en voor den regter-commiisaris, bij vonnis aan te wijzeD, aan eischers te doen rekening en verantwoording van zijn bezit en beheer van de goederen der voormelde nalatenschap, voor zooverre dit door hem is uitgeoefend, en tot uitkeering van het saldo dier rekening, zoo als dit na debat zal worden vastgesteld, en van alle schuldbekentenissen, acten en boeken daartoe behoorende, die hg onder zich heeft, met last, dat hij tot die rekening zal kunnen worden gedwongen door inbeslagneming zijner goederen tot een bedrag van f 34,000, salvo moderamine judicis, en zelfs bij lijfsdwang en met veroordeeling van den ged. in de kosten;

0., dat de ged. hiertegen in de eerste plaats heeft opgeworpen eene exceptie van niet-ontvankelijkheid, op grond, dat, daar hij ged., bij acte, gepasseerd den 25 Maart voor den te Enkhuizen residerenden notaris G. P. N., tot voogd is benoemd, en die benoeming is herhaald bij testament, gepasseerd voor denzelfden notaris den 3 Aug. 1871, en deze benoeming niet uitdrukkelijk is herroepen bij acte, gepasseerd den 9 Oct. 1871 voor den heer S., notaris te Zwolle, waarbij de eischer N. H. Dosker is benoemd tot voogd en waarbij compa¬

rant verklaart in te trekken de benoeming van voogd, die hij vroeger gedaan heeft; niet de eischer, maar hij ged. is de wettige voogd over de beide minderjarige kinderen, en eischer alzoo als zoodanig niet kan optreden;

dat ged. ten aanzien der hoofdzaak heeft aangevoerd: dat de erflater hem en J. T. Wz., zoo te zamen als ieder afzonderlijk, bij testament van den 3 Aug. 1870 heeft benoemd to: executeur yan zijn testament, tot bezorger yan zijne begrafenis en tot redder van zijnen boedel, alles met de uitgestrektste magt, last en gezag volgens de wet; dat de erflater verder bij dat testament aan zijne toen in leven zijnde drie minderjarige kinderen heeft gelegateerd ieder de som van f 800, en verder zijne] nalatenschap heeft vermaakt aan zijne erfgenamen, die daartoe volgens de wet waren geroepen; dat hij erkent op den 15 Nov» 1871 in zijne hoedanigheid bij het sluiten van den inventaris van den heer S., die als notaris met de inventarisatie was belast geweest, in ontvangst te hebben genomen eenige contanten, schuldvorderingen, acten en vroegere winkel boeken; dat hem wel is bekend geworden, dat de legaten betaald waren en dat de erfgenamen wenschten het bezit bij hem ged. te doen ophouden, maar dat hij gemeend heeft, aan die sommatie geen gevolg te moeten geven:

1°. omdat de beteekenis van art. 1055 B. W. medebrengt, dat de erfgenamen het bezit niet kunnen doen eindigen op de wijze, dSSr bedoeld, dan na afloop van het jaar, gedurende hetwelk van regtswege het bezit duurt;

2°. dat met de opheffing van het bezit de regten en verpligtingen van zijn execteurschap niet waren geëindigd, en dat hij niets in bezit had of hij was het in het belang en ter uitvoerinrr dar nitprstA

wilsbeschikking benoodigd;

3». dat de onroerende goederen met den geheelen inboedel, waarvan zijn mede-executeur J. T. Wz. het bezit had, nog onverkocht waren , en de boedel op yerre na nog niet tot schéflinz en d nel ine

was gebragt;

40. dat zijn bezit grootendeels uit onderhandsche schuldvorderinirnn

cn in de boeken voorkomende pretentiën bestaat, die hij geregtigd en verpligt is, zooveel mogelijk, in der minne of regtens in te °vorderen, vóór en aleer men hem tot rekening en verantwoording kan vcrpligten;

dat hij verder erkent, ook na de ontvangst dier sommatie de schuldenaren van wijlen W. T. te hebben aangeschreven, op de vervaltermijnen voor de betaling te moeten zorcren : dat. zon Inner aIIto qo«_

deel niet kan worden vastgesteld, en de nalatenschap niet tot verdeeling kan worden gebragt, zoo als in deze het geval is, het testament is onuitgevoerd, en hij geregtigd tot da uitvoering te ageren, en dat hij geregtigd was te doen al wat hij in deze heeft gedaan; concluderende op die gronden, dat de Regtbank: lo. hem zal verleenen acte van zijne ontkentenis; 2o. de eischers ongegrond en nietontvankelijk zal verklaren in hunnen eisch en conclusie, althans hun die zal ontzeggen, met veroordeeling in de kosten; en subsidiair:

lo. hem zal verleenen acte, dat hij des noodig bereid is rekening en verantwoording te doen;

2o. dat eischers hun eisch en conclusio. onder n°. 1 en 2 van

hunne dagvaarding omschreven, zal worden ontzegd;

3o. dat ged. eischers eisch cn conclusie, onder n°. 3 van hunne dagvaarding omschreven, geheel aan de beoordeeling van de Regtbank overlaat, alles onder veroordeeling van eischers in de kosten;

uenoora net gepieidoijeerde aan zijde van eischers;

O. in regten, wat de door den ged. opgewornene excentie

van niet-ontvankelijkheid betreft, dat, volgens art. 1039 B. W., een uiterste wil in zijn geheel en gedeeltelijk kan worden herroepen door eene latere notariële acte, waarbij de erflater de geheele of gedeeltelijke intrekking van zijnen vroegeren uitersten wil te kennen geeft; dat bij de aangehaalde acte, verleden voor den notaris S. van den 9 Oct. 1871, de erflater uitdrukkelijk te kennen geeft in te trekken

de benoemi nCf vnn Trrinrrr? ovpp 7.iino 1, C„ j:„ l.::

e ^ uiiuuvijongc twiiiucrcu, uit; hij

vroeger gedaan heeft; dat derhalve door die uitdrukkelijke intrekking de oude benoeming verviel en voor de nieuwe plaats maakte, hetgeen ook volgens art. 1041 B. W. zonder uitdrukkelijke herroeping het geval zoude zijn geweest, daar de nieuwe benoeming kwalijk met de oude was overeen te brengen;

O., dat alzoo de eerste benoeming op wettige wijze is herroepen, en de eischer N. H. Dosker op wettige wijze tot voogd is benoemd,' zoodat hij en niemand anders voor de minderjarigen mag optreden •

O., dat eischers alzoo zijn ontvankelijk in hunne vordering, en dé opgeworpeneexceptie van niet-ontvankelijkheid moet worden verworpen;

O., wat de hoofdzaak betreft, dat eischers op den 29 Nov. 1871 aan' den ged., in zijne qualiteit als executeur-testamentair, hebben geïnsinueerd het bewijs, dat de legaten reeds waren voldaan; dat de ged. op de geldigheid van dat bewijs geene aanmerking heeft gemaakt, doch heeft beweerd, dat de erfgenamen, door het doen blijken van de betaling der legaten, het bezit bij den executeur eerst konden doen ophouden na verloop van e'e'n jaar sedert den aanvang van het bezit;

0.. dat deze bewering is in lijnregten strijd met art. 1054, 3de al., B. W., bepalende, dat het bezit van den executeur van regtswege niet langer duurt dan e'e'n jaar, waaruit volgt, dat dat bezit na verloop van één jaar van zelf ophoudt, zonder dat dc erfgonamen hebben te doen blijken van de voldoening der legaten; dat derhalve art. 1055 B. W., aan de erfgenamen een regt gevende, niet anders kan verstaan worden, dan dat zij op de wijze, d£ar vermeld, aan het bezit van den executeur een einde kunnen maken, ook vóór het einde van dat jaar;

0., dat ook de overige beweringen van den ged., in zijne contraconclusie opgenomen, niet het effect der beteekening van het bewijs van de voldoening der legaten, het doen ophouden van het bezit bij den executeur kunnen tegenhouden;

O. toch, dat, wel is waar, de opheffing van het bezit niet de betrekking van executeur-testamentair doet ophouden, vermits ook zonder bezitneming de executele kan gevoerd worden; maar dat, gelijk van zelf spreekt, daardoor ophouden moeten alle daden van beheer en bezit, die zonder bezitneming niet kunnen verrigt worden; dat bovendien de betrekking van executeur niet involveert, dat hij de nalatenschap tot scheiding en deeling brengt door het verkoopen der goederen van die nalatenschap, waartoe hij zelfs geene bevoegdheid heeft, en dat hij ook slechts gedurende zijn bezit de vervallen en opeischbare schulden mogt invorderen; dat derhalve de erfgenamen den executeur ook die bevoegdheid kunnen ontnemen, door het bezit te doen ophouden, en dat de verpligting tot invordering der schulden alzoo niet kan worden aangevoerd tegen de erfgenamen, die het bezit opvorderen ;

0., dat alzoo teregt op den 29 Nov. 1S71 de erfgenamen de afgifte hebben gevorderd van al wat de ged. van de voormelde nalatenschap onder zich had, en de ged. ten onregte die afgifte heeft geweigerd, en zich mede ten onregte na dien tijd daden van bezit cn beheer ter zake van die nalatenschap heeft veroorloofd, waardoor schade aan eischers is kunnen worden veroorzaakt;

0., dat, wel is waar, ged. in enkele opzigten de beslissing der zaak aan den regter overlaat; doch dat eene referte op deze wijze, terwijl men zich in waarheid verdedigt, eene veroordeeling in de kosten niet kan voorkomen;

Gehoord het Openb. Min., concluderende, dat de Regtbank eischers ontvankelijk zal verklaren in de ingestelde vordering en den eisch zal toewijzen, met veroordeeling in de kosten-

Gezien de betrokken wets-artikelen;

Regt doende enz.,