terwijl zij ter bestrijding van de cassatievoorziening eerbiedig het navolgende wensehen aan te voeren;

Wanneer men de cassatievoorziening heeft gelezen, dan wordt het iemand waarlijk te moede, alsof het recht van benoeming van tweede en verdere bewindvoerders van nature een inhaerent attribuut van de rechterlijke macht ware, waarop bij wijze van hooge uitzondering aan den erflater wordt vergund inbreuk te maken, maar dan ook slechts door benoeming met name;

Zet men zich dan echter tot lezing van de als geschonden voorgestelde artt. 1066 en 1067 B. W„ dan ziet men dat de verhouding' inderdaad eene geheel andere is Voorop staat in die artikelen de bevoegdheid van den erflater, om dat deel zijner nalatenschap, waarover hij de vrije beschikking heeft, gedurende het leven van de personen die hl) daarmede begunstigt, of gedurende eenen bepaalden tijd, onder een bijzonder bewind te brengen en te dien einde een of meer bewindvoerders aan te stellen. Dan volgt de bevoegdheid van den erflater om aanwijzing te doen van andere personen, die in de plaats van ontbrekende bewindvoerders zullen optreden. En pas bij gebreke van zoodanige aanwijzing, alzoo pas in het uiterste geval waarin zich eene leemte opdoet, die de gelieele beschikking des erflaters in gevaar zou brengen, — wordt de bevoegdheid om in die leemte te ,,voorzien", gegeven aan de Rechtbank, en zulks niet omdat zij uitteraard iets met de zaak uitstaande heeft, doch omdat de wetgever in haar het meest geschikte orgaan ziet om den wil des erflaters in de gegeven omstandigheden nog zooveel mogelijk tot zijn recht te doen komen;

Alzoo is de benoemingsbevoegdheid der Rechtbank zuiver aanvullend : zij komt niet te pas, zoolang de wil des erflaters toereikend is om in de opvolging te voorzien, en nog veel minder zou zij mogen worden aangewend om die opvolging te regelen in strijd met den daaromtrent uitgesproken wil des erflaters ;

De slotsom van het voorgaande mag worden gesteld als volgt:

De aanwijzing van opvolgers door den erflater is niet de uitzondering, die zoo e n g mogelijk moet worden uitgelegd, maar is integendeel de regel die zoo lang mogelijk moet worden toegepast;

Dit is de opvatting, welke spreekt uit het arrest van het Gerechtshof, en naar der requestranten bescheiden meening is deze opvatting de juiste;

Zulks blijkt nog nader, wanneer men kennis neemt van de Memorie van Toelichting tot het na de afscheiding van België ingediend herzieningsontwerp van 1832, waarbij de Oud-Nederlandsche bewindvoerders die ingevolge de oppositie der Belgen geschrapt waren, weder in het burgerlijk recht werden teruggebracht, en waarbij de tegenwoordige redactie van de artt. 1066 en 1067 werd voorgesteld;

In die Memorie van Toelichting (Voorduin deel 4 blz. 229) wordt namelijk het vermogen des erflaters om het gedeelte zijner nalatenschap, waarover hij de beschikking heeft, onder bewind te stellen, — verdedigd met deze woorden: „dat vermogen is daarop gegrond, dat er geene reden bestaat om den erflater, die tot het meerdere gerechtigd is, het mindere te betw-isten" ;

Nu is het zeer zeker waar, dat degene die met eene making van goederen onder bewind van derden wordt begunstigd, van die gunst zóó vrijelijk zal kunnen genieten als het geval z-ou zijn geweest, wanneer de erflater de bepaling van dat bewind er niet bij gemaakt had. Maar daartegenover mag die begunstigde niet uit het oog verliezen, dat de erflater volstrekt niet verplicht was om juist hèm met die goederen te begunstigen, terwijl het zelfs zeer waarschijnlijk is te achten dat, wanneer de wet hadde ver boden om die goederen onder bewind van derden te stellen, alsdan de erflater, hoe gaarne hij hem ook zou hebben begunstigd, niettemin termen zou hebben gevonden om die goederen niet aan hem, maar aan anderen te vermaken. Zoo kon dan ook de Memorie van Toelichting van 1832, ter ondersteuning van de voorgestelde toekenning aan den erflater van het vermogen om liet beschikbaai gedeelte zijner nalatenschap onder bewind te stellen, — met recht zeggen: ,,Deze verordening strekt derhalve zoowel in het voor deel van den erflater, als van den begunstigde" (Zie Voorduin t. a. pl.).

Wanneer men deze toelichting kent, en daarbij in het oog lioudt dat de bewindsclausule door den erflater enkel kan worden gemaakt voor dat deel zijner nalatenschap, waarover hij volkokomen vrij is te beschikken naar zijn welgevallen, — dan is er waarlijk op dit stuk meer reden tot eene ruime, dan tot eene al te enge interpretatie van des erflaters bevoegdheid;

Onder dit licht dient de zaak te worden beschouwd, wanneer men het antwoord zoekt op hetgeen bij de onderwerpelijke cassatie voorziening de éénige vraag is, namelijk deze: „Laat liet woord „aangewezen in art. 1067 B. W. eene zóódanige opvatting toe als welke daarvan door het Gerechtshof is gehuldigd?"

Het Gerechtshof heeft beslist, dat de aanwijzing van opvolgende bewindvoerders door den erflater niet behoeft te geschieden door ze met name te noemen, maar ook kan geschieden door verleening van het recht van surrogatie, waardoor de erflater dan de telkenmalige gesurrogeerden als opvolgers aanwijst;

Tegen deze beslissing nu richt zich de cassatievoorziening. Daarbij wordt niet betwist, dat ten deze de requestrant Hoskorn

en niemand anders — is de persoon dien de erflaatster gewild

heeft, dat den heer Stuifzand opvolgen zou, maar wordt beweerd, dat die wil der erflaatster niet kan gelden, nu zijn naam niet in het testament is genoemd, zulks op grond, dat het woord ,,aanwijzen" eene zoodanige beteekenis zou hebben, dat het uitsluitend eene rechtstreeksche werking zou toelaten, zoodat reeds op het oogenblik der aanwijzing zelve de identiteit van den aangewezene zou moeten vaststaan. Deze bewering wordt dan aangedrongen met een aantal wetsartikelen, waarin „aanwijzen" in deze beteekenis voorkomt. Doch wanneer men die artikelen leest, dan blijkt dat zij alle zonder uitzondering zoodanige gevallen betreffen, waarin met geen mogelijkheid eene andere dan eene rechtstreeksche aanwijzing denkbaar zijn zou. Derhalve is met aanhaling van die artikelen nog volstrekt het bewijs niet geleverd, dat eene middelijke aanwijzing door onze wetstaal zou zijn buitengesloten. Wil men voorbeelden van gevallen waarin „aanwijzing in onze wetstaal in zóódanigen zin wordt gebruikt, dat van rechtstreeksche en dadelijke werking geen sprake zijn kan, maar er nog iets anders bij moet komen om het doel te doen bereiken, dan behoeft men slechts het Wetboek van Strafvordering op te slaan, en kennis te nemen van de artt, 79, 81, 84 en van de vijfde afdeelmg van den 21en titel; , ^ ,

Trouwens op meerdere plaatsen in onze wetten blijkt, dat de wetgever zich wel ter dege rekenschap heeft gegeven, dat eene handeling niet alleen onmiddellijk, maar ook middellijk kan verricht worden; men denke aan de artt, 238 lid 2 en 958, 1505, en 1506 B. W. artt. 57 der Provinciale en 24 der Gemeentewet, en aan het formulier van den zuiveringseed in art, 87 der Grondwet en in art. 29 R. O. ; ,

Ook van taalkundig standpunt is het volstrekt met vereisclit, dat „aanwijzen" altijd regelrecht geschiede. Het Woordenboek der Nederlands che Taal van de Vries en te Winkel onderscheidt tusschen „aanwijzen in eigenlijken zin, met de oogen „des licliaams", en „aanwijzen" in overdrachtelijken zin, met betrekking tot het oog van den geest". En het omschrijft dit laatste

(waarmede wij hier te doen hebben) dan als volgt: „iemands aandacht op iets richten, hem iets doen zien met het oog van den geest, hem óf liet bestaan óf den aard van iets (onzienlijks) doen opmerken". Welnu, door in zijn testament aan den door hem benoemden bewindvoerder het recht van surrogatie te verleenen, doet de erflater aan de belanghebbenden zien, wien hij als opvolger wil, namelijk dengene die door den benoemden bewindvoerder zal zijn gesurrogeerd;

De aanwijzing geschiedt dan middellijk, maar zij is er niet minder duidelijk om;

Voor het met eene aanwijzing beoogd wordende doel is het ook volstrekt niet noodig, dat reeds op het oogenblik der aanwijzing de identiteit van den aangewezenen rechtstreeks vast sta, — vereisclit is alleen, dat die identiteit vaststa op het oogenblik, waarop men aan de aanwijzing behoefte heeft;

De aanwijzing geschiedt hier als het ware in t*ee tempo's: eerst het verleenen van het surrogatierecht aan den benoemde, daarna het uitoefenen van dat recht door dien benoemde. Maar i s dat recht door dien benoemde eenmaal uitgeoefend, dan is ook de aanwijzing volledig, op liet oogenblik waarop men aan de aanwijzing behoefte heeft, kan er aan de identiteit van den aangewezene geen twijfel bestaan. En meer is immers niet noodig;

Gteeft alzoo noch de taalkundige beteekenis van het woord, noch het taalgebruik van onzen wetgever, eenige aanleiding om eene middellijke aanwijzing buiten te sluiten, — nog veel minder kan er tot zoodanige buitensluiting reden bestaan op het onderhavig punt, waar immers vooreerst (gelijk boven betoogd), de bevoegdheid des erflaters veeleer ruim dan eng moet worden opgevat, en waar tweedens voor den erflater juist aan middellijke aanwijzing zoozeer behoefte bestaat ;

Dit laatste wordt dan ook aangevoerd door het Hof. Het wordt echter ontkend in de cassatie-voorziening, waar men leest, dat een ingesteld bewind niet langer dan een menschenleven zou kunnen duren, zulks op grond dat in art. 1066 de woorden ,,of gedurende eenen bepaalden tijd" zouden zijn gesubordoneerd aan de voorafgaande woorden „gedurende derzelver leven" ;

Doch wanneer de wetgever dat hadde willen zeggen, dan zou hij zich hebben uitgedrukt aldus: „gedurende eenen bepaalden tijd, doch in geen geval langer dan gedurende het leven dier erfgenamen of legatarissen" ;

Dit nu staat in het artikel niet. Integendeel, de beide uitdrukkingen staan er naast elkaar, de ééne volkomen onafhankelijk van de andere, en er is niet de minste aanleiding om de tweede aan de eerste gesubordoneerd te achten. Zulks nog te minder, wanneer men in de Memorie van Toelichting (zie Voorduin t. a. pl.) vindt geschreven:. „gedurende het leven van den bevoordeelde, of gedurende eene reeks van jaren', welke laatste uitdrukking men immers pleegt te bezigen, wanneer men een tijdperk van langen duur wil aanduiden;

En zulk eene lange duur behoeft waarlijk niet tot de zeldzaamheden te behooren. Wat toch zou bijvoorbeeld ten deze de erflaatster hebben belet, om, gesteld dat de tegenwoordige genottrekkers kinderen gehad hadden te bepalen dat na den dood der tegenwoordige genottrekkers de uitkeering geheel of ten deele zou blijven voortduren ten behoeve van hunne kinderen gedurende derzelver leven? Daarmee zou de beschikking volstrekt niet zijn geworden tot eene bij art. 926 B. W. verboden erfstelling over de hand, en ook overigens is er niets in de wet, dat aan eene dergelijke bepaling van een erflater ten aanzien van het te zijner vrije beschikking staand deel zijner nalatenschap zou in den weg staan. En hoe langen tijd zou zulk een bewind dan wel niet kunnen duren ?

Terecht wordt dan ook, naar de me'ening van requestranten, door het Hof overwogen, dat de lijd, voor welken de erflater een bewind kan instellen, wel is waar bepaald moet wezen, maar wat den duur betreft, niet beperkt is ;

Hierbij valt nu nog te letten op tweëerlei: éénerzijds dat voor de betrekking van bewindvoerder uit haren aard nu niet juist de allerjeugdigste personen in aanmerking komen, — en anderzijds, dat de genottrekkers, die liet welverzorgde en kommervrije bestaan genieten, hetwelk de erflater hun goedgunstig heeft toegedacht, blijkens de ervaring in den regel eenen hoogen leeftijd bereiken ;

Neemt men dit alles in aanmerking, dan is er waarlijk alle reden om met het Hof te zeggen, dat het in de meeste gevallen voor den erflater niet mogelijk zijn zal, de opvolgende bewindvoerders met name te noemen. Immers hoevelen zijner tijdgenooten de erflater ook benoemen mocht, altijd zal de kans groot zijn, dat geen hunner meer in leven zal wezen op het oogenblik, waarop hij zou moeten optreden;

In deze zwarigheid nu komt het surrogatierecht te hulp: de erflater kiest tot bewindvoerder een hem goed bekenden persoon, die zijn volle vertrouwen heeft, en verleent aan dezen het recht van surrogatie, d. w. z. het recht om een ander te benoemen, die hem bij overlijden of verhindering opvolgt, en zoo vervolgens. Langs dezen weg worden de opvolgers middellijk aangewezen door den erflater zeiven, die nu gerust het hoofd kan neerleggen, wel overtuigd dat het bewind steeds in zijnen geest zal worden gevoerd

Ligt alzoo de toekenning aan den erflater van de bevoegdheid om aan de bewindvoerders het surrogatierecht te verleenen, al reeds in den aard der zaak, — nog te meer reden is er om die bevoegdheid aan te nemen, waar de geheele instelling is ontleend aan het Oud-Vaderlandsch recht, en in dat recht die bevoegdheid aan den erflater onbetwist toekwam;

Dit laatste wordt door de wederpartij, in afwijking van hetgeen zij voor den Hove had aangevoerd, thans volledig toegegeven. en requestranten mogen zich dus ontslagen rekenen van de taak om zulks nog nader te 'oetoogen. Maar de wederpartij beroept zich thans daarop, dat in het Oud-Vaderlandsch recht de administrateur werd beschouwd als eene soort van testamentairen voogd en dan ook bij de regeling der voogdij werd behandeld, en dat in het liedendaagsche recht bij de testamentaire voogdij het recht van surrogatie niet meer is toegekend, — uit welke beide praemissen dan de conclusie wordt getrokken dat het surrogatierecht ook bij de administrateurs niet meer kan worden aangenomen ;

De beide praemissen zijn juist, maar alvorens daaruit met recht te kunnen concludeeren, zóóals de wederpartij! doet, zou óók nog moeten vaststaan, hetzij dat in het liedendaagsche recht de administrateur nog op gelijken voet als de testamentaire voogd werd behandeld, hetzij althans dat beide instellingen gelijkertijd of in gelijke bewoordingen hunne plaats in het Burgerlijk Wetboek erlangden; .

Welnu, noch het een noch liet ander is het geval;

In het Burgerlijk Wetboek toch worden niet alleen de beide instellingen elk geheel op zich zelf geregeld, maar wordt zelfs de bewindvoerder zóó weinig als een voogd behandeld, dat liij, waar het bewind over goederen van minderjarigen gevoerd wordt, aan derzelver voogd rekenplichtig is (art. 443, lid 2, j°. art. 362 lid 4, beide bepalingen dateerend van de herziening van 1832, zie Voorduin op die artikelen);

En toen het wijzigingsontwerp van 1832 met de tegenwoordige regeling der bewindvoerders aankwam, stond de tegenwoordige receling der testamentaire voogdij al lang en breed in het Wetboek, zoodat het verband tusschen beide instellingen geheel was

verbroken. Hadde men dat verband toen weer willen herstellen door de oude bewindvoerders op de nieuwe leest der testamentaire voogden te schoeien, dan zoude men zulks toch wel gezegd hebben, en zoude men in allen gevalle de terminologie van art. 409 hebben overgenomen en hebben gesproken van „benoeming" van opvolgers. Doch in stede daarvan wordt het woord „aangewezen' gebezigd, en wordt in de toelichting geen woord over voogdij gerept, maar eenvoudig gezegd dat men eene bevoegdheid wil herstellen die „oildtijds de meest voordeelige" resultaten heeft opgeleverd". (Zie Voorduin, t. a. pl. dd. art. 1066). Deze woorden, gebezigd op een tijdstip, waarop het zeker was dat de Weeskamers in het nieuwe wetboek niet meer zouden voorkomen, geven duidelijk genoeg te kennen dat men onafhankelijk van aan vrees voor de weeskamers ontleende argumenten, de instelling wilde overnemen, zooals die in het Oud-Vaderlandsch recht bestaan had, derhalve inclusief het recht van surrogatie, zooals dat oudtijds had bestaan en in artt. 2129 j°. 2094 van het Ontwerp van 1820 stond omschreven;

Nog zij in dit verband onder de aandacht gebracht, dat de kwestie, die het onderwerp van dit debat uitmaakt, ook zijdelings is ter sprake gekomen bij de behandeling in 1832 van het derde lid van art. 362 B. W., hetwelk bepaalt dat, wanneer aan minderjarigen geschonken of gemaakte goederen onder bewind zijn gesteld en dat bewind mocht komen te vervallen, alsdan die goederen overgaan onder het beheer van den vader. De derde afdeeling der Kamer vreesde, dat hierdoor het oogmerk van den erflater of schenker zou kunnen worden vernietigd, en stelde voor, daarbij te voegen de woorden: „ten ware de erflater of schenker in de plaatsvervanging van den bewindvoerder mocht hebben voorzien";

De Regeering antwoordde dat zij die bijvoeging onnoodig oordeelde, „vermits in het geval dat de erflater of schenker in de plaatsvervanging van den bewindvoerder heeft voorzien, het bewind niet vervalt, zooals de aanhef luidt". (Zie Voorduin ad art., deel 2 blz. 185, onder V en VIII) ;

Alzoo hier een erkenning van de bevoegdheid des erflaters om „in de plaatsvervanging van den bewindvoerder te voorzien", — hetgeen hij door verleening van het surrogatierecht op afdoende wijze doen kan, — maar geen sprake van een vereisclite van benoeming van opvolgers met naam en toenaam. En de aangehaalde zinsnede is afkomstig van dezelfde Regeering, die de tegenwoordige artt. 1066 en -1067 voorstelde;

Op alle deze gronden vermeeoen requestranten dat door het arrest van het Gerechtshof, gewezen in overeenstemming met de constante jurisprudentie, waarop aan het slot van het door den requestrant Hoskorn aan het Hof gericht request een beroep is gedaan, de artt. 1066 en 1067 B. W geenszins zijn geschonden, en verzoeken zij den Hoogen Raad eerbiedig, de daartegen ingestelde cassatievoorziening te verwerpen, waarbij zij zich nog veroorloven er op te wijzen, dat door eene tegenovergestelde beslissing groot nadeel zou w.orden toegebracht, niet zoozeer aan de geadministreerden, als wel aan de algemeene rechtszekerheid, yermits alsdan alle handelingen vroeger en later door gesurrogeerde bewindvoerders verricht omtrent roerende en onroerende goederen waarvan de erflater na 30 Sept, 1838 is overleden (art. 4 wet op den Overgang), zouden moeten geacht worden onbevoegdelijk te zijn verricht.

't Welk doende enz.,

's Gravenhage, 2 Dec. 1899. (get.) F. Wolfson,

advocaat.

Conclusie van den proc.-gen. Polis:

De proc.-gen. enz. ;

Gezien vorenstaand verzoekschrift, het daartegen ingediende antidotaal en de overgelegde stukken;

Overwegende dat volgens de uitlegging door het Hof aan de in deze bedoelde testamentaire bepaling gegeven, uitlegging die in cassatie moet worden geëerbiedigd, de wil der testatrice is geweest, dat het door haar bedoelde kapitaal zou worden beheerd door elkander opvolgende en achtereenvolgens de een door den ander benoemde bewindvoerders ;

O. dat dus in deze de personen, die in plaats van de ontbrekende bewindvoerders zullen optreden, wel niet met name door de testatrice zijn genoemd, maar toch hier bestaat a a n w ij z i n g dier personen, vermits het de wil van de testatrice is geweest, dat het zullen zijn die personen, welke door de bewindvoerders zullen zijn benoemd, om, wanneer zij zeiven zullen ontbreken, in hunne plaats op te treden :

O. dat geen grond bestaat om de bevoegdheid van den erflater met betrekking tot de administratie der goederen, waarover hij de vrije beschikking heeft, te beperken, zooals dit door de verzoekers van cassatie wordt verlangd ; dat immers eeine administratie als de in deze bedoelde, al moge zij naar oud-Hollandscli recht kunnen worden genoemd eene testamentaire voogdij in r e m, toch zeker geheel iets anders is dan de voogdij naar onze wet, vermits deze laatste niet slechts liet beheer der goederen, maar ook, en in de allereerste plaats, de zorg voor den persoon des minderjarigen betreft, het dus alleszins verklaarbaar is, dat de wetgever aan den langstlevende der ouders slechts het recht van „benoeming" van den voogd en diens eventueele opvolgers heeft willen toekennen, maar daaruit niet kan volgen, dat ook de aan wij zing der bewindvoerders van art. 1067 B. W. eene „benoeming" als in art. 409 B. W. bedoeld, moet zijn; en dat eindelijk, al ware de bevoegdheid aan den erflater bij artt.

1066 en 1067 toegekend, niet een uitvloeisel van het recht des erflaters om over het gedeelte van zijne nalatenschap, waarover hij beschikken mag, te beschikken, maar een geheel exceptioneel recht, toch daarin geene aanleiding zou bestaan om dat recht beperkter op te vatten dan het is toegekend bij de Wet, die in art.

1067 geene benoeming vordert, maar eene aanwijzing toelaat;

O. dat dus het Hof terecht heeft beslist, dat hier het in art. 1067 B. W. bedoelde geval waarin de tusschenkomst der Rechtbank is toegelaten, niet bestaat en mitsdien het ingestelde middel is ongegrond;

Concludeert tot verwerping van het beroep.

De Hooge Raad enz. ;

Gezien het vorenstaande verzoekschrift, het daartegen ingediende antidotaal, en de overgelegde stukken ;

Gezien de conclusie van den proc.-gen. op dit verzoekschrift gesteld en strekkende tot verwerping van het beroep;

Zich vereenigende met die conclusie en alhier overnemende de daarin vervatte motieven;

Verwerpt het beroep in cassatie.