Onderstaande tekst is niet 100% betrouwbaar

Nadat was gehoord het verslag van den raadsheer Coninck Liefsting, en de advokaat van de requiranten, Mr. B. M. Vlielander Hein, de voorziening nader bij pleidooi had toegelicht, heeft de adv.-gen. Romer de volgende conclusie genomen :

Edel Hoog Achtbare Heeren, President en Raden! De gronden, waarop de voorziening in cassatie tegen het arrest, door het Prov. Geregtshof van Utrecht in deze zaak gewezen, steunt, zijn hoofdzakelijk dezelfde als die, welke vroeger tegen het vonnis der Regtbank te Amersfoort zijn aangevoerd. Niettegenstaande ik toen voorzag, dat het vonnis dier Regtbank door den Hoogen Raad wegens een gebrek in den vorm zou worden vernietigd, heb ik de middelen van cassatie behandeld; en de geachte raadsman, die ook nu voor de requiranten is opgetreden, heeft de gronden dier conclusie bestreden.

Ik heb het voornemen niet die conclusie te verdedigen, maar acht mij toch verpligt de gronden van cassatie op nieuw te onderzoeken, ofschoon ik daarbij kort zal zijn. Ik vermeen, dat geene breedvoerige behandeling te pas kan komen, omdat de Raad mijn gevoelen kent, en het vraagpunt meermalen is behandeld. Mijne conclusie is te vinden in Weekbl. n°. 3659, en in deiVed. Regtspr., d. 105, bl. 122 volg. Ik moet echter eene aanmerking maken naar aanleiding der pleidooi; namelijk deze: dat ik reeds toen erkend heb, dat het arrest van den Raad van 20 Jan. 1873 ( Weekbl. n°. 3566) gunstig is voor het gevoelen van den pleiter, en dat ik in dat arrest volstrekt geen bondgenoot voor mijne meening heb gezocht. Ik heb alleen dit bedoeld, dat, wanneer de administratieve autoriteit heeft verklaard, dat een stuk grond belast is mot het onus publicum van weg, de eigenaar daarop kan blijven uitoefenen al de regten, welke door het

reglement met zijn beperJst. Maar de leer van den Hoogen Kaad, welke, naar het schijnt, bij dat arrest is aangenomen, dat de legger eene andere kracht kan hebben tegenover den eigenaar dan tegen derden, kan ik salva reoerentia niet deelen. Het plaatsen van een stuk grond op den legger der wegen is het bepalen van het karakter van dien grond; het beslissen, dat die grond belast is met een onus publicum; de bepaling, dat die grond onderworpen is aan de voorschriften en strafbepalingen van het reglement. Ik begrijp de onderscheiding niet, dat de grond ten opzigte van derden wel zal onderworpen zijn aan het reglement, maar niet ten opzigte van den eigenaar. Én ik wensch toch de aandacht van den Hoogen Raad nog hierop te vestigen, dat de administratieve autoriteit den grond niet maakt tot openbaren weg, er geen onus publicum op legt, maar verklaart, dat er op dien grond zoodanig onus publicum bestaat van vroeger. De eigenaar, die beweert, dat zoodanige last er niet op kleeft, dat zijn grond ten onregte op het kohier is gebragt, kan tegen de beslissing der administratieve autoriteit opkomen, even als tegen eene uitspraak van den regter, maar hij moet dit doen bij de hoogere administratieve autoriteit. En dit brengt mij tot het eerste punt, hetwelk ik in deze zaak nog kort wensch te bespreken, namelijk, of er bij eene zaak als de onderwerpelijke termen bestaan tot schorsing.

Ik blijf gelooven, dat hier geen geschilpunt van burgerlijk regt is, waarvan de beslissing der straf-actie afhankelijk is. En wel om deze eenvoudige reden, dat het reglement toepasselijk is op die stuk-

Ken grona, weiKe op aen legger staan. De stratregter kan m. ï. slechts twee punten onderzoeken: vooreerst, of de materiële daad, als overtreding ten laste gelegd, is gepleegd; ten andere, of zij is gepleegd ten opzigte van een stuk grond, hetwelk op den legger staat. En nu neem ik aan, dat in een burgerlijk geding tusschen den eigenaar van den grond en eene andere party (het is mij nog niet duidelijk welke, wordt beslist, dat de grond vroeger niet belast is geweest met een onus publicum, en mitsdien ten onregte op den legger is gebragt; zal dan de strafregter kunnen ontslaan van regtsvervolging, op grond, dat de weg wel valt onder het reglement, maar er niet toe behoort?

wil ae tiooge jttaaa aie Devoeganeia aan aen stratregter toeKennen, dan vervalt m. i. ook de onderscheiding, waartoe het arrest van 1873 aanleiding geeft. Ik heb eens bij den Hoogen Raad beweerd, dat de praejudiciële actie van art. 6 Strafvord. alleen kan worden ingesteld door dengene, die als eischer of gedaagde kan optreden in het burgerlijk geding (1). De Hooge Raad heeft echter dien grond van het praejudicium nooit aangenomen; en ik erken, dat art. 6 voor het opwerpen der praejudiciële quaestie slechts vordert, dat de verdediging betreft een geschilpunt van burgerlijk regt, waarvan de strafbaarheid van het feit afhankelijk is. Welnu, E. H. A. Heeren, wanneer nu een derde een feit gepleegd heeft, hetwelk op de wegen niet mag worden gepleegd, b. v. het drijven van vee, hangt de strafbaarheid van zijn feit dan niet evenzeer af van de vraag, of de grond, waarover gedreven is, valt onder het reglement, met andere woorden, of die grond teregt op den legger is gebragt? En wanneer nu de derde voor den strafregter beweert, dat het reglement op hem niet toepasselijk is, omdat de grond niet is belast met een onus publicum, en op dien grond de schorsing vraagt, zal dan de regter niet evenzeer moeten schorsen als voor den eigenaar, die met dezelfde bewering den grond afsluit en aan de communicatie onttrekt? Of zal de strafregter mogen overwegen, dat de eigenaar welligt in staat zal zijn het bewijs in het burgerlijk proces te leveren, maar dat de derde dit niet zal kunnen doen? Kan de derde niet zijn de auteur van den lateren eigenaar en in staat te bewijzen, dat de grond vrij is geweest van onus publicum, tot op het oogenblik, dat de administratieve autoriteit die ten onregte op den legger heeft gebragt ? In één woord, E. H. A. H., is de derde niet, evenzeer als de eigenaar, bevoegd om de wettigheid van het reglement te betwisten? Het is mijne volle overtuiging, E. H. A. H., die ik vroeger reeds uitsprak; men moet de kracht der leggers geheel aannemen of geheel verwerpen. Niet uitsluitend ten opzigte van den eigenaar, maar ten opzigte van ieder, die aannemelijk maakt, dat de grond, waarop het feit is gepleegd, niet belast is met onus publicum, moet de straf-actie worden geschorst. Maar dan moet ook de Hooge Raad, regt doende in strafzaken, terugkomen op zijne vroegere jurisprudentie, dat de regter de innerlijke waarde der leggers niet kan onderzoeken; arrest van 25 Eebr. 1S63 (Ned. Regtspr. d. 73, bl. 233, v. i>. Hokert, Gem. Zak., d. 20, bl. 75), en zich vereenigen met de leer van de burgerlijke kamer. De Raad vergelijke Ned. Regtspr. d. 78, bl. 314 en 336. Een geding met de administratieve autoriteit, om den weg van den legger te doen schrappen, is m. i. de éénige mogelijkheid om den grond te onttrekken aan de voorschriften van het reglement. Ik beweer, dat zoodanige aclie niet-ontvankelijk zon zijn, zoo als de geachte pleiter meende; maar indien zij niet-ontvankelijk is, dan moet men berusten in de uitspraak van de hoogste administratieve autoriteit, even als in een arrest van den Hoogen Raad, omdat daarbij is beslist, wat formeel voor regt in die zaak moet worden gehouden, al kon ook uit een later arrest van den Raad, in eene gelijke zaak gewezen, blijken, dat de eerste uitspraak niet materieel regt was geweest.

Dit zij voldoende om mijne meening over de gegrondheid der gevraagde schorsing duidelijk te maken. Ik geef gaarne toe, dat de Hooge Raad een en andermaal heeft beslist, dat deze in cassatie kan worden uitgesproken, zelfs al is zij niet gevraagd bij den judex facti. Bij de eerste arresten van den Hoogen Raad is wel eens begrepen, dat over de aannemelijkheid van het bestaan van een geschilpunt van burgerlijk regt vooral door den judex facti moet worden beslist; en met het oog daarop deed ik in mijne conclusie opmerken, dat bij den judex facti geene schorsing was gevraagd.

(1) Zie Ned. Regtspr. d. 64, bl. 34.

De tweede vraag, die ik naar aanleiding van het eerste middel van cassatie nog wil behandelen, is deze, of bij het beklaagde arrest aan den legger eene kracht is toegekend, die deze niet bezit. Het is in confesso, dat de weg, die is afgesloten, op den legger is gebragt. het Hof beslist dit in de vierde overweging van het arrest, alsmede dat geene reclames tegen het plaatsen op den legger zijn ingekomen. De grief tegen het arrest bestaat hierin, dat het Hof heeft overwogen, dat uit de acte van verkoop geen regt tot afsluiting kan worden afgeleid, omdat het stuk grond gekocht is als openbare weg. Ik laat de juistheid dier overweging geheel in het midden; indien de requiranten den grond hebben gekocht vrij van elk onus publicum, dan hadden zij moeten waken tegen de plaatsing van dien grond op den legger. De overweging van het Hof strekt om aan te toonen, dat de bewering van de requiranten, dat zij het stuk grond in vollenen vrijen eigendom hebben verkregen, het punt in geschil niet beslist, omdat zij dien grond hebben verkregen als bezwaard met het onus publicum van weg. Indien nu door vroegere reglementen kan worden bewezen , dat de Odijkersteeg geen weg was, zoo als de geachte pleiter heeft beweerd., en dat het stuk grond in 1842 mitsdien niet als weg is verkocht, dan volgt daaruit, dat de overweging van het Hof verkeerd is; dat de legger niet goed is opgemaakt; maar zoolang de legger bestaat is de grond onderworpen aan de strafbepalingen van het reglement.

Er is nog een derde punt, hetwelk ik mede vroeger heb behan¬

deld , doch naar aanleiding van het tweede middel van cassatie ter sprake moet brengen. De redenering daarbij is deze , dat een provinciaal reglement niet toepasselijk kan zijn op een spoorweg of op diens overwegen, welke door die wet en de daarmede in verband staande besluiten is geregeld.

Ik blijf gelooven, dat het arrest van den Hoogen Raad dd. 28 Oct. 1862 ( Weekbl. no. 2430, Ned. Regtspr., d. 72, bl. 82, v. d. Iïonert, Gem. Zak., d. 19, bl. 329) ook hier van toepassing is, en dat het dubbel karakter der overwegen, als gedeelte der spoorwegbaan en tevens bestemd voor de openbare dienst in de gemeente, niet uit

het oog moet worden verloren. Wanneer dit dubbel karakter van een overweg niet kan worden ontkend, dan is het eene zuivere petitio principii, dat zoodanige weg niet zoowel aan de bepalingen der spoorwegwet en de daarmede in verband staande besluiten , als

aan ae voorsehrilten van plaatselijke ot provinciale reglementen onderworpen kan zijn. Er zou dan moeten blijken, dat er strijd is tusschen de verschillende bepalingen , en daarvan blijkt in casu zeker niet. Het reglement toch verbiedt de afsluiting der wegen; en de onttrekking der overwegen aan de communicatie door eene blijvende afsluiting wordt door de spoorwegwet of het daarop berustende besluit niet bevolen. — Ook dit punt is uitvoerig bij het arrest behandeld. En wat eindelijk betreft de magtiging van den minister tot de afsluiting, waaromtrent breedvoerig in het beklaagde arrest wordt gehandeld, zoo wil ik nog slechts eene bedenking van den geachten raadsman opnemen. Hij beweerde, dat ik bij mijne vroegere conclusie aan de administratieve autoriteit de magt heb toegekend om de leggers te wijzigen, ofschoon het reglement niet aanwijst, op welke wijze dit moet geschieden; hij beweerde, dat de magt daartoe mitsdien ook aan den minister toekomt. Ik zal die bevoegdheid niet onderzoeken; want eene magtiging is geene wijziging van den legger, en er is niet beweerd, dat de legger is gewijzigd. En men ma; niet uit het oog

verliezen, dat de strafregter het reglement moet toepassen op de wegen, die op den legger zijn geplaatst, en zeker niet bevoegd is om eene magtiging van den minister in de plaats van den legger te stellen.

Ik meen te moeten concluderen tot verwerping der voorziening en veroordeeling der requiranten solidair in de kosten, in cassatie gevallen.

De Hooge Raad enz.,

Gelet op de middelen van cassatie, namens de requiranten voor¬

gesteld bij pleidooi, en luidende:

1°. schending van art. 148 der Grondwet en art. 6 Strafvord., omdat de strafregter in casu, waar de bekl. zich beriep op zijn reeds in 1842 verkregen vollen en vrijen eigendom van het stuk grond in quaestie, dien hij staafde door eene behoorlijke acte van overdragt, het bezwaard zijn van dien eigendom met den last van publieken weg nimmer had mogen beslissen op grond van het feit, dat die eigendom in 1853 is gebragt op een legger, nog wel opgemaakt door hetzelfde Bestuur, dat den grond als frank en vrij had verkocht, maar de strafvervolging had moeten schorsen en zich daarvan in geen geval had mogen laten weerhouden door de geheel ongemotiveerde en op niets steunende beschouwing, voorkomende in de twaalfde overweging, dat namelijk, reeds tijdens den verkoop in 1842, de Odijkersteeg was een openbare weg, en dat uit den aard der zaak de in vollen en vrijen eigendom verkochte grond niet anders had kunnen worden verkregen dan bezwaard met het onus van publieken weg ;

2°. schending en verkeerde toepassing van de artt. 1, 6 en 56 van het Utrechtsch reglement op de wegen, in verband met de bepalingen der wet van den 21 Aug. 1859 (Stbl. n°. 91), speciaal de artt. 9, 12, 13, 24, 25, 26 en 27, met het Kon. besluit van den 26 Eebr. 1863 (Stbl. n°. 14), met dat van den 12 Mei 1863 (Stbl. n«. 58), speciaal de artt. 28 tot 35, met dat van den 29 Oct. 1863 (Stbl. n°. 128), de artt. 141 en 142 der provinciale wet eu art. 190 der Grondwet, omdat de regter art. 56 van het provinciaal reglement heeft toegepast op de afsluiting van een stuk wegs, waarop de toepasselijkheid dier bepaling door het reglement zelf wordt uitgesloten , en waarop in elk geval die bepaling, krachtens art. 142 der provinciale wet, van regtswege had opgehouden te gelden, toen de geïncrimineerde feiten plaats hadden: feiten, die bovendien de beklaagden nimmer aan vervolging of straf konden blootstellen, omdat zij waren gedekt door eene magtiging van den minister van Binnenlandsche Zaken;

Ooerwegende, dat het eerste middel, blijkens de mondelinge toelichting, daarop berust, dat de gedaagden tot hunne verdediging zouden hebben aangevoerd, dat het op hun last afgesloten stuk grond, dat, deel van hunne spoorwegbaan uitmakende, te gelijk werd gebezigd als

overweg voor ae Uuijsersteeg, reeds in 1842 in vollen en vrijen eigendom door hen was gekocht, en dat zij, op grond van dit hun onbezwaard eigendomsregt, tot de afsluiting bevoegd waren; en dat, ten gevolge van dit beroep op hun eigendomsregt, door de overlegging hunner koop-acte gestaafd, de beslissing van het strafgeding, wegens de hun ten laste gelegde, bij provinciale verordening verboden, afsluiting van gemelde Odijkersteeg, afhankelijk was geworden van een geschilpunt van burgerlijk regt, waarover niet kon beslist zijn door de administratieve magt, die deze steeg, met gemelden overweg, op den legger der wegen gebragt had, maar waarover de gewone burgerlijke regter, volgens art. 148 der Grondwet, moest beslissen, zoodat de strafregter de schorsing van het straf-proces, krachtens art. 6 Strafvord., had moeten gelasten;

O., dat in het beklaagde arrest, nadat, ingevolge de te-laste-legging en met het oog op art. 56 van het provinciaal reglement op het onderhoud en het gebruik der wegen in Utrecht, was overwogen, dat de Odijkersteeg op den legger van de wegen in de gemeente Zeist in hare geheele lengte voorkomt als een openbare weg, — omtrent de voormelde door de beklaagden gevoerde verdediging feitelijk is beslist, dat uit de door hen overgelegde koop-acte niet anders bleek, dan dat zij het bovengemelde stuk gronds hadden gekocht als weg en als deel van de Odijkersteeg, en dat dan ook, nadat uitvoering aan de koop-acte was gegeven, «het verkregen gedeelte van de Odijkersteeg

steeds voor de openbare dienst is opengebleven, en als overweg ten dienste van het algemeen heeft bestaan , totdat de afsluiting op den 6 Aug. 1872 heeft plaats gehad»;

O., dat de gevoerde verdediging, volgens deze feitelijke beslissing, alzoo niet betrof een burgerregtelijk (niettegenstaande den legger voor beregting bij opvordering van eigendom of bezit vatbaar) geschil, of het bedoelde stuk grond behoorde tot het gebied van het publiek eigendom van den openbaren weg, de Odijkersteeg, of tot het gebied van het, als buiten dien weg gelegen, onbezwaard eigendom van de gedaagden;

O., dat integendeel, volgens de feitelijke beslissing, was gebleken, dat de gedaagden in hunne hoedanigheid het gemelde stuk grond, hoewel overigens vrij en onbezwaard, gekocht en na de levering voor hun spoorweg tot de laatstelijk gemaakte afsluiting gebruikt hadden, als belast met den last van openbaren overweg, als deel van de Odijkersteeg;

O., dat de regter in het beklaagde arrest bij deze feitelijke beslissing teregt in de verdediging van de beklaagden, dat zij, volgens eigendomsregt, tot afsluiting van het gekochte stuk grond bevoegd waren, geen grond tot schorsing der straf-actie gevonden heeft, omdat hunne bewering, dat de beslissing dier straf-actie afhankelijk was van een geschilpunt van burgerlijk regt, volgens de feitelijke beslissing niet werd gestaafd, maar weêrsproken door de overgelegde koop-acte en de in het geding gebleken omstandigheden;

0., dat toch voor de toepassing van art. 6 Strafvord. niet voldoende is het bloote, door niets gestaafde beweren van een geschilpunt van burgerlijk regt, maar dat daartoe wordt gevorderd het werkelijk bestaan van zulk een geschilpunt;

O., dat het eerste middel van cassatie derhalve is ongegrond;

O. met betrekking tot het tweede middel, dat de aangevoerde artilen der provinciale verordening van Utrecht van den 8 Nov. 1853, betreffende den aard der openbare provinciale en gemeentewegen, de op te maken leggers en het verbod om die openbare wegen af te sluiten, volgens art. 142 der provinciale wet, niet zijn vervallen door de wet op het gebruik der spoorwegen van den 21 Aug. 1859 (Stbl. no. 98) en de Kon. besluiten van den 26 Febr. 1863 (Stbl. n". 14), van den 12 Mei 1863 (Stbl, n°. 58) en van den 29 Oct. 1863 (Stbl. n°. 128), omdat deze wet en Koninklijke besluiten, verordeningen op spoorwegen bevattende, niet treden op het gebied der politiezorg voor openbare provinciale en gemeentewegen, waarvoor, als onderwerpen van provinciaal belang, de voormelde provinciale verordening bepalingen bevat, zonder daarmede in strijd te komen met art. 190 der Grondwet en art. 141 der provinciale wet;

0., dat de overwegen, als gedeelten van openbare wegen, voor het vervoer op die wegen blijven dienen en aan de politiebepalingen dezer

openbare wegen onderworpen blijven, voor zoover dit met het gebruik van dat deel van den spoorweg en de daarvoor van Rijkswege gemaakte politiebepalingen is overeen te hrengen;

0., dat tot behoorlijke regeling van het dubbel gebruik van het tot overweg dienend gedeelte van de spoorwegbaan bij art. 28 van het Kon. besluit van den 12 Mei 1863, en bij art. 8 van het Kon. besluit van den 26 Febr. 1863, bij het Kon. besluit van den 29 Oct. 1863 op den Rijnspoorweg van toepassing verklaard, is bepaald, dat de overwegen moeten voorzien zijn van beweegbare sluitboomen en hekken, en zulks met de duidelijke bestemming, dat zij bij het voorbijgaan van spoortreinen gesloten, doch overigens geopend moeten zijn om den overweg voor het gewone vervoer langs den weg te doen dienen ;

O., dat, hoewel de minister van Binnenlandsche Zaken ook met het toezigt op dat gedeelte der politiezorg voor de spoorwegen belast zij, aan dien minister bij geene wet of wettelijke verordening de magt is gegeven om oponbare gemeentewegen, op de punten, waar zij over een bestaanden spoorweg loopen, door andere dan beweegbare sluitboomen af te sluiten en om bepalingen van door den Koning goed¬

gekeurde provinciale verordeningen op die wegen buiten werking te stellen;

O., dat alzoo ook het twee le middel van cassatie is ongegrond; Verwerpt enz.

PROVINCIALE GE ftEGTS HO VEN.

PROVINCIAAL GEREGTSIIOF IN NOORDHOLLAND.

Burgerlijke kamer.

Zitting van den 19 Maart 1874.

Voorzitter, Mr. j. M. van Maanen. Commissionnair. — Prolongatie-contract.

Fusschen den geldschieter en den commissionnair, die, voor hem eene prolongatie moetende sluiten, geen derde als geldgever opgeeft- > maar zich zeiven als mede-contractant gedraagt (in casu dooi het onderteekenen van het prolongatie-contract), bestaat met d regtsv er houding van lastgever tot lasthebber, maar die van gel ' nemer tot geldgever, zelfs indien provisie berekend en betaald *s'

De geldgever, die de effecten, tot onderpand der prolongatie dienend , voor den geldnemer heeft gekocht, is slechts houder van de aan den geldnemer in eigendom toebehoorende effecten, zelfs indien door dezen hem de koopprijs nog niet betaald is.

Wanneer de geldnemer den geldgever sommeert tot teruggave dei effecten tegen aanbod van de geleende gelden, maar de geldgever dit weigert, dan is voor de geldigheid dier iri mora-stelling de vraag niet ter zake, of werkelijk de deurwaarder bij he exploiteren van eene voldoende geldsom voorzien was.

Ingevolge art. 18 van het reglement op den handel in publie '£ fondsen ter beurze van Amsterdam van 28 Dec. 1856, is zonder voorafgaande sommatie door den geldgever de verkoop van 6 in prolongatie liggende effecten nietig, zeljs wanneer de geld' nemer feitelijk in gebreke mogt zijn surplus te verstrekken.

H. W. Kesper LAz. en W. F. Kesper, appellanten , advokaat MrE. N. Uahusen , procureur Mr. J. II. van Ers, tegen

T. van Niel, geïntimeerde, advokaat Mr. A. F. K. Hartooh, procureur Mr. L. H. Povel.

Het Hof enz.,

Ooerwegende, dat het Hof ten aanzien van de daadzaken , wel ƒ aan het vonnis a quo zijn voorafgegaan, zich gedraagt aan dat vonnis, hetwelk op den 26 Maart 1873 door de Arrond.-Regtbank te Amsteidam tusschen den ge'int. als eischer en de appellanten als gedaagde" is gewezen; en waarbij, op de gronden, daarin ontwikkeld, de tusscne

partijen gesloten, bij dagvaarding vermelde prolongatien zijn verklaard, de toen gedaagden zijn veroordeeld toe vergoeding kosten, schaden en interessen, door don eischer te dier zake gevolge der wanpraestatie der gelaagden geleien of nog te nj eI'.'. nader op te maken bij staat; het vonnis is verklaard uitvoerbaar voorraad, niettegenstaande hooger beroep en bij lijfsdwang van

Sluiten