Onderstaande tekst is niet 100% betrouwbaar

bouwstoffen hebben geleverd, en dien arbeid zelve hebben verrigt, geenszins aan onder-aannemers , die beiden leveren en het werk of zelve verrigten of door anderen doen uitvoeren ; en dat derhalve dit punt van verschil in de eerste plaats moet worden beslist;

0. dienaangaande , dat het voor de toepasselijkheid van art. 1650 B. W. geen verschil maakt, of de eischers , die het metselwerk hebben gemaakt , alleen hebben verrigt het werk of ook geleverd de daarvoor noodige bouwstoffen;

0. immers, dat bij gezegd artikel niet is uitgesloten de toepasselijkheid in deze van art. 1650 B. W., vermits daarbij alleen wordt gewaagd van het gebezigd worden tot het maken van eenig aangenomen werk, zonder onderscheid derhalve, of bovendien door dezelfde personen al of niet zijn geleverd de daarvoor benoodigde bouwstoffen;

0., dat gezegd artikel evenmin onderscheidt tusschen het gebezigd worden tot het maken van het aangenomen werk regtstreeks door den aannemer en het door hem daartoe worden gebruikt bij wege van onder-aanneming; dat de eischers zijn metselaars en als zoodanig almede begrepen onder meergenoemd artikei ; en dat het doel deibijzondere in dit artikel vervatte bepaling, de waarborg, dat niet de aannemer den aannemingsprijs ontvange, doch zij , die het werk voor hem verrigtten, het loon van hunnen arbeid zullen missen, evenzeer geldt ten aanzien van hen , die hij als zonder aanneming het aangenomen werk voor hem liet vervaardigen;

0., dat de toepasselijkheid in deze van art. 1650 B. W., in de tweede plaats, door den ged. is bestreden , op den meer bij zonderen grond, dat art. 448 der algemeene voorwaarden van aanbesteding, waaraan de eischers zich hebben onderworpen, verbiedt de uitvoering van het werk aan een ander over te dragen, zonder schriftelijke magtiging van den minister van Binnenlandsche Zaken, van hoedanige magtiging in het onderwerpelijk geval niet zoude blijken;

0. daaromtrent, dat, aangenomen al, dat gezegd verbod zoude betreffen niet slechts de overaragt der geheele aanneming, maar ook de onder-aanneming van eenig daartoe behoorend werk, dan nog dit in het onderwerpelijk geval niet zoude kunnen worden tegengeworpen aan de eischers, vermits, naar art. 466 der genoemde algemeene voor waarden , het werk is afgedaan met weten en onder toezigt van den aanbesteder, en deze derhalve moet worden geacht te hebben goedgekeurd de uitvoering van een gedeelte van het werk door de eischers, ten behoeve van den aannemer ;

0., wat betreft de vraag, of der eischeren schuldvordering voldoende is bewezen , dat het bewijs, daarvoor door hen geleverd, berust op hare verificatie in het faillissement van den aannemer : doch dat dit van wege den ged. is bestreden, als zullende dit geen bewijs voor de schuld opleveren tegenover den aanbesteder ;

0. dienaangaande, dat, blijkens het geregistreerd uittreksel der minuten van de Regt bank te 's Hertogen bosch , door de eischers in dit geding overgelegd, deze zijn erkend voor het opgegeven bedrag voor verrigt metselwerk , als onder-aannemers;

dat derhalve hunne oorspronkelijke vordering is erkend door of namens den oorspronkelijken schuldenaar en wel door zijne wettige vertegenwoordigers; en dat zoodanig bewijs, behoudens tegenbewijs , hetwelk noch is aangeboden , noch geleverd, is voldoende tot staving der vordering, toegekend bij art. 1650 B. W.;

0., dat eindelijk , als subordinate verdediging tegen de ingestelde vordering, namens den ged. is aangevoerd : dat zij in allen gevalle zoude zijn te voorbarig en onzeker , en zulks , vermits de aannemer is verklaard in staat van faillissement, en de eischers zich in zijn faillissement hebben doen erkennen als schuldeischers in dien faillieten boedel;

0. te dien aanzien, dat het bijzonder regt van verhaal hunner schuldvordering op het bedrag van het door den aanbesteder aan den aannemer verschuldigde, aan metselaars en andere ambachtslieden toegekend bij art. 1650 B. W., in zijne volle kracht behoort te worden gehandhaafd, niettegenstaande het faillissement van dien aannemer en niettegenstaande hunne schuldvordering in diens faillissement is geverifieerd en erkend ; dat toch tot uitsluiting van dat regt voor het geval van faillissement (wanneer het juist het meest te pas komt) zoude worden gevorderd eene uitdrukkelijke bepaling der wet , die echter niet bestaat; en dat evenmin bij de wet wordt onderscheiden tusschen den al of niet in het faillissement geverifieerden werkman;

0., dat daardoor niet wordt verkregen een bij de wet onbekend voorregt in den boedel van den failliet; vermits, zoodra de werkman, gebruik makende van de bevoegdheid, hem toegekend bij art. 1650 B. W., zijn regt op de aannemings-penningen heeft doen gelden, de aanbesteder die is verschuldigd aan hem en niet aan den aannemer en diens boedel, tegenover wie hij zich verantwoordt met de van den werkman ontvangen kwijting; en dat eindelijk de wijze, waarop de eischers hunne vordering hebben ingesteld, oplevert eenen genoegzamen waarborg tegen dubbele betaling, zoowel namelijk door den aanbesteder als uit den faillieten boedel van den aannemer;

0., wat betreft de, in de derde plaats , door de eischers gedane subsidiaire vordering, dat door den ged. niet is bewezen, noch zelfs beweerd, dat de som, door hem op den dag der dagvaarding aan den thans faillieten aannemer verschuldigd , minder bedroeg dan de door de eischers gevorderde som van ƒ 1675.25;

Veroordeelt den ged., binnen acht dagen na de beteekening van dit arrest of anders op den dag , waarop zal zijn opeischbaar de som , die de ged. thans nog is verschuldigd aan den aannemer R. van der Vlugt Jr., gehandeld hebbende onder de benaming van R. van der Vlugt Jr. en Comp., ter zake van het metselwerk, waartoe door dezen zijn gebezigd voor de door hem aangenomen vervaardiging eener brug op de rivier de Maas, bij Crevecoeur, tegen kwijting, aan de eischers te betalen de som van ƒ 1675.25, of zoodanig bedrag ais wettig blijken zal, dat de eischers uit het faillissement van gemelden van der Vlugt minder mogten hebben ontvangen dan de genoemde som ;

Veroordeelt den ged. in de kosten van het geding.

(Gepleit voor de eischers Mr. A. W,r'. Jacobson, en voor den gedaagde Mr. M. G. van der llnden.)

Zitting van den 22 December 1-71.

Crediet-hypotheek. — Executie. — Overeenkomst tot hypotheek. — Verwisseling. — Accoord. ~ Feitelijke beslissing.

Is ergens in de wet bepaald, dat hypotheek alleen mag strekken ter verzekering eener tijdens hare vestiging reeds bestaande schuld i — Neen.

Zijn, door de beslissing van den judex facti, dat eene crediet-hypotheek, in verband met bewijs der schuld, ten opzigte der executie met eene gewone hypotheek gelijkstaat, art. 491, in verband met de artt. 436 en 4 30, B. R. geschonden / — Neen.

Zijn, door de feitelijke beslissing, dat. tusschen partijen niet is aangegaan eene overeenkomst tot hypotheekverwisseling, maar slechts is gesteld als voorwaarde het feit, dat de bewuste hypotheekverandering binnen zekeren termijn zoude hebben plaats gehad, de artt. 70f> , 708 en 720 B. R.> in verband met de artt. 1302, 1303 en 1294 B. W'., geschonden? — Neen.

Berust de bewering des eischers, dat het beklaagd arrest den eersten regter onbevoegd verklaart tot van-waarde-verklaring van een verzet op dezen grond , dat de bepaling van het accoord zich

zelve heeft benomen de bevoegdheid om hare crediet-hypotheek te executeren , op een onjuisten feitelijken grondslag ? — Ja.

E. Eibers, eischer in cassatie, procureur Mr. j. H. C. Lisman, tegen

de firma J. en N. Verburgt, verweerderesse, procureur Mr. C. J.

fran901s.

De adv.-gen. karseboom heeft in deze zaak de volgende conclusie genomen:

Edel Hoog Achtbare Heeren ! Als eerste middel van cassatie is ten deze aangevoerd : schending van de artt. 491 en 436, in verband met art. 430, B. R., doordien het beklaagde arrest, ofschoon erkennende, dat de grosse eener notariële acte , waarbij is verleend eene zoogenaamde crediethypotheek , alleen en op zich zelve geen executoriale titel is, niettemin des eischers eersten grond van verzet verwerpt, uit overweging, dat toch uit krachte van zulk eene grosse executoriaal beslag op onroerend goed kan worden gelegd; mits slechts van elders worde bewezen, dat het crediet later is genoten en de schuld geboren.

TJit het vonnis, in eersten aanleg gewezen , waaraan in dit opzigt het bestreden arrest zich gedraagt, blijkt, dat bij notariële acte de nu eischer heeft «verklaard tot meerdere zekerheid van zoodanig bedrag als hij de ged. wegens aan hem door haar bereids geleverde of alsnog te leveren houtwaren, of bereids voorgeschotene of alsnog voor te schieten gelden mogt schuldig zijn of alsnog schuldig worden , doch niet hooger dan tot een bedrag en ten beloope van ƒ 15,000, tot een speciaal onderpand te stellen en als zoodanig bij onderzetting of hypotheek te verbinden de ter dagvaarding vermelde onroerende goederen, hem in eigendom toebehoorende, en toe te stemmen, dat door den ged., ten beloope en tot zekerheid van voormeld bedrag van ƒ 15,000, worde inschrijving genomen op voormelde onroerende goederen en daarbij worden aangeteekend zoodanige bedingen als door de ged. zullen noodig geoordeeld worden en de wet aan den rang, dien de ged. nu of bij den vervolge als hypothecaire schuldeischeresse bekleedt of bekleeden zal, riu of voor alsdan toekent of toekennen zal; terwijl Verburgt, lid van de gedaagde firma, in naam dier firma verklaarde de onderhavige hypotheekstelling aan te nemen ; dat, blijkens het borderel van inschrijving en het daaronder gestelde relaas dier inschrijving ten kantore der hypotheken , door de ged. krachtens de daartoe bij de acte toegekende bevoegdheid nog is verzocht en bekomen aanteekening, dat de ged. gemagtigd is om , bij gebreke van behoorlijke voldoening der te zijner tijd, uit hoofde als bovengemeld, verschuldigde som, de ver honden perceelen te doen verkoopen en uit de opbrengst te verhalen zoowel hoofdsom als renten en kosten.//

Dit vonnis vervolgt later: «dat dus daaruit blijkt, dat de eischer zeif heeft erkend, dat, tijdens de aanbieding van het accoord, de ged. van hem had te vorderen eene som van f 50,223.07 . waarvan f 15,000 werd gedekt door de voorschreven crediet-hypotheek, welke /'15,000 door de opgegevene betaling, in mindering van ƒ2000, thans zijn gereduceerd tot f 13,000».

Dit vonnis overweegt verder te dien aanzien : //dat alzoo, vermits het geheele crediet, waarvoor de crediethypotheek is verleend en tot verzekering waarvan die hypotheek moest strekken, door den eischer blijkt te zijn genoten , en dien ten gevolge bestaat eene vereffende schuld van ƒ13,000 , gedekt door die hypotheek , omtrent welke die regter juridice verder van oordeel is, dat zij in hare volle kracht is blijven bestaan en wel degelijk aanwezig is een executoriale titel, dien de ged. ook anders wel zou hebben kunnen ter executie legden, indien zij niet'/ enz., waarop volgt de bij het derde middel besproken reden.

Het bestreden arrest geeft als eerste middel van verzet bij de derde overweging quoad facto aan : '/dat eene crediet-hypotheek is geen behoorlijke executoriale titel, zoolang niet bij vereffening is vastgesteld, of en in hoever er van het verleende crediet is gebruik gemaakt en wat er verschuldigd is, en dat dus, om eene crediet-hypotheek te kunnen executeren, wordt gevorderd een voorafgaand vonnis met veroordeeling tot betaling*.

Dit middel van verzet is bij de negende overweging g.j. ongegrond verklaard, en de gronden daartoe (behalve voor een punt, thans in cassatie niet behandeld en vervat in de achtste overweging q. j.) aangegeven in de zesde en zevende overwegingen q.welke bij dit eerste middel van cassatie zijn bestreden.

Ter meer juiste beoordeeling van dit middel moet ik in herinnering brengen, dat hypotheek is een zakelijk regt op onroerende goederen, strekkende om daaraan de voldoening te verhalen eener verbindtenis (art. 1208 B. W.), alzoo ook van eene voorwaardelijke, te verleeneri bij notariële acte (art. 1217). Wel kan die alleen op tegenwoordige goederen worden gevestigd (art. 1220); doch niets verbiedt, dat zij strekke tot zekerheid van latere schulden, welke nog kunnen worden gemaakt krachtens eenige verbindtenis. Zoo acht ik bestaanbaar die in casu voor geleverde en nog te leveren koopwaren , voor voorgeschotene en nog voor te schieten gelden (voorbeelden daarvan kent de wet in de artt. 390, 428 en 506, in verband met art. 1217, al. 3, B. WX

Bij eene dergelijke zekerheid moet echter do som, waarover zij loopt, bij de acte worden bepaald, gelijk in casu is geschied voor een bedrag van f 15,000.

Het regt tot dit bedrag kan casu quo worden uitgeoefend op het onroerend goed door het leggen van executoriaal beslag, gelijk in deze is geschied, nadat bevel was gedaan. De grosse der hypotheek acte wordt alsdan geëxecuteerd.

Het bestreden arrest zegt dan ook in de zesde overweging q. j. teregt, dat de grosse van de notariële acte van hypotheekstelling , gevoegd bij het bewijs der schuld, hetwelk in de zevende overweging wordt aangenomen te bestaan, evenzeer als eene gewone hypotheek een executorialen titel oplevert, en dat alsdan niet eerst, gelijk de eischer in cassatie vordert, een vonnis van veroordeeling tot betaling wordt vereischt. Dit is de blijkbare zin van de, ik erken het, welligt eenigzins minder gewenschte uitdrukking, dat eene crediet-hypotheek alleen en op zich zelve geen executoriale titel is. De geëerde pleiter voor den eischer beweerde wel, dat de erkentenis van schuld in de acte zelve moest staan. Maar in eene crediet-hypotheek is zulks uit haren aard niet mogelijk. Daarbij wordt alleen zekerheid verleend en zulks tot een bepaald bedrag ; en de toestemming tot het verbinden der onroerende goederen tot zoodanig bepaald bedrag is in casu in de hypothecaire acte te vinden.

Het reële regt kan tot het bij de acte bepaalde en toegestemde bedrag worden verhaald, krachtens de notariële grosse, mits de hypotheekhouder tevens bewijze, dat hem geld verschuldigd is, ter zake waarvan de hypothecaire zekerheid is verleend; en waar dit verschuldigde bedrag in confesso is, gaat het niet aan te vergen, dat nog eene vordering tot betaling worde gedaan en de verschuldigdheid tot vol doening geregtelijk uitgemaakt , gelijk de eischer in cassatie vordert. In casu vond de regter de erkentenis van den nu verweerder in het door hem zei ven aangeboden accoord, door de Regtbank gehomologeerd (1).

(1) Men vergelijke de bepaling van art. 499 B. R., welke alleen schorsing van verkoop beveelt, als de geldelijke waarde der schuld of vordering nog niet verevend mogt zyn.

Hoe nu door die beslissing de artt. 491 en 436 jo. 430 B. R. kunnen zijn geschonden , is mij niet duidelijk. Art. 491 B. R. zegt, dat hij, die voorzien is van een vonnis of anderen executorialen titel, onteigening bij executie kan vorderen. Art. 430 zegt, dat de grossen van Nederlandsche vonnissen , aan het hoofd voerende »in naam des Konings», executabel zijn ; en art. 436 kent gelijke kracht toe aan de grossen van authentieke acten, in dien vorm verleden, die woorden aan het hoofd voerende. En in casu is geëxecuteerd zoodanige notariële grosse. Had de verweerder niet de schuld, waarvoor de hypothecaire zekerheid door hem was toegestemd, en binnen het bedrag, waarvoor hij was verstrekt, erkend , hij zou zich tegen de executie hebben kunnen verzetten, door te beweren: het bedrag, waarvoor gy executeert, is te groot, of ik ontken ter zake iets of het gansche bedrag schuldig te zijn; maar beweren kan hij niet met regtsgevolg , dat de aangehaalde artikelen zijn geschonden in casu.

Dit middel acht ik alzoo ongegrond.

Als tweede middel van cassatie is aangevoerd : schending van de artt. 706, 708 en 710 B. R. en van de artt. 1302 en 1303 B. W., en verkeerde toepassing van art. 1294 B. W., omdat het beklaagde arrest, ofschoon feitelijk constaterende, dat het accoord van 23 Jan. 1866, door den eischer met zijne gezamenlijke crediteuren (waaronder ook de verweerder) gesloten , een vrij willigen boedel-afstand bevat en dat daarin 0. a. de voorwaarde was opgenomen , dat de eischer de crediet-hypotheek binnen een bepaalden tijd in eene gewone hypotheek zou veranderen (hetgeen de eischer niet heeft gedaan),— niettemin den tweeden grond van verzet, waarbij was beweerd, dat de verweerderesse was onbevoegd om hare crediet-hypotheek te executeren, zoolang niet in regten de ontbinding was uitgesproken van de overeenkomst, waarbij de eischer zich tot verandering dier crediet-hypotheek in eene gewone hypotheek had verbonden,— onaannemelijk verklaart, uit overweging , dat hier geene contractuele verbindtenis tot die verandering bestond, maar die verandering alleen was gesteld als voorwaarde om de ten processe bedoelde onroerende goederen buiten den boedel-afstand te houden, en dat de niet-vervulling dier voorwaarde binnen den daarvoor bepaalden tijd, volgens art. 1294 li. W., ten gevolge had, dat dus is opgeheven het beletsel , hetwelk uit den aard der zaak in die voorwaarde, tijdens den duur der wettelijke bevoegdheid van den geïnt. (nu eischer), tot die vervulling is gelegen geweest voor het ter executie leggen der crediet-hypotheek door de appellante (nu verweerderesse).

Die tweede grond van het ingestelde verzet is behandeld bij de tiende tot dertiende overwegingen q. j.

Het middel berust daarop , dat er eene contractuele verbindtenis bij accoord, waarbij boedel-afstand had plaats gegrepen, was ontstaan oui de crediet-hypotheek te doen vervangen door eene gewone hypotheek, binnen de eerste vier jaren niet opzegbaar, zoodat alleen sprake kon zijn van de vordering of tot nakoming of tot ontbinding, maar niet vau de ten-uitvoer-legging van de crediet-hypotheek.

Dit middel stuit af op hetgeen de judex facti bij interpretatie van het accoord heeft beslist, op welke interpretatie in cassatie niet kan worden teruggekomen: dat namelijk (zie elfde overweging), //blijkens de duidelijke bewoordingen van art. 2 van het accoord, geenszins tusschen appellante en geïnt. eene overeenkomst is getroffen , bepalende, dat de crediet-hypotheek in eene gewone hypotheek zal worden veranderd, van hoedanige overeenkomst ook niet blijkt uit hetgeen voorkomt in art. 5, dat de appellante haar hypothecair regt behoudt, en in art. 7, dat onverkort blijft het hypothecair regt der appellante voor het volle bedrag der bovenvermelde f 13,000»; waaruit de regter in de twaalfde overweging de gevolgtrekking maakt: »dat, vermits door partijen bij het accoord geene overeenkomst is getroffen tot het veranderen der crediet-hypotheek in eene gewone hypotheek, er ook geene sprake kan zijn van het alsnog bestaan dier zoo gewilde overeenkomst en van het uit dien hoofde, zoo als geïnt. beweert, onbevoegd zijn des appellants om uit kracht van de crediet-hypotheek te executeren, maar dat integendeel , nu meergemelde verandering der hypotheek slechts als eene der voorwaarden voor de uitzondering der verbondene onroerende goederen van den boedel-afstand is gesteld, en nu die voorwaarde niet is vervuld binnen den daarvoor gestelden en, zoo als is onbetwist, reeds lang verstreken tijd (weshalve de onderwerpelijke voorwaarde, naar luid van art. 1294 li. W., wordt gehouden te ontbreken en dus niet meer kan worden vervuld), — is opgeheven het beletsel, hetwelk uit den aard der zaak in die voorwaarde tijdens den duur der wettelijke bevoegdheid van geïnt. tot hare vervulling is gelegen geweest voor het ter executie leggen der crediet-hypotheek door appellante^.

Uit dien hoofde kan er van schending van artt. 1302 en 1303 B. W. geene sprake zijn.

In die beslissing is ook niets in strijd met de artt. 706, 708 en 720 B. R. beslist.

Bij dit accoord waren de regten van hypotheekhouder, speciaal van de verweerderesse in cassatie, behouden; en art. 2 heeft blijkbaar, ook volgens de beslissing in facto, de bedoeling gehad het hypothecair regt te behouden en alleen de daarmede bezwaarde goederen in geschil onder den boedel-afstand of liever onder de over te dragen goederen te begrijpen in het geval, dat zich drie omstandigheden voordeden : 1°. namelijk, dat de nu eischer binnen drie dagen een nieuw hypotheekregt met veranderde voorwaarden verleende ; 2°. dat daartoe een zeker persoon medewerkte, die inmiddels eigenaar van een deel dier panden was geworden; 3°. dat de nu eischer eene volmagt aan de nu verweerderesse verleende tot onde?handschen verkoop in zeker geval.

Die omstandigheden, welke meerendeels van den nu eischer afhingen , zijn niet ingetreden; waaruit inderdaad volgt, dat de bedoelde vaste goederen , nu de tijd van drie dagen, zonder dat de feiten zijn gebeurd, verloopen zijn, alleenlijk niet geacht kunnen worden in de overdragt te zijn begrepen , maar met de bestaande hypotheek bezwaard gebleven , alsnog onderworpen zijn aan het regt , hetwelk de hypotheekhouder daarop ver mogt uit te oefenen, of, gelijk het arrest dit uitdrukt, //is opgeheven het beletsel, hetwelk in de voorwaarde is gelegen geweest voor het ter executie leggen der crediet-hypotheek//, zoodat daarmede niets strijdigs met art. 1294 B. W. is beslist.

Vreemd mag het eenigzins heeten, dat de nu eischer, die, blijkens de aangenomen feiten, door de verweerderesse zelve gesommeerd is tot vervulling van het sub lu. aangeduide feit, daaraan geen gevolg heeft gegeven en daarna, op grond van het ontbreken dier omstandigheid, het regt van den hypotheekhouder betwist.

De aanleiding tot hetgeen de memorie eene valsche gevolgtrekking noemt, is waarschijnlijk gelegen in de eenigzins duistere redactie van art. 3 van het accoord, in de woorden: //uitgezonderd—onder voorwaarde evenwel'/ , waaruit volgens de letter zou kunnen worden opgemaakt, dat die goederen niet werden afgestaan, als de voorwaarden werden vervuld. De regter heeft echter die acte geëxpliceerd, dat de bedoeling was de goederen daaronder te begrijpen, ais de bedoelde omstandigheden waren ingetreden , en anders niet, op welke (m. i. niet onjuiste) interpretatie van het accoord in cassatie niet kan worden teruggekomen, ik acht dus ook dit middel ongegrond.

Het derde middel van cassatie heet: schending van art. 48 B. R.> uit hoofde het beklaagde arrest den eersten regter onbevoegd verklaart om het verzet van waarde te verklaren op den door den eischer niet met name aangevoerden grond, dat de verweerderesse, door toe te treden tot de bepaling van art. I van het accoord, zich zelve de bevoegdheid heeft benomen om hare crediet-hypotheek

Dit middel heeft betrekking tot de vjjf eerste overv 1

Sluiten