Onderstaande tekst is niet 100% betrouwbaar

aangehaald bij Léon , Regterl. Organisatie, ad art. 105, n°. 1 (2de deel, p. 44).

Om dezelfde reden acht ik het tweede middel onaannemelijk. Dit middel heet: //schending derzelfde artikelen , in verband nog daarenboven met art. 295 C. P., vermits is ongemotiveerd en zelfs niet beslist, dat in deze zou zijn gehandeld met zoodanigen strafbaren moedwil, als noodig is om het vereischte van kindermoord daar te stellen , nl. het opzet om het leven te benemen, of minstens om te benadeelen//.

In de hierboven gemelde vijfde overweging wordt op de daarbij opgegevene wettige bewijsmiddelen als bewezen aangenomen, dat de requirante haar kind moedwillig heeft gedood. De geëerde pleiter heeft gevoeld, dat deze overweging voor zijn middel niet gunstig was, en het daarom willen doen voorkomen , dat //moedwillig// hier moest beteeken en * vrij willig//. Dit steunt echter nergens op. Moedwillig en vrijwillig zijn niet synoniem. Moedwillig heeft, vooral bij den strafregter, eene vaste beteekenis , die onder anderen door den Hoogen Raad in het door den pleiter zelf aangehaalde arrest van 7 Oct. 1862 ( Weekbl. n°. 2420, Ned. Regtspr., d. 71, p. 354) aldus wordt omschreven : moedwillig, d. i. met oogmerk om te beleedigen. De requirante heeft dus, volgens de feitelijke beslissing van het Hof, gemotiveerd door wettige bewijsmiddelen, gehandeld met oogmerk om te beleedigen, alzoo bestond de dolus, vereischt voor kindermoord.

Als derde en laatste middel is voorgesteld: schending van art. 211 Strafvord., in verband met art. 36 C. P., door niet-opneming van het laatste artikel.

Nog onlangs, en wel bij arrest van 18 Febr. 1868, te vinden in de Ned. Regtspr., d. 88, blz. 191, is door U E. H. A., overeenkomstig de conclusie van mijn ambtgenoot Romer, een geheel gelijk middel verworpen, op grond: dat het voorschrift van art. 211 Strafvord., volgens hetwelk de arresten den tekst der wet, welke wordt toegepast , moeten inhouden , als in verband staande met het voorschrift van art. 156 der Grondwet, kennelijk bedoeld den tekst der wetsartikelen , waarop de veroordeeling rust, derhalve van de artikelen, behelzende de bedreiging der straf op het misdrijf, waaraan de bekl. is schuldig verklaard, dat de aanplakking van het veroordeelend vonnis bij geen artikel van het Wetboek van Strafregt als straf op eenig misdrijf is bedreigd, en ook in de opsomming der verschillende straffen in de artt. 7, 8 en 9 van dat wetboek niet staat vermeld, en dat de bij art. 36 bevolen aanplakking van zekere daar opgenoemde arresten mitsdien, evenmin als de meeste overige in hetzelfde hoofdstuk van het wetboek gegeven voorschriften, is aan te merken als de bijzondere, op eenig bepaald misdrijf gestelde straf, maar als voorschrift van uitvoering , onafhankelijk van des regters uitspraak; dat alzoo door de niet-opneming van den tekst van gezegd art. 36 in een arrest art 211 Strafvord. niet is gesehonden.

Ik kan mij met deze beschouwing volkomen vereenigen.

Daar mij dus ook het laatste middel ongegrond voorkomt, heb ik de eer, namens den heer proc.-gen., te concluderen tot verwerping der voorziening en veroordeeling van de requirante in de kosten, in cassatie gevallen.

De Hooge Raad enz.,

Gelet op de middelen van cassatie, namens de requirante voorgesteld bij pleidooi door haren advokaat, bestaande in:

1°. schending der artt. 206, 211, 427 en 428 Strafvord., in verband met art. 300 C. P., vermits het Hof heeft verzuimd te onderzoeken, immers te motiveren, of de verstikking , waaraan het kind zou zijn overleden, was een gevolg van de handeling van de besch., dan wel van andere in deze plaats gegrepen omstandigheden, zijnde hieromtrent noch in het medegedeelde resultaat van het onderzoek der deskundigen, noch in de opgenomen bekentenis van de besch. overwogen ;

2°. schending derzelfde artikelen, in verband nog daarenboven met art. 295 C. P., vermits is ongemotiveerd en zelfs niet beslist, dat in deze zou zijn gehandeld met zoodanigen strafbaren moedwil als noodig is om het vereischte van kindermoord daar te stellen , namelijk het opzet om het leven te benemen of minstens om te benadeelen ;

3°. schending van art. 211 Strafvord., in verband met art. 36 C. P., door niet-opneming van het laatste artikel;

Overwegende ten aanzien van het in de eerste plaats voorgestelde middel, dat bij den vijfden considerans van het bestreden arrest, ten gevolge der bekentenis der nu requirante, waarvan de wijziging, als niet aannemelijk, is verworpen , overeenstemmende met en bevestigd door omstandigheden, gebleken uit de beëedigde verklaringen der gehoorde getuigen, in de vorige overwegingen vermeld, en uit die der deskundigen, insgelijks vroeger vermeld, en met welke laatste i verklaringen het Hof zich, blijkens dien vijfden considerans, heeft vereenigd, en alzoo op wettige middelen van bewijs is aangenomen, dat de requirante het kind , waarvan zij in de woning harer ouders was bevallen , moedwillig het leven heeft benomen en gedood, door het terstond na de geboorte de hand op den mond te houden, ten gevolge waarvan het kind is gestikt;

dat derhalve door het Hof is aangenomen, dat de dood was het gevolg van de moedwillige daad der requirante, het houden van hare hand op den mond van het kind;

dat alzoo dit middel, als zijnen feitelijken grondslag missende, is onaannemelijk;

O. op het in de tweede plaats voorgestelde middel, dat, blijkens den vijfden considerans, in deze is regt gedaan op de bekentenis der nu requirante, die in den vierden considerans volledig wordt genoemd; dat nu, volgens die bekentenis, de reden, waarom zij de hand op den mond van het kind heeft gelegd is geweest, opdat de personen , die in de kamer, waarin zij beviel, tegenwoordig waren , het kreunen van het kind niet zouden hooren;

dat die bekentenis verder wordt gezegd overeen te stemmen en bevestigd te zijn door omstandigheden, gebleken uit de beëedigde verklaringen der gehoorde getuigen en die der deskundigen, waarmede het Hof heeft verklaard zich te vereenigen;

dat nu wel het Hof heeft beslist, dat die daad was moedwillig , dat is , blij kens het arrest, met het doel om het kind te dooden;

dat echter die moedwil niet volgt uit, maar veeleer in strijd is met de bekentenis, die, zoo als boven is vermeld, als volledig is gequalificeerd;

dat nu wel in het algemeen uit andere omstandigheden , ten processe wettig gebleken , en waarvan de beoordeeling aan den judex J'acti is overgelaten, de moedwil kan worden opgemaakt, maar dit in casu niet het geval is, vermits juist de vermelde verklaringen worden gezegd met de volledige bekentenis overeen te stemmen en die te bevestigen , zonder meer;

dat derhalve die moedwil in casu niet genoegzaam is gemotiveerd; dat het tweede middel dienvolgens is gegrond, en het arrest uit dien hoofde behoort te worden vernietigd;

Vernietigt het arrest, door het Prov. Geregtshof in Zuidholland op den 30 Mei 1868 in deze gewezen;

Verwijst de zaak naar het Prov. Geregtshof in Utrecht, ten einde op de acte van beschuldiging op nieuw te worden beregt en afgedaan; de kosten te dragen door den Staat.

PROVINCIALE HOVEN.

PROVINCIAAL GEREGTSHOF IN GELDERLAND.

SSurgerlijke

Zitting van den 18 December 1867.

Voorzitter, Mr. J. Rau van Gameren.

Zalm- en prikkenvisscherij in db rivier de Waal aan de

varicksche of noorderzijde. schadevekgoeding

wegens onregtmatige daad. — elgendomstitels.

Verjaring. — Toewijzing der vordering.

Kan hij, die in regten wordt geroepen ter zake van schadevergoeding wegens onregtmatige daad, zich ter zijner verontschuldiging beroepen op lastgeving of vergunning ? — Neen.

Behoort hij in zoodanig geval dengene, die last of vergunning geeft,

in vrijwaring op te roepen ? — ,Ja.

Heeft de appellant, in hoog er beroep aanvullende wat hij in eersten aanleg verzuimde, zijn eigendomsregt van het vischwater bewezen? — Ja.

Behoeft hier dus spraak te zijn van eigendomsverkrijging door verjaring? — Neen.

Bestaat er eenige grond om, het eigendomsregt en de inbreuk, daarop gemaakt, erkend zijnde, den eisch tot schadevergoeding niet toe te wijzen ? — Neen.

Jhr. W. L. J. v. D. v. V. , wonende te "s Gravenhage[, en Jhr. Mr. E. H. Al. v. D. v. V., wonende te Amsterdam, appellanten enincidentele geïntimeerden , procureur ;vlr. H. J. Kronenberg,

tegen

1°. G. v. M., en 2°. A. v. d. O., beiden wonende te Heerwaarden, geïntimeerden en incidentele appellanten, procureur Mr. N. S. T. A. van Meurs.

Het Hof enz.,

Ten aanzien der daadzaken en procedures:

Overwegende, dat de appellanten beweren eigenaren te zijn van de zalm- en prikkenvisscherij in de rivier de Waal, tegenover het dorp Varick, en tevens dat de geïntimeerden bij herhaling in de jaren 1863 en 1864 inbreuk op dat vischregt hebben gemaakt, door met zegens, zalm- en drijfnetten in dat water te visschen, ten nadeele van de appellanten, daardoor onregtmatige daden hebben gepleegd; en hun te dier zake, bij exploit van den 8 Junij 1864, voor de Arrond.-Kegtbank te Tiel hebben gedagvaard, ten einde te doen verstaan, dat die handelingen daarstellen onregtmatige daden , waarvan zij zich in het vervolg zullen hebben te onthouden, met veroordeeling van de geïntimeerden om aan de appellanten te vergoeden alle schade en nadeelen , daardoor veroorzaakt, nader bij staat op te maken volgens de wet, alsmede in de kosten van het regtsgeding, waartoe de appellanten, destijds eischeren, bij hunne conclusie ten dage dienende hebben geconcludeerd;

O., dat de geïntimeerden, destijds gedaagden , daartegen bij hunne conclusie van antwoord hebben doen aanvoeren: dat zij beiden, vissehers van beroep, als zoodanig in dienst van W. d. B., wonende te Sliedrecht, pachter der visscherij in de Waal, de rivier van den eenen tot den anderen oever, tusschen Heerwaarden en Varick, met hunne netten hebben bevischt;

dat zij , mitsdien visschen de voor hunnen meester, geene onregtmatige daad hebben gepleegd;

dat een geschil over het regt der visscherij tusschen Heer waarden en Varick geen onderwerp is der dagvaarding en bij gevolg in dit geding niet wezen kon; concluderende, dat de eischeren niet-ontvankelijk in hunne vordering zullen worden verklaard, althans in elk geval aan eischeren zal worden ontzegd, met veroordeeling in de kosten ;

O,, dat de eischeren, met overlegging der koop-acte van den 15 Nov. 1805, waarbij hun vader en erflater onder anderen de zalm- en prikvisscherij in de rivier de Waal voor het dorp Varick is getransporteerd, bij nadere conclusie hebben voorgedragen : dat dit vischregt sedert dien tijd, met uitsluiting van ieder ander, door dien kooper en zijne regtverkrijgenden is uitgeoefend, tot nu en dan in 1859 door Heerwaardensche vissehers daarop inbreuk is gemaakt, en laatstelijk in de jaren 1863 en 1864 door de gedaagden;

dat het geheel onverschillig is voor de eischeren, of de heer W. d. B. pachter is der Heerwaardensche visscherij in de Waal, en van wien gedaagden last hebben gekregen om op der eischeren eigendom inbreuk te maken ;

dat, wanneer zij op last van een ander hebben gehandeld, het hun vrijstaat hunnen lastgever in vrijwaring op te roepen ;

dat de gedaagden wel implicite erkennen voor Varick de Waal te hebben bevischt, en zij alzoo zich jegens de eischeren aan eene onregtmatige daad hebben schuldig gemaakt, waardoor de eischeren schade hebben geleden;

dat eischeren echter, om allen twijfel desaangaande weg te nemen, als daadzaken stellen :

1". dat de gedaagden gedurende de jaren 1863 en 1864 herhaaldelijk met zegens, zalmnetten en drijfnetten hebben gevischt in de rivier de Waal tegenover Varick aan de Varickszijde;

2o. dat de gedaagden door personen in hunne dienst, en aan hen ondergeschikt, herhaaldelijk in de jaren 1^63 en 1864 in de rivier de Waal tegenover Varick , aan de Varicksche zijde, met zegens, zalmnetten en drijfnetten hebben doen visschen , en

3». dat de eischeren door deze daden der gedaagden schade hebben geleden ; en, persisterende bij hunne conclusie ten principale, hebben geconcludeerd om, wanneer de gedaagden de gestelde daadzaken mogten ontkennen , tot het bewijs daarvan door getuigen te worden toegelaten, met veroordeeling van gedaagden, ingeval van tegenspraak , in de kosten van het incident;

O., dat de gedaagden bij incidentele contra-conclusie hebben geantwoord : dat de overlegging van der eischeren eigendomstitel te laat (tardief) is geschied, en alleen kan strekken om het geschil over het vischregt met het Visschers-Coilegie van Heerwaarden uit te maken ;

dat zij geheel vreemd aan dat geschil wenschen te blijven; en voorts, dat de door de eischeren gestelde daadzaken zijn inconcludent, en zij dus ongehouden zijn zich daarover uit te laten; verklarende zij zich aangaande de beoordeeling van dit incidenteel verzoek aan de uitspraak van de Regtbank te refereren ;

O., dat de gedaagden daarna de na te melden stukken in het proces hebben gebragt, als : eene missive van den eersten eischer van den 5 Junij 1863, aan den heer W. d. Ü. geschreven, voorts twee extracten uit de rekening van W. d. B. met de beide gedaagden over 1863, en eindelijk een authentiek pachtcontract dier visscherij , dd. 24 Febr. 1863, van welke stukken de eischeren de medèdeeling hadden gevraagd;

O., dat de eischeren op den dag, voor de pleidooijen bepaald, nog bij conclusie ter rolle als daadzaken hebben gesteld, om nader door getuigen te bewijzen :

1°. dat zij en hunne voorgangers de zalm- en prikken visscherij in de rivier de Waal, tegenover Varick, aan de Varicksche zijde, gedu¬

rende het jaar 1833 en alle daarop volgende jaren tot op heden hebben verpacht aan F. U.;

2°. dat gemelde F. U., van af het jaar 1833 tot in het jaar 18^> ongestoord en met uitsluiting van ieder ander, de rivier de W&al» tegenover Varick, aan de Varicksche zijde, heeft bevischt en doen bevisscnen met zegens, zalmnetten en drijfnetten, prikkeckorven en op alle andere wijzen;

met verzoek om, des noodig, tot het bewijs daarvan door getuigen te worden toegelaten ;

O., dat de gedaagden daarop bij conclusie hebben geantwoord: dat der eischeren conclusie op den dag, voor pleidooijen bepaald, niet meer aannemelijk is en alzoo buiten aanmerking moet blijven; concluderende, dat derhalve de Regtbank laatstgemelde conclusie buiten aanmerking zal houden en buiten het geding, met veroordeeling van de eischeren in de kosten;

O., dat de Arrond.-Regtbank te Tiel, bij vonnis van den 20 Jan. 1866, de door de gedaagden voorgestelde middelen van niet-ontvankelijkheid der ingestelde vordering heeft verworpen , en ten aanzien der vordering zelve heeft beslist, dat de door de eischeren overgelegde koop-acte van den 15 Nov. 1805 geen voldoend bewijs oplevert voor het door hen beweerd vischregt, hetgeen den grondslag hunner vordering uitmaakt;

dat evenmin in deze de rede kan zijn van verkrijging van dat regt door verjaring, waartoe de daadzaken, door eischeren bij hunne laatste conclusie gesteld, zouden moeten strekken;

dat die daadzaken alzoo niet zijn ter zake dienende en mitsdien | behooren te worden voorbijgegaan;

i dat bij gevolg, de grondslag van der eischeren vordering niet zijnde bewezen, de later door eischeren gestelde daadzaken, ten bewijze zullende strekken van het visschen der gedaagden in de Waal voor Varick, niet zijn ter zake dienende en afdoende; en op die gronden aan de eischeren hunne vordering heeft ontzegd, met veroordeeling in de kosten van het regtsgeding;

O., dat de eischeren zich tegen dat vonnis in hooger beroep hebben voorzien, en bij hunne memorie van grieven twee stellingen hebben vooropgezet: de eerste, dat er ter plaatse, waar de gedaagden onregtmatig, naar het oordeel van de appellanten , hebben gevischt, een afgezonderd vischregt, dagteekenende van vóór 1 Oct. 1838 , bestaat, en ten andere, dat dat vischregt het eigendom is der appellanten;

dat, ten bewijze der eerste stelling, door hen voor het eerst in hooger beroep de leenbrief van Willem van Gulick van den 2 Oct. 1383 in het proces is gebragt, waarmede Gosewijn van Vayederik en zijne erven met het regt van visscherij in de rivier de Waal tusschen Heerwaarden en Heesselt wordt verlijd en beleend; alsmede de acten van verpachting van dat regt door het Vissehers Collegie van Heerwaarden over 1835 en 1837, beiden behoorlijk geregistreerd; te voegen bij de in eersten aanleg reeds overgelegden van 1.-4: en 1855, in welke acten telkens is verpacht de zalm- en prik visscherij op de rivier de Waal van af de Dreumelsche limiet tot tegenover den scheidingpaal tusschen Varick en Heesselt, waarvan de wederhelft competeert aan den heer van Varick , waaruit zoude blijken , dat er van Dreumel tot Heesselt, over de geheele breedte van de rivier, een van het domein afgescheiden vischregt bestaat, hetwelk, wat den Heerenwaardschen oever betreft, aan het voornoemde Visschers-Coilegie, wat den Varickschen oever betreft aan Varick toekomt;

dat de tweede stelling wórdt bewezen door den overgelegden leenbrief, in verband met de in eersten aanleg overgelegde acte van transport van den 15 Nov. 1805 , voor Schepenen van het Hooge Gericht te Tuyl verleden , waarbij het regt van zalm- en prikkenvisscherij in de rivier de Waal, voor het dorp Varick, aan der appellanten auteur en erflater wordt overgedragen , en door dezen voortdurend is uitgeoefend; zijnde dit vischwater gedurende eene reeks van jaren door b. U. gepacht, blijkens de quitantie over den jare 1839, behoorlijk geregistreerd, aan hem afgegeven;

dat appellanten voorts als grieven tegen het vonnis a quo in het midden hebben gebragt:

dat de eerste regter, niettegenstaande de verwerping van het door de geïntimeerden beweerde middel van niet-ontvankelijkheid , desniettemin den ingestelden eisch, op grond dat het fundamentaal petendi niet genoegzaam zoude zijn bewezen, heeft ontzegd;

dat, wat ook het oordeel moge zijn geweest van de Regtbank ten aanzien van het op zich zelf staande transport van den 15 NoV. 1805 , de nu overgelegde bescheiden, wel allen twijfel omtrent het goed regt der appellanten zullen hebben weggenomen ;

dat alzoo van verkrijg door verjaring geene sprake behoeft te zijn; dat evenwel dit vischregt ook door verjaring kan zijn verkregen, want dat in deze niet de rede is van een van het domein afgezon* derd gecreëerd vischregt, maar de vraag, wie eigenaar van het beweerde en bestaande vischregt is;

dat derhalve art. 641 B. W. van geene toepassing is;

dat de gewone regelen van veijaring in deze toepasselijk zijn , en mitsdien het in eersten aanleg aangeboden getuigen bewijs , ware zulks noodzakelijk, toelaatbaar zoude zijn geweest en hebben op die groö* den geconcludeerd dat het den iiove moge behagen :

1 . het ingesteld hooger beroep aan te nemen ; 2°. met te-niet-doening daarvan en van het vonnis a quo, op nieu^ regt doende, aan de appellanten alsnog hunnen ingestelden eisch en genomene conclusie toe te wijzen , met

3 . veroordeeling van geïntimeerden in de kosten van beide in* stantiën ;

alles met subsidiair aanbod, indien het Hof dit noodig mogt achten, om de ter eerster instantie gestelde daadzaken door getuigen en alle middelen regtens te staven;

U., dat de geïntimeerden , intra terminum , de daadzaken hebben ontkend, waarvoor de appellanten bij hunne beteekende memorie van bezwaren in subsidium het bewijs hebben aangeboden, en in elk geval beweren, dat die daadzaken niet ter zake zijn dienende el1 afdoende;

0., dat de geïntimeerden voorts bij memorie van antwoord , na de feiten en den loop der procedure te hebben uiteengezet, incidenteel van het vonnis a quo hebben geappelleerd, in zooverre daarbij doo* den eersten regter het door hen aangevoerde middel van niet-ont' vankelijkheid is verworpen, en wijders, zooverre het regt betreft» hebben voorgedragen :

dat zij ter zake van het plegen van onregtmatige daden in regt®11 zijn aangesproken, als zullende zij hebben gevischt in water, waarv»11 appellanten beweren eigenaren te zijn ;

dat zij echter uit last van een derde hebben gevischt, en derhalv0 aan hen geene onregtmatige daad ten laste kan worden gelegd, gelÏP door den eersten regter is geschied; ...

dat de appellanten dan eens hun beweerd vischregt uit een heerhj regt, dan uit een koop en verkoop, en dan weder als door verjari°£ verkregen , beweren te bezitten ; een beweren, dat door den visschel in geenen deele, maar alleen door diens auteur en lastgever k» worden uitgemaakt;

dat bovendien uit de door appellanten overgelegde stukken blijk ' dat aan den heer van Varick slechts de wederhelft der visscherij 111 de Waal competeert; met dit gevolg, dat, wanneer men wil aannemen, hetgeen de Regtbank niet heeft aangenomen, dat appellanten eelx vischregt hebben bewezen, dit in elk geval met Heerwaarden ge meen zoude zijn, en door partijen zoude moeten zijn geregeld;

dat derhalve niet kennelijk uitgemaakt zijnde, welke het vischwatei van Varick , welke van Heerwaarden is, door geïntimeerden nimme eene onregtmatige daad kan zijn gepleegd;

Sluiten