staan met zich. er op te beroepen dat zij gehandeld heeft krachtens eene formeel wettig toit stand gekomene verordening, welke niet door het hooger gezag is vernietigd doch tegenover het beroep op art. 625 B. VV. moet aantoanen dat de verordening krachtens welke zij handelde niet met de wet in strijd was, doch slechts eene aen eigenaar verbindende beperking van het eigendomsrecht inhield;

O. da,t op deze gronden het Hof met het vonnis a quo, de ingestelde vordering ontvankelijk acht en alzo» de grieven van gemt. tegen die ontvankelijk verklaring ongegrond';

O. dat in de laatste plaats geuit, zien door het vonnis a quo gegriefd acht omdat daarbij is aangenomen dat het ten deele afbreken van twee woningen zou zijn onrechtmatig, omdat, dit verricht is ter uitvoering eener verordening, welke als in strijd, met de Grondwet verbindende kracht zou miissen;

O. ten aanzien van dit punt, dat app. bij: dagvaarding heeft geslteldi: 1°. dat die bouwverordening1 waarop geint. zich beroept in casu niet toepasselijk zou zijn geweest, omdat lnj vergunning om te bouwen zooeus hij deed gekregen had van fl. M. de Koningm, gegeven bij, beschikking, op zijn beroep van een besluit van Ged. Staten van Overijsel betreffende de voor-waarden waaronder hij binnen den afstand van 50 meter van de Israëlitische begraafplaats te Enschedé mocht bouwen; en 2°. dat die bouwverordening m strijd met, de Grondwet zou zijn, en dus geen verbindende kracht zou hebben;

O. dat in hooger beroep app. het, eersite beweren niet nader heeft aangedrongen en dit ook kennelijk is onjuist, daar eene ontheffing van op de begrafeniswet gegronde beletselen voor hem om te bouwen niets te, maken heeft met andere beperkingen van zijn eigendomsrecht,, gegrond op andere watt,en of wettig tot stand gekomen verordeningen;

O. dat dit beweren van app. dan ook terecht bij, het vonnis a quo waarmede het Hof zioh, wat, de op dit punt gegeven motiveering betreft, vereenigt, ongegrond is geoordeeld;

O. diat bij dat vonnis echter appellant» tweede bewering waarom de Enschedesche bouwverordening, zooals die destijds geldende was:, hem niet kon bonden, gegrond is geacht en wei uit overweging dat art,. 1 dier verordening: datearende, van 21 Se,pit, 1897 verbiedt een gebouw te maken of te stichten zonder vooraf van Burgemeester en Wethouders schriftelijke aanwijzing te hebben ontvangen voor de in of krachten® deze verordening vastgestelde rooilijn en dat art. 2 dier bouwverordening luidde: „in deze verordening wonden verstaan — ondeir benaming c, breedte eener straat; de afstand tusschen de in deze verordening vastgestelde tegenover elkaar liggende rooilijnen enz. en d rooilijn: de lijn die onder anderen bij, het, stichten van een gebouw aan een straat naar de, zijde van die straat niet maig worden overschreden" ;

dat voorts volgens art. 1 c der destij,ds vigeerende bouwverordening de rooilijnen voor den Kneedweg en het Glromausche voetpad zijn bepaald op die bij) dat artikel behoorende bijlage J ;

en dait uit een bij afschrift overgelegd Besluit van Burgemeester en Wethouders der gemeente, Enschede blijkt dat Burgemeester en Wethauders van die gemeente ingevolge art,. 1 der bouwverordening rooaing hebben gegeven, zooals in art. 1 c der voormelde verordening respectievelijk voor den Kneedweg en het Gironausche voetpad is vastgesteld;

dat nu uit een en ander volgt, dat wanneer in die aangegeven rooilijn een huis wordt gebouwdl zoodat die rooilijn naar de zijde van de straat niet, wordt overschreden het aan den bouwer toekomende gedeelte van den grond dat buiten dié rooilijn aan de zijde van de straat komt te liggen inderdaad openbare straat wordt,; en dat daardoor het vrije en uitsluitend1 gebruik, 'twelk de eigenaar volgens art. 625 B. W. van zijn grond kan, maken, ophoudt en daarvoor in de plaats1 treedt het vrije gebruik van een ieder, terwijl het openbaar gezag daardoor graotendeels 't genot van- en de beschikking krijgt over eens anders goed, zonder voorafgaande schadeloosstelling van den eigenaar voor het verlies daarvan, 't geen met een ontzetting uit den eigendom mag worden gelijk gesteld;

dat de kwestieuse, bouwverordening op dit punt alzoo is in strijd met de Grondwet, die 'in art. 151 bepaalt, dat niemand uit zijn eigendom kan worden ontzet, dan na, voorafgaande verklaring bij de wet, dati het algemeen nut, de onteigening vordert en tegen voorafgaande schadeloosstelling, en met art. 625 B. W. dat jSechts beperking van het eigendomsrecht -döor openbare verordening toelaat;

O. dat het Hof zich met deze beslissing niet kan vereenigen,; dat immers, al aangenomen me.t, het vonnis; a quoi dat uit, art. 2 litt. e der aangehaalde verordening volgt dat het gedeelte van den aan app,. eigendommelijk .toe,behoorende grond', hetwelk buiten de rooilijn komt te liggen, inderdaad openbare straat wordt en die bepaling dus verd'er gaat dian art. 625 B. W. veroorlooft door niet enkel den eigendom te beperken, maar dien geheel waardeloos te maken, dit wel zou teweegbrengen dat zoodanige bepaling op zich zelve onverbindbaar zou zijn, maar geenszins de onverbindlbaarheid hetzij van de geheele verordening hetzij, van sommige daarin voorkomende bepalingen, wanneer die daarmede niet eene ondeelbare wilsverklaring des wetgevers uitmaken tengevolge zou hebben;

O. nu dat op zich zelf bepalingen omtrent het geven van rooilijn, d. i. het aangeven van de richting in welke gebouwen langs de openbare straat moeten worden gesticht, niets te maken hebben met bepalingen omrent den aan de openbare straat liggenden grond1, welke ingevolge da rooilijn niet bebouwd mag worden en app. door het vaststellen van de rooilijn dan ook wel is beperkt, in zijn eigendomsrecht, doch dit daardoor geenszins hem is ontnomen of voor hem waardeloos gemaakt;

O. djajt er verder in casu geen grond bestaat om aan, te nemen dat de bepalingen omtrent de rooilijn gelijk die in de verordening worden gegeven, aldus zouden zijn vastgesteld en voorgeschreven met, het doel om particulier1 eigendom tot openbare straat te maken, waarin alleen liet onsplitsbare va.11 's wetgevers wilsverklaring in de artikelen betreffende rooilijn en breedte der straat gezocht zou kunnen worden, daar het geven van bepalingen omtrent rooilijn onmiddellijk voortvloeit uit de bij art. 135 Gemeentewet aan den Baad opgedragen zorg;

O. dait dus naar 'sHofs; meening uit de, bij het vonnis a, quo aangenomen onverbindlbaarheid) der verordening in geschil ten aanzien de bepaling omtrent de breedte der straten niet volgt diat ook de daarbij gegeven bepalingen omtrent de bij het bouwen in acht te nemen rooilijnen, verbindende kracht zouden missen, en deze met geene wet strijdende voorschriften alzoo door app. hadden moeten worden nageleefd';

O. dat hieruit volgt dat, geint,. bij, de toepassing van art. 180 Gemeentewet eane app. bindende verordening uitvoerde en dat, mitsdien het gedeeltelijk afbreken van twee van appellante in strijd met die verordening gestichte woningen niet dis geweesteen onrechtmatige daad;

O. dat hieruit tevens volgt dat het gebod' oim de overige woningen weg te ruimen en het verbod om die te betrekken onder bedreiging van art. 180 Gemeentewet te zullen toepassen evenmin onrechtmatige handelingen van geint. zijn geweest, daar

gebod en verbod gegeven werden ter uitvoering eener app. bindende verordening, en app. dus door de, zij het ook op andere gronden, bij het vonnis a quo uitgesproken ontzegging zijner vordering tot schadevergoeding wegens, de daardoor bij1 nem geleden scliade, waartegen zijn hoofdgrief is gericht, niet kan zijn bezwaard;

O. dat uit het overwogene ten aanzien -dier verbindbaarheid der verordening voortvloeit, zoowel de, gegrondheid van de laatste grief van geint. als1 de ongegrondheid van de laatste grief van appellant,;

O. dat app. ten slotte biji zijn dagvaarding nog heeft gesteld, dat al ware jn het algemeen het gemeentebestuur van Enschedé bevoegd geweest oma met toepassing van art. 180 Gemeentewet, weg te nemen en te beletten hetgeen de eischer ter plaatse gemeld had daargestald of ondernomen, zonder rekening te houden met de door het gemeentebestuur vastgestelde rooilijnen, echter de omstandigheid dat het, gemeentebestuur van Enschedé, ziende en wetende dat de eischer daar ter plaat,se- woningen liet bauwen in strijd met de door het, gemeentebestuur vastgestelde rooilijnen met dadelijk bij, het leggen der fundamenten van de andervve,rpelijke woningen heeft gebruik gemaakt van de hem bij art. 180 Gemeentewet verleende bevoegdheid, maar daarmed'e heeft gewacht, totdat die woningen geheel voltooid waren, jegens den eischer evenzeer daarstelt eene onrechtmatige daad welke de gedaagde gemeente verplicht de daardoor aan eiseher veroorzaakte schade te vergoeden;

O. diat de hier aan geint. ten laste gelegde zoo gewilde nalatigheid in geen geval grond tot do ingestelde vordering kan geven, daar zij noch rechtstreeks noch zijdelings oorzaak is geweest van de schade waarover app. klaagt,, doch dat bovendien de wet voor de toepassing van art. 180 Gemeentewet niet meer vordert dan de schriftelijke waarschuwing welke in confesso is dat geint. aan app. heeft doen toekomen;

O. dat uit al het overwogene volgt dat appelants grieven tegen het vonnis a quoi zijn ongegrond, dat evenzeer ongegrond zijn de door geint,. bdji incidenteel appel opnieuw voorgestelde excepties doch dat, het incidenteel appel o,p de hoofdzaak is gegrond en geint- door de daaromtrent gegeven beslissing' is bezwaard weshalve het vonnis a quo te dién aandien zoomede ten aanzien der beslissing, over de kosten zal moeten worden vernietigd; ;

O. wat de kosten beitreft, dat het billijk is dat geint., die door zijne ongegronde excepties den omvang van het proces noodeloois heeft vergroot en ten dien aanzien in het ongelijk is en wordt gesteld1, -een deel der kasten drage, waarin het Hof aanleiding vindt de kosten te compenseeren in voege als hierna zal worden bepaald;

Op voorschreven gronden:

Recht doende enz.;

Zoo op het principaal als op het incidenteel appel;

Vernietigt het vonnis waarvan incidenteel appel door de Rechtbank te Almelo den 29sten Mei 1901 tusschen deze partijen gewezen voor zooverre, daarbij, de vordering van app. is toegewezen en voor wat betreft; de beslissing omtrent- de proceskosten ;

Bevestigt overigens dat vonnis;

En op nieuw recht doende voor zoover het vonnis a quo is vernietigd;

Ontzegt aan app. zijne vordering;

Compenseert, de kosten, met dien verstande dat app. behalve zijne eigene kosten zal hebben te betalen 2/3 d'er kosten aan zijde van geint. gevallen;

Veroordeelt mitsdien app. tot betaling van 2/3 der kosten aan zijde van geint. gevallen dilt 2/3 tof. aan deze uitspraak begroot op f208.14;

Bepaalt dat het overige 1/3 der kosten van geint. t;en zijnen laste zal blijven.

ARRONDISSEMENTSRECHTBANKEN.

ARRONDISSEMENTS RECHTBANK TE 's GRAVENHAGE. Burgerlijke Kamer.

Zitting van den 6 Mei 1903.

Voorzitter, Jhr. Mr. R. O. van Holthe tot Echten. Rechters, Mrs.: C. "W. Vollgkaff en E. R. E. Brants. Officier van Justitie, Mr. E. Z. L. van der Kemp.

Art. 771 b. v. B. R.

De actie tot rekening en verantwoording kan niet worden ingesteld door een deelgerechtigde in een gemeenschap tegen den medegerechtigde in die gemeenschap, die het beheer heeft gevoerd, omdat immers daarbij nimmer uitkeering van een saldo aan den deelgerechtigde kan geschieden, zooals de wet als einduitslag van de rekeningsprocedure beoogt.

1°. Mr. H. W. de Bas, rechter in de Arrond.-Rechtbank te Dordrecht, wonende aldaar, ten deze handelende in zijne hoedanigheid van voogd' over de minderjarigen A. J. Weytlandt en M. W. Weytlandt;

2°. enz., eischers, advocaat en procureur Mr. J. Plantenca,

tegen

1°. R. Keiji, bouwkundige; 2°. P. Kuiper, bouwkundige, beiden wonendb te 's 'Gravenhage, gedaagden, advocaat en procureur Mr. J. D. Vbbgbsïs.

De Rechtbank enz. ;

Gehoord partyen in hare conclusiën en pleidooien;

Gehoord den Officier van Justitie, oanoludeerend'e dat het der Rechtbank moge behagen de eischers, te verklaren ontvankelijk in hunne vordering tot het doen van rekening en verantwoording en die toe te wijzen, het meergevorderde te ontzeggen en de proceskosten te compenseeren;

Gezien de stukken;

Ten aanzien van de daadzaken:

Overwegende dat de eischers1 stellen, da,t: de minderjarigen A. J. Weij'tlandt, M. W. Weij'tlandt en G. Weijtlandt en de tweede eischeres zijn de eenige, erfgenamen van wijilen WT. A. Weijtlandt, notaris; te 's Gravenhage, aldaar overleden den lsten Febr. 1901; dat, tusschen dien erflater en de beide gedaagden bestond een maatschap, ten doel hebbend'e het in gemeenschap brengen en aankoopen van gronden- en andere onroerende zaken en onroerende rechten, die voor gemeenschappelijke rekening te bebouwen, -te verhuren of te verkoorpen, dan wel op grondrente of erfpacht uit te geven en de daaruit' ontstane voordteelen met

elkander te deelen en de verliezen gezamenlijk te dl-agen, van welke maatschap, aan de -erde gedaagden het beheer was opgedragen ; dat door den dood van den erflater gezegde maatschap is onc,bonden; dat niemand genoodzaakt is in een onverdeelden boedel te blijven en de eischers reeds biji esplodt van den -deurwaarder Carrière van 6 Juni 1902 aan de gedaagden hun voornemen hebben kenbaar geniaaiko om tot scheiding en deeiing van het vermogen van de maatschap ove,r te gaan en zij daarbij de gedaagden hebben gesommeerd oim als voormalige beheerende vennooten rekening en verantwoording af te leggen, aan welke sommatie niet is voldaan, op weLlse gronden de eischers vorderen veroordeeling van oa gedaagden om binnen een te bepalen termijn 'ten overstaan van, eenen bij, liet vonnis te benoemen rech^er-commissaris op door de;zen te bepalen dag aan de eischers rekening en verantwoording te dben van net, door hen in voege voormeld gevoerd beheer, met bepaling dat, indien gedaagden ingebrake blijven om op den bepaalden dag te verschijnen of rekening re do-on ot da rekening aan ue eischers te beteekenen binnen een door den rechter-coimmissaiis vast te stellen termijn, zij, daartoe zullen worden genoodzaakt, door de inbeslagneming en den verkoop van hunne goederen tot, een bedrag van f 45UOO of zoodanig ander bedrag als; da Rechtbank zal meenen te behooien en door middel van lijfsdwang en dat, nadat het saldo van het, tusschen paritijen gemeen zijnde zal zijn vastgesteld, gedaagden zuilen worden veroordeeld om met de eischers over -te gaan tot, scheiding en deehng daarvan ten overstaan van een door de; Rechtbank te; benoemen notaris, als partijen niet omtrent de aanwijzing van een notaris overeenkomen, cum expensis;

O. dat de gedaagden, concludeerende als aan het slot van hunne conclusie staat vermeld, hebben doen antwoorden, na eene breedvoerige inleiding, dat zij niet betwisten dait eischers zijn de eenige erfgenamen van notaris; Weijtlandt, maar dat zij de overige posita van den eisch als onvolledig en onjuist ontkennen ; dat zij onder inroeping, van de, onsplitsbaarlieid van kun aveu, mededeelen, dat zij, in 1892 met den heer Weijtlandt een maatschap hebben aangegaan, ten doel hebbende aankoop in de eerste plaats, en het in gemeenschap brengen van gronden, ten oosten van de Koningskade te 's Gravenhage tusschen den Wassenaarschen weg enden Benoordenhoutsehen weg, van andere onroerende zaken en rechten betreffende die; terreinen ten einde die volgens een opgemaakt bouwplari, onder den naam Bosch en Veldzicht, voor gemeenschappelijke rekening te bebouwen, hy-' pothocair te verbinden te verhuren of te veirkoopen, met of zond-er beding van hypotheek voor den koopprijs of een gedeelte daarvan, dan wel op grondrente of erfpacht, uit, te geven, alle in verband1 daarmede noodige overeenkomsten te treffen, bepaald o,ok met de gemeente 's Gravenhage, oiver rioleering, bestrating, enz,., elke winsit en elke verlies ieder voor 1/3 te deel-en;

dat de maatschap zich ook uitstrekte tot het, wederkeerig verschaffen van crediet tegen een rente, van 4 pCt., waarneer een der vennooten dit mocht behoeven; dat het, beheer der maatschap; is opgedragen aan de gedaagden, inzonderheid aan den gedaagde Kuiper; dat de voor rekening- der maatschap te verkrijgen onroerende goederen en alle akten, betreffende da maatschap enkel op naam der gedaagden zouden worden gesteld, opdat de benoodigde akten door notaris Weijtlandt zouden kunnen worden verleden; dat, ingeval van overlijden van een dar vennooten die maatschap alleen tusschen de overblijvende vennooten zoude voortduren en indien de heer, Weijtlandt liet eerst zoude komen te overlijden de overblijvende vennooten zouden kunnen volstaan met uitkeering aan zijne erfgenamen van zijn aandeel in -contanten, ter bepaling waarvan dte onroerende goederen zouden worden gesteld op hunne waarde ten tijde van dat overlijden;

dat daaruit volgt;, dat de bedoelde maatschap door het overlijden van den heer Weijtlandt niet is ontbonden en dat aan eischers tegen gedaagden geene actie toekomt tot scheiding en verdeeling van het vermogen dier maatschap, wel eene vordering tot; uitkeering in contanten van het aandeel van den heer Weijtlandt of eene vordering tot rekening en verantwoording van het door gedaagden, gevoerd beheer, met, inachtneming van den inhoud van de tusschen den heer W eijtlandt en gedaagden aan geg,ane overeenkomst;

dat de actie, zooals die is ingesteld, eischers niet kan volgen en als eischers de actie willen beperken, des dat zij met de overeenkomst tusschen den auteur van eischers en gedaagden strookt, gedaagden daartegen geen bezwaren hebben;

dat in allen gevalle gedaagden nie-t zijn nalatige rekenpliclitigen, daar zij; tot afrekening; steeds bereid] waren en eischers, alvorens de termijn van sommatie was verloopen, hebben gedagvaard ;

O. dat eischers daarop hebben doen zeggen, dat zij) geen wezenlijk verschil tusschen de poisita, van den eisch en die van gedaagde',3, onsplitsibare bekentenis zien en die bekentenis gaaf aanvaarden, dat gedaagden de verplichting om rekening en verantwoording te doen, volledig' erkennen, dat art. 1688 B. W. aan eischers het recht geeft scheiding en deeling te vragen; dat die clausule omtrent hetgeen, geschieden zal, als notaris Weijtlandt sterft, alleen bedoelt de wijze te regelen waarop de goederen zullen worden gescheiden; dat de; kosten zullen moeten worden gereserveerd, behalve dei kosten wegens tegenspraak van de actie tot scheiding en deeling;

O. dat de gedaagden hebben doen zeggen, dat de eischers slechts konden vorderen, rekening en verantwoording met inachtneming van de bepalingen der overeenkomst; tusschen hun auteur en de gedaagden; dat de eischers; hebben gevorderd scheiding en deeling van de gemeenschap, tusschen partijen, hetgeen°aan die eischers niet toekomt, waar de, overeenkomst tusschen partijen afwijkt van art,. 16G8 B. W., waarop zij akte hebben gevraagd van hunne bereidverklaring om rekening en verantwoording te doen;

O. dat partijen daarna recht op de stukken hebben gevraagd;

In rechte:

O. da.t de eischers hier hebben ingesteld eene actie tot het, doan van rekening overeenkomstig de bepalingen van artt. 771 en volgende B. R., evenwel met dien verstande, dat het saldo niet zal zijn de slotsom van het voor eischersi ontvangen en uitgegeven® en alzoo het aan eischers uit te keerene, maar de slotsom van het actief van de maatschap, na aftrek van het passief, welke gemeenschap tusschen partijen ziji, na bepaling van dat saldo, willen scheiden en deelen,;

O. dat deze combinatie van rechtsvorderingen evenwel niet mogelijk is;

dat de rekening en verantwoordingsactie,, die de wetgever in de artt 771 en volgende B. R. behandelt, blijkens die samenhangende wetsartikelen is eene bijzondere procedure, die als afwijkende van de gewone procesorde, niet buiten de perken van de wet is uit, te breiden; dait die actie strekt om te doen vaststellen de werkelijke ontvangsten en de werkelijke uitgaven die de rekenplichtige voor den belanghebbende,, die tot hétvragen van rekening en verantwoording gerechtigd is, heeft, ge-