Onderstaande tekst is niet 100% betrouwbaar

Donderdag, 57 Maart 1873. j\<> 35^5,

WEEKBLAD VAN HET HEGT.

REGÏSKUNDIG NIEUWS- EN ADVERIËNTIE-BLAD.

VIJF-EN-DERTIGSTE JAARGANG.

JU8 ET VERITAS,

uu Had verschijnt des Maandag, en Donderdags, en om de veertien dagen ook des üingsdags. — Prijs per jaargang f 20; voor de buitensteden franco per post me f J.00 verhoogingPrijs der adverlentiën, 20 cents per regel. - Bijdragen, brieven, enz., franco aan de Uitgevers.— Agenten voor DuitsMand: Haas en a te i n en Vogler, te Hamburg.

HOOÜE RAAD DEÜ NEDERLANDEN.

Burgerlijke kamer.

Zitting van den 21 Februarij 1873.

Voorzitter, Mr. F. de Greve.

Actio PiCLUSA. — Executoriaal beslag. — Vebzkt. — Vrijwaring. — Regten yan Derden.

Kan de vijfjarige verjaring, krachtens art. 1400 B. W., worden tegengeworpen aan den schuldeischer, die, steunende op de actio Pauliana, in verzet komt tegen een door den hypotheekhouder gelegd executoriaal beslag, en dus metderdaad eene nietigheid, bij wege van exceptie of verdediging, voordraagt ? — Neen. brengen de bepalingen van de artt. 68 en volg. B. R. omtrent de oproeping in vrijwaring mede, dat ook zonder zoodanige oproeping de waarborg niet van zelf met den bezitter zoude mogen komen in verzet teoen de executie? — Nppn

K',mt de actio Pauliana ook toe aan den bezitter van een onroerend

goed, die dit ter goeder trouw gekocht heeft van den schuldeischer , die zich met grond op deze actie beroept ? — Ja.

J. H. Berkelaar, eischer in cassatie, procureur Mr. M. Eyssell, tegen

P. L. Ernst c. s., verweerders, procureur Mr. J. yan der Jagt,

en

8. M. Simons c. s., mede-verweerders, niet verschijnende.

De adv.-gen. Römer heeft in deze zaak de volgende conclusie genomen :

Jtdel Hoog Achtbare Heeren, President en Raden! De onderwerpeQke Voorziening in cassatie is gerigt, zoowel tegen het interlocutoir •irrest, op den 19 Junij 1871 door het Prov. Geregtshof van Limburg gewezen, waarbij een getuigenverhoor in deze zaak is gelast, als tegen net eind-arrest van 3 Junij 1872, waarbij nietig en van onwaarde is verklaard zekere overeenkomst van geldleening breeder bij dat arrest omschreven , en de opheffing is gelast van een gelegd executoriaal beslag met al zijne gevolgen.

Wat nu het eerstgemeld arrest betreft, zoo is niet beweerd, dat het getuigen verhoor in deze zaak door de wet zou zijn uitgesloten; door het dictum van het arrest is dus zeker geen van de artikelen, bij het middel aangehaald, geschonden of verkeerd toegepast. De grond der voorziening is deze: dat geen getuigenverhoor inogt zijn bevolen, omdat Je vordering zelve nooit kon worden toegewezen. Op dienzelfei> grond steunt ook de voorziening tegen het eind-arrest; en daar e ov6rwegingen van het interlocutoir arrest daarbij zijn overgeomen, zoo is de gegrondheid der voorziening tegen het interlocutoir Mmeel afhankelijk van die tegen het eind-arrest ingesteld.

Wet beroep steunt op twee middelen , en daarbij zijn geformuleerd P"'"Idelen van niet-ontvankelijkheid : vooreerst, de niet-ontvankeiijKhei't der vordering zelve, als zijnde de actie verjaard; ten tweede, ae niet-ontvankelijkheid van den eersten verweerder in cassatie, om' o«t hij niet in vrijwaring is opgeroepen, en ten derde, de niet-ontvan- v. Va" de" twceiien verweerder, omdat hij niet is de schuldeischer van eene der partijen , welker gesloten overeenkomst met de actio Pauliana is bestreden.

Het eerste middel luidt: schending en verkeerde toepassing der artt. 1490 en 1377 B. W., omdat het Hof bij zijn interlocutoir den eerste., verweerder in cassatie, oorspronkelijken eischer, heeft toegelaten tot het bewijs van feiten , moetende strekken om te stavende acUe v»n art- 1377 voornoemd, en bij zijn eind-arrest hem en den mede-verweerder in cassatie zoodanige actie heeft toegewezen, ofschoon Vaststaat, dat de eerste verweerder heeft erkend, meer dan vijf jaren de uitgevaardigde dagvaarding van het daarbij beweerd bedrog kennis te hebben gedragen.

Het midrtpl is crp.ri<rfc tficren de viiftipnrln nrprwpmnr, , i-,-*

— --p, -J - i Uil HUI IllLer-

locutojr arrest, waarbij het Hof overweegt, dat wel de regtsvordering

tot

dat dit

m<ttig.verklaring valide overeenkomst verjaart met vijf jaren, doch

1 niet toeüasseliik is. wanneer de nietigheid hii WÏiy.fi vnn vpi'H/iH!.

g'ng of exceptie wordt voorgedragen. Die overweging berust kenbaar °nP ,et s'ot van art. 1490 voornoemd, waarbij het beginsel, uitgedrukt e J * ® > § 6, D. de doli mali et metus exceptione , in de wet is Pijenomen. Het Hof heeft beslist, dat in casu de nietigheid is voorrij™8'" als verile,liging; en nu is het uitsluitend de vraag, of daar-

1 &rt. 1490 verkeerd is toegepast.

! */^rde pleiter voor den eischer heeft een belangrijk betoog geals'eis h°Veü ïraaK' > ^ie z'cb tegen eene executie verzet,

voorts h We' a'S £edaaSde moet worden aangemerkt; en hij heeft het f °°=d ' dat ,<le tegenwoordige verweerders de aanleggers van Droef-11?8 en mitsdien eischers zijn geweest, en ook in het geheele kon 6 00 zÜn beschouwd. Nu moet ik al aanstonds doen opmerscl.nni a,'^' l4ö° v"ornoemd. moeijelijk op zich zelf kan zijn gebliit-e' "n*j 'noest een.° wetsbepaling zijn aangevoerd, waaruit kon doiii •"' gerequireerden in dit geding niet bij wijze van ver-

OnvaTr'r Z'Jn S^aa' 6n dat het Hof "«itsdien zijne

!1 Z" de verh°udlnS tusschen de partijen bestaande, heeft

beri!n V f-C^er Va" de stellir,g zelvef De geachte pleiter

Zlch hoofdzakelijk op uwe jurisprudentie, en wel o. a. op het "o bftlangrijk arrest van 26 Pebr. 1858 (JVed. Reqtspr., d. 58 bl dn/'rJ' D' Hok™t, Burg. Regt, d. 22, bl. 60). De Raad overweegt, din T executie> maar de daartegen gerigte oppositie en dagvaarvolk aanva"g is Tan h« geding. Processueel is die stelling m. i. van ri"e" ^U'St' en in oas" toePasseliJk- De dagvaarding is uitgegaan 0'; verweerders en zij hebben daardoor het proces begonnen, aar iQ het wezen der zaak verdedigden zij zich tegen de aanranding

van hun eigendom. Zoolang hij , die in het bezit van den executorialen titel was, daarvan geen gebruik maakte, bestond er geen belang voor de verweerders om de nietigheid der overeenkomst, welke ten grondslag lag aan dien titel, te vorderen, en de wet legde hun daartoe de verpligting niet op. Indien de tegenwoordige req. de ten-uitvoerlegging der verbindtenis had moeten vorderen actione in personam , dan was hij ongetwijfeld de aanlegger van het geding geweest; en nu brengt het m. i. geene verandering in den aard der betrekking, waarin partijen tot elkander staan, dat die overeenkomst zonder regterlijk vonnis kon worden ten uitvoer gelegd. De betrekking tusschen partijen wordt niet zoozeer geregeld door hunne verhouding in het proces als door het tusschen hen bestaande vinculum juris. fin nu geloof ik, dat het Hof teregt heeft beslist, dat hij , die in verzet komt tegen een gelegd beslag, zich verdedigt, en art. 1490 voornoemd stelt dan ook niet als alternatief, of men is eischer of gedaagde, maar wel of men krachtens de overeenkomst ageert of zich daartegen verdedigt. En indien ik nu de overweging in het arrest van 26 April 1858 goed begrijp, dan neemt ook de Raad daarbij aan, dat do opp. zich tegen een geregtelijken aanval verdedigt en dat de geopp. den aanval heeft gedaan, zoodat het beroep op uwe beslissing bij dat arrest den req. over deze zaak niet veel baat. En nu wil ik nog met een enkel woord er op wijzen, dat er ook andere arresten zijn van den Raad, die aan eene andere opvatting van de verhouding der partijen onderling doen denken. In een arrest van 12 Dec. 1839 (v. D. Honert , Zegel en Registratie, I, bl. 185) noemt de Hooge Raad den opp. tegen een dwangschrift uitdrukkelijk gedaagde; en bij een arrest van 23 April 1858 (JVed. Regtspr., d. 59, bl. 54, y. d. Honert, Burg. Regt d. 22, bl. 203) beslist de Hooge Raad, dat het dwangbevel, zoodra daartegen verzet is geschied, ophoudt te zijn een bloot executoire titel, en wordt eene eerste daad van vervolging. Belangrijk is bij dat arrest de conclusie van den toenmaiigen proc.-gen. yan Maanen. Op bl. 200 neemt hij aan, dat er verschil bestaat tusschen het verzet tegen een dwangsehrift en dat tegen eenen zich in handen der wederpartij bevindenden executoiren titel. Waar het echter de vraag betreft, of men aanvallender- of verdedigenderwijze procedeert, moet op de materiële en niet op de formele verhouding deri partijen worden gelet. Bij de beslissing in den vijftienden considerans, zij moge juris oi facti zijn, is het slot van art. 1490 B. W. m. i. teregt toegepast.

Ik acht daarom het eerste middel van cassatie ongegrond.

Het tweede middel van cassatie is aldus geformuleerd : schending en verkeerde toepassing der artt. 1376, 1377, 1252, 1510, 1527 — 1539, alsmede 1244, 1246, 1247, 1436—1439 B. W. en de artt. 68—74 en 538 B. R., vooreerst, door den eersten verweerder, die door zijnen kooper (den tweeden verweerder) niet in vrijwaring was onseroeoen.

en die niet was de derde bezitter van het in executoriaal beslag genomen onroerend goed, met den tweeden verweerder toe te laten tot het alleen aan dezen, als derde bezitter, toekomend regt om tegen de uitwinning door den hypotheekhouder in verzet te komen; en ten tweede, door op eene vordering der beide verweerders, als hebbende een gemeenschappelijk belang, hetwelk, blijkens hunne middelen en conclusiën , kennelijk gegrond was op art. 1377 B. W., ten behoeve ook van den tweeden verweerder, uit te spreken de geöischte nietigen van-onwaarde-verklaring der ten processe bedoelde overeenkomst, en aldus met kennelijke toepassing van art. 1377 B. W., en op gronden, geheel in strijd met die wetsbepaling, ook den tweeden verweerder , die nimmer is geweest schuldeischer van wijlen M. A. T., toe te kennen een regt, hetwelk alleen gegeven is aan schuldeischers, die, in eigen naam opkomende tegen handelingen hunner schuldenaren , kunnen bewijzeu bedrog der beide partijen bij eene handeling onder bezwarenden titel tot verkorting hunner (schuldeischers) regten.

Ter juiste beoordeeling van dit middel moet ik doen opmerken, dat feitelijk vaststaat, dat de tweede verweerder is de derde bezitter van het geëxecuteerde goed ; dat hem dat goed is verkocht door den eer¬

sten verweerder ; dat deze laatste is de schuldeischer, ter bedriegelijke

voits.uxuu£ van wienü regten ae overeenkomst is aangegaan, krachtens welke de hypotheek is verleend. De Raad vergelijke d3 tweede, derde eii negentiende overwegingen van het interlocutoir, en de tweede, derde, vierde en vijftiende overwegingen van het eind-arrest.

En nu zijn de beslissingen in jure, waarop de gronden van het middel betrekking hebben , de volgende: dat de eerste verweerder, krachtens zijn verkoop, den twee ien verweerder moet vrijwaren, en mitsdien geregtigd i3 de nietig-verklaring der in-beslag-neming te vorderen, en dat de tweede verweerder belang heeft om te blijven in het bezit der goederen en zich dus te verzetten tegen het beslag en de verbindtenis te doen vernietigen, en uit dien hoofde mag doen gelden ai de regten, waarop de eerste verweerder, die hem moet vrijwaren, zich kan beroepen.

Wat nu de ontvankelijkheid van den eersten verweerder betreft , zoo is zijne gehoudenheid om den tweeden verweerder te vrijwaren , in dit geval zeker teregt door het Hof aangenomen. Zij vloeit voort uit hunne regtsbetrekking van kooper en verkooper , en het is juist deze casus-positie , waarin , volgens Carré , Dlaats heeft la aarantie

formelle. Lois de La procéd. Civ., Chauveau, Belg. ed., t. II, op art.

i/o, n". idd , zegt hij: «Soit qu il sagisse du garant formol, que trouve dans son vendeur tout acauéreur trouble' nar une action hv-

poth'.caire" etc. Aan schending of verkeerde toepassing der artikelen van het Burgerlijk Wetboek omtrent de vrijwaring kan m. i. dus niet worden gedacht. De grief schijnt dan ook alleen deze te zijn, dat de eerste verweerder niet is opgeroepen tot vrijwaring. Vooreerst* blijkt niet uit het arrest, dat zoodanige oproeping niet is geschied.

Art. 68 B. li. regelt alleen het geval , dat die onroenino- nint hfip.fr.

plaats gehad vóór den dag, waarop de zaak moet dienen. Onder den Code de Procédure werd op art. 32 de vraag geopperd, of de verweerder zijn garant kon ooroeDen voor den duc rW rnrficr^iftinn-

of hij daartoe op dien dag verlof moest vragen. Carré, I, bl. 141, no. 143, erkent de bevoegdheid en beweert, dat anders art. 32 in strijd zoude zijn met art. 175 eodeni. En op dit artikel leert hij, t. II, p. 169: //que la partie k laquelle est due la garantie peut d'elle même, et sans avoir besoin que le juge 1'ordonne, assigner son garant, devant le tribunal// etc. Wanneer ook aan den eischer het regt toekomt om

in vrijwaring op te roepen, zoo als de Hooge Raad meermalen heeft beslist, kan zoodanige oproeping ook zonder regterlijk verlof plaats hebben. Vergelijk Oudeman , iVetb. van Burg. Regtso., I, bl. 108, en Carré, t. II, bl. 169. De heer Oüdeman zegt t. a. p.: *Zoo zal b. v. de kooper van een onroerend goed, die tot verlating tegen den derden bezitter procedeert, doch aan wien de gedaagde den eigendom betwist, belang er bij hebben , zijnen verkooper tot vrijwaring op te roepen.// Vergelijk Dalloz, voce Exception et Jïns de non recevoir n°. 416. '

De eerste gereq. kan derhalve zijn opgeroepen zonder regterlijk vonnis, en daar zijn karakter als garant zijne optreding in het proces wettigde, behoefde de regter geene beslissing te geven, op welke wiize hij daarin was gekomen.

Maar ten andere, E. H. A. H., al bleek in facto, dat de eerste verweerder niet is opgeroepen, dan nog was hij ontvankelijk om zich in het geding te voegen , juist omdat hij was garant formel, en dus hem het geding in de eerste plaats betrof. Carré, 1. 1., t. II, nQ. 775 bis, behandelt do vraag, of de waarborg de zaak mag'overnemen ook tegen den wil van den eischer en van den gewaarborgde, en hij beantwoordt haar toestemmend: «car en de'finitive, c'est lui' garant qui est le principal, le ve'ritable inte'resse'; c'est sur lui que doivent retomber les effets de la condamnation qui pourra être prononce'e contre le garant; dès lors il est juste, que la faculté de prendre fait et cause lui soient reservée dans tous les cas, et ne dépende que de sa propre volonte'.»

Ook ia art. 72 B. R. wordt het regt van den waarborg om zich te voegen , erkend. De Kaad vergelijke daaromtrent een belangrijk vonnis der Regtbank te Sneek (Regtsg. Bijblad, 1853, d. III, bl. f80).

De vordering van den req. in cassatie tot niet ontvankelijk-verklaring van den eersten verweerder in cassatie is dus noch in facto , noch in jure gestaafd. Niet als derde bezitter, maar als waarborg' was hij ontvankelijk in het geding op te treden.

En wat is er nu van de ontvankelijkheid van den tweeden verweerder in cassatie ?

De geachte pleiter heeft betoogd, dat de actio Pauliana alleen toekomt aan den schuldeischer, die uit eigen naam tegen de bedriegelijke overeenkomst kan opkomen, dat de tweede verweerder niet was crediteur en hem die actie mitsdien ten onregte is toegewezen.

De vraag, of de tweede verweerder was de schuldeischer van de partij , welke de overeenkomst heeft gesloten , is bij het arrest niet beslist. Op dien grond is zijne vordering niet toegewezen. Het kan mitsdien alleen de vraag zijn , of door de beslissing , zoo als die bij het arrest is gegeven , do aangevoerde artikelen zijn geschonden of verkeerd toegepast.

De tweede verweerder was in het bezit der vaste goederen waartegen de executie werd gedirigeerd: zijn regt om zich tegen de executie te verzetten is gegrond in de wet, en wordt ook door den req niet ontkend, die integendeel de wettigheid van het regtsmiddel volkomen toegeeft. Reeds daaruit blijkt, dat hij was ontvankelijk in zijn verzet. Eu nu zegt het arrest in de tweede en derde overweging quoad jus, dat de tweede verweerder, zijnde derde bezitter, belang heeft de goederen te behouden , en dus regt om zich te verzetten tegen het gelegd executoir beslag en de acte, waarop dat beslag is gegrond, te doen vernietigen; en dat hij tot dat einde geregtigd is te doen gelden al de regten, waarop zijn tot vrijwaring gehouden verkooper, de eerste verweerder, zich kan beroepen om da schuldbekentenis van onwaarde te verklaren. Zoo als ik reeds deed opmerken , beslist het Hof niet, of de tweede gereq. was de schuldeischer van eene der partijen, welke' de overeenkomst hebben gesloten; en ik vestig de aandacht van den Hand op de omstandigheid, dat, volgens de eltde overwoging van het interlocutoir arrest, de geopp. zicb op het gemis dier hoedanigheid bij dezen opp. niet heeft beroepen. De beslissing in jure, door het Hof gegeven, is deze : dat de derde bezitter, die zich met zijnen waarborg verzet tegen een executoriaal beslag, zich daarbij mag bedienen van de regtsgronden, die aan zijnen garant formeel ten dienste staan, om de overeenkomst, krachtens welke de hypotheek is genomen, te doen vernietigen. Die beslissing, zij moge juist of onjuist zijn, is niet in strijd met een der aangehaalde wets artikelen. Alleen zegt art. 74 B. R. welk artikel mede als geschonden of verkeerd toegepast is vermeld , dat, indien de waarborg de zaak heeft overgenomen, en mitsdien de gewaarborgde regtens buiten het proces is gesteld, hij er echter in kan blijven tot bewaring van zijn regt; en nu is het welligt niet gemakkelijk juist aan te wijzen , welke rol in dat geval door den gewaarborgde in het proces kan worden vervuld. De Raad vergelijke daaromtrent Carrb, 1.1., t. II, p. 183 sq. np qu. 777, en Dalloz, Repert., voce Exceptions etc., n°. 449. Zij erkennen het regt van den gewaarborgde om zorg te dragen, dat de waarborg zelf behoorlijk zijne regten doe gelden en niet zamenspanne met den hypothecairen schuldeischer om de uitwinning te doen gelukken. In de onderwerpelijke zaak mist dat artikel echter alle toepassing, omdat de waarborg het geding niet heeft overgenomen, maar met den gewaarborgde zich tegen de executie heeft verzet. Wat dus het tweede middel van cassatie betreft, geloof ik te mogen stellen, dat de beide gerequireerden ontvankelijk waren in hun gedaan verzet tegen de executie, door den req. aangevangen; en dat het Hof, door op de vordering der gerequireerden het gelegd beslag te doen opheffen, op grond, dat de eerste .gereq. heeft bewezen, dat de hypotheek is genomen uit kracht van eene nietige verbindtenis, en dat de tweede gereq., in zyn belang, de regten van den waarborg mede kon doen gel ien , geen van de aangehaalde artikelen heeft geschonden of verkeerd toegepast. Het is mij dan ook niet duidelijk, hoe het gelegd beslag zoude kunnen worden opgeheven op de vordering van den garant formel, en echter blijven werken tegen den derden bezitter.

Ik houd uit dien hoofde het beroep in cassatie voor ongegrond, en hob de eer te concluderen tot verwerping en veroordeeling vau den req. in de kosten, in cassatie gevallen.

De Hooge Raad enz.,

Partijen gehoord;

Overwegende, dat als eerste middel van cassatie is voorgesteld ;

Sluiten