Onderstaande tekst is niet 100% betrouwbaar

t rritorialen omvang harer jurisdictie, die in de wetboeken en bijzon;re wetten algemeen wordt gebezigd, te behouden.

De militaire jurisdictie kan en moet vreemd blijven aan deze voor•agt. Ook hier geldt de juiste opmerking, vermeld op bladz. 25 van it verslag , dat het reeds moeite genoeg kost om eene regterlijke rigting tot stand te brengen, en het dus niet geraden is die taak >odeloos te verzwaren. Het antwoord op die vragen betref;nde de militaire strafregtspleging blijft dus voorbehouden, totdat t belangrijk onderwerp van wetgeving aan de orde zal zijn. ■Art. 2 nieuw (1 oud). Het is volkomen waar , dat de voluntaire ^risdiciie niet steunt op deze wet, maar op een aantal bepalingen , " de wetboeken en bijzondere wetten verspreid, waarheen thans Wordt verwezen in de artt. 42, 57 en 69 (nieuw).

§ 2. Van het openbaar ministerie.

Art. 5. Ten aanzien van den bij dit artikel geuiten wensch beseffende het openbaar ministerie bij de krijgsraden en schuttersraden, £&n worden verwezen naar hetgeen hierboven is opgemerkt bij art. 1 "deuw.

De vraag, of de rijks-advocatie door dit artikel is afgeschaft, werd -eregt ontkennend beantwoord.

Alin. 2. De geopperde bedenkingen gaven aanleiding tot eene gewijzigde redactie, waaruit nu duidelijk blijkt, dat het openbaar ministerie steeds bevoegd is uit eigen beweging de burgerlijke teregtzittingen bij te wonen, maar dat zijne tegenwoordigheid alleen dan *erpligtend is, wanneer de wet die vordert.

Art. 6. * Van Onzentwege.» De bedoeling is geene andere, dan dat 'te ambtenaren van het openbaar ministerie zijn »gens du Roi* , Onderworpen aan de bevelen, die hun van wege den Koning door den verantwoordelijken minister, ter handhaving van de wet en de Openbare orde, gegeven worden. Dit is niets nieuws, maar eene eenvoudige reproductie van art. 5 der geldende organisatie. Het zoude géheel strijden met den aard der instelling van het openbaar ministerie, dit als eene zelfstandige magt in den Staat te doen opdeden.

Art. 7. Ter voldoening aan de gemaakte bedenking, is nu de redactie van het eerste lid van dit artikel zoo gewijzigd, dat zij geheel Overeenstemt met die van art. 5 , alinea l. De uitdrukking handhaving der wetten schijnt overigens duidelijk genoeg. In bijzonderheden ©p te noemen wat onder deze algemeene uitdrukking begrepen is , are gevaarlijk , daar zoodanige opsomming toch nooit volledig zoude bunnen zijn.

li-en eigenlijk hiërarchisch verband tusschen -den procureur-generaal -ij den Hoogen Kaad en de officieren van justitie bij de arrondissements-regtbanken wordt niet aangenomen. Met het oog op de cassatie '» het belang der wet in strafzaken, zal echter ook onder de nieuwe '-rgai isatie gelijksoortige bepaling noodig zijn, als thans is vervat in rft. 53 reglement inwendige dienst.

Art. 8. j)e jn ££ne afdeeling geuite meening, dat dit artikel in leze organieke wet wel gemist kan worden , schijnt minder juist. Het is een correlatief van art. 6 , en geeft den regterlijken collegiën eene algemeene bevoegdheid, die wel degelijk hier hare uitdrukking moet vinden.

(Vervolg hierna.)

De commissie van rapporteurs van de Tweede Kamer der Statenr?eneraa] voor het wets-ontwerp houdende eene nieuwe regterlijke 'ndeeling heeft, na kennis genomen te hebben van de memorie van ■ 'eantwoording en het gewijzigd ontwerp van wet, door den minister ?an Justitie naar aanleiding van het voorloopig verslag wegens dit onderwerp ingezonden, een nieuw onderzoek te dezer zaak in de afdelingen der Kamer noodig geoordeeld. De commissie van rapporteurs is zamengesteld uit de heeren : van der Linden , van der Does de Willebois, van Eek , Heemskerk en Godefroi.

PROVINCIALE HOVEN.

aurondissements-regtbank te zwolle.

Burgerlijke kamer.

Zitting van den 15 November 1871.

Voorzitter, Mr. B. W. A. E. Baron Sloet tot Oldhuis. PROVINCIAAL GEREGTSHOF IN OVERIJSSEL.

Burgerlijke kamer.

Zitting van den 3 Junij 1872.

Voorzitter, Mr. I. J. H. de Bruyn.

Is art. 1885 B. W. toepasselijk, ook indien de borg zich hoofdelijk met den schuldenaar heeft verbonden? — Regtbank: Niet beslist; Hof: Ja.

Is een beroep op art. 1885 B. W. eene exceptie dan wel eene verdediging au fond? — Regtbank: Eene exceptie; Hof: Verdediging au fond.

Kan die bepaling ook worden ingeroepen door een borg, die afstand heeft gedaan van het voorregt van uitwinning en schuldsplitsing en van alle andere exceptiën en beneficiën regtens, welke aan borgen immer te stade zouden kunnen komen?— Regtbank: Niet beslist; Hof: Ja.

Mr. G. W. Baron van Dedem, advokaat te Dalfsen, eischer en geïntimeerde, procureur Mr. W. P. Hubert,

tegen

R. J. J. ter Horst, vroeger notaris te Steenwijk, gedaagde en appellant , procureur D. H. Thorbecke.

De Regtbank enz.,

Overwegende, dat het tusschen partijen vaststaat, dat ged. zich op 'jen 25 Maart 1858 heeft verbonden, ten behoeve van de Hoog Wel Geb. Jonkvr. C. Baronesse van Dedem, hare erven en regtverkrijgenden, «jn in wier regten zij is getreden , als borg in solidum en ten principale . onder afstand van het voorregt van uitwinning en sebuldfcplitsing en alle andere exceptiën of beneficiën regtens, welke aan norgen immer te stade zouden kunnen komen, tot zekerheid van al zoodanige som van /' 2000 en de renten van dien, als J. Wicherson en D. H. Schuite, kooplieden, wonende te Steenwijk, aan gemelde Jonkvr. C. van Dedem op dat oogenblik schuldig waren , blijkens acte van hypotheek, den 18 Maart 185 8 voor den ged. als notaris en getuigen gepasseerd, behoorlijk geregistreerd en ingeschreven ten kantore van hypotheken te Zwolle, zoomede voor de prompte voldoening der jaarlijksclie rente ad 5 pet.;

O., dat eischer, na op den 13 Oct. 1870 bedoeld kapitaal aan gemelde debiteuren Wicherson en Schuite, overeenkomstig de acte van

schuldbekentenis, hiervoren vermeld, tegen den 13 Jan. 1871 te hebben opgezegd, doch van hen geene betaling te hebben verkregen , — ged. na behoorlijke sommatie heeft aangesproken om, als hiervoren omschreven borg, de voormelde schuld en renten te voldoen, doch dat ged. hiertegen heeft ingebragt: dat hij van zijn borgtogt is ontslagen en mitsdien tot die voldoening onverpligt, op grond van art. 1885 B. W., doordien de eischer in den aanvang van het jaar 1869 toestemming heeft verleend tot doorhaling van verreweg het grootste deel van de hypotheek op de goederen van de hoofdschuldenaren, waardoor de schuld, waarvoor borgtogt was gegeven, werd verzekerd, en ged. alzoo door toedoen van den eischer niet meer kan treden in z\jne regten, hypotheken en voorregten;

O., dat door eischer hiertegen is ingebragt, vooreerst, dat, dewijl ged. zich heeft verbonden als borg in solidum en ten principale, de gevolgen zijner verbindtenis werden geregeld naar de beginselen, welke ten opzigte van hoofdelijke schulden zijn vastgesteld; dat borgtogt, volgens art. 1857 B. W., eene overeenkomst is, waarbij iemand zich verbindt om aan de verbindtenis van den schuldenaar te voldoen , indien deze niet zelf daaraan voldoet; dat, waar in den achttienden titel van het Burgerlijk Wetboek dus van een borg gesproken wordt, daaronder behoort te worden verstaan hij, die eerst, bij gebreke van den schuldenaar, aan de verbindtenis behoeft te voldoen ; dat in art. 1885 B.W. dan ook alleen hij bedoeld wordt, die, borg'zijnde, in den zin van art. 1857 B. W., niet aan de verbindtenis behoeft te voldoen , dan alleen in het geval, dat de hoofdschuldenaar daarin nalatig is; dat ged. nu, die hoofdelijk en ten principale is verbonden volgens art. 1319 B. W., door eischer kan worden aangesproken tot betaling, met voorbijgang van de beide andere schuldenaren; dat ged., alzoo geen borg zijnde in den zin van art. 18$5 B. W., de bepaling van dat artikel niet ter zijner bevrijding kan inroepen, en ten andere, dat, dewijl ged. bij zijne verbindtenis ais borg heeft afstand gedaan van het voorregt van uitwinning en schuldsplitsing en van alle andere exceptiën of beneficiën regtens, welke aan borgen immer te stade zouden kunnen komen, hij zich uit hoofde van dien algemeenen afstand niet kan beroepen op de bepalingen van art. 18$5 B. W.;

0., dat ged. tegen de eerste der beweringen van eischer heeft ingebragt, dat de bepaling van art. 18l?5 B. W. is algemeen en geschreven zoowel voor hoofdelijk verbonden als voor niet-hoofdelijk verbonden borgen, en tegen de laatste, dat het ontslag, waarop hij zich beroept, niet is eene benefice of eene exceptie, maar een gevolg, hetwelk de wet aan de handeling van eischer toekent;

Wat het regt betreft:

0., dat, wat er ook zij van eischers bewering, dat ged., als zijnde hoofdelijk verbonden, niet is de borg, waarvan sprake is in art. 1885 B. W., het in ieder geval vaststaat, dat ged. bij zijne verbindtenis heeft afstand gedaan van alle exceptiën of beneficiën regtens, welke aan borgen immer te stade zouden kunnen komen; dat in dezen zin de woorden "immer* en '/kunnen komen* reeds dadelijk aanduiden, dat die afstand eerder in algemeenen dan in beperkten zin moet worden opgevat; dat de uitdrukking «afstand van alle exceptiën* beteekent: afstand van alle verdedigingsmiddelen tegen eene eventuele aanspraak in regten , die bij wege van exceptie worden voorgedragen , weshalve in de eerste plaats moet worden onderzocht, of de verdediging van ged. is exceptief;

0. dienaangaande, dat eene exceptieve verdediging de zoodanige is, waarbij de ged., zonder de gegrondheid der vordering au fond te betwisten , een middel van verwering inbrengt, dat alle onderzoek omtrent de hoofdzaak afsnijdt, en de ongegrondheid van den eisch, gelijk die ingesteld is, van zelf medebrengt, dat de ged. in casu niet heeft betwist, dat hij zich als borg heeft verbonden tot de voldoening der schuld, die van hem wordt gevraagd, maar een feit heeft aangevoerd, welks bestaan zijns erachtens ten gevolge zou hebben, dat hij van zijne schuldpligtigheid is ontheven; dat zoodanige verdediging eene peremptoire exceptie daarstelt, en ged. derhalve daarvan afstand heeft gedaan bij zijne verbindtenis als borg;

0., dat het na deze beschouwing overbodig is te onderzoeken , of de bepaling van art. 1885 B.W. kan geacht worden te zijn een benefice, dat een borg regtens zou kunnen te stade komen ;

0., dat de door ged. ingeroepene exceptie mitsdien is ongegrond, en dezelve behoort te worden ontzegd ;

Gezien de aangehaalde artikelen, alsmede art. 56 B. R.;

Regt doende enz.,

Ontzegt aan ged. de door hem opgeworpene exceptie, en veroordeelt hem aan eischer, tegen behoorlijke kwijting, te betalen de somma van f 2095.835, met de wettelijke renten dier som van af den dag der dagvaarding, alsmede in de kosten der gedane opzage en sommatie en in de kosten der procedure;

Verklaart die vonnis uitvoerbaar bij voorraad, niettegenstaande hooger beroep, mits stellende zekerheid, welke binnen veertien dagen na insinuatie van dit vonnis zal moeten worden aangeboden en binnen gelijken termijn aangenomen of betwist.

(Gepleit voor den eischer Mr. R. G. Philipson, en voorden gedaagde Mr. G. Royer.) ,

Het Hof enz. ,

Wat de daadzaken betreft:

óverwegende, dat, zoo als bij het vonnis a quo is vermeld, het tusschen partijen vaststaat, dat app. zich op den 25 Maart 1858 heeft verbonden ten behoeve van Jonkvr. C. Baronnesse van Dedem , in wier regten de geïnt. is getreden , als borg in solidum en ten principale , onder aistand van het voorregt van uitwinning en schuldsplitsing en alle andere exceptiën of beneficiën regtens , wrelke aan borgen immer te stade zouden kunnen komen , tot zekerheid van al zoodanige som van f 2000 en de renten van dien , als J. Wicherson en D. H. Schuite, kooplieden , wonende te Steenwijk , aan gemelde Jonkvr. C. van Dedem op dat oogenblik schuldig waren, blijkens acte van hypotheek, den 18 Maart 1858 voor den app. als notaris en getuigen gepasseerd, behoorlijk geregistreerd en ingeschreven ten kantore van hypotheken te Zwolle, zoomede voor de prompte voldoening der jaarlijksehe rente ad 5 pet.;

dat de gemt., na bedoeld kapitaal aan voormelde debiteuren te hebben opgezegd, doch geene betaling hebbende verkregen, den app., bij deurwaarders-exploit van den 21 Maart 1871, na sommatie, heeft gedagvaard om als borg de voormelde schuld en renten te voldoen ; doch dat app. daartegen heeft aangevoerd, dat hij, ingevolge art. 1885 B. W., van zijn borgtogt is ontslagen, omdat de geïnt. reeds in 1869 toestemming heeft verleend tot doorhaling van verreweg het grootste deel van het hypotheek op de goederen van de hoofdschuldenaren , waardoor de schuld, waarvoor borgtogt was gegeven, werd verzekerd, en app. alzoo door toedoen van geïnt. niet meer kan treden in zijne regten, hypotheken en voorregten ; concluderende, dat de regter zal verklaren, dat hij is ontslagen van den borgtogt, waarop de eischer de onderhavige vordering tegen hem heeft gegrond;

dat door den geïnt. hiertegen is ingebragt, dat de app. zich op de bepalingen van art. 1885 niet kan beroepen, en wel: 1°. omdat de app. zich ten behoeve van den geïnt. heeft verbonden als borg in solidum en ten principale, in welk geval de gevolgen zijner verbindtenis geregeld worden naar de beginselen, wrelke ten opzigte van hoofdelijke schulden bij de wet zijn vastgesteld ; en 2'. omdat de app. bij zijne verbindtenis als borg afstand heeft gedaan van het voorregt van uitwinning en schuldsplitsing en alle andere exceptiën of beneficiën regtens, welke aan borgen immer te stade zouden kunnen komen

0., dat de Regtbank bij het vonnis a quo in substantie heeft overwogen, dat, wat er ook zij van eischers bewering, dat ged., als zijnde hoofdelijk verbonden, niet is de borg, waarvan sprake is in art. 1885 B. W., het in ieder geval vaststaat, dat de ged. bij zijne verbindtenis heeft afstand gedaan van alle exceptiën en beneficiën regtens, welke aan borgen immer te stade zouden kunnen komen, welke uitdrukking »afstand van alle exceptiën» beteekent afstand van alle verdedigingsmiddelen tegen eene eventuële aanspraak in regten, die bij wege van exceptie worden voorgedragen, en alzoo moet worden onderzocht, of de verdediging van ged. is exceptief; dat nu eene exceptieve verdediging is de zoodanige, waarbij de ged., zonder de gegrondheid der vordering au fond te betwisten , een middel van verwering inbrengt, dat alle onderzoek omtrent de hoofdzaak afsnijdt, en de ongegrondheid van den eisch , gelijk die ingesteld is, van zelf medebrengt; dat de ged. in casu niet heeft betwist, dat hij zich als borg heeft verbonden tot de voldoening der schuld, die van hem wordt gevraagd , maar een feit aangevoerd, welks bestaan zijns erachtens ten gevolge zoude hebben, dat hij van zijne schuldpligtigheid is ontheven; dat zoodanige verdediging eene peremtoire exceptie daarstelt, en de ged. derhalve daarvan afstand heeft gedaan bij zijne verbindtenis als borg; op grond waarvan aan ged. de voorschreven door hem opgeworpen exceptie is ontzegd, met veroordceling van ged. om aan de bij dagvaarding tegen hem ingestelde vordering te voldoen ;

0., dat de ged. zich bij deurwaarders-expioit van den 1 Dec. 1871 tegen voormeld vonnis in hooger beroep heeft voorzien en bij zijne conclusie in appel als grieven heeft aangevoerd :

1«. dat de regter a quo heeft aangenomen, dat de verdediging van den ged. is eene exceptie, immers eene zoodanige exceptie, waarvan afstand is gedaan;

2°. dat de vordering aan eischer is toegewezen; concluderende, dat, met vernietiging van het vonnis a quo, de eischer in zijne vordering zal worden verklaard niet-ontvankelijk , immers hem die vordering zal worden ontzegd; waartegen de geïnt. tot bevestiging van het vonnis heeft geconcludeerd;

Wat het regt betreft:

O.j dat, ofschoon de regter a quo den eersten grond , welke door den eischer, nu geïnt., tegen de bestrijding zijner regtsvordering is ingebragt, buiten beoordeeling heeft gelaten , echter , naar aanleiding vau de door partijen, zoowel in appel als in eersten aanleg, gevoerde beweringen, die beide gronden zullen behooren te worden onderzocht, en zich alzoo de twee volgende vragen ter beslissing voordoen :

1°. kan de app., die zich als borg in solidum en ten principale voor de hoofdschuldenaren ten behoeve van den schuldeischer heeft verbonden, de bepaling van art. 1885 B. W. ter zijner bevrijding tegen den schuldeischer inroepen? zoo ja,

2°. kan de app. zich op datzelfde artikel beroepen, terwijl hij bij zijne overeenkomst van borgtogt afstand heeft gedaan van het voorregt van uitwinning en schuldsplitsing en van alle andere exceptiën en beneficiën regtens, welke aan borgen immer te stade zouden kunnen komen ?

ad Ium. 0., dat bij de artt. 1877 en 1885 B. W., waarbij het regt van surrogatie aan den borg wordt verleend en gewaarborgd, in het algemeen wordt gesproken van den borg, zoodat deze wetsbepalingen op borgen zonder ouderscheid, en dus ook op den hoofdelijken borg, toepasselijk zijn;

O.y dat ten onregte door den geïnt., op grond van art. 1869, n°. 2, B. W., hiertegen wordt aangevoerd, dat een borg in solidum en ten principale (zoo als in de onderhavige overeenkomst staat vermeld) , of wel een hoofdelijke borg (zoo als hij in het artikel wordt genoemd), geen borg meer zoude zijn, maar een hoofdelijke schuldenaar zoude zijn geworden, welke bewering uit dat artikel geenszins volgt, daar het, blijkens den aanhef, uitsluitend bepaalt, wanneer de borg niet kan vorderen, dat des schuldenaars goederen vooraf uitgewonnen worden en daaronder sub n°. 2 het geval opneemt, wanneer de borg zich hoofdelijk met den schuldenaar heeft verbonden, met verwijzing daaromtrent naar de beginselen, welke ten opzigte van hoofdelijke schulden zijn vastgesteld, zoodat die wetsbepaling alleen betrekking heeft op het voorregt van uitwinning en niet kan worden uitgestrekt tot het regt van surrogatie, bij artt. 1877 en 18a 5 aan den borg verleend en gewaarborgd; terwijl een hoofdelijke borg altijd borg blijft, zoowel tegenover den schuldeischer als den schuldenaar, en dus ook als zoodanig het regt vau surrogatie behoudt, zonder hetwelk geen borgtogt bestaat;

ad ham. O., dat de app., die zich voor de hoofdschuldenaren, ten behoeve van den hypothecairen schuldeischer, als borg heeft verbonden, bij betaling der vordering aan dien schuldeischer, ingevolge art. 1877 B. W., van regtswege zoude treden in de regten van hypotheek, welke de schuldeischer had; doch dat , nu de geïnt. als hypothecair schuldeischer eigendunkelijk en zonder medeweten , in allen gevalle zonder toestemming van den app., dat hypothecair verband grootendeels heeft doen royeren, zoo als tusschen partijen in confesso is, de app. door toedoen van den geïnt. niet meer kan treden in de regten, hypotheken en voorregten van den schuldeischer, en dat hij app. alzoo, volgens art. 1885 B. W., als borg van regtswege is ontslagen;

0., dat dit middel van verwering door den app. tegen den geïnt. kan worden aangevoerd, niettegenstaande hij bij de overeenkomst van borgtogt afstand heeft gedaan van alle exceptiën en beneficiën regtens, welke aan borgen zouden kunnen te stade komen ;

0. toch , dat het beneficium cedendarum actionum van hot Romein • sche regt in onze wet niet is overgenomen en daarin alleen de beneficiën van uitwinning en schuldsplitsing voor de borgen bekend zijn; doch dat bij onze wet in art. 1877 B. W» de borg van regtswege wordt gesurrogeerd in de regten van den oorspronkelijken schuldeischer, en dat regt hem bij art. 1885 van genoemd wetboek is gewaarborgd ; welke surrogatie geen beneficie is, maar een essentieel bestanddeel van den borgtogt, zonder hetwelk er geen borgtogt bestaat ; zoodat door de verklaring van den app., dat hij als borg afstand doet van alle beneficiën , niet kan worden afgeleid, dat hij afstand heeft gedaan van het regt van surrogatie, door welken afstand de overeenkomst van borgtogt zoude worden opgeheven ;

0., dat uit de verklaring van afstand van alle andere exceptiën , welke aan borgen zoudeu kunnen te stade komen, evenmin volgt, dat door den app. afstand is gedaan van het regt aan hem bij artt. 1877 coll. 1^85 B. W. verleend, maar daaronder kunnen begrepen zijn de exceptiën, waarvan de borg zich volgens art. 1884 van genoemd wetboek kan bedienen;

0. immers, dat, wanneer een borg aan den schuldeischer tegenwerpt , dat, tijdens het instellen der vordering tegen hem als borg , hij reeds als zoodanig krachtens art. 1885 B. W. was ontslagen en alzoo de verbindtenis van borgtogt was te niet gegaan , alsdan door den borg het bestaan der verbindtenis, waarop de vordering van den schuldeischer is gegrond, wordt betwist, en mitsdien de gegrondheid der vordering tegengesproken, waaruit volgt, dat zoodanige verwering niet als eene exceptie, maar als eene verwering au fond moet worden beschouwd, bij aanneming waarvan de vordering als ongegrond moet worden ontzegd;

0. bovendien, dat, wat de app. ook moge hebben bedoeld met de in de overeenkomst van borgtogt opgenomene verklaring, dat hij afstand doet van alle exceptiën en beneficiën regtens, welke aan borden immer te stade zouden kunnen komen , hij app. daarmede nooit kan hebben bedoeld den afstand van het bij art. 1885 B.W. verleend regt, daar hij, die zich als borg ten behoeve van eenen hypothecairen

Sluiten