Onderstaande tekst is niet 100% betrouwbaar

geheel partijen door den regter-commissaris naar de Regtbank zijn verwezen, en deze verwijzing nog meer dan eene magtiging en zelfs een last aan den reconventionneleri eischer is gegeven tot het instellen der reconventionnele vordering;

O. hiertegen , dat uit het ten proeesse overgelegd extract van het proces-verbaal van verificatie der schuld vorderingen ten laste van den faillieten hoedel van den 12 Jan. 1869 blijkt, dat de curator zich tegen het opnemen der vordering van den app. op de lijst van crediteuren heeft verzet, alleen en uitsluitend op grond, dat deze vordering door eene hoogere tegenvordering van den faillieten boedel ten laste des appellants zoude zijn gedelgd; en dat dus het geschil tusschen partijen liep over het al of niet toelaten eener vordering van app. en over de compensatie der zelve door eene tegenvordering, en mitsdien het geschil, weswege partijen door den regter-commissaris naar de teregtzitting zijn verwezen, liep over de compensatie;

dat nu compensatie is eene exceptieve verdediging, terwijl reconventie daarentegen eene op zich zelve staande en afzonderlijke vordering is; dat alzoo in de verwijzing der partijen naar de teregtzitting wel de bevoegdheid van den curator lag opgesloten om de tegenvordering van den faillieten boedel als middel van compensatie der vordering van den app. voor te stellen, doch niet om, zoo als door geïnt. wordt gedaan, die tegenvordering bij reconventie in te stellen;

O. , dat die reconventionnele vordering van geïnt. ook geheel in strijd zoude zijn met den door hem bij üe verificatie den schuldvordering aangevoelden grond van verzet tegen de toelating der vordering van den app. , welke berustte op de compensatie, waarin de erkenning der vordering van app. ligt opgesloten, terwiji bij de reconventionnele vordering van geïnt. het volle beding der vordering van den faillieten wordt geëischt, zonder op de vroeger erkende vordering van app. acht te slaan , noch de reconventionnele vordering met het bedrag dier vordering in conventie te verminderen;

0. voorts, dat door den geïnt. wordt beweerd, dat hij als curator, ook afgescheiden van de verwijzing van partijen naar de Regtbank , zoowel mondeling als schriftelijk door den regter-commissaris zoude zijn gemagtigd tot het instellen der bewuste reconventionnele vordering ;

0., dat geïnt. tot, bewijs dier mondelinge magtiging heeft aangevoerd eene door hem ten proeesse overgelegde beschikking van den regter-commissaris van den 15 April 1869;

0., dat uit die beschikking blijkt, dat de regter-commissaris, op een daartoe door den curator op den 10 April te voren, en alzoo na het instellen zijner reconventionnele vordering, ingediend verzoekschrift, heeft verklaard, dat, hetzij die magtiging al of niet mogt geacht worden opgesloten tc zijn in de verwijzing van den heer W. Wolff (den app.) naar de teregtzitting, in elk geval de curator de mondelinge magtiging had om ter zake voorschreven (dat is ter zake der pretentie van ƒ 11,983.87*) tegen M. Wolff te procederen, zoo als reeds vooraf tusschen den regter-commissaris en den curator, blijkens diezelfde beschikking , was overlegd;

0. echter, dat uit deze verklaring van den regter-commissaris de beweerde mondelinge magtiging niet voortvloeit, daar die magtiging niet per se volgt uit het gehouden overleg en bovendien niet kan gedoeld hebben op eenen eisch in reconventie, ter zake voorschreven tegen den app. in te stellen, maar op eene gewone vordering, tegen denzelven bij dagvaarding aan te vangen ;

0. buitendien, dat eene regterlijke beschikking wel een wettig bewijs oplevert omtrent de handelingen of bevelen , daarbij door den regter verrigt of gegeven ; maar dat de daarin vervatte verklaring omtrent vroeger plaats gehad hebbende handelingen of verrigtingen geen wettig bewijs daarstelt, als zijnde schriftelijke getuigenissen niet onder de wettelijke bewijsmiddelen opgenomen;

0., dat dus, daargelaten de vraag, of, ingevolge art. 813 W. K., een curator door den regter-commissaris mondeling kan worden gemagtigd om eene regtsvordering aan te vangen, die mondelinge magtiging in deze in allen gevalle niet is bewezen;

O. eindelijk, wat de door den geïnt. beweerde schriftelijke magtigiug van den regter-commissaris betreft, dat zoodanige magtiging aan den geïnt. als curator is verleend bij beschikking van den regtercommissaris van den 15 April 1369, en alzoo nadat door geïnt., bij conclusie van den 24 Febr. te voren, reeds de reconventionnele vordering was ingesteld, zoodat geïnt. tijdens het instellen dier vordering nog niet schriftelijk was gemagtigd, en deze tardieve magtiging alzoo van geen kracht kan zijn ;

0., dat derhalve uit een en ander volgt, dat de geïnt. tijdens het instellen der reconventionnele vordering tegen den app. daartoe dooiden regter-commissaris op geenerlei wijze was gemagtigd, en alzoo daartoe onbevoegd en niet-ontvankelijk; en dat dus bij het vonnis a quo ten onregte de door den app. opgeworpene exceptie van nietontvankelijkheid der reconventionnele vordering is verworpen;

Regt doende in het hoogste ressort,

Doet te niet het ingesteld hooger beroep, alsmede het vonnis, door de Arrond.-Regtbank te Zwolle tusschen partijen gewezen den 19 Jan. 1870, voor zoover daarvan is geappelleerd;

En , op nieuw regt doende ,

Verklaart den geïnt., als eischer in reconventie, niet-ontvankelijk in zijne tegen den app. ingest'lde reconventionnele vordering , met veroordeeling van den geïnt., in zijne opgegevene hoedanigheid, in de kosten van het geding, in eersten aanleg, voor zoover dezelve betrekking hebben op de reconventionnele vordering, alsmede in alle de kosten van het hooger beroep.

(Gepleit voor den appellant Mr. L. Hertzveld, en voor den geintimeerde Mr. S. IJ. van Roijen.)

A ft tiON D LSS E M ENTS- li EGT BAN [CE N.

A RRON DISSEMENT8-REGT BAN K TE MIDDELBURG.

BurgerlijUe kamer.

Zitting van den 27 December 1S 71.

Voorzitter, Mr. .J. H. de Stoppelaar.

Behoort een voogd altijd scheiding en verdeeling te provoceren van boedels, waarin zijne pupillen geregtigd zijn, ook dan, wanneer de daarop te vallen kosten het bedrag van het aan zijne pupillen toekomend aandeel zullen overtreffen f — Neen.

Kunnen in eene slot-voogdij-rekening memorie-posten worden toegelaten? — Ja.

A., eischer, procureur J. M. Brieve,

tegen

B. , gedaagde, procureur P. Rekker.

De Regtbank enz.,

Gehoord den heer officier van justitie in zijne conclusie, daartoe strekkende : dat de Regtbank de rekening vaststelle, overeenkomstig met die , ingediend door den ged. en rendant, met veroordeeling van den eischer en gerendeerde in al de kosten van het proces ;

Overwegende, dat de eischer, als in gemeenschap van goederen

gehuwd met C., en als zoodanig beheerder dier gemeenschap, bij geregistreerd deurwaarders-exploit van 27 Aug. 1870, den ged. heeft doen dagvaarden ter teregtzitting dezer Regtbank van den 14 Sept. daaraanvolgende, ten einde, waartoe ook ten dienenden dage nader is geconcludeerd, als op 9 Maart 1860 zijnde benoemd geweest tot curator over den nu overleden heer D., en als zoodanig belast met de wettelijke voogdij over de minderjarige kinderen van den curandns , waaronder des eischers echtgenoote C., welke voogdij de ged. aanvaard en- uitgeoefend heeft, weshalve hij gehouden is behoorlijk rekening en verantwoording van zijn beheer als voogd af te leggen, aan welke verpligting hij echter niet had voldaan, ondanks alle pogingen, daartoe door den eischer aangewend en breeder bij dagvaarding en conclusie uiteengezet, op de wijze regtens en aldaar mede breeder omschreven, te worden veroordeeld, om alsnog binnen veertien dagen na de beteekening van het vonnis, ten overstaan van een daartoe te benoemen regter-commissaris, aan den eischer te doen rekening en verantwoording van het beheer en de administratie , door hem in zijne voormalige betrekking van voogd over genoemde 0. gehouden en gevoerd, alles met zijne veroordeeling in de kosten van het geding ;

0., dat de ged. op verschillende gronden, bij conclusie van antwoord in het breede ontwikkeld, hoofdzakelijk: dat hij nooit zoude hebben geweigerd bedoelde rekening en verantwoording af te leggen , deze dan ook werkelijk den 5 April 1870 , ter overname voor belanghebbenden ten zijnen kantore, met de daartoe behoorende bewijsstukken, heeft gereed gelegen, tegen de schriftelijke erkentenis, bedoeld bij art. 470 B. W., en den 9 dier maand , blijkens daarvan door den eischer afgegeven bewijs, door hem ontvangen en overgenomen is; voorts dat de daarop, zoo in ontvang als uitgaaf, voor memorie uitgetrokken posten, vermits nog geene scheiding van de bewuste nalatenschap had plaats gehad, daarop door hem niet anders zijn kunnen worden verantwoord, zich evenwel bereid verklarende nogmaals rekening en verantwoording af te leggen , — heeft geconcludeerd, dat de Regtbank hem acte zal verleenen van die bereid-verklaring, met veroordeeling van den eischer, op de wijze als hij in regten optreedt, in al de kosten , reeds gevallen of nog te vallen ;

0., dat bij repliek des gedaagdes verwering door den eischer op nieuw is bestreden, en tevens door hem verklaard, dat hij volhardt bij zijnen bij dagvaarding omschreven eisch , waarop door den ged. niet is gedupliceerd;

O.j dat alstoen, bij op expeditie geregistreerd vonnis dezer Regtbank van den 22 Febr. van datzelfde jaar, met reserve van kosten , den eischer zijne conclusiën zijn toegewezen , en de ged. is veroordeeld aan den eischer , ten overstaan van een regter-commissaris, waartoe bij datzelfde vonnis is benoemd het lid der Regtbank de heer Mr. D. A. Berdknis van Berlekom, in den vorm regtens te doen rekening en verantwoording van het door hem in zijne betrekking van voogd over des eischers echtgenoote, mejufvrouw C., gehouden en gevoerd beheer en administratie, ten einde , op de wijze, bij de wet te dier zake voorgeschreven , te geraken tot de bepaling van het saldo van rekening, mitgaders van al hetgeen hij ter zake vermeld verder van den ged. te vorderen heeft;

0., dat dien ten gevolge, blijkens daarvan opgemaakt geregistreerd proces-verbaal, partijen op den 10 Mei daaraanvolgende voor genoemden regter-commissaris zijn verschenen , als wanneer door den ged. en rendant is overgebragt en aangeboden bovenbedoelde rekening en verantwoording, gedateerd "Rotterdam, den 6 Mei 1871", geregistreerd te Middelburg enz.;

0., dat vervolgens, bij geregistreerd deurwaarders-exploit van den 10 Junij jl., de eischer en gerendeerde aan den ged. en rendant heeft doen beteekenen eene memorie van debat, daarbij verzoekende en voor zooveel nood concluderende , dat de Regtbank, na verslag van den regter-commissaris, bij eindvonnis zal verklaren, dat de rendant van rekening met zijne in regten afgelegde rekening en verantwoording niet kan volstaan ; dat het batig saldo op eene som van .... zal behooren te worden bepaald en vastgesteld, en de rendant veroordeeld worden om dat saldo aan den gerendeerde, tegen quitantie, uit te betalen, alles nog met zijne veroordeeling in al de kosten, zoo op het. geding gevallen en bij vonnis van 22 Febr. 1871 gereserveerd, als op die, bij het doen der rekening en het debat reeds gevallen en nog te vallen ;

O., dat daarop, bij geregistreerd deurwaarders-exploit van den 8 Julij jl., de ged. en rendant aan den eischer en gerendeerde heeft doen beteekenen eene memorie van contra-debat, waarbij hij verklaarde te persisteren bij de gedane rekening:

0., dat, blijkens daarvan mede opgemaakt geregistreerd proces-verbaal, partijen vervolgens andermaal op den 6 Sept. jl. voor den regtercommissaris zijn verschenen en, na wederzijdsche beweringen ten opzigte van de punten in verschil, niet tot eenstemmigheid zijnde kunnen geraken , dien ten gevolge zijn verwezen naar de openbare teregtzitting dezer Regtbank van den iO dierzelfde maand, op welken dag de regter-commissaris zijn verslag heeft uitgebragt, terwijl partijen ter teregtzitting van 25 Oct. hare belangen verder mondeling hebben voorgedragen ;

0. in regten, dat, ten gevolge der niet-goedkeuring van eene dooiden rendant in zijne voormalige qualiteit van wettelijken voogd over de toen minderjarige C., thans gehuwd met den heer A., aan dozen, in zijne hoedanigheid van beheerder der gemeenschap van genoemde zijne echtgenoote, met welke hij in gemeenschap van goederen is gehuwd, gedane slot-voogdijrekening van het door hem als voogd over haar gevoerde beheer, welke rekening was gedateerd //Rotterdam, 4 April 1870», — de rendant, ten verzoeke van de gerendeerde, bij vonnis dezer Regtbank gelast zijnde, ten overstaan van eenen regtercommissaris, alsnog ter zake voorzegd rekening en verantwoording te doen , hieraan op den 10 Mei van dit jaar heeft voldaan en alstoen overgebragt en aangeboden heeft eene rekening en verantwoording , gedagteekend '/Rotterdam, 6 Mei 1871";

0., dat deze rekening, welke daarop tusschen partijen is gedebatteerd, in de hoofdzaak geenszins verschilt van die, welke in de maand April van het jaar 1870 aan de gerendeerde ter goedkeuring was aangeboden ;

0. toch, dat in beide wordt vermeld, dat er geene ontvangsten zijn gedaan , maar dat de gerendeerde slechts regt heeft op haar aandeel in den onverdeelden boedel, volgens de eerste rekening, zoo als die is geconstateerd bij den daarvan opgemaakten inventaris , te weten , van 10 Maart 1860, volgens de tweede rekening eveneens, hoewel daarbij nader wordt gespecificeerd, waarin die onverdeelde boedel heeft bestaan en tot welk bedrag contante gelden ten bate der onverdeelde massa zijn overgeschoten, zonder dat echter noch in de eene, noch in de andere een post in ontvang is uitgetrokken, vermeldende het juiste bedrag van het aandeel der gerendeerde in die moederlijke nalatenschap;

0., dat de daarbij door den rendant gemaakte becijfering , welke echter uitsluitend den gemeenschappelijken boedel betreft, en door de overgelegde verificatoire bescheiden voldoende wordt gestaafd , bij de gerendeerde ook geene tegenspraak heeft ontmoet, evenmin als het bij beide rekeningen geconstateerde regt der gerendeerde op het evenredig deel dier nalatenschap, ten bedrage van drie twintigste gedeelte ;

0. verder, dat partijen het ook daaromtrent eens zijn , dat meerbedoelde nalatenschap tusschen verschillende daarop regthebbenden tot dusverre gemeen en onverdeeld is gebleven;

0.y dat desniettemin door de gerendeerde wordt gevorderd en daarvan de goedkeuring der rekening afhankelijk is gemaakt, vooreerst,

| dat de rendant het aandeel in dien onverdeelden boedel, aan de minderjarige toekomende, tot een juist bedrag in cijfers , als post van ontvangst in de rekening had moeten uittrekken ; ten andere, dat daarvan de wettelijke interest door hem is verschuldigd ;

0. ad Ium., dat hetgeen alzoo van den rendant wordt gevorderd, voor dezen niet wel doenlijk was;

0. toch , dat, om te geraken tot het juiste bedrag van hetgeen ieder der regthebbenden op dien onverdeelden boedel toekomt, en dus ook tot vaststelling van het quantum der gerendeerde, eerst de scheiding en verdeeling van dien boedel, met in-acht-neming der bij de wet voorgeschreven formaliteiten , had moeten plaats hebben ;

0., dat, vermits dit niet is geschied, noch de becijferingen van den rendant, noch die van de gerendeerde, ooit tot de vaststelling van dergelijk quantum kunnen leiden ;

0., dat uit dienzelfden hoofde, daar tot zoodanige wettelijke scheiding en verdeeling ook hadden behooren mede te werken anderen , in dit geding geen partij zijnde, partijen bovendien ten eenemale onbevoegd zijn om dergelijk aandeel te bepalen ;

0.t dat, als een gevolg van die beschouwingen , ook dat, wat in de tweede plaats van den rendant wordt gevorderd, van allen grond is ontbloot, daar, zoolang de voogd ten behoeve van de minderjarigen geene bepaalde inkomsten heeft ontvangen , er ook geen sprake zijn kan van verschuldigde interessen , terwijl tot de berekening daarvan niet in de plaats kan treden het bij benadering op te maken bedrag van hetgeen bij eene eventuele scheiding en verdeeling, zoo die vroeger hadde plaats gehad, tot vermeerdering der inkomsten van de minderjarige zoude hebben gestrekt;

0. trouwens, dat ook niet blijkt, dat de voogd in strijd met de belangen van de minderjarige heeft gehandeld, maar bij het eenstemmig verlangen van meerderjarigen en toezienden voogd om den boedel voor alsnog niet te scheiden, veeleer teregt heeft gemeend ook langs wettelijken weg de verdeeling niet te moeten provoceren, wat, inet het oog op de onvermijdelijke kosten en het ook door de gerendeerde erkende gering bedrag van het haar toekomend aandeel in dien boedel , zeker niet raadzaam zoude zijn geweest;

0., dat dan ook het regt van de gerendeerde op drie twintigste gedeelte van dien boedel tot nog toe niet is verkort, en ook van toegebragte schade niet gesproken, veel minder eenig bewijs is geleverd;

0., dat de rendant alzoo niet anders had kunnen handelen , en mitsdien moet geacht worden te kunnen volstaan met, zoo als hij heeft gedaan, bij de voogdij rekening eenvoudig te c mstateren het bestaande regt der gerendeerde op haar evenredig deel dier op aller verlangen en in aller belang gemeen en onverdeeld gebleven nalatenschap ;

0., dat bij de wet geen bepaalde vorm voor de af te leggen rekening is voorgeschreven, maar alleen wordt gewild, dat zij de werkelijke ontvangsten en uitgaven zal bevatten, dat is: de geldsommen, die inderdaad ontvangen of uitgegeven zijn, en niet hetgeen nog ontvangen of uitgegeven zal worden;

0., dat, bij gemis van werkelijke ontvangsten, de rendant van rekening het quantum, in hetgeen bij scheiding en verdeeling der moederlijke nalatenschap later blijken zal aan de gerendeerde toe te komen , op de gedebatteerde rekening alzoo teregt heeft uitgetrokken voor memorie ;

O.j dat al wat hier voren is aangevoerd omtrent het onmogelykc om thans eene bepaalde som vast te stellen voor hetgeen der gerendeerde toekomt uit hare moederlijke nalatenschap , evenzeer geldt omtrent het aandeel , dat door haar zal moeten worden gedragen in de kosten , ten behoeve van den nog onverdeelden boedel gemaakt ;

0., dat uit dien hoofde ook niet als werkelijke uitgave op de gedebatteerde voogdij rekening kan worden vermeld het later te constateren evenredig deel, door de gerendeerde te voldoen in de reiskosten, te zamen bedragende . . . ., door den rendant van rekening geleden, tot het regelen der zaken te E., het bijwonen van den familieraad en het opmaken van den inventaris, welk aandeel, als te verrekenen bij de scheiding en verdeeling dier nalatenschap , derhalve ook teregt is uitgetrokken voor memorie ;

0., dat alleen de beide laatste posten werkelijke uitgaven bevatten, ten behoeve van de gerendeerde en ter zake van de door haar verlangde rekening en verantwoording door den rendant gedaan, respectivelijk ten bedrage van .... en van . . . ., beide welke posten door de gerendeerde niet zijn betwist;

0. eindelijk , dat bij het vonnis, dat op het debat van rekening valt, het bedrag van den gcheelen ontvang en uitgaaf zal worden opgemaakt, zoo als de refter oordeelt, dat deze moeten worden goedgedaan , en voorts dien ten gevolge het voordeelig of nadeelig saldo zal worden bepaald;

0., dat, vermits, bij gemis van werkelijke ontvangsten en bij het slechts ten deele bekend zijn vau werkelijke uitgaven, dat saldo niet anders kan worden bepaald dan onder voorbehoud van de hiervoren omschreven memorieposten, alzoo tot bepaling daarvan alleen in aanmerking kunnen worden genomen de beide posten van uitgaaf, welke de gerendeerde aan den rendant is verschuldigd ;

Gezien art. 771 en volg. B. W.;

Bepaalt het saldo van rekening, behoudens de beide memorieposten, waarvan de eene als ontvangst, de andere onder de uitgaven is gQ' bragt, op eene som van . . . . , welke som door den eischer , vo°r de gerendeerde, aan den ged. als rendant zal behooren te worden goedgedaan ;

0. eindelijk, wat betreft de kosten van het proces, dat de rendant de vordering van den eischer niet heeft bestreden , maar integendeel zich tot het afleggen dier rekening al dadelijk bereid verklaard heelt, terwijl de gerendeerde, door zijne goedkeuring te weigeren aan de door den rendant in der minne gedane rekening, moet geacht worden aanleiding te hebben gegeven tot het geding , hij hetwelk de regter met betrekking tot de rekening, die er het onderwerp van uitgemaakt heeft, den eischer in alle opzigten in het ongelijk heeft gesteld;

G., dat derhalve die kosten moeten worden gebragt ten laste van den eischer, eensdeels als kosten van rekening, komende ten laste van dengene, aan wien de rekening is gedaan, anderdeels ais proceskosten , waarin de succumberende partij wordt veroordeeld ;

Gezien art. 468 B. W. en art. 56 B. R.;

Veroordeelt den eischer, in de betrekking, waarin hij ageert, in al de kosten van het geding, de gereserveerde daaronder begrepen.

(Gepleit voor den eischer Mr. P. J. G. van Diggelen , en voor den gedaagde Mr. W. A. van Hoek.)

Sluiten