Onderstaande tekst is niet 100% betrouwbaar

Maandag, 6 April 1874. N. >3699.

WEEKBLAD VAN HET REGT.

REGTSKUNDIG NIEUWS- EN ADVERTENTIE-BLAD.

ZES-EN-DER TIGSTE JAARGANG. JUS ET VERITAS.

Dit blad verschijnt des Maandags en Donderdags, en om. de veertien dagen ook des Dïngsdags. — Prijs per jaargang f 20; voor de buitensteden franco per post met

f 1.00 verhooging. Prijs der advertenti'en, 20 cenh per regel. — Bijdragen, brieven, enz., franco aan de Uitgevers. — Agenten voor Duitschland: Haasenatein

en Vogler, te Hamburg.

HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.

Burgerlijke kamer.

Zitting van den 27 Februarij 1874.

Voorzitter, Mr. F. de Gbeve.

Regt van weg. — Veelegging van erfdienstbaarheid. — Abt. 739 B. W.

Veronderstelt art. 739 B. W. wel eene verlegging naar eene andere plaats , maar toch naar eene gelegen binnen het bepaalde stuk grond, waarop de erfdienstbaarheid is gevestigd, en naar een in de acte van vestiging aangewezen perceel 1 — Ja.

Heeft art. 739, al. 2, B. W. het daarbij toegekend regt van verlegging stilzwijgend onderworpen aan eene behoorlijke kennisgeving der wijze van verlegging aan den eigenaar van het heerschend er/1 — Ja.

Th. J. de Louw, eischer in cassatie, procureur Mr. C. J. Franjois,

tegen

G. van Kraay c. s., verweerders, procureur Mr. J. van der Jagt.

(Zie het arrest van het Hof in Noordbrabant van 24 Juuij 1873 en het vonnis van de Regt bank te Eindhoven van 8 Julij 1872 in Weekbl. n°. 3697.)

De adv.-gen. Smits heeft in deze zaak de volgende conclusie genomen :

Edel Hoog Achtbare Heeren, President en Raden 1 Als éénig cassatie-middel is voorgesteld: schending van art. 739 , in verband met de artt. 625, 671, 721, 733, 738 en 743, allen van het B. W-, doordien het beklaagde arrest aanneemt, dat de bij het eerstgenoemd artikel hedoelde verlegging der erfdienstbaarheid (in casu van weg) in den zin der wet geene verbindende kracht heeft ten opzigte van den eigenaar van het heerschend erf, zoolang de eigenaar van het dienstbare erf hem niet door aanwijzing van de plaats, waarover hij den anderen uitweg wil laten loopen, de gelegenheid heeft aangeboden zijn titel, in verband met den beoogden nieuwen toestand, te veranderen of te wijzigen, en zoolang die verandering of wijziging niet door den eigenaar van het heerschend erf is bewerkstelligd, met uitdrukkelijke erkenning der nieuwe vestiging ter plaatse waarop de verlegging beoogd was, en op dien grond de ingestelde vordering toewijst. Om de waarde van het middel te beoordeelen zal het noodig zijn na te gaan wat bij het beklaagde arrest is uitgemaakt.

Volgens de derde overweging in jure (negende overweging) van dat arrest, is, bij eene acte van 4 April 1868 , een servituut van weg gevestigd ten behoeve van den tuin der verweerders, over de perceelen van den auteur van den eischer, destijds kadastraal bekend C, n°. 1685 en 673, in dier voege, dat die weg van uit den tuin der verweerders zou loopen over C, n°. 1683 , en langs de zuidzijde van het huis, staande op C, n°. 673, naar en tot de openbare straat.,

Blijkens de tiende overweging (de vierde in jure) is aan de zuidzijde van het huis, bedoeld in de acte van 4 April 1868 , en toen bekend als C, n°. 673, door den eischer een tweede gebouw opgetrokken , dat thans kadastraal bekend is C, n°. 2060, en naar aanJdaarvan beslist, dat, dewijl het vroegere kadastrale nummer is veranderd in 2059 , de rigting van den weg, in de acte Vern^:'.{' "u zoude loopen over de perceelen van den eischer, C, " • , en 2060 , en door het huis dat op laatstgemeld nummer is gWd, zoodat die weg is yersperd.

Volgens e eerste overweging hebben de verweerders ingesteld de actio conjessona, en o. a. gevorderd de amotie van het gebouw dat den uitweg versperde.

De tweede over weging leert, dat de eischer zich tegen deze vordering heeft verdedigd, de eeme , tg door te beweren, dat de constitutieve titel meng althans onuitvoerbaar was (en hierop wordt

maar bovendien met een beroep op rt. 739 B. W., dat hem het regt zou geven den bij titel bepaalden weg te versperren en eene andere gelegenheid tot uitweg over te laten, als wanneer het de taak van de verweerders zou zijn te bewijzen, dat zij door ae verlegging waren benadeeld (dertiende overweging, zevende "i jure), b °

De vordering is echter door het Hof toegewezen, op de gronden, zoo als die geresumeerd worden in de zestiende overweging de tiende 2vlre,' ImmeliJk : "dat de appellanten (nu verweerders) na de aan-

fnronkfiMiterSperriBg 6" daardoür ontstaiJe verandering in den oorspronglijken toestand, mogten aanspraak maken minstens op eene aoor aen geint. (thans eischer) gedane kennisgeving van de door hem bedoelde verlegging der erfdienstbaarheid, met eene uitdrukkelijke erkenning der nieuwe vestiging, ter plaatse waarop de verleggW beoogd was. at geene zoodanige kennisgeving, noch eenige daarmede gelijkstaande aanzegging, vóór den aanvang van het onderworpelijke regtsgeding door de appellanten (thans verweerders) is ontvangen, en dat alzoo uit de door partijen ten processe gestelde en bewezene feiten, alsmede uit de door haar ontwikkelde regtsmiddelen voortvloeit, dat geene verkrijging der erfdienstbaarheid ten opzigte der appellanten (nu verweerders) heeft plaats gehad, en dat deze, die volgens hunnen titel van de erfdienstbaarheid moeten gebruik maken, doch daarin door eene feitelijke stoornis van de zijde des geïntimeerden (nu eischer) *aren verhinderd, gegrond rijn m de vordering, zoo als zij die tegen aen geint. (thans eischer) hebben ingesteld». Nog verdient, met het °°g op het middel, vermelding, dat in de veertiende overweging (de achtste in jure) uitdrukkelijk de bevoegdheid van den eigenaar van het dienstbare erf wordt erkend om, zonder medewerking van den eigenaar Vau het heerschende erf, zelfs af te wyken van de bepalingen, vervat

in de acte, en het zakelijk regt, waarmede bij overeenkomst een bepaald aangewezen grondstuk was bezwaard, te verleggen op een in den titel van vestiging niet genoemd grondstuk.

De uitlegging van art. 739 is in zeker opzigt zeer gunstig voor den eigenaar van het dienstbare erf, want in de vijftiende overweging wordt beslist , dat hier een bepaald omschreven gedeelte van een kadastraal nummer en niet het geheele perceel met de erfdienstbaarheid is bezwaard, en mitsdien het onder werpel ij ke geval moet worden beschouwd alsof de beweerde verlegging der erfdienstbaarheid naar een in de acte van vestiging niet genoemd perceel was ondernomen.

Toch zou het Hof, blijkens het arrest, de bevoegdheid tot zoodanige verlegging niet ontzeggen.

Wanneer nu werkelijk verlegging ware aangenomen, zou de minstens betwijfelbare vraag moeten behandeld worden , of een weg, in zake van erfdienstbaarheid, wel mag verlegd worden naar een geheel ander erf dan waarop de erfdienstbaarheid is gevestigd, of wel alleen naar een ander gedeelte van het dienstbare erf.

Maar in die vraag behoeven wij ons m. i. thans niet te verdiepen, omdat in casu de vordering niet berustte op wederregtelijke verlegging, maar op veraperring van den uitweg.

Tegen die vordering beriep de eischer zich op de bepaling van art. 739 B. W. Maar nu maakt het Hof uit, dat aan den eigenaar van het heerschende erf, in plaats van den versperden weg, niet anders gegeven was; dat geene verlegging der erfdienstbaarheid ten opzigte der verweerders heeft plaats gehad. De eigenaar van het dienstbare erf mag de uitoefening der erfdienstbaarheid verleggen, dat wil zeggen, hij mag die op de eene plaats doen ophouden en op eene andere vestigen, maar hij mag niet doen ophouden zonder te vestigen. Nu staat in facto vast, dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid van weg door versperring heeft opgehouden op de plaats waarop die oorspronkelijk gevestigd was, maar tevens, dat geene kennisgeving of daarmede gelijkstaande aanwijzing van de door den eischer bedoelde verlegging der erfdienstbaarheid, vóór den aanvang van het regtsgeding heeft plaats gehad, en hij ook niet aan den eigenaar van het heerschende erf, die niet meer volgens zijnen titel van de erfdienstbaarheid konde gebruik maken, de gelegenheid heeft aangeboden om zijnen titel, in verband met den nieuwen beoogden toestand, te wijzigen of te veranderen. En dit zal toch r.oodig zijn , wil er ten aanzien van den eigenaar van het heerschende erf verlegging bestaan. Zoolang deze niet weet waarlangs hij feitelijk en regtens mag uitwegen, wanneer de vroegere uitweg is afgesloten, bestaat er voor hem wel versperring, maar geene verlegging.

Uit het beklaagde arrest blijkt, zoo beweert de eischer, dat het Hof op het voetspoor van art. 701 C. N. nog steeds van het beginsel uitging, dat de verlegging geen plaats mag hebben zonder de toestemming , althans de medewerking van den eigenaar van het heerschende erf, van welk beginsel art. 739 B. W. uitdrukkelijk zou zijn afgeweken, en hierdoor zou strijd bestaan tusschen dit arrest en de jurisprudentie van den Hoogen Raad, zoo als die is neêrgelegd in het arrest van 22 Maart 1872 ( Weekbl. n°. 344 4, v. d. Honebt, Burg. Regt, d. 36, bl. 579, JVed. Regtspr., d. 100, bl. 316).

Bij dit arrest is echter enkel uitgemaakt, dat de eigenaar van het heerschende erf moet bewijzen niet alleen de verandering, maar bovendien de daardoor ontstane benadeeling van zijn regt van erfdienstbaarheid. Bij ëen arrest daarentegen van 16 Dec. 1842 (v. d. Honebt, B. R., IV, bl. 102, JVed. Regtspr., d. 15, bl. 363) werd werkelijk consent of regterlijke uitspraak, den eigenaar van het dienende erf magtigende, als een vereischte voor overlegging beschouwd.

Hoe dit zij, ik neem aan met de heeren Mrs. van Maanen en Kabseboom, wier conclusiën die arresten voorafgingen, dat er onderscheid bestaat tusschen de bepalingen van art. 701, C. N., en ons art. 739, dat nu geen offertes aan den eigenaar van het heerschende erf te pas komen, geene toestemming van dezen noodig is, maar de eigenaar van het dienstbare erf eigener autoriteit kan verleggen, mits niet benadeelende, welke benadeeling anders de eischer van het heerschende erf moet bewijzen; dan vraag ik , beslist'ïet arrest iets anders ? Ik toonde reeds aan , dat in de veertiende overweging die stelling ook gehuldigd werd. Het eenige waaruit men zoude kunnen opmaken dat de regter medewerking verlaagde,"i? oen in mijne schatting minder juist geredigeerd gedeelte van de veertiende overweging, waar gezegd wordt, _<4at, zoolang de wijziging of verandering van den titel niet is geschied, de verlegging der erfdienstbaarheid niet mag worden geacht ten opzigte van den eigenaar van het heerschende erf in den zin der wet te zijn uitgevoerd. Deze zinsnede zoude zoo kun<nen uitgelegd worden, dat de eigenaar het, door weigerachtig of nalatig te blijven om zijnen titel te veranderen, in zijne'-magt had om de verlegging der erfdienstbaarheid tegen te houden. De 'grief zou dan betrekking hebben op dit motief, maar het dictum niet treffen. Ik geloof echter, dat de overweging niet zoo moet opgevat worden en hare uitlegging viudt in de zestiende, waar gesproken wordt van eene uitdrukkelijke erkenning der nieuwe vestiging, zoodat in de veertiende overweging slecht?' bedoeld wordt de bereidwilligheid van den eigenaar van het dienstbare erf om tot de verandering van den titel mede te werken.

My dunkt, de juiste redenering van het Hof is deze: Wil men een weg verleggen, dan moet niet alleen feitelijk een nieuwe weg worden daargesteld, maar het moet aan den eigenaar van het heerschende erf, hetzij dan inderminne, hetzij bij exploit, worden bekend gemaakt dat die nieuwe weg als uitweg voor zijn erf is bestemd. In een geval als het onderwerpelijke, zal echter ook de titel moeten veranderd worden. Heeft de verlegging plaats op hetzelfde erf waarop de servituut is gevestigd, dan zal de titel altijd sluiten met het gebruik, hetzij de weg loopt midden over het erf of ter regter- of linkerzijde. Maar hier, waar een bij den titel bepaald omschreven gedeelte van een kadastraal perceel als weg is aangewezen, zoude men bij verlegging aan den vroegeren titel niets hebben. De eigenaar van het dienstbare erf moet dus aanbieden en bereid zijn om mede te werken tot verandering van den titel. Wil de eigenaar van het heerschende erf den titel niet laten veranderen, dan zal toch de

eigenaar van het dienstbare erf gedekt zijn door de bepaling van art. 739, tenzij benadeeling bewezen wordt.

Maar heeft laatstbedoelde eigenaar geen nieuwen weg aangewezen, is niet gebleken van zijne bereidvaardigheid om den titel te veranderen, dan baat hem het beroep op art. 739 niet, omdat hij niet jure beeft verlegd.

Men ziet dus , de eigenaar van het heerschende erf blijft lijdelijk , zijne medewerking wordt niet geëiseht. Hij heeft alleen regt zich bij actie over benadeeling te beklagen, terwijl in het ïransche systeem toestemming wordt vereischt, of anders de eigenaar van het dienstbare erf eene vordering moet instelleu en aantoonen, dat da voorgenomene verlegging niet ongemakkelijker is voor de uitoefening van het regt.

Ik kan mij met het middel niet vereenigen, en heb daarom de eer te concluderen tot verwerping der voorziening, met veroordeeling van den eischer in de kosten.

De Hooge Baad enz.,

Gehoord partijen;

Overwegende, dat als éénig middel vau cassatie is voorgesteld : schending van art. 739, in verband met de artt. 625, 671, 721, 733 738 en 743, B. W., doordien het beklaagde arrest aanneemt, dat de' bij het eerstgenoemd artikel bedoelde verlegging der erfdienstbaarheid {in casu van weg) in den zin der wet geene verbindende kracht heeft ten opzigte van den eigenaar van het heerschend erf, zoolang dia van het dienstbaar erf hem niet door aanwijzing van de plaats, waarover hij den anderen uitweg wil laten loopen, de gelegenheid heeft aangeboden zijn titel, in verband met den beoogden nieuwen toestand,"te veranderen of' te wijzigen , en zoolang die verandering of wijzi nijT niet door den eigenaar van het heerschend erf is bewerkstelligd, met uitdrukkelijke erkenning der nieuwe vestiging ter plaatse waarop de verlegging was beoogd, en op dien grond de ingestelde vordering toewijst;

0. te dien aanzien, dat, naar de feitelijke beslissing van het beklaagde arrest, hier niet het geheele aan den eischer behoorend perceel , maar een bepaald omschreven gedeelte van een kadastraal nummer is bezwaard met de erfdienstbaarheid, en dat de gelegenheid tot de uitoefening daarvan over de rigting, bij de constitutieve acte bepaald, door den eischer door het oprigten van een gebouw is versperd, en de verweerders daardoor feitelijk zijn gestoord in het gebruik daarvan; en zulks zonder kennisgeving van de door hem beoogde verlegging der erfdienstbaarheid; en dat het Hof in hooger beroep de verweerders in cassatie heeft verklaard gegrond in hunne vordering tot handhaving van hun regt van erfdienstbaarheid, tot wegruiming van het in strijd daarmede gebouwde en tot herstelling in zijn vorigen toestaud van den grond waarop de weg moet loopen"; en hun mitsdien hunne vordering heeft toegewezen ;

O., dat in deze geene sprake is van eene bloote versperring, maar dat in verband daarmede moet worden beschouwd de daarbij beoogde verlegging der erfdienstbaarheid; dat dan ook het beklaagde arrest daarop berust, dat de beoogde verlegging niet beantwoordt aan de vereischten van art. 739 , tweede zinsnede, B. W.; en dat het al of niet gegronde van het middel daarvan afhangt of het Hof dit teregt heeft geoordeeld;

0., dat de bestreden uitspraak onder anderen is voorafgegaan door de overweging: -dat het onderwerpelljk geval moet worden beschouwd alsof de beweerde verlegging der erfdienstbaarheid was ondernomen naar een in de acte van vestiging niet genoemd perceel»; en dat zij, naar deze feitelijke beslissing, niet is in strijd met art. 739 tweede zinsnede, B. W.;

U. toch, dat daarbij aan den eigenaar van het dienstbaar erf alleen is veroorloofd de uitoefening der erfdienstbaarheid te verleggen naar eene plaats, verschillende van die waarop zij oorspronkelijk is gevestigd , wanneer de verandering kan geschieden zonder den eigenaar van de heerschende erldienstbaarheid te benadeelen; dat dit veronderstelt eene verlegging wel naar eene andere plaats, maar toch naar eene gelegen binnen het bepaalde stuk grond, waarop de erfdienstbaarheid is gevestigd, en naar een in ae acte van vestiging aangewezen perceel; dat echter deze voorwaarde ontbreekt in het onderwerpelijk geval; en dat reeds hiermede vervalt het geheele middel van cassatie;

V., dat bovendien bij het beklaagde arrest met juistheid is aangenomen, dat art. 739, tweede zinsnede, B. W., het daarbij toegekend regt van verlegging stilzwijgend heeft onderworpen aan eeue behoorlijke kennisgeving der wijze van verlegging aan den eigenaar van het heerschend eri; naardien zonder zoodanige kenisgeving geene verleggiiig daarvan voor hem bestaat;

O., dat alzoo het éénig aangevoerde middel van cassatie is ongegrond;

Verwerpt het beroep en veroordeelt den eischer in de kosten.

(Gepleit voor den eischer Mr. J. G. Rochussen , en voor de verweerders Mr. B. M. Vlielander Hein.)

Hamer van Stratoahen.

Zitting van den 9 Februarij 1874.

Voorzitter, Mr. J. D. W. Papb.

Jagt. — Heeblijb. jagtbegt. — Bewijs,

Is, waar van een van den grondeigendom afgescheiden jagtreqt niet is gebleken, naar de wet alleen de eigenaar bevoegd verqunninq te geven tot het jagen op zijn grond, of wel de verklarinq bij art. 39 der jagtwet bedoeld, dat wegens dat jagen qeene'vervolyitig wordt verlangd t — Ja.

De proc.-gen. by het Prov. Geregtshof in Noordbrabant is req. van cassatie tegen een arrest vau gemeld Hof, krachtens verwijzing

Sluiten