Woensdag, 28 Februari 1900.

N«. 7394.

WEEKBLAD VAN HET RECHT.

RECHTSKUNDIG NIEUWS- EN ADYERTENTIE-BLAD.

TWEE - EN - ZESTIGSTE JAARGANG.

JUS ET VERITAS.

Dit Blad verschijnt des Maandags, Woensdags en Vrijdags. — Prijs per jaargang /' 20; voor de buitensteden franco per post met f 1.00 verhooging. — Prijs der advertentiën, 20 cents per regel. — Bijdragen, brieven, enz., franco aan de Uitgevers, Gebr. Belinfante, te 's-Gravenhage (ie Wagenstraat 100).

Het auteursrecht voor den inhoud van dit Blad wordt verzekerd overeenkomstig de Wet van 28 Juni 1881 (Stbl. n°. 124).

HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.

A

Burgerlijke Kamer.

Zitting van den 19 Januari 1900.

Voorzitter, Mr. F. B. Coninck Lieesting.

Raadsheeren, Mis.: J. J. van Meerbeke, Jlir. B. C. de Jonge, Ph. van Blom, S. M. S. de Ranitz, E. W. Guljé en A. M. van Stipriaan Luïscius,

De vader of moeder, in gebreke blijvende te voldoen aan het voorschrift van art. 407, le lid, B. W., verliest krachtens hel 2e lid van rechtswege, dus zonder rechterlijke tusschenkomst de voogdij.

Als dit geval zich voordoet, moet de kantonrechter krachtens art. 413 B. W. in de opengevallen voogdij voorzien door de benoeming van een nieuwen voogd.

Bij gebreke van liet in art. 463 B. W. bedoelde rechterlijk verlof is de voogd niet ontvankelijk in eene door hem ingestelde vordering tot scheiding of verdeeling.

(Zie het arrest a quo in W. 7325).

G. Laurenssen, landbouwer, wonende te Reek, eischer, advocaat Jlir. Mr. E. N. de Bkatjw,

tegen

1'. van den Berg, landbouwer, wonende te Zeeland, qq., verweerder, advocaat Mr. H. J. M. de Vries, (gepleit door Mr. P. H. Loeit, advocaat te 's Hertogenbosch).

De proc.-gen. Mr. C. Pons heeft in deze zaak de volgende con. clusie genomen :

Edel Hoog Achtbare Ileertn I

jja verweerder in cassatie, die bij beschikking van den kantonrechter te Oss van 14 Juli 1897 benoemd werd tot voogd over de minderjarige kinderen van den eischer in cassatie, heeft tegen dezen laatste ingesteld eene actie tot scheiding en deeling van de tusschen liem en die minderjarigen, tengevolge van den dood zijner vrouw, moeder dier minderjarigen, ontstanen gemeenschappelijken boedel, en de eerste defensie, welke de eischer bij het Hoi tegen deze vordering aanvoerde, was, dat hij zelf nog altijd was voogd over die minderjarigen, vermits hij, alvorens een nieuw huwelijk aan te gaan had voldaan aan de hem krachtens bet le lid van art. 407 B. W. in casu incumbeerende verplichting en dus de voogdij niet had verloren. Het Hof heeft die exceptie verworpen op grond, dat de beschikking van den kantonrechter, die aan den eischer bet eekend is, maar waarvan hij niet t e m p o r e u t i 1 i heeft geappelleerd, in kracht van gewysde is gegaan, zoodat het niet meer de vraag kan zijn, of in deze wel werkelijk bestond het verzuim, dat volgens het oordeel van den kantonrechter verlies der voogdij tengevolge heeft gehad.

Tegen die beslissing is het le middel gericht, waarbij als geschonden of verkeerd toegepast zijn genoemd de artt. 400, 407, 413, 414, 415 B. W., 54 R. O. en 345 B. R., omdat a het niet voldoen aan de bepaling van art. 407 het verlies der voogdij niet van rechtswege medebrengt; b. al ware zulks anders, de beslissing der vraag, of al dan niet aan de bepaling van art. 407 is voldaan, en dus of de voogdij van rechtswege is verloren, noch door art. 407, noch door eenige andere wetsbepaling aan de beslissing van den kantonrechter is opgedragen, en dus in geval van geschil door den gewonen rechter contradictoir moet worden beslist, zoodat appel van de beschikking, waarbij een nieuwe voogd werd benoemd, geenszins noodig was om, waar de aldus benoemde voogd tegen den vader-voogd optreedt, de beslissing dier vraag aan den rechter te onderwerpen.

De eerste van die beweringen werd reeds wederlegd bij 's Raads arrest van 23 April 1883 (R. dl. 133 § 58) (1), waarbij de Raad besliste, dat het woord „verliest" op zich zelf reeds de rechterlijke tusschenkomst uitsluit, vermits het ,,verliezen" van eene betrekking altijd geschiedt van rechtswege, zonder dat rechterlijke tusschenkomst of ontzetting noodig is, terwijl ook het bevel van hetzelfde art. 407 om een anderen voogd te benoemen en de bepaling van art. 411, waar niet gesproken wordt van eene ontzetting op grond van art. 407, maar van eene uitsluiting naar aanleiding van dat artikel, voldoende aantoonen dat de wetgever gewild heeft, dat de werking van art. 407 onmiddellijk zou plaats hebben zonder tusschenkomst des rechters.

Dat houd ik voor volkomen juist. En, is dat juist, dan kan °ok de 2e bewering van het middel niet opgaan. Want heeft de werking van art. 407 onmiddellijk plaats, zonder tusschenkomst des rechters, dan is aan den kantonrechter opgedragen een nieuwe voogd te benoemen, wanneer hem zal zijn gebleken, dat de voogdij, door verzuim van voldoening aan het voorschrift van art. 407 is vacant geworden; en indien dan de oude voogd mocht billen beweren, dat hij de voogdij niet verloren heeft, en dus de kantonrechter geen nieuwen voogd mocht benoemen, dan staat het hem vrij om, gebruik makende van het hem krachtens art. 3^5 B. R. toekomend recht van appel, de tenietdoening van de (loor den kantonrechter gedane benoeming bij de Rechtbank te Vragen.

Maar dat heeft de eischer niet gedaan, en al toonde hij thans ^l,ce clarius aan, dat hem met betrekking tot zijne verplichting

van art. 407 le lid geen verzuim kan worden ten laste geil) Onder dagteekening van 19 April 1883 in W. 5279. Red.

legd, het zou hem niet kunnen batèn, omdat de benoeming van den hem - vervangenden nieuwen vdogd in kracht van gewijsde gegaan en dus onherroepelijk is.

Beter dan met het le kan ik mij p?et bet 2e middel vereenigen. Het is gericht tegen de verwerping van des eischers exceptie van niet-ontvankelijkheid gegrond op het feitelijk vaststaande ontbreken van het bij art. 463 B. W. tot het instellen der actie tot scheiding en deeling vereischte verlof. Het middel luidt:

Schending, immers verkeerde toepassing der artt. 461, 462, 463 en 1112 B. W., doordien het beklaagde arrest art. 463 uitlegt in dien zin, dat het ontbreken van het daar vereischte verlof geen niet-ontvankelijkheid der ingestelde actie tengevolge zou hebben, en zulks op den onjuisten, met den tekst der wet en de geschiedenis strijdigen grond, dat met hetzelfde verlof, dat volgens art. 463 vereischt is, slechts kan zijn bedoeld het facultatieve verlof van art. 461 en het verlof van art. 463 dus evenzeer slechts facultatief zou zijn.

Art. 463 B. W. is de vertaling van art. 465 van den Code ,,la même autorisation sera nécessaire au tuteur pour provoquer un partage" en de bewering van den pleiter voor den verweerder, dat autorisation beteekent machtiging en machtiging iets anders is dan verlof is onjuist, vermits art. 461 B. W. de machtiging van den kantonrechter noemt verlof en autorisation, volgens het woordenboek der académie is ,,1 a p er m-i ss i o n de faire quelque chose". Dat het woord nécessaire in art. 465 van den Code eene andere beteekenisj» heeft dan de gewone, dat wordt door niemand beweerd, maar wanneer onze wet ,,lietzelfde verlof verei s c h t", dan zou dit willen zeggen, dat het verlof niet wordt vereischt, maar door den voogd te zijner verantwoording kan gevraagd worden, en zulks eigenlijk om geene andere reden dan, omdat dit laatste beter zou passen in het stelsel onzer wet die, afwijkende van de bepalingen van den Code, in dat art. 461 tot het. instellen van rechtsvorderingen geen rechterlijk verlof vordert, maar het vragen van verlof facultatief stelt. Maar het gaat niet aan dat men, alleen om den wetgever van stelselloosheid of inconsequentie viij te pleiten, in de wet iets anders leest dan daarin staat.

Daargelaten dat liet zeer kwestieus is, of de bepaling van art. 463, woordelijk opgevat, wel zeer slecht past in het stelsel onzer wet en ik verwijs dan ook naar Diephuis V, pag. 446, welke die bepaling alleszins verklaarbaar acht en billijkt en daarbij de opmerking maakt, dat, indien geen gewicht kan worden gehecht aan het woord „vereischt" in art. 463, het niet duidelijk is waartoe dan nevens art. 461 de aanhef van art. 463 moest opgenomen worden. ,

Dat het verlof in art. 463 bedoeld is het verlof of de machtiging van art. 461 is onbetwistbaar; het is dus de machtiging verleend door den kantonrechter na ingenomen advies van de bloedverwanten of aangehuwden van den minderjarige; maar terwijl dat verlof in de gevallen van art. 461 door den voogd kan worden gevraagd te zijnerveran t'w o o r d i n g, staat hethem, luidens art. 462, niet v r ij, zonder die machtiging in eene rechtsvordering tegen den minderjarige ingesteld te berusten en wordt die machtiging door art. 463 vereischt, wanneer hij eene schending of verdeeling wil vragen. Ja maar, zegt men, is het dan tocli niet vreemd, dat de voogd wel zon¬

der dat verlof kan antwoorden op eene vordering tot 'scheiding en deeling? Volstrekt niet want al ware de gevraagde scheiding niet in het belang van den minderjarige, de voogd z u zich toch daartegen niet kunnen verzetten, omdat niemand kan genoodzaakt worden in een onverdeelden boedel te blijven ; maar het geval is denkbaar, dat de onverdeeldheid is in het voordeel van den minderjarige en het. is in zoodanig geval in het belang van den minderjarige dat de scheiding, die door de andere deelgenooten niet wordt verlangd, ook niet worde gevraagd door den voogd. „Des motifs de convenance ou d'intéret exigent parfois que 1'indivision soit maintenue, malgré les inconvénients qu'elle entraine ; mais 1'intéret du mineur peut aussi exiger que 1'on procédé au partage. Le législateur n'a pas voulu laisser le tuteur seul maitre d'apprécier ces divers cas. Dat zegt Laurent V n°. 74 in overeenstemming niet Mourlon 7e uitg. I blz. 539 n°. 1194, en waarom zou dat niet waar kunnen zijn bij ons ? en waar de mogelijkheid bestaat, dat de wetgever gezegd heeft wat hij heeft bedoeld, waar onbetwistbaar is, dat de wetgever de bepaling van art. 465 C. C., dat de autorisatie vereisch t e, onveranderd in onze wet heeft laten staan, hoe kan men daar vrijheid vinden dat artikel anders toe te passen dan het luidt?

Ik houd daarom het 2e middel voor gegrond. Overigens bepaal ik mij tot eene verwijzing naar de belangrijke conclusie van Mr. Nahuys voorafgegaan aan het vonnis van de Rechtbank te Arnhem van 1 Oct. 1877 te vinden in W. n°. 4166.

Ik concludeer tot cassatie van het beklaagde arrest en dat de Raad, mede vernietigende het bij dat arrest geconfirmeerde vonnis, den verweerder qq. in zijne vordering niet-ontvankelijk zal verklaren en hem zal veroordeelen in al de kosten van het proces.

De Hooge Raad enz.;

Partijen gehoord;

Gezien de stukken;

Overwegende dat tegen het arrest van het Gerechtshof te • s Hertogenbosch op den 25 April 1899 tusschen partijen gewezen, zijn aangevoerd de navolgende middelen van cassatie:

I. Schending of verkeerde toepassing van de artt. 400, 407, 413, 414 en 415 B. W., 54 R. O. en van art. 345 B. R., doordien bij het beklaagde arrest is overwogen, dat als de kantonrechter, op grond dat de vader-voogdl door niet te voldoen aan de bepaling van art. 407 de voogdij zou hebben verloren, een anderen voogd heeft benoemd, en de vader van die beschikking niet binnen twee maanden, nadat zij liem was beteekend, heeft geappelleerd, die beschikking door berusting in kracht van ge¬

wijsde zou zijn gegaan, zoodat de beschikking en het verlies der voogdij van rechtswege en de benoeming van een nieuwen voogd betreffende, onherroepelijk zouden vaststaan en aan 's Hofs oordeel onttrokken zouden zijn, en de vragen, welke aan het verlies der voogdij door eischer in cassatie ten grondslag liggen, buiten beschouwing zouden moeten blijven, terwijl:

a. het niet voldoen aan de bepaling van art. 407 het verlies der voogdij niet van rechtswege medebrengt;

b. al ware zulks anders, de beslissing der vraag of al dan niet aan de bepaling van art. 407 is voldaan, en dus of de voogdij van rechtswege is verloren, noch door art. 407, noch door eenig andere wetsbepaling aan de beslissing van den kantonrechter is opgedragen, en dus in geval van geschil door den gewonen rechter contradictoir moet worden beslist, zoodat appèl van de beschikking waarbij een nieuwe voogd werd benoemd, geenszins noodig was om, waar de aldus benoemde voogd tegen den vader voogd optreedt, de beslissing dier vraag aan den rechter te onderwerpen ;

II. Schending, immers verkeerde toepassing der artt. 461, 462, 463 en 1112 B. W., doordien het beklaagde arrest art. 463 uitlegt in dien zin, dat het ontbreken van het daar vereischte verlof geen niet-ontvankelijkheid der ingestelde actie tengevolge zou hebben, en zulks op den onjuisten, met den tekst der wet en de geschiedenis strijdigen grond, dat met hetzelfde verlof, dat volgens art. 463 vereischt is, slechts kan zijn bedoeld het facultatieve verlof van art. 461 en het verlof van art. 463 dus evenzeer slechts facultatief zou zijn ;

O. dat feitelijk vaststaat, dat door den kantonrechter te Oss bij beschikking van den 14 Juli 1897 de verweerder in cassatie is benoemd tot voogd over de minderjarige kinderen van den eischer, uit diens huwelijk met des verweerders overleden zuster, en zulks omdat de eischer bij het aangaan van een nieuw huwelijk niet voldaan had aan het voorschrift van art. 407 B. W. en dus de voogdij had verloren ;

dat voorts de verweerder in voorschreven hoedanigheid tegen den eischer eene vordering heeft ingesteld tot scheiding en deeling van den tusschen hem en voornoemde minderjarigen bestaanden gemeenschappelijken boedel;

O. dat hiertegen o. m., door den eischer is aangevoerd, dat hij als vader van rechtswege voogd is over zijne kinderen en hij uit die voogdij nimmer is ontzet, en dat de door den kantonrechter gedane benoeming onjuist is, omdat de kantonrechter is uitgegaan van het valsche standpunt dat hij, eischer, tengevolge van het niet indienen van den staat waarvan in art. 407 IS. W. de rede is, de voogdij van rechtswege verloren heeft;

O. dat bij het bestreden arrest is geoordeeld dat de vragen, die aan het verlies der voogdij door den eischer ten grondslag liggen, buiten beschouwing moesten blijven, en de daarop gevolgde beschikkingen het verlies der voogdij van rechtswege dooi hem, eischer. en de benoeming van een nieuwen voogd betreffende, onherroepelijk vaststaan en aan 's Hofs oordeel onttrokken waren, omdat, nu de benoeming van den verweerder had plaats gehad en de benoeming van zijnentwege aan den eischer bij deurwaardersexploit van 1 Sept. 1897 was beteekend, de eischer, ofschoon bevoegd om van die benoeming in hooger beroep te komen, dit had nagelaten en in de beschikking van den kantonrechter, waarbij die benoeming was geschied, had berust;

O. dat bij het eerste onderdeel van het eerste middel van cas¬

satie hiertegen wordt aangevoerd, dat het niet voldoen aan de bepaling van art. 407 B. W. het verlies der voogdij niet van rechtswege medebrengt, doch dat deze bewering niet aannemelijk is ;

dat toch bij art. 407 is bepaald, dat wanneer de vader of de moeder in gebreke blijft om vóór het aangaan van een nieuw huwelijk aan den toezienden voogd der minderjarigen een behoorlijken staat aan te bieden van de goederen welke het vermogen van den minderjarige uitmaken, die vader of moeder de voogdij verliest, en er een andere v'oogd zal benoemd worden;

dat het woord verliest op zich zelf reeds elke rechterlijke tusschenkomst uitsluit, vermits het verliezen van eene betrekking altijd geschiedt „van rechtswege", terwijl ook het bevel om een anderen voogd te benoemen en de bepaling van art. 411, waar niet gesproken wordt van eene ontzetting op grond van art. 407,. maar van eene uitsluiting naar aanleiding van dat artikel, — voldoende aantoonen, dat de wetgever gewild heeft, dat de werking van art. 407 onmiddellijk zou plaats hebben, zonder tusschenkomst des rechters;

O. dat nu wel bij art. 405 B. W. is bepaald, dat ingeval de moeder voogdesse zijnde eec tweede huwelijk wil aangaan, zij bij gebreke van aan het in dat artikel gegeven voorschrift te voldoen „van rechtswege" de voogdij verliest, doch dat uit het ontbreken dier woorden in art. 407 B. W. niet kan worden afgeleid, dat de wet in laatstgenoemd artikel de tusschenkomst des rechters tot het verliezen der voogdij zou vorderen „daar toch art. 405 B. W. is overgenomen uit art. 395 C. C. en daarin de woorden ,,de plein droit" voorkwamen, terwijl art. 407 een oorspronkelijk artikel is dat in den C. C'. niet voorkomt;

O. ten aanzien van het tweede onderdeel van het eerste middel:

dat uit de feitelijke beslissingen van het beklaagde arrest niet blijkt, dat er tijdens de benoeming van den verweerder tot voogd op 14 Juli 1897 eenig geschil bestond dat door welken rechter ook contradictoir beslist had moeten worden, zoodat hetgeen daaromtrent in het middel voorkomt kan worden voorbijgegaan ;

dat het dus alleen de vraag kan zijn of het aan den kantonrechter staat om te beslissen of aan het voorschrift van art. 407 B. W. niet is voldaan en of dus de voogdij van rechtswege is verloren;

dat die vraag reeds hare beantwoording vindt in hetgeen omtrent het eerste onderdeel van dit middel is overwogen, omdat, indien de vader-voogd de voogdij door niet inachtneming van

Bit.*

iwuowt

v\~—