Onderstaande tekst is niet 100% betrouwbaar

zien vernietigd en zich moeten tevreden stellen met eene actie tot

schadevergoeding tegen den misschien insolventen verkooper.

Het schijnt mij dan ook duidelijk , dat art. 44 der wet, waarop de eischer zich beroept en waarop de actie is gegrond, alleen betrekking heeft op da onteigening na afloop van het geding, na het vonnis van onteigening.

Wanneer men achter elkander de artikelen van het derde hoofdstuk der onteigeningswet doorleest, blijkt dit m. i. reeds dadelijk.

De woorden van het artikel doen het bovendien gevoelen. »Bij de bepaling van de vergoedings-som zal op het verlies dar erfdienstbaarheid worden gerekend. Bij de berekening wordt vooral de meerdere of mindere noodzakelijkheid der erfdienstbaarheid en de mogelijkheid haar door eea ander te doen vervangen , in het oog gehouden.»

Wie moet die berekening doen ? Wie moet beslissen omtrent de bedoelde noodzakelijkheid en mogelijkheid? De onteigenaar en de kadastrale eigenaar, zonder eenige tusscbenkomst of mogelijkheid van invloed oefening door den belanghebbende ? Voorzeker niet. Alleen de regter , in verband met de deskundigen , kan bedoeld zijn.

Art. 47 zegt het voor het verlies van tijdelijke erfpacht uitdrukkelijk, dat de deskundige begroot, betgeen alleen kan zien op eene onteigening bij regterlijk vonnis.

Reeds in da memorie van toelichting, waarmede de wet van 1851 werd ingeleid, vinden wij deze woorden: • Wanneer het erf onteigend wordt, vervalt ook het regt van erfdienstbaarheid; en het zal aan het oordeel van de deskundigen moeten overgelaten blijven de daarvoor verschuldigde vergoeding uit de ten behoeve van den ontzetten eigenaar bepaalde schadeloosstelling te berekenen.» (Boissevain , 1. 1., bl. 13.)

Ik zou het zelfs twijfelachtig rekenen, of, indien de regthebbende op een servituut niet in het proces was opgekomen en de regter ook niet ambtshalve van zijn regt bad kennis genomen, zoodat de berekening van de hem toekomende schadeloosstelling niet bepaaldelijk bij het vonnis van onteigening had plaats gehad,— hij eene actie zoude hebben tegen den onteigende, die de schadeloosstelling voor zijn eigendom ontving.

Hoe dit zij, de overeenkomst, met den kadastralen eigenaar gesloten, kan geene regten van anderen, die geen partij bij de overeenkomst zijn geweest of kunnen zijn geweest, vernietigen; en het beweerde regt van erfdienstbaarheid, indien het bestond, kan dus in casu door den afstand bij minnelijke overeenkomst met den eigenaar van den grond nooit zijn verloren gegaan.

Men heeft zeer ruim uitgemeten de gevolgen , die het door het Hof m. i. zeer juist verkondigde systeem zou hebben. Ik geloof niet, dat die gevolgen, al bleek het, dat de eischeresse een regt van overweg had, en daarin niet behoorlijk reeds ware voorzien, zoo vernietigend zouden zijn. Een overweg, ook over een spoorweg te verleenen, is misschien eene lastige, maar geene ondoenlijke zaak. Maar daarover behoeft de regter zich niet te bekreunen. De onteigenaar kan zich tegen die moeijelijkheden vrijwaren, door niet over te gaan tot verkrijging bij minnelijke overeenkomst dan na naauwkeurig onderzoek, of hij werkelijk verkrijgt a domino en vrij van lasten en regten. Dit is toch zoo moeijelijk niet. Bestaat er twijfel, dan verkieze hij geding.

En hoogstens zal men ten deze kunnen denken aan eene leemte in de wet, die den regter niet mag weêrhouden naar die wet regt te spreken.

Waarin die leemte zou bestaan en hoe daarin te voorzien , daaromtrent zie men van Andel , 1. 1., bl. 85 in f. en 86.

Ik acht de quaestie bij het m. i. uitnemend gemotiveerde arrest juist beslist, en dus het middel ongegrond; en heb daarom de eer te concluderen tot verwerping der voorziening, met veroordeeling van de eischeresse in de kosten.

De Hooge Raad enz.,

Overwegende, dat als éénig middel van cassatie is voorgesteld: schending of verkeerde toepassing der artt. 17 en 44 der wet van 28 Aug. 1851 (Sibl. no. 125), in verband, zooveel noodig, met de artt. 147 der Grondwet en 1, 14 en 59 van genoemde wet; en verkeerde toepassing van de artt. 1351 en volg., 1376 en 1507 B. W., door uit het oog te verliezen, dat art. 44 der onteigeningswet evenzeer is toepasselijk ingeval van onteigening bij minnelijke overeenkomst, krachtens art. 17 dier wet, als wegens die bij regterlijk vonnis;

O. te dien aanzien , dat het al of niet gegronde van het aangevoerde middel van cassatie daarvan afhangt, of art. 44, eerste zinsnede, der onteigeningswet, waarbij is voorzien in het goval, dat ten gevolge der onteigening gaat verloren een regt van erfdienstbaarheid, niet of wel is toepasselijk op het geval, dat het te onteigenen goed , naar art. 17, eerste zinsnede, dier wet, bij minnelijke schikking is verkregen ;

O., dat voorzegd art. 17, eerste zinsnede, bepaalt, dat de onteigenende partij den eigendom van het ter onteigening aangewezen goed bij minnelijke schikking moet trachten te verkrijgen; en dat, naar art. 18, eerste zinsnede, dier wet, ingeval de onteigenende partij geene overeenkomst heeft kunnen treffen, de onteigenende partij moet dagvaarden, ten einde de onteigening door den regter t& doen uitspreken,

O., dat (zoo als bij het bestreden arrest zeer juist is beslist) daaruit volgt: lo. dat de poging tot minnelijke schikking bij overeenkomst voorafgaat aan het geding tot onteigening en strekt om het te voorkomen", en dat zij uit dien hoofde niet kan zijn eene onteigening; en 20. dat eerstgenoemde wijze van verkrijging berust op eene overeenkomst en alzoo op eene vrijwillige daad, en daardoor niet kan hebban het karakter van onteigening, eene door den regter uit te spreken ontzetting van eigendom;

0., dat derhalve bij het beklaagde arrest teregt is aangenomen , dat, ingeval van minnelijke schikking, geene onteigening plaats heeft, en bij gevolg alsdan niet kan zijn toepasselijk art. 44, eerste zinsnede, der aangehaalde wet, beperkt tof het geval van het verloren gaan eener erfdienstbaarheid ten gevolge der onteigening; en dat deze uitlegging wordt bevestigd, zoowel door de plaatsing van art. 44 te midden der bepalingen betreffende het geding tot onteigening, als door den strikten aard der geheel exceptionnele voorschriften betreffende de onteigening;

O., dat daartegen niets afdoet, dat in art. 17, eerste zinsnede, der aangehaalde wet wordt gewaagd van onteigenende partij, die moet aanvangen eene minnelijke schikking te beproeven; en evenmin dat daaraan reeds is voorafgegaan zoowol de wet tot onteigening als het Koninklijk besluit, aanwijzende de te onteigenen perceelen, daar toch het laatstgenoemde moet voorafgaan aan de eigenlijk gezegde onteigening , en deze eerst tot stand komt ten gevolge van het geding tot en het vonnis van onteigening; terwijl de onteigenende partij slechts aanduidt de partij, die, ingeval van niet-minnelijse schikking, tot de onteigening moet procederen;

0., dat evenmin daartegen strijdt de bepaling van meergenoemd art. 17, dat de onteigenende partij het te onteigenen goed moet trachten te verkrijgen vrij van lasten en regten, op het goed rustende, behoudens dat er erfdienstbaarheden op gevestigd kunnen gelaten worden; dat immers (zoo als bij het beklaagde arrest almede teregt is overwogen) niemand bij overeenkomst over eens anders regt kan beschikken, en dei halve, wanneer de eigenaar het goed niet vrij van lasten en regten kan verkoopen, de onteigenende partij moet trachten over het afstaan zijner regten met deze derden in der minne overeen te komen; dat dan ook in art. 17 niet voorkomt eene bepaling als die van art. 59, tweede zinsnede, dat door de overschrijving (van

het vonnis) de eigendom op de onteigenende partij overgaat vrij van alle lasten en regten, daarop rustende; terwijl deze geheel exceptionnele bepaling voor het geval van onteigening wordt gewettigd door onderscheidene bepalingen, alle wakende voor de bij die regten en lasten belanghebbende derden, doch niet toepasselijk bij verkrijging ten gevolge van overeenkomst;

O., dat derhalve het éénig aangevoerde middel van cassatie is ongegrond ;

Verwerpt het beroep en veroordeelt de eischeresse in de kosten. (Gepleit voor de eischeresse Mr. P. L. F. Bldssé , en voor de verweerderesse Mr. A. M. van Stipkiaan Luïschjs.)

üij.1".i—.i 1 1 ■ 11 1 mi ' i " 'i '■ i 1

ARRONDISSEMENTS-REGTBANKEN.

A RRONDISSËMENTS-REGTBANK TE HOORN.

Durgerlijke kamer.

Zitting van den 14 Januarij 1874.

Voorzitter, Jhr. Mr. D. van Akerlaken.

Waterschapsregt. — Regt van eigen bemaling.

Was het hoogheemraadschap Waterland, onder vigueur van het bijzonder reglement van bestuur voor dat hoogheemraadschap van 5 Nov. 1857 , afgekondigd bij resolutie van Ged. Staten van Noordholland van 30 Dec, 1857, n°. 14 (Prov. blad no. 110), belast met de regeringszorg voor de bemaling van het gedeelte der toenmalige banne Purmerend en Purmerland, genaamd Zuiderpolder ? — Ja.

Was het alzoo toen bevoegd regtsgeldige overeenkomsten daaromtrent te sluiten 1 — Ja.

Is die zorg door de invoering van het nieuw reglement van bestuur van het hoogheemraadschap van 5 Nov. 1869, afgekondigd 12 Jan. 1870 , niet overgegaan op het Bestuur der nieuwe banne Purmerend, bestaande uit genoemden Zuiderpolder en een deel van de vroegere banne Ilpendam, genaamd Vurige Staart 1 — Ja.

Is bij dat reglement een hooger of algemeen toezigt op de afzonderlijke bemaling dier banne Purmerend opgedragen aan hei Bestuur van het hoogheemraadschap 1 — Neen.

Kan dat Bestuur dan nog ageren uit die vroegere contracten, en hare naleving eischen? — Neen.

Omvat niet het regt van eigen bemaling in Noordholland het regt van beheer over den geheelen waterstand in het waterschap, den polder of de banne, met alles wat daarbij of daaronder behoort, stoomgemalen, molens, sluizen, tochten, slooten, kaden en dergelijken, in het algemeen alles wat tot eene goede inrigting van den watertoestand betrekking heeft :l — Ja.

D. Hoogeboom, in qualiteit als dijkgraaf van Waterland en als zoodanig overeenkomstig het Noordhollandsch waterschapsregt optredende voor het hoogheemraadschap Waterland, ter uitvoering van een door Ged. Staten van Noordholland goedgekeurd besluit van Hoofd-ingelanden van gezegd hoogheemraadschap, eischer en geëxcipieerde, procureur Mr. J. Gekdenier ,

tegen

den burgemeester der gemeente Purmerend, optredende namens de gemeente, gedaagde en excipiënt, procureur A. J. Faber.

De officier van justitie Mr. A. Dooijbn heeft in deze zaak genomen de navolgende conclusie :

Edel Achtbare Heeren 1 De feiten dezer procedure , voor zoover zij thans van invloed kunnen zijn op de beslissing van de niet onbelangrijke quaestie, door den ged. opgeworpen en genaamd eene exceptieve verdediging, komen in het kort neder op het volgende: In April 1866 is er tusschen Burgemeester en Wethouders der gemeente Purmerend ter eenre en Dijkgraaf en Hoogheemraden van Waterland ter andere zijde tot stand gekomen eene overeenkomst tot regeling van de reiniging der stadsgrachten en riolen der gemeente Purmerend door middel van spuijing uit Schermerboezem op den boezem van Waterland.

Destijds scheen er een geschil te bestaan tusschen het Bestuur van de banne Purmerend en Purmerland en Burgemeester en Wethouders der gemeente Purmerend over den afvoer van water uit de stad Purmerend in den Zuiderpolder, destijds deel uitmakende van genoemde banne van het hoogheemraadschap Waterland.

Ten einde dit geschil ten einde te brengen en ten behoeve der gemeente Purmerend een geregelden afvoer van water vast te stellen , werd tusschen de contractanten o. a. overeengekomen, en ik hoop da bepalingen van het overgelegd contract goed begrepen te hebben, in verband met de aanwijzingen op de mede overgelegde kaart, welke m. i. niet geheel duidelijk zijn, nu door partijen de zaak op dit punt niet nader is toegelicht:

art. 1, dat twee riolen der stad Purmerend, welke dienden om water uit die stad in den Zuiderpolder af te voeren, zouden worden gedempt; dat door den Kanaaldijk een pomp of riool zou worden gemaakt tot afvoer van het water, uit een sloot uitkomende bij de Amsterdamsche poort, waarschijnlijk dienende om een gedeelte van het water, in den Zuiderpolder uitloopende, naar het kanaal te voeren, volgens de kaart schijnt zoodanige afwatering op het kanaal reeds te bestaan ;

art. 2, dat tot keering van het water van Schermerboezem een dam zal worden gelegd in den Slotterburgwal, waarin des verkiezende een riool van dezelfde grootte als een reeds bestaand riool, op de kaart aangeduid met de letters E D ;

art. 3, dat Purmerend bevoegd zal zijn nog een duiker (met riool) te maken bij de Purmerpoort;

art. 4, dat de riolen zullen worden ingerigt en afgesloten, zoo als dd&r nader wordt omschreven.

Wanneer ik het contract, met het oog op de kaart, goed begrijp, zal Purmerend op die wijze bekomen drie riolen (behalve de pomp of riool door den Kanaaldijk tot afvoer van water, in art. 1 bedoeld), welke in verband staan met Schermorboezem, ten einde het water, dat hooger ligt, in te laten, en zal de afloop daarvan plaats hebben op Waterlandsboezem (het kanaal) door een te maken riool, in art. 5 beschreven , dat kortelijk inhoudt:

art. 5 , dat de stad Purmerend tot afvoer van water op Waterlandsboezem zal kunnen maken een riool, voorzien van eene beweegbare schuif, zoo als het dtór nader wordt omschreven, hetwelk dient om het water, door de drie voorschreven riolen binnengelaten, weder af te voeren op het groot Noordhollandscbe kanaal , met bepaling der uren en der wijze van spuijing, en dat de sleutel van de schuif onder het beheer van het Bestuur van Waterland zal verblijven.

Voorts houdt het contract bepalingen in betreffende de bevoegdheid van de gemeente Purmerend om het laatstgemeld riool door eene opene doorgraving of schutsluis te doen vervangen (art. 6), en op welke wijze in dat geval de voorschreven drie riolen behooren ingerigt te worden; terwijl voorts de geheele inrigting zal staan onder

toezigt van Waterland (art. 7), welks Bestuur het regt van toezigt en schouw zal hebben over alle met deze in- en uitwatering in verband staande werken.

Bij overtreding der vastgestelde bepalingen zal de gemeente Purmerend verbeuren telkens eene boete van f 50, ten behoeve van het hoogheemraadschap Waterland, terwijl, om te gemoet te komen in de kosten van weder-opmaling van het spuiwater, door de gemeente Purmerend aan het Bestuur van Waterland vóór den laatsten dag der maand December zal moeten worden voldaan eene jaarlijksche vaste uitkeering van f 200 (art. 8).

De overeenkomst is door den Raad der gemeente Purmerend en door Hoofd-ingelanden van Waterland aangenomen en , ingevolge art. 57, n°. 21 , van het algemeen reglement van bestuur voor de waterschappen in Noordholland (Prov. blad van 1857, tl". 80), door heeren Ged. Staten dezer provincie goedgekeurd (art. 58 van hetzelfde reglement). Zoo goedgekeurd kreeg het contract kracht van wet tusschen partijen overeenkomstig Noordhollandsch waterschapsregt.

De gemeente Purmerend schijnt naiatig gebleven te zijn de werken, in het contract omschreven, niettegenstaande jarenlange minnelijke aanzoeken en zelfs ongeacht geregtelijke sommatie, uit te voeren en de verpligtingen, daarbij op zich genomen, te vervullen. Van daar, dat de eischer, ingevolge de beide aangehaalde artikelen van het algemeen reglement gemagtigd, de gemeente Purmerend in den persoon van haren burgemeester, volgens de gemeentewet, aanspreekt en van uwe Regtbank vraagt:

dat gij de gemeente Purmerend zult veroordeelen :

a. om binnen drie dagen na de beteekening van het vonnis aan te vangen en voorts met betamelijken spoed tot den einde toe voort te gaan met behoorlijke demping der twee riolen, op de bij het contract gevoegde kaart aangeduid met de letters B en C, welke twee riolen de ged. plagt te houden en te bezigen tot afvoer van water uit het lager deel liarer stad op Zuiderpolder, met magtiging op den eischer, voor het geval, dat ged. in eenig deel nalatig mogt blijven in het voldoen aan die veroordeeling, om alsdan zijnerzijds dit door de Regtbank bevolen werk ten koste van den ged. te doen uitvoeren; en

b. om aan den eischer, tegen behoorlijke kwijting, te betalen de som van f 1400 wegens door ged. aan Waterland verschuldigde jaarlijksche tegemoetkoming, telken jare ten bedrage van f 200 , over de afgeloopen jaren 1866, 1867, 1S68, 1869, 1870, 1871 en 1872, zulks met de wettelijke renten over die hoofdsom, berekend van den dag der dagvaarding af tot met dien der werkelijke voldoening toe , alles met veroordeeling van ged. in de proceskosten , en onverminderd alle verdere en meerdere aanspraken van Waterland, zoo uit gemeld contract van April 1866 als anderzins tegen den ged. competerende.

Op grond der contractuele verbindtenis tusschen partijen vraagt dus de eischer thans, dat zijn mede-contractant zal voldoen aan de verpligtingen, haar opgelegd bij de artt. 1, eerste al., en 8, tweede al., van de overeenkomst, in April 1866 aangegaan , onverminderd zijne verdere aanspraken , uit dat contract voortvloeiende.

Wij hebben thans echter die vordering in hoofdzaak niet verder te onderzoeken en slechts ons bezig te houden met het voorpostengevecht der belanghebbenden bij dit geschil, daar de ged. den eischer heeft begroet met eene exceptieve verdediging, een middel van nietontvankelijkheid, met de bewering, dat deze actie aan den eischer niet zoude toekomen , daar hij geen belang heeft de nakoming der overeenkomst te vorderen en een ander in zijne regten is getreden , met het middel: tibi adversus me non competit aclio.

Alvorens deze quaestie te behandelen stip ik slechts aan, dat, wanneer de vraag mogt opgeworpen worden , of de regterlijke magt wel .bevoegd zoude zijn om van dit geschil, betreffende voor een deel publiekregtelijke belangen , kennis te nemen, ik die bevestigend zoude beantwoorden , daar ik mij geheel kan vereenigen met het arrest van het Prov. Geregtshof in Noordholland dd. 30 Junij 1870, in de bekende zaak van Amstelland tegen de gemeente Amsterdam ( Weekbl. n°. 3232) en de memorie van grieven van Amstelland tegen het vonnis der Regtbank te Amsterdam, op 31 Aug. 1869 gewezen, sub n". III ('• I eekbl. n". 3164;, waarbij wordt verwezen naar de jurisprudentie van den Hoogen Raad in deze materie.

Ook in casu bestaan er obligationes juris civilis tusschen eorporatiën, grondt men zich op verbindtenis uit overeenkomst, niet uit bevoegdheid, ontleend aan het publiek regt, voortspruitende.

Indien zelfs de door het contract tusschen partijen geboren regten en pligten geheel van publiekregtelijken aard waren, zoo zoude toch de regtelijke magt bevoegd zijn hiervan kennis te nemen , daar dan zoude zijn ingesteld door een waterschap eene regtsvordering ter zake van werken of opruimingen, volgens de wet van 9 Oct. 1841 (Stbl. no. 42).

Door den ged. is beweerd , dat het hoogheemraadschap Waterland in April 1866 de bevoegdheid had te zorgen voor de bemaling van den Zuiderpolder, doch na invoering van een nieuw bijzonder reglement van bestuur van het waterschap, waarbij de banne Purmerend van de banne Purmerland is afgescheiden en het beheer en de zorg voor het onderhoud van hare eigen bemaling heeft bekomen, het Bestuur der banne Purmerend zoude bevoegd zijn deze actie in te stellen, en het hoogheemraadschap die bevoegdheid zoude hebben verloren.

Op grond dier bewering heeft de ged. geconcludeerd, onder reserve zijner verdediging teri principale, dat het der Regtbank behage de voorgestelde exceptie toe te wijzen en den geëxcipieerde dien ten gevolge te verklaren niet-ontvankelijk in de ingestelde actie, me' veroordeeling van den eischer en geëxcipieerde in de kosten van het geding. ,

Door den eischer is daartegen geconcludeerd, dat de Regtbank de voorgestelde exceptie zal afwijzen; mitsdien aan den ged. en excipiën zijne genomene exceptieve conclusie zal ontzeggen of hem daarin niet-ontvankelijk zal verklaren , met veroordeeling van den excipiën in de kosten, op deze exceptieve procedure gevallen , met bevel °P den ged. en excipiënt om met eischer op de hoofdzaak voort te procederen.

Bij schriftuur van repliek en dupliek zijn partijen bij hunne sus tenuen en conclusiën blijven persisteren; bij pleidooijen hebben ZB hunne beweringen verder toegelicht.

Er is voorgesteld de exceptie "tibi adversus me non competit actio», welke naar mijne meening behoort tot die middelen van met-ontvankelijkheid //péremtoires au fond», die niet a limine litis behoeven te worden voorgedragen, maar, daar zij gelijkstaan met eene verdediging ten principale, vóór en zonder het antwoord op de hoofdzaak kunne aangevoerd worden. Cf. Hof Zeeland, 20 Scpt. 1859 {N. R-> ' XI, 29), Regtbank Amersfoort, 22 Junij 1859 (N. R., 13, XI. 51>' Hooge Raad, 11 Dec. 1846 (Weekbl. n°. 770, N. R., XXV, § ' ' 307;, contra Hof Gelderland, 23 Junij 1847 (Weekbl. n°. 84U'' 's Gravenhage, 30 Junij 1843 (Wtekbl. nQ. 443) en Hof Zaid, '*V 18 Oct. 1843 ( Weekbl. n". 444), ook Mr. Oudeman, het Nederl.

Burg. Regtsv., 2de editie, 1ste dl., p. 244 en 245, welke in een als het onderhavige voorstelt: dat de regter de exceptie moet a houden en bij de hoofdzaak voegen, met bevel, dat de excipiën ^ de hoofdzaak zal antwoorden, en met veroordeeling van dezen ï kosten, door dit afzonderlijk voorstellen der exceptie veroorzaak^

Ik vereenig mg niet met dit gevoelen, daar de voorgeste «' , ^ dedicrirnr fiio-enliik niet ia eene exceptie, behoorende tot die, u

Sluiten