N°. 7417.

dier kinderen lieeft gezorgd, terwijl de eischer sedert 1891 niets van zich aan die kinderen heeft laten hooren en hen zelfs nooit meer heeft trachten te zien; dat zij er belang bij heeft, dat reeds nu door de Rechtbank uitspraak worde gedaan omtrent het verblijf der kinderen;

O. dat de oorspronkelijke ged., incidenteel eisclieres, diensvolgens incidenteel vorderde, dat het der Rechtbank behage te bepalen, dat hangende deze procedure aan haar zullen worden toevertrouwd de beide kinderen uit het huwelijk van partijen geboren, namenlij k : J. S., geboren te 's Gravenhage 10 Juni 1860 en <j. H. A., geboren te 's Gravenhage 28 Juli 1882. Kosten rechtens ;

O. dat hierna de oorspronkelijke eischer, incidenteel ged., onder protest tegen de feiten, door de incidenteele eischeres in hare conclusie van antwoord opgenomen, en onder ontkenning dier feiten verklaarde tegen de incidenteele vordering geen bezwaar te hebben ;

Ten aanzien van het recht:

O. dat naar luid van het derde lid van art. 820 van het thans geldend Wetboek van Burg. Rechtsvord., presidiale beschikkingen, bedoeld bij het eerste en tweede lid van dat artikel, waaronder begrepen die, waarbij bij voorraad is bepaald, bij' wien der echtgenooten de kinderen zullen verblijven, gedurende het rechtsgeding hare kracht behouden, tot dat de rechter omtrent het onderwerp dier beschikkingen mocht hebben uitspraak gedaan, terwijl naar luid van art. 824 van dat Wetboek gedurende het rechtsgeding wijziging of opheffing dier presidiale beschikkingen incidenteel kan worden gevorderd;

O. dat, blijkens de geschiedenis van gemeld derde lid van art. 820, dit lid aan art. 820 is toegevoegd om tot beslissing te brengen de strijdvraag, hoelang de voorloopige presidiale beschikkingen hare kracht behouden, zoodat door die toevoeging is uitgemaakt, dat die beschikkingen stand houden tot den eindafloop van het rechtsgeding, wanneer zij niet tusschentijds door de Rechtbank ten verzoeke van eene der partijen zijn gewijzigd of opgeheven;

O. dat bij beschikking van den president dezer Rechtbank van den 12 Mei 1899 reeds is bepaald, dat voormelde kinderen tijdens de procedure tot echtscheiding aan de incidenteel eischeres zullen worden toevertrouwd;

O. dat uit het hiervoren overwogene volgt, vermits de voormelde kinderen krachtens presidiale beschikking aan de incidenteel eischeres zijn toevertrouwd, die beschikking stand houdt tot den eindafloop van het rechtsgeding en geene wijziging of opheffing dier beschikking door eene der partijen is gevorderd, dat de incidenteel eischeres niet meer gerechtigd is datgene incidenteel te vragen, wat haar reeds is toegekend en tot den eindafloop der procedure stand houdt en hiervan tevens het gevolg is, — daar het hier geldt een voorschrift van procesorde, alzoo van openbare orde, — dat de incidenteel eischeres, ondanks de verklaring van den incidenteel ged., dat hij geen bezwaar heeft tegen de incidenteele vordering, in hare incidenteele vordering ambtshalve nietontvankehj- behoort te worden verklaard;

Gelet op art. 56 B. R. ;

Geeft akte, waarvan akte is gevraagd;

Verklaart de incidenteel eischeres niet-ontvankelijk in hare vordering, en

Veroordeelt haar in de kosten van het incident, aan zijde van den incidenteel ged. tot aan dit vonnis begroot op f 5;

Bepaalt voorts, dat de zaak weder zal worden opgeroepen ter rolle der Rechtbank van Donderdag den 19 Oct. 1899.

Beslissingen in tegenovergestelden zin werden gegeven op 20 Juli 1899 door de Rechtbank te Zutphen (W. 7356) en op 11 Oct. 1899 door de Rechtbank te 's Gravenhage (W. 7362).

(Inzender).

ARRONDISSEMENTS-RECHTBANK TE ALKMAAR.

(Raadkamer).

Beschikking van den 1 Februari 1900.

Voorzitter, Mr. Th. A. Saknes.

Rechters, Mrs.: W. H. van Nes van Meerkerk en H. L. Asser.

Gegrondverklaring door de Rechtbank van de door den kantonrechter geweigerde goedkeuring van het ontwerp eener acte van boedelscheiding, waarbij de belangen van minderjarigen betrokken waren.

(Zie 's Hoogen Raads besohikking van 16 Maart 1900, waarbij het beroep in cassatie tegen de onderstaande beschikking werd verworpen, in W. 7410).

Aan de Arrond-Rechtbank te Alkmaar.

Geven eerbiedig te kennen :

J. Koomen Pzn.. landman, wonende te Oostwoud, zoo vooi zich, als in betrekking van voogd over zijne minderjarige kinderen : G., N., C., A., B. en I. Koomen, geboren uit zijn huwelijk met wijlen mejuffrouw G. Bakker; J. Bakker Czn., landman, wonende te Oostwoud, in hoedanigheid van toeziend voogd over deze minderjarigen als zoodanig benoemd en beeedigd door den kantonrechter te Medemblik den 2 Juni 1899; domicilie kiezende te Alkmaar ten kantore van dien procureur Mr. W. O. Bosman;

da*L< vertooners wenschen over te gaan tot de scheiding en verdeeling van den boedel van den eersten requestrant en zijne overleden echtgenoot®, alsmede van de nalatenschap van laatstgenoemde ;

dat de akte van scheiding behoeft de goedkeuring van den kantonrechter ;

dat partijen aan den kantonrechter een concept der scheiding ter fine van goedkeuring hebben aangeboden, hetwelk zij hierbij overleggen, waarop de kantonrechter op 26 Oct. dezes jaars de beschikking heeft gesteld, dat hij zich „om verschillende redenen" niet met dat concept kan vereenigen en bereid is die redenen op te geven conform art. 1121 B. W. ; dat de boedelnotaris namens reques trant en om opgave dier redenen heeft verzocht, maar Z.E.A. heeft kunnen goedvinden die voor zich te houden, weigerende om die redenen buiten tegenwoordigheid van partijen aan den boiedelnotaris op te geven; dat de boedelnotaris daarop een tweede conceptscheiding aan den kantonrechter heeft gezonden, maar ook hieraan de goedkeuring door Z.E.A. is geweigerd zonder opgaaf van redenen;

dat supplianten zich daarop hebben gewend om rechtsbijstand, tot de voor deze Rechtbank practiseerende advocaten Mr. Bosman, omdat zij van oordeel zijn daaraan, tegenover de aoor hen niet begrepen handelingen van den kantonrechter te Medemblik, behoefte te hebben;

dat vervolgens de advocaat Mr. W. C. Bosman zich namens requestranten schriftelijk heeft gewend tot gemelden kantonrechei met verzoek om mededeeling van diens bezwaren tegen de

ontworpen boedelscheiding teneinde geheel noodelooze kosten hunnerzijds te voorkomen;

dat ook deze poging vruchteloos is gebleven en afgestuit op den uitgedrukten onwil van den kantonrechter om zijne bezwaren op te geven;

dat vervolgens beide genoemde advocaten, van eene behoorlijke volmacht voorzien, in tegenwoordigheid van den boedelnotaris zijn gegaan naar Medemblik, ten einde aldaar de bezwaren te vernemen, die van de zijde des kantonrechters tegen de voorgenomen scheiding mochten bestaan;

dat ook toen de kantonrechter geweigerd heeft de redenen zijner weigering mede te deelen, onder voorgeven dat dit nutteloos zou zijn, omdat de gemachtigden niet bij authentieke akte gemachtigd waren tot het verleenen en aannemen van eene voogdijhypotheek : dat echter de gemachtigden niet waren verschenen om de akte van boedelscheiding te verlijden maar alleen om de redenen van de weigering van goedkeuring van het gezonden conoefpt der scheiding te vernemen; dat echter, teneinde aan alle denkbare bezwaren tegemoet te komen, daarop die voogdij hypotheek, ais niet behoorende tot de scheiding, door de requestranten is teruggenomen ;

dat vervolgens de kantonrechter heeft verklaard „dat hij prin cipieel bezwaar heeft tegen het concept", waarna door de gemachtigden van requestranten is gevorderd, dat Z.E.A. zoude mededeelen waarin die principieele bezwaren bestonden;

dat echter aan die vordering door den kantonrechter niet is voldaan;

dat vervolgens van dit een en ander proces-verbaal is opgemaakt, hetwelk met het gewaarmerkt concept der scheiding op den 6 Dec. jl. ter griffie uwer Rechtbank is gedeponeerd;

dat requestranten thans van uwe Rechtbank de goedkeuringop gemeld concept, waaruit de voogdijhypotheek geschrapt >s. verzoeken;

dat het hunnerzijds niet mogelijk is te gissen, welke bezwaren bij den kantonrechter bestaan, daar deze zaak dienaangaande nóch wat betreft het eerste concept, noch wat aangaat het tweede, heeft willen uitlaten; dat Z.E.A. zich ten onrechte beklaagt, dat door hem te dezer zake reeds meer onnut werk is verricht, daar het juist de grief is van requestranten, dat de kantonrechter in het geheel geen werk heeft verricht, gelijk naar hun eerbiedig oordeel de wet hem verplichtte, in casu de verzoekers, hun notaris en raadslieden inlichten welke bezwaren er bij Z.E.A. mochten bestaan tegen de voorgenomen scheiding', teneinde de rechtsgeleerde raadslieden van vertooners in de gelegenheid te stellen die bezwaren weg te nemen, dan wel het onjuiste of ongegronde daarvan aan te toonen; dat in de verklaring van den kantonrechter even ongegrond is het verwijt, dat nutteloos werk is verricht tengevolge van den onwil van partijen of hun notaris, daar juist de uitgedrukte onwil van den heer kantonrechter om zijne bezwaren op te geven, oorzaak is van al deze moeiten en daarenboven van alle kosten, die te laste van vertooners blijven, terwijl niet de kantonrechter, maar de notaris voortdurend nutteloos werk lieeft moeten verrichten en de vertooners tot heden geheel in het onzekere verkeeren, waarom hun eerste of hun tweede conceptscheiding niet goed is, daar zij zich daarmede geheel kunnen vereenigen en de notaris, in wien zij het volste vertrouwen stellen, deze concepten heelt opgemaakt geheel in hun geest overeenkomstig hunne wenschen en verlangen; dat zeker niet aU argument tegen de goedkeuring der voorgenomen scheiding kan dienen, dat de kantonrechter nog „eemige inlichtingen" wil vragen, daar onmiddellijk is aangeboden „alzoodanig'e inlichtingen te geven, als door den heer kantonrechter mochten worden verlangd" en daarenboven de kantonrechter nooit eenige inlichtin» heeft gevraagd, maar zich heeft bepaald tot algemeenheden, waarop ieder concreet antwoord uit den aard der zaak onmogelijk is;

dat het daarenboven niet de vraag is, welke inlichtingen de kantonrechter wenscht te ontvangen, maar welke bezwaren hij heeft tegen de voorgedragen scheiding; dat het supplanten niet voegt eén oordeel uit te spreken over de wijze, waarop de kantonrechter te Medemblik heeft gemeend zijn taak in deze zaak te moeten vervullen, maar zij meenen met allen eerbied er de Rechtbank opmerkzaam op te mogen maken, welke kosten en bezwaren zij ondervinden bij de regeling hunner eigen private belangen van de zijde van den rechter, waartoe zij geene aanleiding hebben gegeven en waardoor de belangen der minderjarigen evenzeer worden geschaad als die van den vertooner sub 1 in zijn privé; dat de weigering van den kantonrechter om zijne bezwaren con' creet op te geven, ondanks de herhaalde vordering van supplianten om zulks te doen tot rechtsgevolg heeft, dat geacht moet worden, dat bij den heer kantonrechter geene bezwaren, veel min gegronde bezwaren tegen de voorgenomen scheiding bestaan;

dat requestranten er ten slotte de aandacht op vestigen, dat de formeele bezwaren des kantonrechters, dat de gemachtigden niet bij notarieele akte waren gemachtigd, hoe volkomen ongegrond ook op zich zelf, door dezen zelf zijn teruggenomen, blijkens zijn antwoord, zijne toelating van de gemachtigden om het procesverbaal op te maken en zijne onderteekening van 3it procesverbaal ;

Redenen waarom vertooners uwe Rechtbank eerbiedig verzoeken hare goedkeuring aan de ontworpen boedelscheiding, waaruit de voogdijhypotheek is teruggenomen en mitsdien buiten die voogdij hypotheek, wel te willen verleenen, met bepaling dat de boedelscheiding overeenkomstig dit aldus gewijzigd concept zal worden verleden.

't Welk doende enz.,

(get.) W. c. Bosman, Alkmaar, 9 Dec. 1899. procureur.

Nadat op 11 Jan. 1900 had plaats gehad het door de Rechtbank bij beschikking van 18 Dec. 1899 overeenkomstig het voorlaatste lid van art. 1121 B. W. bevolen verhoor, nam de Officier van Justitie de volgende conclusie:

De officier van justitie enz.;

Overwegende dat, ofschoon twee concept-scheidingen ter kennisneming van de Rechtbank zijn voorgebracht, alleen de ontwerpboedelscheiding kan worden beoordeeld, waaronder staat de weigering van goedkeuring door den kantonrechter te Medemblik dd. 12 Nov. 1899 — z.g. tweede concept— waarin o. a. voorkomen als schulden de kosten der boedelberedding en eene voogdijhypotheekstelling (welke laatste zooals nader worde overwogen weder daaruit is weggevallen), zijnde toch dit concept geheel in do plaats getreden van het vooraf aan den kantonrechter ter inzage gezonden ontwerp;

O. dat ingevolge art. 1121 B. W. de kantonrechter de goedkeuring van het hem voorgelegde (2e) concept geweigerd heeft in bijzijn van de bij onderhandsche akte gemachtigden der erfgenamen. ontkennende hij evenwel, dat deze gemachtigden als zoodanig bij de comparitie konden optreden, op grond dat zij om, als gemachtigden, luidens hunne volmacht, tot het verlijden der vereischte akten om tot scheiding en deeling van den boedel te geraken te kunnen optreden, in casu, nu de scheidingsakte een

hypotheekstelling bevatte, voorzien moesten zijn van een authentieke akte van volmacht, quod non;

O. in tusf:chen dat dezelfde onderhandsche akte van volmacht de gevolmachtigden opdroeg mede te werken tot het inleveren van een ontwerp boedelscheiding, en dat de gemachtigden alzoo bevoegd waren met terugneming van de aan 's kantonrechters oordeel onderworpen ontwerp-scheiding een nieuw ontwerp, in te leveren, wat zij geacht moeten worden gedaan te hebben door uit het ingediende concept de hypotheekstelling terug te nemen, zooals zij wel uitdrukkelijk verklaarden te doen;

O. dat derhalve de gemachtigden wel konden optreden om namens de erfgenamen dit aldus gewijzigde concept te bespreken en, bij de weigering van goedkeuring door den kantonrechter, het daarna op te maken en opgemaakte proces-verbaal geacht moet worden te zijn het proces-verbaal in gezegd wetsartikel bedoeld;

O. dat dit proces-verbaal niet bevat de redenen van weigering maar een weigering in algemeenen zin evenwel onder bereidverklaring van de zijde des kantonrechters om aan de erfgenamen in persoon de bedoelde redenen bekend te maken, een mededeeling waartoe volgens de eenstemmige verklaring van de erfgenamen ter raadkamer de boedeünotaris noch de gemachtigden der kantonrechter in staat hebben gesteld;

O. echter, dat het niet opgeven der redenen door den kantonrechter en het daardoor ontbreken dier redenen in het proces-ver baal, de erfgenamen niet-ontvankelijk behoeft te maken in hun inbrengen van bezwaren bij de Rechtbank, waar de wet, door onmogelijkheid van het verhoor van den kantonrechter, de gelegenheid tot het uiteenzetten of aanvullen der redenen van wier gering nog openstelt;

O, alsnu dat blijkens het verhoor van den kantonrechter zijn redenen van weigeren bestaan in het, na de terugneming daarvan, bij de akte van scheiding niet verleenen van voogdijhypotheek en de door hem nader toegelichte verkorting van de legitieme portie der minderjarigen;

O. dat deze redenen, speciaal ten aanzien van eerstgenoemde ook in verband met de bij het verhoor van den toezienden voogd gebleken ongeneigdheid om zijnerzijds den vader-voogd tot hypotheekstelling te dwingen, voldoende gerechtvaardigd voorkomen; Heeft de eer te concludeeren:

dat het der Rechtbank moge behagen de gevraagde goedkeuring te weigeren en te bepalen, dat de kosten hierop gevallen niet al» boedelkosten zullen mogen worden in rekening gebracht.

De officier van justitie Parket, 20 Jan. 1900. (get.) H. J. H. Modderman.

De Rechtbank besliste als volgt:

De Rechtbank enz.;

Gezien vorenstaand verzoekschrift en de daarbij overgelegde stukken;

Gelet op het verhoor in raadkamer van den kantonrechter te Medemblik, alsmede van den voogd en den toezienden voogd;

Mede gelet op de hierboven gestelde conclusie van het Openb. Min. ;

Overwegende dat de Rechtbank zich ten aanzien der feitelijke uiteenzetting bij die conclusie gedaan, geheel vereenigt met de beschouwingen van het Openb. Min., en mitsdien van oordeel is. dat in dezen aan hare beoordeeling is onderworpen de vraag of door denj kantonrechter terecht is geweigerd om aan de onderhavige boedelscheiding zijne goedkeuring te hechten, op grond:

o. dat naar des kantonrechers gevoelen de legitieme portie dei minderjarigen is geschonden door uitvoering te geven aan hei in het testament der moeder ten behoeve van den vader-voogd gemaakte legaat van al de onroerende goederen die de testatrice naliet, zoomede van haar aandeel in de onroerende goederen welke bij haar overlijden zouden blijken tot liare nalatenschap te behooren en zulks onder gehoudenheid om daarvoor in hare nalatenschap in te brengen den prijs waarop die goederen en aandeelen zouden worden gewaardeerd door drie deskundigen, daartoe door hare erfgenamen onderling met eenparige stemmen, en bij verschil, ten verzoeke van den eerstgereeide door den rechter te benoemen — en die erfgenamen in casu bestaan uit den vader-

voogd zelf en de door dezen vertegenwoordigde minderjarigen

zij 't dan ook dat de benoeming behoort te geschieden onder medewerking van den toezienden voogd ;

b. dat bij. de scheiding geen hypotheek is gesteld ten behoeve der minderjarigen op de goederen van den vader-voogd voor de zekerheid van zijn beheer en de event.ueele oplevering van de aan ; ijne kinderen in den vorm eener bloote obligatie op hem, toebedeelde waarde;

O. wat het bezwaar sub a betreft: dat de Rechtbank hoezeer de te berde gebrachte bedenking erkennende, niettemin van oordeel is dat, nu naar de geuite meening van den kantonrechter de taxatie der goederen niet zooveel te laag is geschied dat daarmede de gewone speling die bij elke taxatie aanwezig kan worden geacht is te buiten gegaan, de Rechtbank geen aanleiding vindt deze reden van weigering tot goedkeuring van het ontwerp-scheiding gegrond te verklaren;

O. wat aangaat het bezwaar sub J, dat de Rechtbank te dien aanzien in het gemis van zoodanige zekerheidstelling voldoende redenen vindt om de weigering van den kantonrechter gegrond te verklaren;

O. toch dat het de taak van den kantonrechter bij de scheiding is om te waken dat de belangen der minderjarigen tot hun recht komen;

dat dit echter re vera niet het geval is waarbij eene scheiding als de onderhavige, aan de minderjarigen een evenredig deel in de activa des boedels wordt toegekend, in den vorm van eene bloote schuldvordering op den vader-voogd die niet zoodanig bemiddeld is dat de eventueele uitkeering na de minderjarigheid zijner kin deren ook bij de beste voornemens zijnerzijds, waarvan echter in casu, bij zijne weigering om hypotheek te stellen, niet veel gebleken is, voldoende verzekerd mag worden geacht;

dat toch de waarde van zoodanige vordering op het ©ogenblik der scheiding, met het oog op de risico, van een eventueel onvermogen van den debiteur (ook met terzijdestelling van het renteverlies) zeker niet zou mogen worden begroot op het bedrag, hetwelk nominaal wordt uitgedrukt door de aan de minderjarigen toegescheiden geldsom en de verwaarloozing van het belang der^ minderjarigen bij zoodanige toesclieiding duidelijk in het oog springt wanneer men zich het ten deze geheel gelijke geval denkt dat men, in de plaats van den vader-voogd, eene zoodanige gedurende tal van jaren onopzegbare schuldbekentenis aan de minderjarigen zou willen toebedeelen op een derde, die in gelijke geldelijke omstandigheden verkeert als deze vader-voogd in welk geval de waarde eener zoodanige bloote obligatie toch wel niet gelijk zou worden geacht met het daarin uitgedrukte bedrag ;

O. dat dan ook ten onrechte door de gemachtigden van voogd en toeziende voogd bij het proces-verbaal van zwarigheden is opgemerkt dat eene hypotheekstelling niet bij de scheiding zou behooren voor te komen, daar immers juist door het geven van zakelijke zekerheid voor de schuldvordering die de minderjarigen op hun vader-voogd als hun eenig deel bij de scheiding ontvan-