Onderstaande tekst is niet 100% betrouwbaar

N». 3335.

15 en 63 van dit wetboek. Of liever, wat zeker in deze afdoende is, 3e Regering is op een dergelijk geval aandachtig gemaakt, en heeft het toch niet noodig geacht daarin te voorzien. Bij Voorduin ad art. 19 lezen wij: II. Op de woorden: »zij zullen proces-verbaal opmaken, teekende de Gde afdieling aan: La section demande, s'il ne convient pas, que pour le cas oü les gardes-champêtres et forestiers ne sauraient pas dresser ou composer et écrire par eux-mêmes un proces-verbal, la ioi désign&t le sécrétaire de l'administration locale, pour recevoir leurs rapports et rédiger les procès-verbaux". liierop heeft de Kegering niet geantwoord. En uit dit stilzwijgen nu leidde, in zijne conclusie, behoorende bij het arrest van den Lïoogen Raad dd. 2 Aug. 1842 (v. d. Honert, Verzameling van arresten, Strafregt en Strafvordering, d. 8, p. 124 sqq. ) , toenmaals de advokaat-generaal Deketh af: «dat de Regering de redactie van her. artikel, zoo als hetzelve lag, voldoende oordeelde, om in het voorgestelde inconveniënt te voorzien , en dat alzoo in de redactie van dat artikel geenszins was opgesloten, dat die stukken eigenhandig behoefden te worden geschreven//. Mij dunkt echter, dat uit dit stilzwijgen ten duidelijkste blijkt, dat de Hegering het bezwaar der zesde sectie niet deelde, omdat, toen eenmaal was vastgesteld , dat de veld- en boschwachters proces-ver ba al moeten opmaken, daarin lag opgesloten, dat dus zij, //qui ne savent pas dresser ou composer et écrire", niet als veld- of boschwachters zouden kunnen fungeren. Bovendien moet de Regering door haar stilzwijgen op die vraag der sectie geacht worden, daarin niet te hebben toegestemd, want de sectie vroeg: «dat de wet voor het bewuste geval zou aanwijzen le sécrétaire de 1'administration locale», en die aanwijzing is niet geschied.)

Ten slotte beriep ik mij op Léon ad art. 437, nummer 2 , waar te gelijk met de bedoelde leer van den iloogen Raad een aantal citaten wordt gegeven tot bewijs der stelling, dat een door den relatant niet onderteekend proces-ver baal , door een anderen bevoegden ambtenaar opgemaakt, is zonder bewijskracht.

Het Hof sloeg echter, blijkens zijn arrest dd. 27 Sept. 18 70, noch op dit mijn verdedigingsmiddel, noch op de daarvoor door mij aangevoerde gronden acht, en nam het proces-verbaal als een schriftelijk bescheid aan.

Met al den eerbied voor 'sHofs oordeel achtte ik het echter, zoowel voor de wetenschap als voor mijn cliënt, van groot gewigt, om dit punt ook aan het oordeel van den Hoogen liaad te onderwerpen. •Hr. Jacobson, die zich op mijn verzoek welwillend met de behandeling der cassatie belastte, had, volgens zijn pleidooi, bezwaar om 'lit middel juridiek te ontwikkelen, vermits het ook in zijne meening <n strijd was met de leer van den Iloogen Raad ; en er iets pijnlijks in was eene jurisprudentie, die de Hooge Raad bleek constant te volgen , te bestrijden. 11 ij stelde echter het middel voor, en wees den feitelijken grondslag, waarop het rustte, aan, met de bijvoeging /'dat hij het deed'/ pour acquit de conscience en op mijn uitdrukkelijk verengen." Met het gevoelen van Mr. Jacobson , dat het middel in strijd was met 's Hoogen Kaads jurisprudentie, vereenigde zich ook de adv.-gen, Mr. Römer , in zijne conclusie, Weekhl. n°. 3281.

Daarop doet de Raad bij bovenstaand arrest uitspraak eu casseert n Hofs arrest, juist op grond van dit middel.

Wanneer ik nu, vooral na het bovenstaande, 's Raads arrest naauwKeurig naga, dan kan ik daarin niets vinden tot bewijs, dat dit coliegie op zijne vroegere jurisprudentie is teruggekomen.

In den derden considerans van dit arrest wordt door den Hoogen {ïaad, gelijk steeds te voren, aangenomen, dat door de uitdrukking: "verklaring, verbaal of relaas" moeten verstaan worden: schriftelijke bescheiden.

In ue tweede overweging neemt ue uooge itaau aan, dat die verklaringen, verhalen of relazen niet door den relatant zei ven behoeven geschreven te zijn , maar ook door een ander op zijne opgave kunnen borden in schrift gebragt, mits dat het stuk van den relatant is uitbegaan en als een schriftelijk bescheid van hemzelven kan worden aangemerkt. Deze considerans voornamelijk heeft sommigen doen twijfelen, anderen met zekerheid doen uitspreken, dat de Raad wèl op zijne vroegere leer is teruggekomen. Mij komt het daarentegen voor , dat de Haad juist door deze overweging zijne jurisprudentie heeft bevestigd. In die overweging toch wordt, even als bij bedoelde jurisprudentie, aangenomen , dat de relatant zijn verbaal zelf kan opmaken, of ook op zijne opgave doen opmaken, en dan natuurlijk door den bevoegden 'ambtenaar; want dat onder de woorden: "maar ook door een ander op zijne opgave kunnen worden in schrift gebragt», niet kan begrepen worden : «dat de relatant het verbaai ook door een particulier of onbevoegd ambtenaar, tenzij als zijne klerken, zal kunnen doen opmaken" , zal wel geen betoog behoeven. En wat beteekenen nu de in die tweede overweging voorkomende woorden : mits "dat het stuk van den relatant is uitgegaan en als een schriftelijk bescheid van '>em zeiven kan worden aangemerkt"? Niets anders dan dit: "mits at het stuk door den relatant is onderteekend, of, indien het door een anderen ambtenaar is opgemaakt, door hem is me ie-onder teekend"; want ontbreekt deze onderteekening of mede-onderteekening, dan is het stuk niet uitgegaan van den relatant, en dan kan het niet als een schriftelijk bescheid worden aangemerkt, omdat zijne bekrachtiging der acte ontbreekt.

En daarna wordt in de vierde, vijfde en zesde overweging vermeld, 'jat het Hof het bewuste stuk noemt eene "verklaring door den sedert overledenen veldwachter, op den eed, bij de aanvaarding zijner bediening voor den burgemeester zijner gemeente afgelegd", dat door het Hol' die verklaring onder de bewijsmiddelen is opgenomen, doch dat ^it ten onregte is geschied , omdat dit (i. e. niet door den relatant bekrachtigde, niet van hem afkomstige) proces-verbaal niet anders is dan een «proces-verbaal van den burgemeester, waarin deze verklaart, ^at hij van den verwonden veldwachter vernomen heeft, en deze hem °P zijne ondervraging heeft opgegeven.-'

Naar mijn bescheiden oordeel moet dus de aan het hoofd dezer ge* telde vraag ontkennend worden beantwoord.

Vergis ik mij echter in deze, des te beter. Gaarne toch schaar ik 'nij aan de zijde van hen , welke van oordeel zijn , dat het proces'erbaal door den relatant zeiven moet worden opgemaakt: de wet Schrijft dit. ook naar mijne meening, duidelijk voor; de justitiabelen wouden daardoor gebaat worden , en het gevaar , dat op ongeteekende Processen-verbaal wordt regt gedaan , zou zijn geweken.

Utrecht, 14 Mei 1871. ,vlr* S. M. A. dd Mosch.

UTILITEIT. — LEGAL1TKIT.

"Wij zijn slaven van de wet om vrij te kunnen zijn.» Deze oude, Tr,aar daarom nog niet verouderde, waarheid kan niet genoeg in het '°g worden gehouden, waar bij de toepassing van de geschrevene vetten zoo dikwijls blijkt, dat de strenge legaliteit moeijelijk is overeen te brengen met de utiliteit. Immers, de strenge toepassing van wet, niet volgens hare letter, maar volgens den geest, in hare 'oxiden uitgedrukt, is ook dan noodzakelijk, wanneer het blijkt, ^ die geest in strijd is met het waarachtig belang van vele individuen, ja zelfs van den Staat.

Slechte wetten, de hoogleeraar Goudsmit toonde het vóór korten r,)d nog zoo overtuigend aan, worden niet gemakkelijker afgeschaft, door eene strikte handhaving van de legaliteit boven de utiliteit. ' )&arenboven, indien men ééns dit beginsel laat varen, waar is de 'rens? Willekeur neemt dan zoo ligt de plaats in van eerlijke toewesing der wet en, terwijl deze bestemd is de vrijheid te eerbiedi¬

gen en de gelijkheid voor de wet te handhaven, gaat die heilzame werking zoo spoedig verloren.

Legaliteit, zelfs boven de utiliteit, ziedaar den wairachligen waarborg voor de vrijheid!

Het komt mij voor, dat, weinige dagen geleden, de Tweede Kamer der Staten-Generaal, niettegenstaande het niet eene verouderde of niet meer voor den tijdgeest passende, maar eene zeer heilzame en voor het belang van velen noodzakelijke wetsbepaling betrof, onder de leus: dispensatie, van dit belangrijk beginsel is afgeweken; dat zij, meenende nuttig te handelen , te goeder trouw, wel is waar, maar toch onvoorzigtig, de onwettigheid harer handeling niet heeft inge¬

zien; uau zij aan ae wei eens verleidelijke neiging heeft toegegeven om de utiliteit eener wet te stellen boven hare legaliteit.

Die wet, indien zij ook door de Eerste Kamer wordt aangenomen en door den Koning bekrachtigd, zal evenzeer van kracht zijn als de vroegere, waarvan de wetgever is afgeweken; zij zal, beschermd door hare onschendbaarheid, door den regter, evenzeer als door de belanghebbenden , die door hare onwettigheid zijn benadeeld, moeten worden geëerbiedigd; maar, juist omdat de wetgever onschendbare

wcitoii maaKi, juist omdat net woord des wetgevers, krachtens ons staatsregt, een voor ieder verbindend woord is, daarom juist acht ik het volstrekt noodzakelijk, dat de publieke opinie de daden des wetgevers zooveel mogelijk controleere en protest aanteekene, zoodra de regtsbeginselen zijn geschonden en de utiliteit de plaats heeft ingenomen van de legaliteit.

-Is de wetgevende magt,» zegt de Bosch Ivemper(I), *in dien zin,» (namelijk, dat de tegenwoordige grondwet het zeker maakt, dat de wetgevende magt regter is over hare eigene bevoegdheid J, «volkomen vrij, dat zij geene andere staatsmagt boven zich heeft, des te meer zal zij zelve toezien , dat zij hare roeping als nationale

wetgever waardig vervult, en dat zij de grondwet en de wetten, door haar gemaakt, eerbiedigt.»

Art. 5 V#)l flu !ran O» A lliv.intnn 1 O K I / 7 1 O C \

- ■ tldlj » i ou i ykjtuo. 11'. lil ƒ , icgo-

lende de onteigening ten algemeenen nutte , zegt: Geene verklaring

van ai^eiueen nut wordt voorgesteld , dan nadat de belanghebbenden in staat zijn gesteld, hunne bezwaren daartegen te doen hooren.

Artt. 6 en 7 van die wet regelen de wijze, waarop de belanghebbenden met het voorgenomen werk van algemeen nut in kennis worden gesteld , en art. 8 den termijn, waarin , en de wijze, waarop die belanghebbenden hunne bezwaren kunnen kenbaar maken.

Eerst na afloop daarvan kan het wets-ontwerp tot onteigening, d. i. tot verklaring van het algemeen nut, worden voorgesteld.

Zoodanig wets-ontwerp, dat tot onteigening van perceelen ten behoeve van een spoorweg van Amsterdam over Hilversum naar Amers foort, met een zijtak van Hilversum naar Utrecht, kwam den 27 Mei 11. in de Tweede Kamer in beraadslaging.

De voorschriften van bovenvermelde artikelen waren vóór het in¬

dienen van deze wet door de Regering niet nageleefd ten aanzien van Naarden.

»Dit is,» zeide de minister Thorbecke, »in de gemeente Naarden niet geschied, en in zoover voldoet dit ontwerp van wet niet aan het vereischte van art. 6 , want de belanghebbenden der gemeente Naarden zijn niet in de gelegenheid gesteld hunne bezwaren in te brengen.» En iets verder: «Het spreekt van zelf, dat ik de eerste was, die voor dat bezwaar bleef staan. Ik heb de wet van 1851 voorgedragen, en hecht aan art. (5 zeer veel. Doch nu ontmoette ik de concessionnarissen, bewerende, dat, zoo de wet op den afloop eener ter-visie-legging in de gemeente Naarden moest wachten , hetgeen maanden zou kosten, en de aanvatting van het werk welligt een jaar vertragen, zij de voorgestelde wijziging niet zouden kunnen aannemen en van de concessie zouden moeten afzien.»

Is het wonder, dat de heer van Houten , weinige oogenblikken daarna, uitriep: »Ik geloof, dat wij zoo duidelijk mogelijk staan tussehen de utiliteit en de legaliteit" ?

Intusschen, er werd een uitweg gevonden: »Er is een middel," zoo vervolgde de minister, "dat de wetgever te baat kan nemen, hij kan van de wet dispenseren. Ziet de wetgever hiertegen op , dan blijft afstel overig en de hoop, dat zich een andere concessievrager voordoe. In dien geest heb ik dit ontwerp voorgedragen , en in de nota van antwoord de aandacht der Kamer op het bezwaar gevestigd."

Slechts twee leden, de HH. van der Linden en van Houten , verzetten zich tegen dien uitweg, en het wets-ontwerp werd , niettegenstaande het bezwaar, met eene groote meerderheid aangenomen.

Is nu werkelijk door deze beslissing de legaliteit gehandhaafd?

Is inderdaad, zoo als de minister wilde, dispensatie verleend van de artikelen 5 en 6 voornoemd? Of wel, heeft de utiliteit gezegevierd boven de legaliteit ?

Wat is dispensatie? Ik laat den heer Thorbecke spreken (2): "dispensatie is de verleening van een regt tegen de wet, van eene bevoegdheid om te doen , wat zij verbiedt, of na te laten wat zij gebiedt,# en het doel der dispensatie is, volgens denzelfden schrijver (3), «de werking der wet, waar die tegen den eigen aard of eisch van het bijzonder geval zou aandruischen , te stuiten.»

Die dispensatie nu, d. i. dus het regt om de bevoegdheid te verleenen om te doen, wat de wet verbiedt of na te laten , wat zij ge¬

biedt, is bij art. b7 der Grondwet aan den Koning verleend "van eene bepaalde wet, in de gevallen, door de wet omschreven; daarenboven is in confesso, dat, ofschoon nergens aan den wetgever ipsis verbis dit regt is toegekend, de wetgevende magt in ieder ander geval dispensatie kan geven van deze of gene wetsbepaling, mits dit geschiede bij de wet (4); de algemeen verbindende kracht der vroegere wet wordt in dat geval door eene latere wet, in een speciaal bij deze laatste wet vermeld geval, geschorst. Men vindt een voorbeeld van zoodanige door den wetgever verleende dispensatie in de wet van *2 6 Mei 1849 (Stbl. n>. 22).

Dispensatie wordt verder alleen verleend, vóórdat de onwettige handeling heeft plaats gehad; «de bevoegdheid om na te laten hetgeen de wet gebiedt» kan niet worden verleend, nadat er reeds gehandeld is, alsof de wet niet bestond; dit ligt, dunkt mij, in den aard der zaak, en behoeft geen nader betoog.

Daar nu verder ieder en zelfs iedere staatsmagt aan de wetten van den Staat is onderworpen, is het vorenstaande van algemeene toepassing en is ieder, wie hij ook zij , krachtens dispensatie willende handelen , verpligt vóóraf langs wettigen weg dispensatie te vragen, en tot handelen in strijd met de wet onbevoegd, zoolang hem bij de wet die dispensatie niet is verleend.

Aan deze beginselen het bovenbedoelde wets-ontwerp toetsende, zien wij , dat van dispensatie in dit geval moeijelijk sprake kari zijn.

Geene verklaring van algemeen nut wordt voorgesteld dan nadat enz., zegt art. 5, en , niettegenstaande »dit verbod om iets te doen», is de onderhavige verklaring voorgesteld, vóórdat de bij art. 5 gestelde voorwaarde is vervuld en vóórdat van dat artikel dispensatie is verleend. Zonder dat of liever vóórdat de vergunning daartoe verkregen is, is de verklaring van algemeen nut in strijd met de wet voorgesteld; en de Tweede Kamer, die wets-voordragt ontvangende en aannemende,

(1) De wetenschap der zamenleving, 3de deel, pag. 220.

(2) Aant. op de Grondwet, 2de uitgave, 1ste deel, bladz. 16 2.

(3) 11. bladz. 164, noot 3.

(4) de Bosch Kbmper, 11., bladz. 355.

heeft meergenoemd art. 5 geschonden, in flagranten strijd met die , wet gehandeld en, in plaats van de Regering in haar voorstel nietontvankelijk te verklaren, gedaan , alsof het verbod, om zoodanig voorstel voor alsnog te doen, niet bestond.

«Volgens den geachten spreker,* zeide de minister, *staat de I vergadering tussehen utiliteit en legaliteit. Mijne meening is dat volstrekt niet. Ik wensch integendeel, dat de vergadering eene legale uitspraak doe. De dispensatie zal eveneens wet zijn als die van 1851, waarvan gedispenseerd wordt. In beide gevallen zal de wetgever gesproken hebben; en dat de wetgever bevoegd is van de wet te dispenseeren , kan niet twijfelachtig zijn.»

Met allen eerbied voor de bekende bekwaamheden van den minister, houd ik deze redeneering voor eene dwaling; en ik wil er protest tegen aanteekenen, juist omdat het de bedoeling geweest is »eene legale uitspraak te doen». Ik acht de uitspraak, die ingevolge dat advies is gegeven, zeer illegaal en daarom in de gevolgen gevaarlijk. De heer van Houten zag de onwettigheid van de te nemen beslissing zeer wel in, doch gaf een redmiddel aan de hand, hetwelk den toets der critiek mede niet kan doorstaan, en daarom dan ook geene ondersteuning vond; hij meende, dat «wanneer de minister wil, dat de Kamer zijn standpunt inneme, hij moet voorgaan, door in den considerans en in de wet op te nemen, dat en waarom door den wetgever dispensatie van de formaliteiten van art. 6 is verleend. Op die wijze zal worden gehandeld in den geest der grondwettige bepaling omtrent dispensatie, welke door den Koning kan verleend worden in do gevallen, bij de wet omschreven. Art. 67 der Grondwet luidt: Dispensatie wordt door den Koning slechts verleend van eene bepaalde wet in de gevallen, door de wet omschreven.*

iiet schijnt alzoo (want ik moet erkennen, dat deze woorden niet zóó duidelijk zijn, als wij van dezen spreker gewoon zijn), dat de heer van Houten van oordeel was, dat de Koning, nadat deze wetsvoordragt kracht van wet zou hebben bekomen, krachtens dezelve dispensatie vaa artt. 5 en 6 meergenoemd kon geven, indien men in den considerans en in de wet nominatim vermeldde, dat en waarom door den wetgever dispensatie Yan de formaliteiten van art. 6 was verleend.

Al had men aan dat verlangen toegegeven, zou het grondwettig bezwaar echter evenmin opgelost zijn geworden; daargelaten nog, dat er hier geen sprake van was of kon zijn, om aan den Koning voor dit geval het regt van dispensatie te geven.

Neen, om de legaliteit in casu in overeenstemming te brengen met de utiliteit, was het noodig geweest, dat de wetgever vóóraf, d. i. vóórdat deze onteigeningswet bij de Kamer was ingediend, bij afzonderlijke wet aan de Regering dispensatie verleend had van het verbod, zoo als het bij het meermalen geciteerde art. 5 is omschreven. Tot zoolang was dat artikel voor de llegering, die het voorstel deed, voor de Tweede Kamer, die het regerings-voorstel in behandeling nam, tot zoolang was art. 5 voor den wetgever verbindend ; m. a. w., had de Regering werkelijk langs legalen weg tot haar doel willen geraken , dan had zij eerst aanhangig moeten maken eene wet tot het verleenen van dispensatie van art. 5 van de onteigenings-wet, en na de aanneming van die wet zou het tegenwoordig wets-ontwerp kunnen zijn ingediend, zonder dat de formaliteiten, bij art. 6 voorgeschreven, waren nageleefd.

Eerst dan ware »de bevoegdheid, om na te laten wat de wet gebiedt, » verleend , vóórdat de onwettige handeling had plaats gehad; nu daarentegen kon er noch van dispensatie, noch van «eene legale uitspraak» meer sprake zijn.

En nu zegge men niet, dat, door de wets-voordragt aan te nemen, de wetgever te gelijk dispenseerde van de wet van 1851, en »dat die dispensatie eveneens wet zal zijn als die van 1851 , waarvan gedispenseerd wordt,» want immers deze voorstelling van de zaak, hoe schoon zij oppervlakkig schijnt, is juridiek onmogelijk.

Te gelijk eene bestaande wet niet toepassen en van dezelve dispen• satie geven, zou voor »de vergadering», die verzocht werd «een legaal besluit» te nemen, alleen dan mogelijk geweest zijn, wanneer die vergadering alleen wetgever en alles nog statu quo geweest ware; het een was echter evenmin als het ander in casu het geval. De vergadering alleen was geen wetgever, omdat ook nog vereischt werd de aanneming van de wets-voordragt door de Eerste Kamer der Staten-Generaal en de bekrachtiging door den Koning. De status quo was geschonden, omdat de Regering reeds in strijd met art. 5 had gehandeld, en dus gedaan had, alsof «de bevoegdheid om te doen hetgeen de wet verbiedt», reeds was verleend. De status quo was mede geschonden, omdat de dispensatie van art. 5 verleend had moeten zijn, vóórdat en niet nadat de verklaring van algemeen nut was voorgesteld.

Uit alles blijkt alzoo, dat de Tweede Kamer op den 27 Mei 11. heeft gedwaald, toen zij meende voor het toen aanhangige wets-ontwerp aan art. 5 van de onteigenings-wet niet gebonden te zijn.

«Bij enkele wetten,* zegt de Bosch Kemper, «waarvan als het ware de uitvoering aan de wetgevende magt is opgedragen, zoo als bij het verleenen van naturalisatiën, bij de onteigening ten algemeenen nutte enz., is de wetgever aan de bestaande wetten onderworpen, zoolang deze niet zijn afgeschaft./'

De heer van der Linden had dan ook alle regt, op de bewering van den minister, dat door het wets-voorstel geen wezenlijk belang zou worden benadeeld, te vragen: «Geen wezenlijk belang, als de wet wordt op zijde geschoven?» en kernachtig zijn de slotwoorden van dien spreker: »De maatschappij zou afzien van de concessie. Dat zou mij spijten; maar ik stel er de vraag tegenover, of de Kamer aan zoodanige pressie van eene maatschappij gehoor raag geven, en dat wel om de wet op zijde te schuiven? Ik voor mij zal geene dispensatie geven voor het nalaten dier wettelijke bepaling.»

Aan de eene zijde werd dus de handeling dispensatie, aan de andere zijde het op zijde schuiven van eene wet genoemd.

Zoo als ik gezegd heb, ik schaar mij bij de laatsten. ik acht dergelijk misbruik van het regt van dispensatie gevaarlijk voorderegtszekerheid , in strijd met de onschendbaarheid der wetten, door den wetgever evenzeer te eerbiedigen als door de regterlijke magt, en verderfelijk, omdat het alle wetten op zeer losse schroeven zet. Daarenboven is de door de Tweede Kamer gesanctionneerde dispensatie-leer

juridisch onwaar, omdat dispensatie, behalve in het geval van art. 67 der Grondwet, alleen kan verleend worden door eene wet, en eerst na de afkondiging van die wet krachtens haar kan worden gehandeld.

Utiliteit — legaliteit; op de wetgevende magt, als bij uitzondering geroepen tot de uitvoering van bestaande wetten mede te werken, rust in dat geval bovenal de verpligting, door strikte handhaving van de legaliteit, het gezag der wet te handhaven, en in geen geval toe te geven aan een verkeerd begrip van utiliteit. In het tegenovergestelde geval is zij zelve oorzaak, dat de woorden van Montesquieu (2) bewaarheid worden: «Lorsque , dans la niêine personne, ou dans le même corps de magistrature, la puissance le'gislatioe est reünie k la puissance exécutrice, il rfy a point de liberté.»

Sneek, 8 Junij 1871. Jhr. Mr. P. J. van Beyma.

(1) 11., bladz. 222.

(■/) Esprit des lois, lib. XI, chap. VI.

Sluiten