Zij kan uit andere omstandigheden blijken en worden ingeroepen tegelijk met eene ontkenning der feiten waarop de vordering tot scheiding van tafel en bed berust.

F. P., wonende te Heerenveen, appellant, procureur Mr. A. Burger,

tegen

L. K., zonder beroep, wonende te Heerenveen, geïntimeerde, procureur Mr. C. Beekhuis.

Het Hof enz. ;

Gehoord de conclusie van den proc.-gen. : „dat het Gerechtshof het vonnis der Arrond.-Rechtbank te Heerenveen, waarvan en voorzooveel daarvan appel, ven-nietige en opnieuw rechtdoende den app. alsnog ontvankelijk verklare in zijne exoeptieve verwering, in zijn beroep namelijk op het bestaan van verzoening en de zaak wijders terugwijze naar den eersten rechter, teneinde met inachtneming van 's Hofs arrest verder te worden behandeld, berecht en afgedaan, met reserve van kosten" ;

Wat de daadzaken en de in eersten aanleg gevoerde procedures betreft, zich refereerende aan de daartoe betrekkelijke overwegingen, voorkomende in het tusschen partijen op den 24 Maart 1899 gewezen vonnis der Arrond.-Rechtbank te Heerenveen, waarvan het dictum luidt, enz. ;

Overwegende dat app. zich bij voormelde akte heeft voorzien in liooger beroep tegen dit vonnis, met uitzondering van dat deel, waarbij aan de geint. hare vordering tot echtscheiding is ontzegd, en dat partijen daarna gemotiveerde conclusiën van eisch en van antwoord, hebben genomen, waarvan het slot textueel zal worden opgenomen in de van dit arrest af te geven expeditie, terwijl intusschen bij 's Hofs incidenteel arrest van 9 Aug. 1899 op de vordering van geint. aan haar gedurende den loop van het geding een verblijf is aangewezen en bepaald, dat de kinderen hangende het geding bij haar zullen verblijven, zulks met reserve der kosten tot aan de einduitspraak;

Wat het recht betreft:

O. dat in prima ged. zich heeft verweerd zoowel tegen de primaire, als tegen de subsidiaire vordering;

1°. door de feiten waarop deze vorderingen zijn gegrond, te ontkennen ;

2°. door in te roepen de niet-ontvankelijkheid der vorderingen wegens verzoening' van partijen, echtgenooten, niet incidenteel verzoek tot verhoor van eischeres op 14 door hem gestelde feiten en vraagpunten, dat eischeres daartegen heeft aangevoerd, dat liet beroep op eene verzoening onbestaanbaar is met gedaagdes ontkenning der feiten, welke eene aan de verzoening voorafgegane vergiffenis uitsluit, liet verzoek om haar verhoor bestrijdt en aanbiedt met eenige daadzaken hare subsidiaire vordering tot scheiding van tafel en bed te bewijzen; ein dat de eerste rechter daarop heeft beslist, dat ged., nu hij de feiten ontkent, geen beroep op verzoening kan doen, eischeres ontvankelijk heeft verklaard in haren eisch, haar de primaire vordering tot echtscheiding heeft ontzegd en eischeres heeft opgelegd bewijs door getuigen van vier der door haar gestelde daadzaken tot staving harer subsidiaire vordering;

0. dat ged. zich tegen deze beslissing heeft voorzien in hooger beroep, alleen voorzoover zij de subsidiaire vordering betreft, en als grieve aanvoert, dat art. 271, j°. 301 B. W. het recht om scheiding van tafel en bed te vorderen doet vervallen door verzoening, zonder deze laatste van eenige voorwaarde, allerminst van eene erkenning der daadzaken afhankelijk te stellen, zoodat, nu verzoening is gesteld en aanbod van bewijs daarvan is gedaan, de eerste rechter alleen had te onderzoeken, of de gestelde daadzaken verzoening kunnen bewijzen ;

0. dienaangaande, dat blijkens de. in het vonnis aan het dictum voorafgegane overweging „dat ged., nu hij de gelibelleerde feiten pertinent heeft ontkend, daartegen geen, beroep op het tegenfeit eener beweerde verzoening kan doen", de ontvankelijkverklarmg van eischeres in hare vordering metterdaad is de niet-ontvankelijkverklaring van ged. in zijne exceptieve verwering, zoodat a,ppellants grieve tegen het vonnis. hetwelk eischeres ontvankelijk veiklaart in haren eisch, metterdaad is gericht tegen het niet ontvan gen van zijn exceptief beroep op verzoening ;

0. omtrent dit beroep, dat, behoudens het geval van art. 271, lid 2 B. W., waarin verzoening wordt voorondersteld, de wetgever geene voorwaarden stelt aan en geene bepaling geeft van het begrip „verzoening", maar aan den rechter overlaat om te beoordeelen. of bewezen omstandigheden al dan niet verzoening' opleveren ; dat zoodanige omstandigheden kunnen aanwezig zijn in eene uitdrukkelijke vergiffenis eenerzijds, na belijdenis van schuld anderzijds ; dat echter ook andere omstandigheden zonder eene in woorden uitgedrukte vergiffenis en in weerwil van eene ontkenning van schuld van de andere zijde, kunnen bewijzen den wil van de beleedigde echtgenoote om de ondergane beleedigingen te vergeven en afstand te doen van de rechten op scheiding van tafel en bed, welke zij aan deze beleedigingen kon ontleenen; en dat het reeds daarom niet aangaat a priori het onderzoek naar dergelijke omstandigheden af te snijden, op grond, dat eene ontkenning- der beleedigingen niet bestaanbaar is met verzoening';

0. dat allerminst het beroep op verzoening afhankelijk is van de processueele houding in de hoofdzaak van hem die de verzoening inroept; dat tocli art. 141 B. R. den ged. verplicht, al zijne exceptiën en zijn antwoord ten principale tegelijk voor te dragen, en door niets wordt belet zich tegelijk te verweren tegen eene vordering ten principale, door de feiten, waarop zij berust, te ontkennen, en exceptief, door daaraan het door de wederpartij beweerd rechtsgevolg te ontzeggen;

0. dat dus de eerste rechter ten onrechte ged. in zijne exoeptieve verwering niet heeft ontvangen en in stede van reeds nu eischereis ontvankelijk te verklaren in hare vordering, de beslissing daarover had bahooren aan te houden tot. aan zijne beslissing over de al dan, niet gegrondheid der exceptie van verzoening, in de eerste plaats over het verzoek van ged. excipiënt om eischeres geëxcipieerde te hooren op feiten en vraagpunten, waarmede ged. die gegrondheid wil aantoonen;

O. dat op deze gronden het vonnis, waarvan en voorzoover daarvan appel, behoort te worden vernietigd ;

««zien, behalve de aangehaalde wetsartikelen, artt. 343 en volgende en 56 B. E. ;

V ernietigt het vonnis der Arrond.-Rechtbank te Heerenveen, den 24 Maart 1899 tusschen partijen gewezen, waarvan en voorzoover daarvan is geappelleerd;

En opnieuw rechtdoende:

Verklaart ged.. nu app., ontvankelijk in zijne exceptieve verwering en wijst de zaak terug naar gemelde Rechtbank, teneinde niet inachtneming van 's Hofs°arrest haar verder te behandelen, te berechten en af te doen;

Met reserve van de proceskosten van het hooger beroep tot aan

de einduitspraak.

ARRONDISSEMENTSRECHTBANKEN.

ARRONDISSEMENTS-RECHTBANK TE ROTTERDAM. Tweede Kamer.

Zitting van den 18 April 1900.

Voorzitter, Mr. Ph. A. J. Bouvin.

Rechters, Mrs.: J.H. van Meurs en J. F. van der Lek de Clercq_

Splitsing der vordering in een wel en een niet voor dadelijke

toewijzing vatbaar gedeelte.

Foutvracht. Stophout.

Beteekenis van de clausule der cherte-partij, dat door den bevrachter ter inlading moet worden geleverd eene voldoende hoeveelheid kort hout (einden), als door den kapitein verlangd zal worden, bepaaldelijk om te dienen als stophout (broken stowage).

F. Oostveen, scheepskapitein, als zoodanig voerende liet stoomschip „Arundo", eischer, procureur Mr. D. Ellis van Raalte,

tegen

de vennootschap onder de firma Burlage & Schumacher, expediteurs, gevestigd te Amsterdam, mede kantoon- houdende te Rotterdam, gedaagde, procureur Mr. P. L. M. Driebeek.

De Rechtbank;

Gehoord partijen in hare conclusiën en pleidooien;

Gezien de stukken voor zooveel noodig geregistreerd en daaronder de copiën van drie brieven respectievelijk gedateerd 5 Oct. 1898, 0. st„ 6 Oct. 1898 en 8 Oct. 1896 en allen geadresseerd aan Herren G. H. Brandt en Cie Cronstadt" en geteekend „Hans Smith";

Wat de feiten betreft:

Overwegende dat eischer bij dagvaarding en conclusie van eisch heeft gesteld en blijkens de dingtalen als gedeeltelijk door ged. uitdrukkelijk erkend en gedeeltelijk niet betwist tusschen partijen vaststaat;

dat eischer met het door hem gevoerde stoomschip „Arundo" in Oct. 1898 van Cronstadt heeft aangebracht te Rotterdam eene lading hout welke hij aldaar heeft uitgeleverd aan, gelijk is in ontvangst genomen door de ged., houdster der betrekkelijke cognossementen ;

dat volgens de ten deze gesloten, ged. als geconsigneerde bindende bevrachtingsovereenkomst de vracht bedroeg' f 14 per St. Petersburger Standaard, met bepaling dat voor einden (stopliout) slechts twee derde gedeelten van de aldus bepaalde vracht zou worden betaald;

dat de lading heeft bestaan uit 91079 stuks hout, makende 696 St. Petersburger Standaard, waarvan over 681.544 Standaard ad f 14 per Standaard voor vracht verschuldigd was de som van f 9541.62 en over de overige 13.456 Standaard (einden) ad twee derden van f 14 per Standaard de som van f 125.59, te zamen makende f 9667.21;

dat door de ged. f 8000 op rekening is betaald;

dat biji bovenbedoelde bevrachtingsovereenkonist het schip is bevracht voor eene complete lading gezaagd hout, deals en ol battens en boards tot eem maximum van 750 St. Petersburgur Standaards en onder meer uitdrukkelijk is bedongen, dat daarbij moest zijn een voldoende hoeveelheid kort hout (einden) als door den kapitein Verlangd zou worden bepaaldelijk om te dienen als stophout (broken stowage) ;

O. dat eischer wijders bij dagvaarding en conclusie van eisch heeft gesteld:

dat bij de belading wel ook stophout is beschikbaar gesteld, doch niet zooveel als eischer noodig' had en door hem werd verlangd, en zulks ondanks eischers herhaalde aanvragen ein. protesten ;

dat dientengevolge bij de belading zoowel van de deklast als in de ruimen meeir ruimte verloren ging dan gebruikelijk is en het geval zou zijn geweest indien eischer over eene voldoende hoeveelheid stophout had kunnen beschikken ;

dat de aldus verloren gegane ruimte bedraagt ongeveer 60 St. Petersburger Standaard, doch hier slechts in rekening wordt gebracht tot een bedrag van 55 Standaard en eischer uit dien hoofde van ged. heeft te vorderen voor foutvracht, immers en in iedei geval voor schadevergoeding ad % van ? ^ P61' Standaard de som van f 513.33 ;

dat mitsdien uit voorschreven hoofde per resto de ged. nog aan eischer is verschuldigd de som van f2180.54, met de betaling waarvan ged. echter ondanks herhaalde aanmaning in gebreke blijft;

O. dat eischer op deze gronden met eenige nevenvorderingen in rechten eischt, dat ged. zal worden veroordeeld om aan eischer te betalen de som van f 2180.54 met de wettelijken interessen ad 6 pet. 's jaars van af den dag der dagvaarding met veroordeeling van de ged. tevens in de kosten,;

O. dat ged. bij conclusie van antwoord heeft doen zeggen: dat zijl per resto ter zake van vracht van het als bovengemeld aan haar uitgeleverde hout schuldig is de som van f 1667.21, welke zij steeds bereid is geweest aan eischer te betalen en bij deze , nogmaals uitdrukkelijk aanbiedt;

dat zij ontkent en betwist zoowel dat door den eischer op de plaats dar inlading eene grootere hoeveelheid kort hout (einden) om te dienen als stophout dan Ingeladen, zou zijn verlangd, als dat tot behoorlijke inlading meer kort hout (einden) noodig zou geweest zijn en, evenzeer dat bij de geleverde hoeveelheid stophout meer ruimte moest verloren gaan dan gebruikelijk is ;

dat derhalve de te dier zake door eischer gevorderde foutvracht of schadevergoeding ad f 513.33 niet door ged. verschuldigd is ;

op welke gronden ged. heeift geconcludeerd dat de Rechtbank zal verklaren dat zij met het door haar gedaan aanbod tot betaling van f 1667.21, immers de werkelijke praestatie daarvan kan volstaan en dat eischer voor liet meerder door hem gevorderde nietontvankelijk zal worden verklaard in zijne vordering immers hem die zal worden ontzegd, cum expensis;

0. dat eischer bij conclusie van repliek daarop heeft doen zeggen dat ged. wel met woorden zegt aan te bieden betaling- van f 1667.21, maar haar dat niet baten kan waar zij1 in gebreke blijft de daad te voegen bij het woord en dat wel waar eischer bereid was en herhaaldelijk 'er op heeft aangedrongen dat bedrag, ziji het dan in mindering van rekening te ontvangen;

O. dat eischer bij die conclusie verder de drie hierboven aangehaalde copiën van door zijn cargadoor te Cronstadt Hans Smith aan de afladers E. H. Brandt en Co. geschreven brieven heeft in het geding gebracht met aanbod van getuigen bewijs, indien ged. de conformiteit met de origineelem mocht betwisten en voorts stellende dat indien na te melden feiten bewezen zullen zijn, alles zal vaststaan wat voor de toewijzing der vordering' ten dezen opzichte wordt vereischt, heeft aangeboden en verzocht te worden toegelaten om door getuigen te bewijzen:

1°. dat de hoeveelheid stophout aanmerkelijk minder is geweest dan voor eene behoorlijke stuwage noodig en gebruikelijk is ;

2°. dat tengevolge van die onvoldoende hoeveelheid stophout eene ruimte is verloren gegaan van 9690 kubieke voeten, zijnde meer dan voldoende tot stuwing van 55 Standaard ;

O. dat ged. hierop bij conclusie van, dupliek heeft doen zeggen: dat zij geene reden heeft te twijfelen aan de conformiteit van de drie door eischer in het geding gebrachte copiën van brieven met de origineelen;

dat die brieven ged. niet regardeesjen, veel min iets van eischers posita bewijzen ;

dat eischer geenerlei legaal protest ten, zijnen verzoeke te Cronstadt tegen de afladers gemaakt, overlegt, veel min aantoont hoeveel meer stophout dan feitelijk geleverd, door hem zou zijn verlangd, zijnde eene bepaalde hoeveelheid nooit aan de afladers genoemd en dezen nooit tot levering van, eene bepaalde hoeveelheid stophout gesommeerd en wegens niet levering deswege ingebreke gesteld;

dat eene vage mededeeling per memorandum dat er te weinig stophout zou zijn aanwezig geweest niet voor eene duidelijke geformuleerde vordering kan gelden;

dat daarom de afladers nooit in gebreke zijn geweest en ged. derhalve niets heeft te vergoeden;

dat ged. steeds bereid is geweest de bij conclusie aangeboden f 1667.21 te betalen en een gerechtelijk aanbod, waar zij nooit tot betaling is gesommeerd, achterwege kon laten;

dat de ged., in het midden latende of de te bewijzen aangeboden feiten ter zake dienende en afdoende zijn, zoolang niet blijkt, welke hoeveelheid stophout door den eischer bijl de aflading is verlangd, zich ten aanzien van het aangeboden bewijs door getuigen refereert aan het oordeel der Rechtbank ;

0. dat eischer voorts nog ten dage der pleidooien bij akte op liet zittingblad aangeboden heeft door getuigen te bewijzen:

„dat na 8 Oct. 1898 oude stijl aan de „Arundo" te Cronstadt geen stuwliout meer is afgegeven door den aflader Brandt en Co. te Cronstadt";

In rechte:

O. dat de vordering van eischer voorzoover die betreft vracht van het volgens de dagvaarding aan ged. uitgeleverde hout , door ged. is erkend en dus die vordering te dien aanzien, namelijk het deswege door ged. nai aftrek der betaling van f 8000 nog verschuldigde bedrag van f 1667.21, hetwelk ged. zich wel bereid heeft verklaard te betalen maar niet inderdaad betaald heeft, noch gerechtelijk aangeboden, reeds thans voor toewijzing vatbaar is;

O. met betrekking' tot de betaling van f 513.33 wegens foutvracht, welke eischer thans vordert, nadat de reis, waarvoor het schip vervracht was, met het gedeelte der lading is volbracht, in de eerste plaats moet worden onderzocht of de voor dit geval dooide wet voorgeschreven sommatie door eischer is gedaan;

O. dat ged. dit bij dupliek heeft ontkend, nadat ten bewijze van het bij eisch gestelde doch door ged. bij antwoord ontkende feit:

dat bij de belading wel stophout is beschikbaar gesteld, maai niet zooveel als door eischer werd verlangd ondanks diens herhaalde aanvragen, m protesten, door eischer bij repliek onder andere de drie hierboven, aangehaalde copiën van brieven in het geding waren gebracht, welke brieven zooals tusschen partijen vaststaat, door den cargadoor der „Arundo" te Cronstadt Hans Smith op 5, 6 en 8 Oct. 1898 o. s. tot een der inladers namelijk de firma Brandt en Co„ vermeld op den kant van de chertepartij en voor wie ged. dus tegenover eischer in dit opzicht verantwoordelijk is, zijn gericht;

O. dat volgens ged. deze brieven niet uitmaken een, legaal protest, ten verzoeke van eischer tegen de afladers gemaakt, doch slechts eene vage mededeeling zijn, dat er te weinig stophout zou zijn geweest, die niet voor eene duidelijke vordering kan gelden ;

O. dat blijkens die brieven op 5 Oct. 1898 door den cargadoor is geschreven: „Arundo" bittet unverzüchlicli um Stuwage", ter wijl daaraan is toegevoegd „wiedrigenfalls wird dei- Capt Sie verantwortlich machen für den, verlorenen Raum" en op 6 Oct. daaraanvolgende dag eens is geschreven : „Arundo wartet noch immer auf Stuwage", zoodat wel degelijk Stuwage, dit is hout om te kunnen stuwen dat wil zeggen in casu „stophout" door den kapitein is verlangd, terwijl in den brief van 8 Oct. daaraanvolgende wordt geschreven: „der Cpt. wird Sie verantwortlich machen für den verlorenen Raum, da sie gar kein Stauliolz gegeben haben, wenngleich icli darum vielmal gebeten und gescliriebeii habe", zoodat de cargadoor namens den kapitein uitdrukkelijk constateert, dat aan het gedaan verzoek niet is voldaan en nogmaals evenals bij den brief van 5 Oct. zegt, dat de inlader daarvoor verantwoordelijk zal worden gesteld;

O. dat indien dus werkelijk zal blijken, dat na deze brieven geen stophout meer door genielden aflader is aangevoerd op grond dier brieven moet worden aangenomen dat de sommatie welke de wet vordert, alvorens eischer de bedoelde foutvracht kan vorderen, behoorlijk heeft plaats gehad;

O. dat verder tegenover de ontkentenis van ged. van da door eischer gestelde feiten door dezen bewijs door getuigenis aangeboden, terwijl ged. hoewel zich hieromtrent refereerende, twijfel heeft geopperd of het bewijs zooals het bij; repliek is aangeboden, ter zake dienende en afdoende zou zijn, zoolang niet blijkt, welke hoeveelheid stophout door den eischer bij de aflading is verlangd;

O. dat ged. hierbiji op het oog heeft de bepaling in het bevrachtingscontract, dat bij de lading moest zijn een voldoende hoeveelheid korthout (einden,) als door den kapitein verlangd zou worden, bepaaldelijk om te dienen als stophout, en er zich dus op beroept, dat niet blijkt en ook niet te bewijzen is aangeboden of er eene en zoo ja welke bepaalde hoeveelheid stophout door den kapitein bij de inlading verlangd is, welke omstandigheid van belang kon zijn in verband met het door eischer zelf gestelde feit dat zich onder het ingeladen hout toch ook stophout heeft bevonden;

O. echter in verband met hetgeen, hierboven is overwogen, als uit de drie door eischer overgelegde copieën van brieven onder andere te zijn gebleken, namelijk dat wel degelijk stophout op 5 en 6 Oct. voor de „Arundo" van de firma. Brandt en Co. is verlangd, dat, wanneer de eischer zal bewezen hebben, dat nadat dit verlangen was kenbaar gemaakt, er door dien. inlader geen stophout meer is aangevoerd, daardoor vast zal- staan, dat ged. niet aan zijne uit de bevraclitingsovereenkomst voortvloeiende verplichting iieeft voldaan, daar dan bewezen zal zijn dat het stophout, dat, zooals op grond van het cognossement kan worden aangenomen, werkelijk aanwezig geweest is, niet is aangevoerd ter voldoening aan het in die brieven uitgedrukt verlangen van den kapitein en er dus ook minder is geweest dan door den kapitein tijdens de inlading is verlangd, waartegenover, als op die brieven niets geleverd is, niet kan afdoen dat er geene bepaalde hoeveelheid stop hout door den kapitein genoemd is;

O. dat het ten dage der pleidooien door eischer nader hieromtrent aangeboden getuigenbewijs mits in dier voege aangevuld, dat daardoor ook zal blijken dat ook na de gemelde brieven van 5 en 6 Oct. geen stophout door den inlader is aangevoerd, tot beslissing van dit punt zal kunnen leiden zoodat. met deze aanvullinghet reeds bij repliek door eischer aangeboden getuigenbewijs voor