van art. 386, principio en n0. 3, en art. 463 Strafregt, benevens de artt. 14, principio en no. 6, en 20 der wet van den 29 Junij 1854 (Stbl. n0. 102), omdat het Hof, regt doende in hoogste ressort ten correctionnele, wegens gebleken diefstal van een ketting, die door middel van een hakmes van het hek , waaraan hij bevestigd was , was losgemaakt om die te bemagtigen, de zaak niet naar de openbare teregtzitting van het Hof heeft verwezen, ten einde, na het opmaken eener acte van beschuldiging , ten criminele te worden behandeld en beslist;

Overwegende, dat in het beklaagde arrest feitelijk is beslist, dat door wettige bewijsmiddelen overtuigend bewezen is het aan den gereq. te last gelegde feit, dat namelijk hij, die tegen een te voren bepaald loon in dienst was bij den landbouwer F. Martens, wonende in den Mauritspolder, gemeente IJzendijke, op 8 Nov. 1872 een aan zijnen meester toebehoorenden ijzeren ketting, die met eene kram bevestigd was aan eenen paal van het hek, hetwelk aan den openbaren weg toegang geeft tot de hofstede en die afsluit, zich arglistig heeft toegeëigend , na dien ketting met een kapmes, dat hij bij zich had, van die kram te hebben losgeslagen;

O., dat het Hof deze zaak ten correetionnele afgedaan en niet ten criminele verwezen heeft, omdat op deze feiten niet van toepassing geacht werd art. 386, n'. 2, Strafregt, terwijl feitelijk was beslist, dat de gereq. het kapmes, tijdens den diefstal van den ketting, dien hij daarmede lossloeg, hij zich had voor het snoeijen en het opmaken van hout nabij het hek der hofstede, en zulks, omdat het door het Openb. Min. bij zijn requisitoir tot verwijzing ten criminele ingeroepen art. 101, al. I, Strafregt, als voorkomende in de afdeeling over muiterij en oproer , niet kan worden overgebragt en toepassing kan vinden bij misdrijven tegen de eigendommen ;

O. dienaangaande, dat art. 386 Strafregt als verzwarende omstandigheid van diefstal aangeeft, dat de dief openlijke of verborgen wapens bij zich had; en dat onder het woord - wapenen", volgens het gewone spraakgebruik, alleen die werktuigen kunnen worden verstaan , die bestemd of gebezigd worden om andere personen aan te vallen en te verwonden of op eenigerlei wijze ligchamelijk te beleedigen;

O., dat een kapmes is een werktuig, dat bestemd is voor arbeid van landbouw of nijverheid en derhalve niet onder wapenen kan gerekend worden, tenzij mogt zijn bewezen, dat dat werktuig tegen zijne gewone bestemming door den dief mogt zijn medegenomen of gebezigd om, bij het plegen van den diefstal, daarvan als wapen tegen ter plaatse van den diefstal aanwezige personen gebruik te maken ;

O., dat, volgens de feitelijke beslissing, niet het minste is gebleken van eenige bedoeling van den gereq. om het kapmes te bezigen als wapen tegen personen, maar dat integendeel feitelijk beslist is, dat hij dat werktuig in dienst zijns meesters en bij het verrigten van arbeid aan diens hofstede bij zich had;

O., dat het kapmes, dat de gereq. bij zich had en tot het loshakken van den gestolen ketting bezigde, derhalve, volgens de gewone opvatting van het woord, niet als wapen kari worden aangemerkt; en dat dit mes, gelijk mede teregt door het Hof is aangevoerd, volgens het algemeen begrip van dat misdrijf, zoo als het, volgens Romeinsch-regtelijke begrippen, in de oude regtspraktijk gevormd, in den code overging, onder deze omstandigheden, aan den gepleegden diefstal niet het karakter van gewapenden diefstal (furtum armatum) geven kan, omdat voor die qualificatie werd gevorderd , dat de dief een of ander werktuig voerde als wapen, tot aanvallen van personen bestemd, hetzij deze bestemming bleek uit den aard van het werktuig, als alleen daartoe dienstig, hetzij uit het van het werktuig gemaakte gebruik, hetzij uit andere omstandigheden;

0., dat de regel van art. 101 Strafregt voor oproer en dergelijke misdrijven , omschreven in het eerste hoofdstuk van het derde boek van dat wetboek, welke regel met den bijzonderen aard dier misdrijven in verband staat, niet bij analogie op misdrijven tegen eigendommen en diefstal mag worden toegepast, omdat de aard van het strafregt zulk eene analogie niet toelaat en zelfs de grondslag voor zulk eene wetstoepassing bij analogie, dat er namelijk gelijkheid van toestand bestaat, ontbreekt, vermits hij, die met snijdende of kneuzende werktuigen, hoewel overigens tot arbeid bestemd, aan eene oproerige bende deelneemt, kan vermoed worden die te hebben medegenomen om daardoor bedreigingen of gewelddadigheden tegen personen te oefenen, terwijl daarentegen de arbeider, die bij zijn arbeid de daartoe vereischte werktuigen , hoewel zij ook tot kneuzing of snijden kunnen worden gebezigd, bij zich hebbende, eenig goed heimelijk wegneemt, daardoor nog geenszins blijkt van zins te zijn geweest om van die werktuigen gebruik te maken als wapens om personen aan te vallen;

O., dat dit nog wordt bevestigd, gelijk mede in het beklaagde arrest is aangevoerd, doordat in het Wetboek van Strafregt ook op andere plaatsen, en bepaaldelijk in art. 314, melding wordt gemaakt van het dragen van wapens, terwijl aldaar zonder twijfel aan het woord «wapenen» niet gehecht wordt de uitgebreide beteekenis, die daaraan, in strijd met het gewone spraakgebruik van oproer en dergelijke misdrijven, bij art. 101 Strafregt is gegeven;

O., dat het aangevoerde middel derhalve is ongegrond;

Verwerpt het gedaan beroep; de kosten te dragen door den Staat.

PROVINCIALE GEREGTS HOVEN.

PROVINCIAAL GEREGTSHOF IN OVERIJSSEL.

Itnr^rrlijUe hanicr.

Zitting van den 16 .Tunij 1873.

Voorzitter, Mr. I. J. H. de Brutn.

Overeenkomst van aanbesteding. — Kunstweg van Windesheim naar Heino.— Bestek. — Bijwerk. — Art. 1646 B. W. — Verhoor op vraagpunten.

Is onder het woord gebouw in art. 1646 B. W. ieder werk te verstaan, dat uit een of meer soorten van bouwstoffen wordt vervaardigd 1 — Ja.

Derogeert de speciale bepaling van art. 1646 B.W. aan de algemeene bepalingen van art. 237 B. R., met dit gevolg, dat de aannemer den grondeigenaar niet op vraagpunten mag hooren, ten einde te bewijzen, dat hem door dezen, buiten het bestek , bijwerk is opgedragen1 — Ja.

De erven van Futten , appellanten ,

tegen

de maatschappij tot den kunstweg van Windesheim naar Heino, geïntimeerde.

Het Hof enz.,

Gehoord de door partijen wederzijds genomene incidentele conclusiën , luidende:

het verzoek van de appellanten dd. 3 Dec. 187'2:

dat het den Hove behage, alvorens ten principale te beslissen , te gelasten , dat de geïnt., nu gerequestreerde , op voorschreven vraagpunten , hetzij in raadkamer of voor een raadsheer-commissaris , daar¬

toe bij arrest aangewezen, op door het Hof te bepalen dag en uur, zal worden gehoord overeenkomstig de voorschriften der wet, met veroordeeling van de geïnt. en gerequestreerde, ingeval van tegenspraak , in de kosten van dit incident en anders met reserve van kosten tot aan de eind-uitspraak ;

de incidentele contra conclusie van de geïnt., dd. 6 Jan. 1873:

dat het den Hove moge behagen der appellanten incidentele vordering tot verhoor van geïnt. op feiten en vraagpunten, als nietontvankelijk en niet ter zake dienende, af te wijzen, met veroordeeling van appellanten, incidenteel requiranten, in de kosten van het incident;

Gehoord de gehoudene pleidooijen aan zijde van de appellanten bij monde van den advokaat Mr. R. G. Philipson , en voor de geïnt. door den advokaat Mr. E. J. I. van Sonsbeeck;

Gehoord de conclusie van don proc.-gen., daartoe strekkende: dat het den Hove moge behagen , alvorens ten principale te beslissen, te gelasten , dat de geïnt. op de ten requeste gestelde vraagpunten in de raadkamer van den Hove, en op een bij het arrest te bepalen dag en uur, zal worden gehoord, met veroordeeling van geïnt. in de kosten van het incident;

Gezien en geëxamineerd de stukken der procedure, allen voor zoover noodig geregistreerd, en daaronder :

1°. de grosse van een vonnis, tusschen den auteur van appellanten als eischer en de geïnt. als ged. gewezen door de Arrond.-Regtbank te Zwolle den 29 Mei 1872 , waarvan appel; en

2o. eene tusschen den oorspronkelijken eischer en ged. op den 20 Junij 1866 geslotene overeenkomst van aanbesteding en aanneming, met daarbij behoorend en daaraan gehecht bestek en voorwaarden, behoorlijk geregistreerd ;

Wat de daadzaken betreft, voor zooverre dezelve thans in aanmerking komen :

Overwegende, dat de auteur van de appellanten, nu wijlen P. van Putten, bij exploit van dagvaarding van den 9 Oct. 1871, en daarop gevolgde conclusie, heeft gesteld , dat hij van de geïnt. heeft aangenomen het maken en uitvoeren van den daarbij omschreven kunstweg van Windesheim naar Heino voor eene som van f 27,900, waarvan de ged. nog per resto aan hem schuldig was de som van f 1045, onder aftrek van alle door haar gedane en bewijsselijke betalingen; en dat zij ged. voorts, wegens bijvoegingen, in het bestek niet beschreven, welke de eischer bij de uitvoering van het door hem aangenomen werk bovendien op last van de ged. heeft verrigt, aan den eischer nog verschuldigd is de verder bij de dagvaarding omschreven sommen, waaronder voor brik de som van ƒ 1757, weshalve aan hem eischer , wegens een en ander, van de ged., na aftrek van alle door haar gedane bewijsselijke betalingen, zoude competeren de som van ƒ 3000.80; op grond daarvan concluderende tot veroordeeling van de ged. om gemelde som aan hem eischer uit te betalen , onder aftrek van alle bewijsselijke betaling, met rente en kosten, als daarbij vermeld ;

0., dat de ged. bij contra-conclusie daartegen zijne verweringen heeft ingebragt; en dat uit hetgeen door partijen over en weder is aangevoerd blijkt, dat het tusschen hen buiten geschil is, dat aan den eischer, ter zake van voormeld aannemings-contract , alsnog toekomt :

1°. wegens restant-aannemings-penningen de som van . ƒ 1045.00 verminderd met het door ged. voor eischer uitgeschotene,

en door dezen erkend bedrag van 648.17

en alzoo de som van f 396.83

2o. wegens bijvoegingen, in het bestek niet beschreven,

de som van - 198.30

en alzoo te zamen de som van f 595.13

en dat tusschen partijen alleen nog verschil bestond:

a. omtrent de door eischer gevorderde som van ƒ 1757.50 voor geleverde 703 kubiek ellen brik, hiervoren gemeld, en

b. omtrent de deugdelijkheid van het door ged. gedane aanbod van betaling van voormelde som van ƒ 595.13;

O., dat daarop, bij vonnis der Arrond.-Regtbank te Zwolle van den 29 Mei 1872, met niet-admissibel-verklaring van een door eischer aangeboden getuigenbewijs, de ged. is veroordeeld om aan eischer tegen behoorlijke kwijting uit voorschreven hoofde te betalen de som van ƒ 595.13, met de wettelijke renten dier som, te rekenen van af den 9 Oct. 1871 , den dag der dagvaarding, met ontzegging aan eischer van zijnen verderen eisch en conclusie; voorts is verklaard nietig en van onwaarde het voormeld door ged. aan eischer gedaan aanbod met daarop gevolgde consignatie, met veroordeeling van ged. in de kosten, daarop gevallen, en de overige kosten zijn gecompenseerd , in dier voege, dat elke partij hare eigene kosten drage, met uitvoerbaar-verklaring van het vonnis bij voorraad, niettegenstaande hooger beroep, voor zoover hoofdsom en renten betreft;

O., dat, bij deurwaarders-exploit van den 27 Sept. 1872 , H. Steeg, weduwe van P. van Putten, en de overige litis-consorten, in het hoofd dezes genoemd, als gezamenlijk getreden in de regten van den eischer, nu wijlen P. van Putten voornoemd, van voorschreven vonnis in hooger beroep zijn gekomen, en zulks éénig en alleen voor zoover : 1". bij dat vonnis het door voornoemden eischer aangeboden getuigenbewijs niet-admissibel is verklaard, en hem zijn eisch en conclusie, de toegewezene ƒ 595.13 met de wettelijke renten dier som te boven gaande (dat is : de eisch , voor zoover die strekte tot betaling van een post van f 1757.50 wegens 703 kubiek ellen brik a ƒ 2.50 de kubiek el;, is ontzegd, en 2°. bij hetzelfde vonnis de geregtskosten , voor zoover die niet zijn gevallen op het door ged. gedaan aanboden consignatie, zijn gecompenseerd, in dier voege, dat elke partij hare eigene kosten drage;

0., dat de appellanten, na bij conclusie in appel hunne grieven tegen het vonnis a quo te hebben aangevoerd, welke door geïnt. bij contra-conclusie zijn bestreden, daarna bij aan partij beteekend verzoekschrift van den 3 Dec. 1872 , ten gevolge der ontkentenis door geïnt. van den door den eischer bij dagvaarding gestelden post van ƒ 1757.50 wegens 703 kubieke ellen voor den kunstweg geleverde en daarop verwerkte brik, hebben verzocht en geconcludeerd, dat het Hof, alvorens ten principale te beslissen, zal gelasten, dat de geïnt. op de bij dat verzoek gestelde vraagpunten zal worden gehoord, met veroordeeling van de geïnt., ingeval van tegenspraak, in de kosten van dit incident, en anders met reserve van kosten tot aan de einduitspraak ; waartegen door de geïnt. bij incidentele contra-conclusie van den 6 Jan. 1873 is ingebragt, dat appellanten de geïnt. op die vraagpunten wenschen te doen hooren, ten einde zich door dat middel het bewijs te verschaffen voor de gevorderde ƒ 1757.50 wegens de voormelde 703 kubiek ellen brik , als bijvoeging of verandering van het aanbestede werk, ingevolge art. 19 van het bestek; doch dat dit gevraagde verhoor niet toelaatbaar is, omdat ten processe het bewijs ontbreekt, dat de beweerde, doch ontkende bijvoeging of verandering door geïnt. schriftelijk is ingewilligd, bij gemis waarvan, ingevolge art. 1646 B. W., geen ander bewijsmiddel daarvoor in de plaats kan treden; en dat, al ware dit verhoor wèl ontvankelijk , hetzelve bovendien niet admissibel zoude zijn, omdat de gestelde vraagpunten niet zijn ter zake dienende en afdoende; op grond van een en ander concluderende tot afwijzing der incidentele vordering van appellanten tot verhoor van de geïnt. op vraagpunten, met veroordeeling van dezelve in de kosten van dit incident;

Ten aanzien van het regt:

0., dat, vö<5r en aleer omtrent de hoofdzaak wordt beslist, eerst

op de incidentele vordering van de appellanten tot het doen hooren van de geïnt. op vraagpunten, zal behooren te worden regt gedaan, en naar aanleiding van do door geïnt. daartegen ingebragte verweringen de volgende vragen zullen moeten worden onderzocht:

1". zijn de appellanten in hunne in hooger beroep gedane incidentele vordering om hunne wederpartij op vraagpunten te doen hooren, ontvankelijk ? zoo ja :

2". zijn de door appellanten gestelde vraagpunten ter zake dienende ?

Ad I"1". O., dat tusschen de oorspronkelijke partijen is gesloten eene overeenkomst van aanneming van werk, en wel van het maken van een kunstweg van Hindesheim naar Heino, tegen eenen vasten prijs en volgens een tusschen partijen vastgesteld bestek; en dat de door appellanten mede gevorderde som van ƒ 1757.50 wegens door den eischer geleverde en verwerkte brik volgens hun beweren eene bijvoeging van gemeld werk betreft, welke in het bestek niet is beschreven, terwijl ten processe het bewijs ontbreekt, dat die beweerde bijvoeging door geïnt. schriftelijk is ingewilligd;

O. nu, dat art. 1646 B. W., hetwelk in casu toepasselijk is, bepaalt, dat een aannemer geene vermeerdering van prijs kan vorderen onder voorwendsel vau gemaakte veranderingen of bijvoegselen , die niet in het bestek begrepen zijn, indien die veranderingen of vergrootingen niet schriftelijk zijn ingewilligd;

0., dat, wel is waar, gemeld art. 1646 spreekt van aanneming om een gebouw te maken , maar dat liet aldaar gebezigd woord gebouw niet in den engeren zin van huis moet worden uitgestrekt tot alle werken, welke uit een of meer soorten van bouwstoffen worden vervaardigd, even als het woord bdtiment, voorkomende in art. 1793 C.C., waaruit voormeld art. 1646 is overgenomen ;

O., dat de juistheid dezer uitlegging van art. 1646 B. W. daaruit blijkt, dat dit artikel voorkomt in de afdeeling, handelende over aanneming van werk in het algemeen , en omdat de geest van dat artikel klaarblijkelijk medebrengt, dat hetzelve toepasselijk is, wanneer eeu bepaald werk tegen eenen bepaalden prijs is aangenomen , zoo als in de onderwerpelijke zaak het geval is; daar toch de ratio legis is om te waken tegen misbruiken van den kant der aannemers, en deze niet alleen zijn te vreezen bij het bouwen van huizen , maar evenzeer bij het daarstellen van andere werken;

O. nu, dat, volgens art. 1646 B. W. , hetwelk tot bewijs van gemaakte veranderingen of bijvoegselen, die niet in het bestek begrepen zijn, vordert, dat ze schriftelijk zijn ingewilligd, die schriftelijke inwilliging het eénige bewijsmiddel daarvoor is, en alle andere bewijsmiddelen zijn uitgesloten ; waaruit volgt, dat een aannemer, in zoodanig geval, noch den beslissenden eed , noch een verhoor op vraagpunten , noch eenig ander bewijsmiddel daarvoor in de plaats kan stellen ;

O., dat partijen ook bij de tusschen hen geslotene overeenkomst van aanbesteding en aanneming niet van deze bepaling van art. 1646 B. W. zijn afgeweken ;

O. immers, dat zoodanige afwijking niet valt af te leiden uit art. 19 van het aan gemelde overeenkomst gehecht bestek, waarop appellanten zich hebben beroepen , bij hetwelk is bepaald, dat, ingeval er bijvoeging of verandering moest worden gemaakt, welke in het bedoelde bestek niet is beschreven, de aannemer verpligt zal zijn het op de eerste aanzegging te doen, in maniere als naar aanleiding van dit bestek aan hem zal gelast worden, en zulks tegen bij-betaling van het meerdere of aftrekking van het mindere enz.; welk artikel alzoo in het algemeen spreekt van aanzegging, zonder te bepalen, of die aanzegging mondeling of schriftelijk moet plaats hebben ;

0. voorts, dat in het door de appellanten aangevoerde art. 237 B. R. wel bij eene algemeene wetsbepaling is vastgesteld , dat partijen in alle zaken en in eiken stand van het geding verzoek mogen doen om elkander op ter zake dienende en niet tot iets anders betrekkelijke vraagpunten te doen hooren; maar dat hiertegen moet worden opgemerkt, dat de speciale bepaling van art. 1646 B.W. derogeert aan de algemeene bepaling van art. 237 B. R., zoodat door de bepaling van gemeld art. 1646 het bewijsmiddel van een verhoor op vraagpunten in casu is uitgesloten ;

0., dat alzoo de door de appellanten gedane vordering tot verhoor van geïnt. op vraagpunten niet toelaatbaar is en, als met-ontvankelijk, zal behooren te worden afgewezen ;

O., dat na deze beslissing de tweede regtsvraag kan worden gepasseerd ;

Regt doende enz. ,

Verklaart de appellanten in hunne incidentele vordering tot verhoor van de geïnt. op vraagpunten niet-ontvankelijk, en wijst mitsdien die vordering af, met veroordeeling van de appellanten in de kosten van dit incident, en met last om verder voort te procederen.

A RRONDISS E MENTS-REGT BAN KE N.

_ . . ■ ■ " j

ARRONDISSEMENTS-REGTBANK TE 'S HERTOGENBOSCH, Kersie !s»Eüier.

Zitting van den 11 April 1873.

Voorzitter, Mr. J. M. B. J. van der Does de Willebois. Regters, Mrs.: W. D. Bosch Hz. en Jhr. L. C. J. A. van Meeuwen.

Eisch tot boedelscheiding. — Bewindvoerder voor afwezigen. — Acte van bekendheid. — Onzekerheid van overlijden

van een geregtigde bij eene nalatenschap. — onvoldoend bewijs.

W. A. Coolen , wonende te 's Hertogenbosch , in hoedanigheid van bewindvoerder over de goederen en belangen van de afwezige echtelieden C. Gernes en M. Libotté, eibcher, procureur A. 1' . k5Cheffbrs,

tegen

H. Libotté, landbouwer, wonende te Winssen , gemeente Ewijk, gedaagde , procureur Mr. W. A. Veuhellolw.

De Regtbank enz.,

Gehoord partijen in hare middelen en conclusiën ;

Gehoord het Openb. Min. in zijne conclusiën, strekkende, dat statering worde verleend gedurende eenen bekwamen termijn, opdat wettelijk bewijs kunne geleverd worden van het beweerd overlijden van M. Libotté, met voorbehoud van kosten;

Overwegende ten aanzien der daadzaken:

dat de eischer, blijkens overgelegde beschikking van deze Regtbank, den 16 Sept. 1870 is benoemd tot bewindvoerder om de goederen en belangen van C. Gernes en M. Libotté te beheeren en waar te nemen, voor hunne regten op te komen en hen daarbij te vertegenwoordigen;

dat hij tegen den ged. instelt eene regtsvordering tot scheiding en verdeeling van de nalatenschap van G. Libotté, opgevende, dat deze den 16 Aug. 1872 zonder testament is overleden te Linden, alwaar hij woonachtig was, en dat tot die nalatenschap de éénige geregtigden zijn de ged. en genoemde M. Libotté, zuster van den erflater;

dat de ged. tot niet-ontvankelijk-, althans ongegrond-verklaring van