N°, 3786.

KA NT0NGEB EGTEN.

kantongeregt te arnhem.

Zitting van den 27 October 1874.

Kantonregter, Mr. G. H. W. L. Baron van Dordt tot Medler.

Koe. — Kalf. — Melk. — Voorwaarde. — Onregtmatige daad.

Wanneer bij den verkoop van eene koe bedongen is, dat deze op eenen bepaalden lijd kalven zal, stelt dat beding daar eene verbindtenis van den verkooper om iets te doen? —Ja.

Als dus de koe eerst later kalft, is dat dan eene onregtmatige daad van den verkooper, waarvoor deze schadevergoeding verschuldigd is? — Ja.

weigerde een dag en uur te bepalen , waarop bedoelde overschrijving kon plaats hebben. De regter-commissaris grondde zijne weigering daarop, dat de ordonnantie van storting ontbrak; en de griffier gaf die laatste niet af, omdat, naar zijn inzien, de stukken niet in orde waren, daar de betrokken minderjarigen onder de toeziende voogdij stonden van de weeskamer te Soerabaya, omdat hun vader in de residentie Soerabaya was overleden en dus het verlof tot den verkoop door den Ned.-Indischen regter moest worden gegeven, terwijl het in casu door den Nederlandschen regter was geschied en ten overvloede de bedoelde weeskamer, in plaats van toestemming te verleenen , tegen de overschrijving had geprotesteerd.

De appellanten dagvaardden daarop de genoemde ambtenaren voor den Raad van justitie te Soerabaya, om hen te doen veroordeelen tot nakoming hunner verpligtingen , waartegen die ambtenaren o. a. aanvoerden, dat zij niet gezamenlijk konden worden gedagvaard. De Raad was het in dit opzigt niet met hen eens, maar ontzegde de vorderiug op de volgende gronden :

de eischers te hebben medegedeeld , op grond hiervan geen dag en uur voor de overschrijving heeft bepaald;

dat voorts de dagvaarding niet aan de wettelijke vereischten voldoet, daar tusschen de beide gedaagden geen litis consortium bestaat, en eindelijk tegen hem niet kan worden gevorderd het bepalen van een dag en uur voor de overschrijving, zoolang de bovenbedoelde ordonnantie van storting niet is overgelegd; en, wat betreft den tweeden ged.: dat hij en de eerste ged. niet te zamen kunnen worden geroepen, als zijnde geene consort.es litis;

dat de griffier geene ordonnantie afgeeft, tenzij hem gebleken is , dat de stukken in orde zijn bevonden ; dat dit laatste het geval niet was;

dat Mr. A. J. Bake en zijne echtgenoote zijn overleden in de residentie Soerabaya; dat dus de voogdij is opengevallen onder het ressort van den Raad van justitie te Soerabaya ;

dat de weeskamer te Soerabaya alzoo is toeziende voogdes ; dat de raden van justitie hebben het oppertoezigt op de in hun ressort opengevallen voogdijen;

dat dat oppertoezigt ook bij vertrek van voogd en minderjarigen niet kan overgaan op eenigen niet Nederlandsch-Iadisch regter ;

dat alleen eene magtiging van een Nederlandschen, doch niet van een Nederlandsch-Indischen regter, is overgelegd ;

dat de weeskamer te Soerabaya op het verzoek niet is gehoord; dat dus, in strijd met de wet, de overgelegde magtiging is verleend ;

dat de magtiging van de Regtbank te Utrecht alzoo is nietig en van onwaarde ;

dat de weeskamer zich op 6 Dec. 1872 heeft verzet tegen eiken onderhandschen verkoop van het quaestieuse onroerend goed en hem, ged., heeft aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van zijne medewerking tot levering;

dat, bij beschikking van den Raad van justitie te Soerabaya dd. 22 Maart 1873, het namens dien voogd gedaan verzoek tot onderhandschen verkoop is gewezen van de hand ;

dat het onroerend en tot de onderneming behoorend roerend goed is onverdeeld, en verkoop van een aandeel in eene gemeenschap niet kan geschieden dan onder de opschortende voorwaarde, dat, bij scheiding en deeling, dat aandeel aan den verkooper wordt toebedeeld ;

dat van dergelijke scheiding en deeling niet blijkt, noch van eene aangehouden gemeenschap tusschen de erven betreffende de onderwerpelijke onderneming ;

dat de meerderjarige mede-eigenaar niet genegen was om toe te stemmen in de overschrijving en tegen de overschrijving van de vier vijfde aandeelen in die onderneming bij exploit dd. 4 Nov. 1873 heeft geprotesteerd, en alle deze redenen leiden tot de conclusie, dat de stuitken niet in orde waren ;

dat eindelijk de tweede ged. als griffier nimmer dag en uur kan bepalen, waarop de overschrijving, zal plaats hebben , daar zulks tot de beslissing van den regter-commissaris behoort;

dat daarna de Raad van justitie te Soerabaya bij het vonnis, waarvan appel, de vordering heeft verklaard te zijn ontvankelijk en voorts , ten principale regt doende, die vordering heeft ontzegd, met veroordeeling van eischers in de kosten van het geding;

dat de oorspronkelijke eischers, thans appellanten, het vonnis a quo in het breede hebben bestreden, en, na daarbij onder anderen te hebben beweerd, dat de gedaagden de bevoegdheid des regters , die de magtiging tot verkoop had gegeven, niet hadden te beoordeelen, dat alleen belanghebbenden te dien opzigte hadden kunnen komen in verzet, en voorts dat de Regtbank te Utrecht in deze de bevoegde regter was, — hebben geconcludeerd, dat het den Hove behage te ontvangen het appel; te vernietigen het vonnis a quo eo, doende, wat de eerste regter had behooren te doen, alsnog toe te wijzen den in eerste instantie gedanen eisch en genomen conclusie, daartoe strekkende, dat het den regter moge behage bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de gedaagden, nu geïutimeo den , te veroordeelen om, binnen een bekwamen, door den regter yast te stellen korten termijn, na beteekening van het in deze te wijzen vonnis, aan eischers in voornoemde hoedanigheden uit te keeren eene ordonnantie voor de storting van het regt van overschrijving, bedoeld bij art. 12 Stbl. 1834, n". 27, benoodigd voor de overdragt der vier vijfde onverdeelde aandeelen in de onderneming Kategan, boven nader omschreven, toebehoorende aan de minderjarigen A. Bake, W. Bake , M. Bake en H. Bake , op Mr. W. A. Baron Baud, ei verder om, binnen denzelfden door den regter vast te stellen termijn, dag, uur en plaats te bepalen, waarop, ten overstaan van den eersten ged., nu eersten geïnt., bijgestaan door den tweeden ged., nu tweeden geïnt., de overschrijving der vier vijfde onverdeelde aandeelen in de onderneming Kategan cum annexis bovenbedoeld ten name van den kooper Mr. W. A. Baron Baud zal plaats hebben, alles met veroordeeling van geïntimeerden in de kosten, zoowel die in eerste instantie als in hooger beroep, nader op te maken bij staat; terwijl aan zijde der gedaagden, in substantie, op grond: dat de weeskamer te Soerabaya is belast gebleven met de toeziende voogdij in deze ;

dat de voogdij is ontstaan onder het regtsgebied van den Raad van justitie te Soerabaya, en dat die Regtbank niet van het oppertoezigt over de voogdij wordt ontslagen, doordien de voogd toevallig in het ressort van eene andere Regtbank woonachtig is ;

dat de gedaagden bekend waren met het feit, dat de Raad van justitie te Soerabaya de ten processe bedoelde magtiging had geweigerd j

dat buitendien op de beschikking van de Utrechtsche Regtbank het fiat executie niet was verleend, en die beschikking alzoo inlndië niet de minste kracht had;

dat de Indische regter niet behoeft op te volgen de beschikking van eenen vreemden regter, die zich onbevoegd heeft ingelaten met de attributen van Ned.-Indische regtbanken;

dat de regter-commissaris, zonder vertoonde voor voldaan geteekende ordonnantie van storting, tot de overschrijving niet mogt overgaan , en overzulks de actie tegen den eersten ged. den eischer nimmer volgen kan ;

dat de actie is niet-ontvankelijk, omdat men een regter-commissaris niet kan dagvaarden voor de Regtbank, die hem heeft gecommitteerd om vernietiging van zijn vonnis of zijne beschikking te erlangen ; en eindelijk, dat de actie, zoo als deze tegen de twee gedaagden is ingesteld, niet voor toewijzing is vatbaar, omdat tegen beiden gevorderd wordt de nakoming van verpligtingen, die wederkeerig slechts op één van beiden rusten ; —

is geconcludeerd, dat het den Hove behage te niet te doen het appel en te bekrachtigen het vonnis a quo, met veroordeeling van de appellanten in de kosten, ook van de appellatoire instantie, nader op te maken bij staat; en, voor zooveel noodig, subsidiair voor eisch in | incidenteel appel: dat het den Hove, ingeval onverhoopt het appel i mogt worden ontvangen , behage de vordering der appellanten nietI ontvankelijk te verklaren en hen te veroordeelen in de kosten der beide instantiën , nader op te maken bij staat;

dat daarna partijen , nadat nog door de appellanten en incidenteel geïntimeerden voor antwoord op het incidenteel appel was geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van dat appel, op grond, dat er geene aanleiding bestond voor het incidenteel appel, aangezien de geïntimeerden in eersten aanleg ten volle in het gelijk zijn gesteld en

J. Rothuizen, landbouwer, wonende te Arnhem, toegelaten om in deze kosteloos te procederen , domicilie kiezende ten kantore van Mr. H. H. van Cappelle , advokaat te Arnhem , door wien hij mondeling wordt bijgestaan , eischer ,

tegen

N. Herz, eigenlijk genaamd S. Nathans, gedaagde , die in persoon is verschenen, koopman.

De kantonregter enz.,

Overwegende ten aanzien van het bewezene van het door den eischer geposeerde, dat de beide gehoorde getuigen eensluidend hebben verklaard, dat zij op 2 Dec. 1873 bij den verkoop der bedoelde koe tegenwoordig geweest zijn ; dat de eischer, qua kooper, geconditionneerd had, dat de koe allerlaatst op 16 Dec. daaraanvolgende melk moest worden, en dat zij getuigen op den 13 Febr. 11. bij de koe, die zij voor dezelfde erkenden, geroepen zijn , en toen gezien en bevonden hebben, dat zij dien dag gekalfd had;

0., dat uit de voormelde verklaringen, welke door den ged. dan ook niet worden tegengesproken , het door den eischer gestelde feit volledig is bewezen geworden; dat hieruit volgt, dat de ged., als verkooper, de voorwaarden, waarop de koop werd aangegaan, niet gepraesteerd heeft, en dat hij mitsdien aan zijne verpligtingen niet voldaan heeft, om de door hem aan den eischer verkochte koe in haren geheelen omvang, zoo als die bij den koop was bedongen geworden, te leveren ;

dat voorts elke verbindtenis, om iets te doen ingevolge art. 1275 B. W-, wordt opgelost in vergoeding van kosten, schade en interessen, wanneer de schuldenaar aan zijne verpligting niet voldaan heeft;

0., dat in casu die verpligting bestond daarin , dat de ged. aan den eischer de koe moest leveren, die reeds zooverre in dragt geavanceerd was, dat zij op den 16 Dec. 1873 melk moest worden, zoodat, terwijl, zoo als nu gebleken is, de koe bijna twee maanden later dan bedongen werd gekalfd heeft, de eischer daardoor zeer zeker schade geleden heeft, die de ged. verpligt is aan hem te vergoeden ;

dat de eischer de geleden schade begroot op f 50 , of zooveel minder als de regter ex aequo et bono zal vermeenen te behooren; 0. ten aanzien der geledene schade :

dat, vermits de koe later gekalfd heeft dan bedongen was, dezelve ook in den daaraan volgenden zomer later heeft kunnen gemolken worden, dan wanneer zij twee maanden eerder gekalfd had; dat de geleden schade niet absoluut, maar betrekkelijk is, in dien zin, dat de koe in de twee wintermaanden, terwijl het voeder het duurste is, ook de melk van eene versch gekalfd hebbende koe met hooger prijs dan in de zomermaanden betaald wordt, en alzoo meer winst dan in den zomertijd heeft kunnen afwerpen,— naar die mate alzoo ook de schade zal behooren berekend te worden;

dat nu de gehoorde getuigen , beiden melkboeren , verklaard hebben, dat eene goed melkgevende koe, onbepaald in welken tyd, dagelijks aan melk ƒ 1.50 kan opbrengen , zoodat zulks in vijf-enveertig dagen, van 16 Dec. 1873 tot 13 Febr. 1874, bedraagt / 64.50}

dat evenwel, zoo als reeds hierboven gezegd is, de geleden schade niet absoluut is , maar betrekkelijk, wij dezelve volgens billijkheid niet hooger dan op ƒ35 behooren te stellen;

Gezien artt. 1519, 1275, 1282 B. W., art. 56 B. R.;

Regt doende enz.,

Veroordeelen den ged. om aan den eischer, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, ter zake voormeld, te betalen de som van ƒ 35 ;

Veroordeelen den ged. in alle de kosten dezer procedure tot en met heden, geliquideerd op f 13.16.

KOLONIALE ZAKEN.

hoog geregtsiiof van nederlandsch indie.

K«rs<e Uatiier-

Zitting van den 27 Augustus 1874.

Voorzitter, Mr. F. Alting Mees.

Raadsheeren, Mrs.: J. Sibenius Trip, W. E. van der Hout, C. W. H. van Schelle en Jhr. A. J. W. Cornets de Groot.

Overschrijving. — Regter-commissaris en oriffier. — Incidenteel appel.

Bij overschrijving zijn de regter-commissaris en de griffier zelfstandige ambtenaren, en tegen hen gezamenlijk kan bij den betrokken Raad van justitie eene regtsvordering worden aanhangig gemaakt tot nakoming hunner verpligtingen.

Eerst bij de overschrijving heeft de regter-commissaris de geldigheid

der stukken te onderzoeken.

De griffier heeft, alleen wat den vorm betreft, een onderzoek in

te stellen naar de voor de overdragt benoodigde stukken. Incidenteel appel is niet-ontvankelijk, wanneer de incidentele appellant bij het vonnis a quo in het geheel niet is bezwaard.

Jhr. C. G. van Haeften c. s., qqappellanten, comparerende bij den advokaat en procureur Mr. F. H. Gerritzen ,

tegen

Mr. J. D. Peereboom Voller en Mr. L. G. Bouricius, geïntimeerden , comparerende bij den advokaat en procureur Mr. C. A. Henny.

De appellanten hadden zich te vergeefs tot den griffier van en den regter-commissaris uit den Raad van Justitie te Soerabaya gewend , om van dezen overschrijving te verkrijgen van vier vijfde der suikerfabriek Kategan, toebehoorende aan de minderjarige kinderen van den in de residentie Soerabaya overleden Mr. A. J. Bake ten name van Mr. W. A. Baron Baud. De eerste weigerde eene ordonnantie van storting van het regt van overschrijving te geven ; de tweede

Overwegende eerst en vooraf, wat betreft het door gedaagden aangevoerde middel van niet-ontvankelijkheid, ontleend aan de beweerde cumulatie van actie's , in zooverre, dat tusschen hen , gedaagden , geen litis consortium zou bestaan:

dat de aard en de strekking der vordering, ingesteld ter zake

eener, hetzij door den daarmede belasten regter-commissaris, hetzij door den griffier, geweigerde overschrijving van vast goed, geene andere is dan een dwangmiddel te verkrijgen om tot de overschrijving te geraken;

dat, blijkens de in het Ned.-lnd. Stbl. n°. 27 voorkomende ordonnantie op de overschrijving van vaste goederen , geene overschrijving denkbaar is zonder zamen werking èn van den daarmede belasten regter-commissaris èn van den griffier;

dat hieruit volgt, dat de te dier zake tegen slechts éénen dier ambtenaren in te stellen vordering niet tot het beoogde doel zou leiden ;

dat dus in casu eischers teregt èn regter-commissaris èn griffier hebben gedagvaard, en het door gedaagden voorgestelde middel van niet-ontvankelijkheid moet worden verworpen;

0. alsnu, wat de vordering ten principale aangaat, dat het tusschen partijen is buiten geschil, dat èn de moeder èn de vader der bovenbedoelde minderjarigen successivelijk in de residentie Soerabaya zijn overleden;

dat alzoo de voogdij dier minderjarigen in Nederlandsch Indië en wel onder het ressort van den Raad van justitie te Soerabaya is opengevallen , terwijl de weeskamer te Soerabaya dus reeds na het voor-overlijden van de moeder was en ook na den dood van den vader dier minderjarigen steeds is toeziende voogdesse, omdat de toeziende voogdij slechts eindigt mot de voogdij;

dat de raden van justitie elk in hun ressort hebben het oppertoezigt op de in hun ressort opengevallen voogdijen , onverschillig of de minderjarigen later naar Nederland mogten zijn vertrokken, dan wel de voogd zijne woonplaats buiten Nederlandsch Indië gevestigd hebbe , welk toezigt nooit kan overgaan op eenigen niet NederlandschIndischen regter;

0., dat in dezen stand van zaken, overeenkomstig het bepaalde bij art. 396 B. W., tot den geldigen onderhandschen verkoop van het aan die minderjarigen toekomend onroerend goed werd vereischt het niet dan na eenparig goedvinden vau de weeskamer en van de bloedverwanten of aangehuwden van den minderjarige door den Raad van justitie te Soerabaya verleend verlof;

0. echter, dat eischers in stede hiervan hebben overgelegd eene magtiging van de Ar rond.-Regtbank te Utrecht om het quaestieuse onroerend goed onder de hand te verkoopen , tot het geven van welke magtiging dit collegie ten eenemale was onbevoegd ;

O-, dat mitsdien de gedaagden, elk voor zooveel hem betreft teregt hebben geweigerd, tot de overschrijving van het onroerend goed in Lite mede te werken.

Van dit vonnis kwamen de eischers in appel en met volkomen succes. Het Hoog Geregtshof toch wees het volgende arrest :

Het Hof enz.,

Gehoord partijen;

Met betrekking tot de daadzaken:

Overwegende, dat tot den boedel en de nalatenschap van den in de residentie Soerabaya overleden heer Mr. A. J. Bake en zijne reeds vroeger overleden echtgenoote H. Bake, geboreu Tissot, behoort een onroerend goed, zijnde de suiker-onderneming Kategan in de residentie Soerabaya ;

dat door den voogd over de minderjarige kinderen van bovengenoemden heer Mr. A. J. Bake en zijne voornoemde echtgenoote, zijnde de heer H. A. van de Wall Bake, rijks-muntmeester, wonende te Utrecht, na verkregen toestemming van de Arrond.-Regtbank te Utrecht, onder goedkeuring van het Nederlandsch-Indisch Gouvernement, de aan voornoemde minderjarigen toebehoorende vier vijfde aandeelen in dat ouroerend goed onder de hand zijn verkocht aan Mr. W. A. Baron Baud, te Djatti Nangor ;

dat, nadat die toestemming van het Gouvernement van Nederlandsch Indië verkregen was, de vertegenwoordigers van koopers en verkoopers zich hebben gewend tot den griffier bij den Raad van justitie te Soerabaya, met het verzoek van eene ordonnantie van storting van het regt van overschijving te verleenen, en later aan den regter-commissaris uit den Raad van justitie te Soerabaya hebben verzocht dag, plaats en uur te bepalen voor de overschrijving van het bedoeld onroerend goed op naam des koopers;

dat beide deze ambtenaren geweigerd hebben aan dat verzoek te voldoen en, na daartoe geregtelijk te zijn aangemaand, bij die weigering zijn blijven volharden;

dat, als een gevolg van dien, zij door de thans eischers, zijnde de verkooper en de kooper, zijn gedagvaard voor den Raad van justitie te Soerabaya en tegen hen is gevorderd , dat de Raad van justitie voornoemd de gedaagden zal veroordeelen om, binnen een bekwamen , door hem vast te stellen korten termijn , na de beteekening van het in deze te wijzen vonnis , aan de eischers uit te reiken eene ordonnantie voor de storting van het regt van overschrijving, bedoeld bij art. 12 [Stbl. 1834, nu. 27), benoodigd voor de overdragt der vier vijfde aandeelen in de onderneming Kategan bovengenoemd , toebehoorende aan dein de dagvaarding met name aan geduide minderjarigen op den heer Mr. W. A. Baron Baud, en verder om, binnen denzelfden door den regter vast te stellen termijn, dag, uur en plaats te bepalen, waarop, ten overstaan van den eersten ged., bijgestaan door den tweeden ged., de overschrijving der vier vijfde aandeelen in de onderneming Kategan cum annexis ten name van den kooper Mr. W. A. Baron Baud zal plaats hebben, met veroordeeling der gedaagden in de kosten van het geding;

dat, nadat tegen deze vordering was voorgesteld de exceptie van nietigheid van dagvaarding, en deze bij vonnis van den Raad van justitie voornoemd dd. 12 Nov. 1873 was verworpen, namens de gedaagden is geconcludeerd tot ontzegging, althans niet-ontvankelijk-verklaring van den gedanen eisch met de kosten, en zulks in substantie op grond, wat den eersten ged. betreft, dat hij geen last kan geven aan den griffier om de ordonnantie van storting af te geven en, na dit aan