N°. 7388

dat voornoemde testatrice, in leven laatstelijk gedomicilieerd te Rotterdam, op 13 Jan. 1896 te Niee is overleden, en — ter voldoening aan haren uitersten wil — uit het beschikbaar gedeelte harer nalatenschap een kapitaal is afgezonderd en belegd in een nominaal bedrag van f 129.000 2^ % Werkelijke Schuld, hetwelk is ingeschreven op het Grootboek dier Schuld onder letter S, deel 51, n°. 15193 ten name van :

,,S. (M. S. te Rotterdam, als administrateur van een kapitaal uit de nalatenschap van A. J. C., weduwe van E.), uit de renten waarvan eene jaarlijksche uitkeering moet geschieden aan E. Chr. S., groot f 3000, en ingeval van diens overlijden aan zijne echtgeiioote E. Th. B. G., groot f 2000, en waarvan de eigendom is opgekomen aan A. J. P. S., B. Q. S. en G. W. H. S., ieder voor een derde gedeelte, alles onder zoodanige bepalingen alsi zijn gemaakt bij testament den 14 Juni 1895 voor den notaris A. <J. vam Wijngaarden te Rotterdam gépasseerd" ;

dat voornoemde administrateur M. S., gebruik makende van de hem bij het testament toegekende macht van surrogatie, bij akte op 2 Maart 1896 voor den notaris A. O. van Wijngaarden te Rotterdam verleden, den requestrant heeft benoemd en aangesteld om hem in geval van overlijden of andere ontstentenis op te volgen in zijn betrekking van administrateur van gemeld kapitaal, met verleening van al zoodanige macht en gezag als aan hem (S.) ter zake dier administratie toekomt, speciaal de macht van assumtie en surrogatie;

dat voornoemde administrateur M. S. op 22 Juni 1899 te Rotterdam is overleden, en de Arrond.-Rechtbank aldaar bij beschikking van 12 Juli 1899 op het verzaak der eigenaars van gemeld kapitaal, tot administrateur daarover heeft benoemd Mr. F. W. A. H., advocaat en procureur te Nijmegen, zulks met voorbijgang van de door de eigenaars bij hun verzoek aan de Rechtbank overgelegde akte van surrogatie;

dat requestrant tegen die beschikking, welke hem op 29 Juli 1899 is beteekend, bij deze: bij Uw Hot komt in hooger beroep, waarbij hij overlegt:

1°. expeditie dier beschikking;

2°. authentiek afschrift van het testament;

3°. authentiek afschrift der akte van surrogatie;

dat de Rechtbank het door de erflaatster toegekende recht van surrogatie wel aanneemt, doch alleen in dien zin, dat de door de erflaatster benoemde administrateur gedurende zijn leven een ander in zijne plaats aanstellen kan;

dat zich hierbij echter al dadelijk de vraag voordoet, of de eerste administrateur alsdan voor den door hem benoemden plaatsvervanger aansprakelijk zou blijven ;

dat bij bevestigende beantwoording dezer vraag (in welk geval men veeleer van substitutie dan van surrogatie zou moeten spreken) niet licht eenige administrateur van het' aldus opgevat recht gebruik zou maken, en dit vrijwel van alle beteekenis zou zijn ontbloot;

dat daarentegen eene ontkennende beantwoording dier vraag, bij het door de Rechtbank aangenomen stelsel, zou moeiten leideal tot de niet zeer aannemelijke gevolgtrekking, dat de tweede administrateur zijne functie onafhankelijk van den eersten uitoefenen, maar niettemin door het overlijden van dien eersten eensklaps die functie verliezen zou;

dat intusschen — wat hiervan ook zij' — de Rechtbank, alzoo het recht van surrogatie naden dood verwerpende, hare benoeming van een anderen persoon motiveert met een beroep op art. 1067 B. W. luidende:

„Indien de erflater geene personen heeft aangewezen, welke in de plaats van de ontbrekende be-windvoerders zullen optreden, wordt daarin door de Arrond.-Rechtbank op verhoor van het Openb. Min. voorzien" ;

dat de Rechtbank -— salva reverentia — daarbij voorbijziet, dat liet zevende woord van dit artikel niet luidt „genoemd", maar „aangewezen";

dat nu, waar de erflaatster aan den door haar benoemden administrateur het recht van surrogatie heeft gegeven en deze diensvolgens den requestrant hee-ft giesurrogeerd, de requestrant naar zijne meening is de door de erflaatster aangewezen persoon;

dat het, bij het instellen van eene. administratie van eenigszins langen duur, voor een erflater niet wel doenlijk is om zelfs eene reeks van personen m et name tot opvolgers aan te wijzen, waar het geheel onzeker is of bij' het openvallen der administratie nog wel één derzelve in leven zijn zal;

dat daarom voor een erflater, die termen vindt om eene administratie in te stellen, niet wel andters overblijft dan een hem goed bekenden persoon tot administrateur te benoemen, en, ten einde verzekerd te zijn dat na diens dood de administratie in denzelfden geest zal gevoerd worden, aan dien persoon het recht toe te kennen om zijnen opvolger te benoemen, welke opvolger dan middellijk door den wil des erflaters wo'rdt aangewezen ;

dat ten deze de erflaatster het aldus gewild heeft, maar dat nu door dé beslissing der Rechtbank deze hare wil zou worden verijdeld, terwijl het toch zeer zeker in den geest onzer wetgeving ligt om hetgeen bij testament is bepaald', te eerbiedigen als het niet met de wet in strijd komt;

dat nu het onderhavige recht vani surrogatie na- den dood, niet alleen geenszins met de bewoordingen der wet in strijd komt, maar veeleer mag geacht worden juist in de bedoeling der wet te liggen ;

dat immers de bewindvoerders waarvan in art. 1066—69 B. W. wordt gehandeld, afkomstig zijn uit het Oud-Vaderland'sch recht;

dat zij in den C. C. niet voorkwamen, en bij dei behandeling van het ontwerp van 1823 door de meerderheid der toenmaals mede uit Belgen samengestelde wetgevende macht voor aan meerderjarigen vermaakte goederen, niet wenschelijk geacht werden, tengevolge waarvan zij dan ook in art,. 1100 van het Wetboek van 1830 voor zoodanige goederen werden uitgesloten;

dat echter bij de herziening van 1833 na de afscheiding: van België, op voorstel der Regeering zonder den minsten tegenstand in den meest algemeenen zin werd hersteld1 het vermogen van een erflater om over het beschikbaar deel zijner nalatenschap een of meer bewindvoerders aan te stellen, een „vermogen, hetwelk o u d t ij d s de meest voord'eelige resultaten heeft opgeleverd" (Memorie; van Toelichting, zie Voorduin deel 4 blz. 229; zie ook Mr.

0. Asser, Vergelijking § 550: „onder de vroegere wetgevingen dezer landen enz.") ;

dat hi.- ruit volgt, dat men bij die herziening op dit stuk in) het algemeen heeft hersteld, hetgeen rechtens was in het Oud-Vaderlandsch recht;

■ at ïiu in liet Oud-Vaderlandsch recht aan den erflater de bevoegdheid toekwam om aan dén door hem benoemden administrateur (die als een soort van voogd beschouwd, en dan ook bij de regeling der voogdij behandeld werd) te geven, nevens het recht van assumtie, ook dat van surrogatie, d. w. z. het recht om een ander te benoemen, die hem bij overlijden of verhindering opvolgt, (vgl. feijbreghts, Redeneerend Vertoog over 't Notarisambt, boek

1, hoofdstuk 30, n°. 13, sub B, en n°. 54);

dat zulks ook blijkt uit het aan het Oud-Vadeiiandsch recht insluitend Ontwerp van 1820, in welks. art. 2130 evenzeer als in 'iet Burgerlek Wetboek de rechterlijke benoemingsbevoegdheid Voorkomt, doch zulks niet anders dan als aanvullende bepaling na

het recht van surrogatie hetwelk op den voorgrond staat (artt. 2129 j°. 2094) ;

dat zulks evenzoo' blijkt uit liet bestaan van tal van admindstratiën, die vóór den Franschen tijd door erflaters zijn ingesteld, en waarin krachtens den wil dier erflaters nog steeds van geslacht tot geslacht de ééne administrateur den anderen surrogeert;

dat het bij dazen uitsluitend Oud-Nederlandschen oorsprong der administrateurs, niet aangaat om (zooals in het aan de Rechtbank gericht request gedaan wordt) op het stuk van surrogatie voor hen te redeneeren naar analogie der executeurs-testamentair, bij welker regeling in het, Burgerlijk Wetboek de invloed Van het Fransche recht zich heeft doen gelden, waarop bij die herziening: van 1833 slechts ten deele is teruggekomen ;

dat echter in gemeld1 request, waarin die analogie wordt aangenomen, misplaatst schijnt het beroep op prof. Opzoomer, waar deze juist voor de executeurs-testamentair het recht van adsumtie en surrogatie toelaat (zie Opzoomer, tweede druk, deel 4 blz. 351 noot 2);

dat intusschen —• wat- er van de executeurs ook zijn moge — het surro'gatierecht van administrateurs ook onder onze tegenwoordige wetgeving tot nog toe nimmer is in twijfel getrokken ;

dat het Gerechtshof te Amsterdam bij zijn arrest van 23 Sept. 1887 (W. 5502), zelfs zoover is gegaan om, in een geval waar de erflater de macht van surrogatie had toegekend, doch de administrateurs die macht ongebruikt, hadden gelaten, dé rechterlijke macht onbevoegd te verklaren, om nieuwe administrateurs te benoemen, zulks op grond dat die erflater door toekenning van het recht van surrogatie in de daad zelf de opvolging had geregeld;

dat hetzelfde Hof later van déze uiterste leer is teruggekomen, en in een soortgelijk geval zijne medewerking tot benoeming van een administrateur niet meer heeft geweigerd, zulks bij arrest van 28 Juli 1891 (W. 6089), doeli dat ook bij dit arrest het recht van surrogatie, dat" door den betrokken erflater gegeven was, volkomen werd erkend, evenals in de daarbij behoorende conclusie van den adv.-gen.;

dat de afwezigheid van meerdere rechterlijke uitspraken op dit punt in de verzamelingen, een bewijs temeer is, hoezeer het recht van surrogatie, waar dit door den erflater, -gegeven is, algemeen wordt aanvaard en erkend, gelijk het ook genoegzaam bekend is, dat door de Directie der Grootboeken tegen aanteekening van surrogatie van bewindvoerders, waar die krachtens testament geschied is, nooit het minste bezwaar wordt gemaakt;

dat er zonder overdrijving gezegd, duizenden administratiën in den lande zijn, veeltijds over aanzienlijke kapitalen loopende, en waarin, krachtens bij testament gegeven bevoegdheid, regelmatig surrogatie plaats vindt, en welke alle dus bijaldien dte leer der Rechtbank ingang mocht vinden, in eens op losse schroeven zouden komen te staan;

Op alle welke gronden de requestrant Uw Hof eerbiedig verzoekt om, verstaande dat hij requestrant door de akte van surrogatie krachtens het testament rechtens als administrateur over het gemelde kapitaal is aangewezen, te vernietigen de voormelde beschikking der Arrond.-Rechtbank te Rotterdam van 12 Juli 1899, waarbij een ander tot administrateur daarover werd benoemd.

't Welk doende enz.,

's Gravenhage, 18 Sept. 1899. (get.) F. Wolfson,

procureur.

Geven eerbiedig te: kennen :

1°. A. J. P. S., particulier, wonende te Ubbergen; 2°. B. Q. S., particulier, wonende te Nijmegen;

3°. G. W. H. S„ particulier, wonende te Nijmegen; allen ten deze compareerende bij en domicilie kiezende ten kantore van dén procureur Mr. H. J. M. de Vries ;

dat G. H., boekhouder, wonende te Rotterdam, zoomede E. Chr. S„ particulier, wonende te Hilversum en diens echtgenoote E. Tli. B. G. bij Uw Hof in hooger beroep zijn gekomen van eene beschikking der Arrond.-Rechtbank te Rotterdam dd. 12 Juli 1899, waarbij' Mr. F. W. A. H., advocaat en procureur te Nijmegen tot bewindvoerder benoemd werd;

dat requestranten, tot bestrijding dier ingestelde beroepen, het navolgende wenschen aan te voeren :

dat de vraag of door een erflater naar Nederlandseh recht aan een testamentairen bewindvoerder (art. 1066 B. W.) de bevoegdheid mag worden verleend om zijn opvolger in het bewind: te benoemen? door de Rechtbank met juistheid in ontkemnenden zin is beantwoord;

dat de wetgever wek is waar die in het Oud-Hollandsehe recht •bekende instelling van testamentaire bewindvoerders heeft wallen herstellen, doch daarmee niet gezegd is, dat de wetgever, die zelf regels stelde, alle op het, stuk van bewindvoerders, vroeger geldende bepalingen heeft willen overnemen;

dat uit de Memorie van Toelichting (Voorduin IV bl. 229, Handelingen Sta,ten-Generaal 1832/1833 B. 429) veeleer volgt, dat men aan den erflater alleen „het vermogen" heeft willen verleenen om het, gedeelte van zijne, nalatenschap1, waarover hij de beschikking heeft, onder het bewind van derden te stellen;

d'at appellanten in gebreke zijn gebleven om te bewijzen, dat in het Oud-Yaderlandsch» recht déize bevoegdheid: aan den erflater algemeen toekwam;

dat een beroep op het gezag van Lijbregts de plaats van dit ontbrekend bewijs niet kan aanvullen, te minder waar uit de geciteerde plaats vrij duidelijk volgt,, dat het benoemingsrecht van bewindvoerders vrij onduidelijk geregeld scheen, vermits de vraag naar de aanstelling van voogden enz. in drie ledigen zin wordt beantwoord;

dat art. 1067 volkomen duidelijk bepaalt, dat,, moclit de erflater geen personen hebben aangewezen of benoemd om in de plaats van ontbrekende bewindvoerders op te treden, de Rechtb a n k in de vacature zal voorzien ;

dat art. 1066 aan den erflater (en aan dezen alleen) de bevoegdheid toekent om een bewindvoerder aan te stellen;

dat het goed verstand! dezer beide artikelen tot- deze gevolgtrekkingen leidt:

1°. de erflater zelf heeft liet recht om een bewindvoerder te benoemen ;

2°. hij mag de uitoefening van, diat recht niet, aan een ander, ook niet aan een reeds benoemden bewindvoerder, overlaten ;

3°. heeft de erflater het recht niet uitgeoefend, dan is de benoemiiigsbevoegdheid bij dé rechterlijke macht;

dat Mr. F. B. Coninck Liefsting in zijn Themis-opstel (1872 bl. 287) eene uitlegging van art. 1067 B. W. geeft, welke de juistheid dezer gevolgtrekkingen bevestigt („de, bepaling van art. 1067 — dat de rechter, ingeval het door den erflater ingestelde bewind openvalt door het overlijden of bedanken van den bewindvoerder, voor wien de erflater geen ander benoemd had, in zijne plaats een ander zal benoemen" — enz.);

dat requestranten, eigenaren van liet kapitaal, zich verzetten tegen eene daad van den nu overleden administrateur S„ waarbij deze over het goed' van een ander een bewindlvoerder aanstelde,; dat requestranten, zich beroepende op hun eigendomsrecht, dan

ook mogein verlangen, dat hij, die ingreep in dat eigendomsrecht, zijn recht bewijze om te handelen, zooals hij deed;

dat appellanten, zich stellende in de plaats van den heer S., zich van dien bewijslast niet hebben, gekweten, vermits zij te eenenmale te kort, zijn geschoten in het bewijs, dat het jure hodiemo aau een erflater geoorloofd' is ooi aan een bewindvoerder de bevoegdheid tot benoeming van, zijn opvolger te verleenen;

dat het daartoe niet voldoende is om te zeggen, dat zoodanige bevoegdheid! „geenszins met de bewoordingen der wet in strijd komt', doch dat, de wettelijke grondslag, waarop die bevoegdheid steunt, aangewezen diende te zijn;

dat de door de Rechtbank aangenomen interpretatie van het „recht van surrogatie' niet die beoordeeling verdient, welke haar van de zijde van appellanten ten deel valt;

dat de Rechtbank den bewindvoerder (wien het recht van surrogatie is toegekend) bevoegd acht om zijn plaatsvervanger aan te wijzen;

dat de oorspronkelijke bewindvoerder voor dien plaatsvervangernatuurlijk niet aansprakelijk is', maar van den anderen kant de bevoegdheid van dien plaatsvervanger niet langer kan bestaan dan de bevoegdheid, van hem, aan wien hij zijn recht ontleende;

dat deze interpretatie, wel verre van „niet zeer aannemelijk" te zijn, alleszins redelijk mag worden geacht;

dat, bovendien de echtelieden S. hebben verklaard, „dat zij tegen den persoon van Mr. F. W. A. H. te Nijmegen op zich zeif mets hebben";

dat deze alleen belang hebben bij eene, behoorlijke uitkeering van de hun voor levensonderhoud komende geldlen, zoodat zij -—• met het oog op de zooeven vermelde verklaring — niet geacht kunnen worden „belanghebbenden" te zijn, aan wie hooger beroep tegen de aangevallen beschikking open zoude, staan;

dat, requestranten den heer' Mr. F. W. A. H., advocaat en procureur te Nijmegen, met vertrouwen aan dte. Rechtbank dorsten aanbevelen èn omdat deze, als schoonzoon van den heer A. S., lid der familie is, èn op grond van zijne algemeen erkende integriteit;

dat requestranten zich, met nadruk verzetten tegen de benoeming van den heer H. op, den reeds vroeger vermelden grond, maar ook omdat — wordt diens bewindvoerderschap erkend — requestranten altijd de vrees mogen koesteren, dat bij overlijden van den heer H. wederom zal blijken, dat het, bewindvoerderschap over hun kapitaal aa,n een vreemde is opgedragen, die dan misschien aan requestranten geheel onbekend zal zijn;

diat, mocht het Hof de beslissing: der Rechtbank bevestigen, daarnredé niets zal geprejudicieerd zijn omtrent die, „duizenden administratiën", „over aanzienlijke kapitalen", welke zijn ontstaan, vóórdat het tegenwoordig Burgerlijk Wetboek kracht van Wet had verkregen;

Op welke gronden requestranten eerbiedig verzoeken1, dat het aan Uw Hof moge behagen de aangevallen beschikking der Arrond. Rechtbank te Rotterdam te bevestigen, althans appellanten in hun ingesteld hooger beroep te verklaren niet-ontvankelijk.

Hetwelk doende enz.,

's Gravenhage, 23 Sept. 1899. (get.) H. J. M. de Vries,

procureur.

De proc.-gen. enz.;

Overwegende dat, app., ten betooge dat, ten onrechte in deze door de Rechtbank een bewindvoerder werd benoemd, zich beroept op zijne aanstelling als zoodanig1 door den bij het testament van den erflater ingestelden thans overleden M. S., aan wien bij dat testament in gemelde hoedanigheid o. a,. de macht van surrogatie was toegekend;

O. evenwel, dat genoemde, M. S„ aan de bedoelde testamentaire bepaling, moge zij al worden opgevat in den ruimen, door app. daaraan geheehten zin, het recht tot de gedane benoeming wel zeker niet kon ontleenen. Dat toch het aanwijzen door den erflater van een persoon (in casu van den door hem aangesteldén bewindvoerder), door wien o. q. in de plaats van dén ontbrekendem bewindvoerder een opvolger zal kunnen worden benoemd;, wel niet is aan te merken als aanwijzing, het doen van eene keuze van een opvolger door hem erflater zeiven, gelijk aan hem, bij art. 1067 B. W., de bevoegdheid daartoe is verleend, en bij gebruikmaking van weikei bevoegdheid alleen, bij gebreke van den bewindvoerder, de tusschenkomst van den rechter is uitgesloten;

O. dat nu alzoo in deze geene aanwijzing van een opvolger bestond;, als bedoeld bij gemeld wetsartikel, terecht- door die Rechtbank de opengevallen plaats werd aangevuld ;

Concludeert tot afwijzing van appellant» verzoek.

's Gravenhage, 24 Sept. 1899. (get.) R. Th. Bijleveld,

proc.-gen.

Het Hof;

Gezien enz.;

Overwegende dat de requestrant H. zicli door de beschikking der Rechtbank bezwaard acht, omdat de Rechtbank een, bewindvoerder heeft benoemd, niet,tegenstaande hijMeugdfelijk was aangesteld door den, adininistrateur S. als diens opvolger in het beheer, bij notarieele akte verleden voor notaris van Wijngaarden te Rotterdam op 2 Maart 1896, zoodat heb geval voorzien in art. 1067, het eenige geval, waarin rechterlijke tusschenkomst, is toegelaten, zich hier niet voordeed ;

O. daaromtrent, dat de erflaatster Mevrouw de wed. S. gefo. G. in haar testament heeft bepaald: dat uit het beschikbaar deel van haar vermogen een kapitaal moet worden afgezonderd, uit welks inkomsten de requestranten E. C. S. en echtgenoote liun leven lang een jaarlijksche uitkeering zullen ontvangen;

dat zij dei administratie van dat, kapitaal heeft gegeven aan M. S. met opdracht van zoodanige macht en gezag als aan die kwaliteit kan worden toegekend speciaal de macht van assumtie en surrogatie, met gelijke macht aan de geassumeerden en gesurrogeerden tot aan het eindigen der administratie;

O. dat uit de bewoordingen, waarin deze testamentaire bepaling is vervat en speciaal uit het slot daarvan, duidelijk blijkt, dat de wil der testatrice' is geweest, dat heit door haar bedoeld kapitaal zoude worden beheerd door elkander opvolgende en achtereenvolgens den een door den ander benoemde bewindvoerders; zijnde toch het recht van surrogatie niet in zoo engen zin op te vatten, zooals de Rechtbank dit heeft gedaan, maar in den ruimeren zin, die in het ontwerp Burgerlijk Wetboek van 1820 daaraan wordt gegeven, alwaar het wordt omschreven (art. 2094 j°. 2129) als het recht om een ander te benoemen, die hem (den administrateur) bij overlijden of verhindering in de administratie opvolgt;

O. dat de desbetreffende bepalingen, van het Burgerlijk Wetboek zich geenszins verzetten tegen de uitvoering van den wil der testatrice ;

O. immers dat i,n art. 1066 aan den erflater de bevoegdheid wordt gegeven, om een deel zijner nalatenschap voor een wel is waar bepaalden, maar wat den duur betreft, niet beperkten tijd; onder beheer te stellen, terwijl uit den aanhef van art. 1067 blijkt, dat den erflater tevens liet recht is toegekend, om personen aan te wijzen, die in de plaats van de ontbrekende bewindvoerders zullen opti'eden, terwijl art. 1067 verder bepaalt, dat wanneer dit laatste niet