Maandag , \ December 1873. ]\° 5054.

I WEEKBLAD VAN HET REGT.

KEGTSKUNDIG NIEUWS- EN ADVERTENTIE-BLAD.

VIJF-EN-DERTI68TM JAARG^G. WWmmT

ve™tynt des Maandags en Donderdags, om de veertien dagen ook des Ding vlag*. - Prijs per jaargang f 20; voor de buitensteden 'franco per post met

t • U verhooging. — Prijs der advertentièn, 20 cents per regel.- Bijdragen, brieven, enz., franco aan de Uitgevers. — Agenten voor Duitschland: Haasenstein en Vogier, te Hamburg.

fiOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.

l>uri(<:rlijke kamer.

Zitting van den 7 November 1873.

Voorzitter, Mr. F. de Greve.

Verkoop krachtens onherroepelijke volmagt. — Hypothecaire

schuldvordering. subrogatie. actio fauliana.

Ast. 1438 , n°. 2 , B. W.

I1* art. 1438, n°. 2, B. W. geschonden, door de toepasselijkheid dezer wetsbepaling uit te sluiten, wanneer de kooper van een onroerend goed den koopprijs besteedt tot betaling van den hypothecairen schuldeischer , die krachtens zijne onherroepelijke volmagt verkoopt f — Ja.

Moeten onder hypothecaire schuldeischers in die bepaling alle hypothecaire schuldeischers, zonder eenig onderscheid, en onverschillig welke hunne rangorde zij, worden verstaan ? — Ja.

Komt de actio Fauiiana toe aan derde belanghebbenden ? — Niet beslist.

K. Tegel, eischer in cassatie, procureur Mr. C. J. FRAN901S , tegen

J. J. de Wilde, verweerder, procureur Mr. J. van des Jagt, en tegen

C. D. de Wilde, mede-verweerder, niet comparerende,

De adv.-gen. Smits heeft in deze zaak de volgende conclusie genomen :

Edel Hoog Achtbare Heeren, President en tiaden! Het staat in facto v»st, dat de mede-verweerder een perceel weiland te Beverwijk, tot zekerheid van eene geleende somma van ƒ 2500 en de interessen, hypothecair heeft verbonden aan M. J. en A. M. van Munnekrede, "nder de uitdrukkelijke, met de hypotheek in de openbare registers '"geschreven bedingen, dat de schuldenaar het verbonden perceel, zonder toestemming der schuldeischeressen, noch geheel noch gedeeltelijk langer dan voor een jaar zoude mogen verhuren of in gebruik «even ; en dat, bij gebreke van behoorlijke voldoening der hoofdsom interessen, de schuldeischeressen onherroepelijk zouden zijn gemag'■gd om het verbonden perceel in het openbaar te doen verkoopen, ten einde uit de opbrengst de hoofdsom met de renten te doen verhalen. A m Staat verder vast' dat bij publieke veiling, ten verzoeke van • M. van Munnekrede, die inmiddels als éénige erfgenaam in de egten harer overledene zuster en mede-schuldeischeres M. J. van Muniede getreden was, in hare qualireit van onherroepelijk gemagtigde ypothecaire creditrice van den mede-verweerder, het gemelde vast goed is verkocht geworden, en dat daarvan is kooper geworden de ischer in cassatie voor eene som van f 2950.

Eindelijk, staat vast, dat de kooper van de koopsom heeft betaald *an van Munnekrede f 2500 voor kapitaal en f 161.40 voor

fenten van de voor-omschreven hypothecaire schuld, en dat de schuldïscheresse bij de kwijting voor die sommen den eischer, zooveel oodig, heeft gesubrogeerd in alle regten , haar krachtens gemelde ypotuecaire acte toekomende, overeenkomstig art. 1438, n°. 2, B. W. trptrp^nletode-■hlera°or in de regten vau de hypothecaire schuldeischeres , a ' ^eeft de eischer de vernietiging gevraagd van eene g pre en eer e twintig-jarige huur, welke de mede-verweerder, niet-

§fns aan e e lngeschreven beding, aan zijn vader, den verweerder, had verleend voor , 2 ,sjaarg- DeSeerste rJegter hfieft (Ue yorder ;

gewezen. rov. Geregtshof in Noordholland heeft die ontzegd

°\J arrest van 23 Nov. 187 ].

-nV^11 rï*? als eerste eassatie-middel voorgesteld: schending

hef » 6 f l™' 1223' 123°' 1374, I43G, 1437, aan-

en no. 1, en 1438, aanhef en n° 2 B W

De eischer is van oordeel, dat hij ^ actie 'had,' ex art. 1230 B. W.

^brojr CanS casu bestaat de legale

übrogatie van art. 1438 n». 2, als de conventionnele van art. 1437,

Winst. ' 6,1 S 6nding va" die beide wets!

steekt* VerWee/de,r WOTdt aan£evoerd . dat het middel zich zelf

'ionnele en r66dS dlT,m °naan"emel?k 18 • daar iegale convenraeie en conventionnele legale subrogatie uitsluit.

Uoo<*eT?6 !een bezwaar in de redaetie Tan het middel. Als toch de Wer "aan aaezJan mee:,in£ is' dat eeue der beide WÜzen van subrogatie kan de verniet8' Cn dUS etm d8r genoemde a»ikeleD geschonden, middel aangeJg'"g ü"sesproken worden, al zijn de overige bij het gepast. ar"kelen noch geschonden noch verkeerd toe-

deXbijgart. 143ë Jran het middei zelf over" Het Hof heeft

wezig gevonden op de óverwJ"- bedoeldu subrogatie in deze niet aan'lere strekking heeft dan om dl'lf l "dat deze wetsbePallDt< Seene an" 'iie den koopprijs van het door he„°°p®r van eeni§ onroerend goed, kooper uitkeert, maar aanwendt to7h!? r te g0ed Uiet 0a" den V6r" "ischers. te doen treden in den ranTri"? VHD hyPothecaire sehuldkooper, daardoor te vrijwaren tegen de u ldelsehfrs en hem'

"°6d door latere hypothecaire crediteuren wier";"8 7an . gekocllte '>eze subrogatie, den rang der afgeloste hypotheken zonder

-n dat dit geval zich in de onderwerpelijke 2aak niet voeordorteme"' Voorzeker valt het door het Hof bedoelde geval onder de benalin:? art. 1138, n". 2, B. W.; en ik neem aan, dat ae wetgever in »et jrStS PlaKts dergelijke gevallen voor oogen heeft gehad, maar de ^Paling daartoe te beperken is, dunkt mij, bij de zeer algemeene rde"j waarvan de wetgever zich bedient, niet geoorloofd,°Zonder

l1* art. 1438, n°. 2, B. W. geschonden, door de toepasselijkheid

°nder dp. nit.rlrnkkfilnkft mpt r\t> — u„ '

eenig voorbehoud wordt subrogatie uit kracht der wet toegekend ten behoeve van den kooper van eenig onroerend goed (zoo als de eischer in cassatie), die den koopprijs daarvan besteedt tot betaling der (van) schuldeischers, aan welke dat goed door hypotheek verbonden is (zoo als in casu is geschied).

En nu doet, geloof ik, ook niet ter zake de verdere redenering van het Hof, dat in de onderwerpelijke zaak de schuldeischeresse , krachtens de onherroepelijke volmagt, haar bij de acte van hypotheekstelling verleend, het verbonden goed heeft verkocht om zich zelve uit den koopprijs te betalen en hare hypothecaire regten , door dit verhaal te niet gegaan zijnde, het verkochte goed, gezuiverd van het door haar daarop gelegd hypothecair verband, op den kooper te doen overgaan.

Ware er overeenkomstig die bedoeling gehandeld, zoo als dit meestal plaats heeft bij verkoopen ex art. 1223, tweede lid, B. W., en zoo als dit ook geschied was bij de gevallen, die het onderwerp uitmaakten vau uwe arresten van 13Aprill860 ( Weekbl. no. 2162,v.d. Honert, B. 11., 24, bl.117, Ned. Regtspr., 64, § 48) en van 23 Nov. 1860 (v. d. Honert, B. R., 24, bl. 417, Ned. Regtspr., 66, § 30), dan zoude ik ook vermeenen, dat aan geene subrogatie te denken viel. Wat is dan toch het geval ? J)e hypothecaire schuldeischer verkoopt als onherroepelijk gemagtigde van en vertegenwoordigende den schuldenaar. De kooper betaalt^ den koopprijs aan den hypotbecairen schuldeischer, niet als zoodanig, maar weder als gemagtigde van den schuldenaar • en die schuldeischer betaalt uit de ontvangen koopsom zich zeiven als hypotheekhouder. Er is dan niet betaald door den kooper van een onroerend goed aan den schuldeischer, aan welken dat goed door hypotheek verbonden was qua talis, en er bestaat dus geene subrogatie.

Maar zoo heeft zich hier de zaak niet toegedragen. Blijkens de feitelijke beslissing zijn uit den koopprijs de schuld en de renten, waarvoor hypotheek was verleend, door den kooper bepaaldelijk betaald aan den hypotheekhouder qua talis; en wat hier feitelijk plaats heeft gehad brengt subrogatie te weeg ten behoeve van den kooper, en deze is dus ook getreden in het regt, bij art. 1230 B. W. bedoeld, om voormeld ingeschreven beding tot beperking des eigenaars in zijne bevoegdheid, om het bezwaarde goed huiten toestemming der hypothecaire schuldeischeresse voor langer dan een jaar te verhureD, in te roepen, zoowel tegen den verhuurder als tegen den huurder, de beide verweerders in cassatie.

Het is opmerkelijk , dat in de zaken , waarop betrekking hadden uwe voormelde arresten van 13 April en 23 Nov. 1860 , de partijen, die toen tegenspraken de bevoegdheid van den kooper van de met hypotheek bezwaarde goederen om het beding van art. 1230 B. W. te doen gelden, blijkens hare conclusiën, die bevoegdheid niet zouden ontkend hebben, ihdien betaald ware, zoo als in casu is geschied. Zie die conclusie bij v. d. Honert, B. R., XXIY, bl. 120 en 420.

Bij deze beschouwing verliest de vraag, of hier ook conventionnele subrogatie bestaat, haar gewigt. Nu uitdrukkelijk is geschied, wat bij art. 1437, no. 1, B. W. is voorgeschreven, zou er m. i. hier conventionnele subrogatie bestaan, indien deze zich niet oploste in de legale. Bovendien de kwijting, waarbij de subrogatie plaats had, heeft kennelijk enkel de bedoeling om te constateren , dat hier is betaald op eene wijze , die de legale subrogatie volgens art. 1438, n°. 2, doet ontstaan, ook blijkens het beroep op laatstgemeld artikel, in dat stuk gedaan.

Indien het eerste middel (zoo als het mij voorkomt) gegrond is, dan is de aannemelijkheid ook niet ie betwisten van het tweede middel, luidende : schending en verkeerde toepassing van art. 1377 B. W., alsmede van en in verband met de wets-artikelen, in het eerste middel aangehaald.

De oorspronkelijke eischer heeft zijn eisch, behalve op het beding, bedoeld bij art. 1230 B. W., ook nog gebouwd op art. 1377 ibid-, bewerende, dat de verhuring in casu was geschied ter bedriegelijke verkorting van de regten der schuldeischeresse.

Het Hof wees dezen groud af, omdat art. 1377 wel aan schuldeischers, maar niet in het algemeen aan derde belanghebbenden bet regt toekent om in hun eigen naam op te komen tegen bedriegelijke handelingen, door een schuldenaar gedaan.

Is de eischer echter gesubrogeerd in alle regten van de hypothecaire schuldeischeres, dan is hij dat ook in het regt, dat zii ontleende aan art. 1377 B. W.

Bij gegrondheid van de beide eerste cassatie-middelen, vervallen de beide iaatsten. Ik zal dus daaromtrent weinig zeggen.

Het derde middel luidt: schending en verkeerde toepassing van art. 348 B. R.

Het Hof heeft aan den app., nu verweerder , toegewezen de door hem j wegens de uitvoering, door den tegenwoordigen eischer aan het vonnis a quo gegeven, bij het Hof ingestelde vordering tot wederontruiming van het onroerend goed, met schadevergoeding enz.

Daar de app. oorspronkelijk ged. was, beweert de eischer, had hij, ingevolge art. 348 B. R., geene bevoegdheid om die nieuwe vordering te doen gelden.

&n inderdaad is dit middel geheel overeenkomstig uwe jurisprudentie. Men zie de arresten van 12 Febr. 1858 (v. d. Honert, B. EL. 22 44, Aed. Regtspr., 58, § 28) en 30 Dec. 1870 (v. d. Honert, B. R., 35 , 315 , Ned. Regtspr., 96 , § 36).

Dit middel is bejegend met een' middel van niet-ontvankelijkheid. Tegen deze uitspraak van het Hof zoude namelijk openstaan het middel van het request-civiel. Het valt echter m. i. dadelijk in het oo» dat hier geen van de gevallen aanwezig is, voorzien bij art. 382 B. R.' speciaal dat hier geene uitspraak is gedaan omtrent eene niet geëischte,' maar we! omtrent eene uitdrukkelijk gevorderde zaak, en dat evenmin meer is toegewezen dan was geëischt, maar juist wat werd gevorderd.

Het vierde middel, luidende : schending en verkeerde toepassing van de artt. 1401 en 1403 B. W. en de artt. 52, 53 en 348 B. R., omdat het Hof de uitvoering, door den eischer in cassatie gegeven aan het bij voorraad uitvoerbaar verklaarde vonnis des eersten resrters . heeft

aangemerkt als onregtmatige daad, en mitsdien heeft toegewezen de nieuwe vordering in appel, door den verweerder in cassatie gedaan ,

betreft den grond voor de toewijzing der nieuwe vordering; en, daar de tegenwoordige verweerder m. i. reeds in die vordering niet-ontvan. kehjk was, behoef ik de al of niet juistheid van den grond dier toewijzing niet te onderzoeken.

Ik heb de eer te concluderen tot vernietiging van het beklaagde arrest, voor zoover de voorziening in cassatie strekt, en terugwijzing der zaak naar het Prov. Geregtshof in Noordholland , ten einde die met m-acht-nemmg van 's Hoogen Raads arrest, verder te onderzoeken en af te doen, met veroordeeling van den verweerder in cassatie in de kosten , in cassatie gevallen.

De Hooge Raad enz.,

Overwegende, dat als eerste middel van cassatie is voorgesteld: schending en verkeerde toepassing der artt. 1223, 1230 1374 1436' 1437, aanhef en n°. 1, en 1438, aanhef en no. 2, B. W„ en'wel iu de eerste plaats op grond, dat bij het beklaagde arrest (in strijd met de beslissing des eersten regters) op het onderwerpelijk gevai ten onregte is geoordeeld niet-toepasselijk de subrogatie uit kracht der wet aangenomen bij art. 1438, no. 2, B. W.;

O. daaromtrent, dat 's Hofs oordeel aangaande de niet-toepasselijkheid dier bepaling in deze berust op zijne beperkte uitlegging daarvan afgeleid uit hare veronderstelde strekking; dat namelijk ais zoodanif' door het Hof is aangenomen het doel om door aanwending vau den koopprijs tot betaling van hypothecaire schuldeischers den kooper te doen treden in hunnen hypotbecairen rang, eu hem daardoor te vrijwaren tegen de uitwinning van het gekochte goed door latere hypothecaire schuldeischers, wier inschrijvingen zonder deze subrogatie den rang van de afgeloste hypotheken zouden innemen ; en dat dit geval zich niet voordoet in de onderwerpelijke zaak, waarin de hypothecaire schuldeischeresse, krachtens de onherroepelijke volmagt, haar bij de acte van hypotheekstelling verleend, het verbonden goed heeft verkocht om zich zelve uit den koopprijs te betalen ;

O., dat feitelijk vaststaat, dat de eischer in cassatie een de°l van den koopprijs van een perceel in openbare veiling , krachtens onherroepelijke volmagt aan hem verkocht door de eerste hyDothecaire schuldeischeresse, heeft besteed om haar te betalen, en dat zij alzoo die betaling van den eischer heeft ontvangen; dat derhalve hier letterlijk is aanwezig het geval, omschreven in art. 1438, n». 2, B. W. dat namelijk »de kooper vau eenig onroerend goed den kooppr'ys daarvan besteedt tot betaling der schuldeischers, aan welke dat goed door hypotheek was verbonden» ; dat immers aldaar in het ai^emeen wordt gewaagd van schuldeischers, en niet van overige of fatere schuldeischers, aan welke dat goed door hypotheek was verbonden; en het geen onderscheid maakt, dat de verkoopster krachtens onherroepelijks volmagt tevens is hypothecaire schuldeischeresse, vermits zij desniettemin is begrepen onder de bij het artikel aangeduide sehuldeiscïie 3 dat derhalve de bij het beklaagde arrest vooropgestelde beperkte iitl legging van art. 1438, no. 2, B. W. is in strijd met deszelfs woorden ; en dat ook het door het Hof als reden der beperkende opvattin" dier woorden aangenomen uitsluitend doel dier bepaling, den kooper namelijk te doen treden in den' rang der betaalde hypothecaire schuldeischers, is te beperkt en alzoo is onaannemelijk ;

0., Mat betreit den bijkomenden, door het Hof mede aangenomen grond voor de beperkte uitlegging van meergenoemde bepaling, dat namelijk de hypothecaire regten der verkoopster krachtens onherroepelijke volmagt zouden zijn te niet gegaan door de betaling van den koopprijs,—daardoor het gekochte goed zoude zijn gezuiverd van het daarop gelegd hypothecair verband, en bij gevolg eene subrogatie in hare hypothecaire regten zoude zijn onmogelijk: dat, hoezeer ook de schuldvordering door de betaiing der schuldeischeresse te haren aanzien is te niet gegaan, dit echter niet wegneemt, dat deze, krachtens de fictio juris, waarop de subrogatie berust, ofschoon betaald, niet geheel te niet gaat, maar slechts overgaat op een ander;

O., dat derhalve, in strijd met art. 1438 , n°. 2, B.'w., bij het beklaagde arrest is aangenomen de onjuistheid der beslissing 'des eersten regters, dat de nu eischer in cassatie krachtens de wet, ten gevolge der door haar gedane betaling, is gesubrogeerd in de hypothecaire regten der schuldeischeresse; en dat daardoor vervalt het onderzoek van het in de tweede plaats aangevoerde voor dit eerste middel van cassatie, dat namelijk het Hof, door (almede in strijd met de beslissing des eersten regters) evenzeer niet aan te nemen eene uitdrukkelijke op overeenkomst gegronde subrogatie, zoude hebben geschonden de overige bij dit middel aangehaalde artiKelen;

O., dat als tweede middel vau cassatie is voorgedragen ; schending en verkeerde toepassing van arf. 1377 B. W., alsmede van en in verband met de wets-artikelen, aangehaald bij het eerste middel, op grond, dat bij het beklaagde arrest de vordering, voor zoover zij iu de tweede plaats berust op des eisehers bewering, dat de tussehen den verweerder en den mede-verweerder aangegane overeenkomst zoude zijn gesloten ter bedriegelijke verkorting van de regten der hypothecaire schuldeischeresse, en alzoo mede is gegrond op eerstgenoemd artikel, is afgewrezen , als zullende deze vordering bij gezegd artikel uitsluitend zijn toegekend aan schuldeischers iu den letterlijken zin des woords en niet aan alle belanghebbenden;

O., dat, wat er ook zij van het al of niet juiste dezer uitlegging van art. 1377 B. W., het onderzoek daarnaar is vervallen ten gevolge der aanneming van het eerste middel van cassatie , vermits de eischer in cassatie, als gesubrogeerd in alle regten der hypothecaire schuldeischeresse, ook is gesubrogeerd in het haar als schuideUcheresse krachtens dat artikel toekomend regt; en dat derhalve de gegrondheid van het eerste middel medebrengt het evenzeer ge^roiTde van het tweede;

O., wat betreft het derde en vierde middel van cassatie dat deze zijn gerigt tegen twee aan den verweerder in cassatie in hoo®»,- 'he roep toegewezen vorderingen van ondergeschikten

ingeval van verwerping der beide eerste middLT™ f" T' r hooren te worden onderzocht; en dat alznn h~ I zouden be-

beide middelen , vervalt het onderzoek daarnaar ■ 6 gegr°ndheid d'er Vernietigt het beklaagde tussehen partijen in ho'oger beroep gewezen.