Onderstaande tekst is niet 100% betrouwbaar

N°. 7394.

het voorschrift van art. 407 van rechtswege heeft verloren, de kantonrechter alleen heeft te onderzoeken of het geval van het tweede lid van art. 407 zich voordoet, en derhalve de voogdij is opengevallen, en of dus het geval aanwezig is, bedoeld bij art. 413 B. W., als wanneer hij in de voogdij moet voorzien;

O,, dat nu wel de eischer tegen de beschikking van den kantonrechter als belanghebbende had kunnen komen in hooger beroep, zooals terecht door het Hof is aangenomen, doch dat, nu hij van die bevoegdheid geen gebruik heeft gemaakt, niettegenstaande de beschikking, waarbij een andere voogd werd. benoemd, aan hem beteekend was, terecht is geoordeeld, dat dié benoemingdoor zijne berusting in kracht van gewijsde is gegaan;

O. dat dus het eerste middel in zijne beide onderdeëlen is ongegrond ;

O. met betrekking tot het tweede middel:

dat blijkens het bestreden arrest feitelijk vaststaat, dat de verweerder de door hem ingestelde vordering tot scheiding en deeling, heeft aangevangen zonder daartoe het bij de wet vereischte verlof ingevolge art. 463 B. W. te hebben bekomen;

dat het Hof, met bevestiging van het vonnis der Rechtbank, de daarop gegronde exceptie van niet-ontvankelijkheid heeft verworpen, en heeft aangenomen, dat naar onze wet zoodanig gevolg aan het ontbreken van het verlof bedoeld in art. 463 niet verbonden is;

O. daaromtrent:

dat bij art. 463 B. W. is bepaald, dat wanneer de voogd scheiding of verdeeling wil vragen, ..hetzelfde verlof" wordt vereischt, waaronder niet anders kan worden verstaan dan „de machtiging" door den kantonrechter in het voorafgaand art. 462 bedoeld, omdat de beide woorden „verlof' en „machtiging" door den wetgever bij dit onderwerp blijkbaar als woorden van gelyke beteekenis gebezigd zijn;

O. dat als men de bewoordingen van de beide artt. 462 en 463 vergelijkt met die van art. 461, een scherp onderscheid zich voordoet in de gebezigde uitdrukkingen ;

dat toch art. 461 de machtiging van den voogd om eischend of verwerend voor den minderjarige op te treden geheel laat ter verantwoording van den voogd en de machtiging van den kantonrechter alleen vordert om den voogd van die verantwoordelijkheid te ontslaan en hem te ontheffen van de betaling der proceskosten uit eigene beurs, indien blijkt, dat hij het proces op redelijke gronden heeft aangevangen;

dat daarentegen in artt. 462 en 463 stellig bevelend gesproken wordt van eene machtiging zonder welke het den voogd niet v r ij s t a a t te handelen en van een verlof dat vereischt wordt;

dat dus reeds uit de woorden zelve der wet volgt, dat terwijl in art. 461 de aanvrage tot machtiging is overgelaten aan het goedvinden van den voogd, dit niet het geval is in de artt. 462 en 463, maar deze artikelen voorschriften behelzen waarvan het den voogd niet vrijstaat af te wijken;

dat deze opvatting bevestigd wordt door de geschiedenis der wetgeving op dit punt; dat toch art. 463 B. W. is overgenomen uit art. 465 O. O., alwaar het werd voorafgegaan door het stellig verbod van art. 464, dat de voogd zonder machtiging van den familieraad geen rechtsvordering mocht aanvangen betrekkelijk de onroerende goederen van den minderjarige, noch berusten in een eisch betreffende diezelfde rechten;

dat deze bepalingen in de wet van 28 Maart 1823, behoudens hier niet ter zake doende wijziging, zijn behouden, evenwel met deze bijvoeging, dat de voogd, die zonder redelijken grond in naam van den minderjarige eene rechtsvordering heeft aangevangen of volgehouden, tot betaling der proceskosten uit zijne eigene beurs kon worden verwezen;

O. dat deze bepalingen der wet van 1823, zooals die ook in het Burgerl. Wetboek van 1830 voorkomen, bij de wet van 16 Juni 1832 eene belangrijke wijziging ondergingen, eensdeels doordien daarvoor in de plaats trad het tegenwoordig art. 461, dat de machtiging aan den voogd te verleenen om eischend of verwerend in rechten op te treden onder eigen verantwoordelijkheid van den voogd geheel facultatief stelde, en anderdeels doordien de machtiging om in eene tegen den minderjarige ingestelde vordering te berusten, uit de oorspronkelijke bepaling van 1823 werd ge!i*t en in een afzonderlijk artikel thans 462, werd overgebracht ;

O. dat hetgeen nu naar aanleiding eener vraag van eene afdeeling door de Regeering is geantwoord ten aanzien van de strekking van dit laatste artikel, geen twijfel overlaat of het was de bedoeling van den wetgever om het vragen van de machtiging in art. 462 bedoeld aan den voogd als eene verplichting op te leggen, zóó zelfs dat het O. M. e n de rechter daarop ambtshalve hadden toe te zien ;

O. dat dus bij de vaststelling van dat artikel is afgeweken van het beginsel van facultatieve machtiging in art. 461 neergelegd, waaruit volgt, dat vermits in art. 463 „hetzelfde verlof' wordt vereischt als dat van art. 462, de voogd, die eene vordering tot scheiding en deeling wil instellen, evenzeer verplicht is om zich daartoe te doen machtigen als het hem niet vrijstaat zonder die machtiging in een tegen den minderjarige ingestelden eisch te berusten;

0, dat de wetgever niet kan bedoeld hebben om aan liet gemis der imperatief gestelde machtiging van art. 463 dezelfde gevolgen te verbinden als aa,n dat der facultatief gestelde machtiging van art. 461, omdat alsdan het gelieele voorschrift van de eerste zinsnede van art. 463 overbodig zou zijn, en derhalve moet worden aangenomen, dat de verweerder, die bij het instellen der tegenwoordige vordering van gecne machtiging was voorzien, in zijn eisch niet-ontvankelijk is ;

O. dat het Hof door anders te oordeelen en het vonnis deiRechtbank te bevestigen de in het middel aangehaalde wetsartikelen verkeerd heeft toegepast en geschonden en dat mitsdien het tweede middel van cassatie is gegrond;

Vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's Hertogenbosch op den 25 April 1899 in hooger beroep in deze zaak gewezen, alsmede het daarbij bevestigde vonnis der Arrond.-Rechtbank te 's Hertogenbosch van 3 Juni 1898 ;

Verklaart den verweerder in cassatie, oorspronkelijk eischer, nietontvankelijk in zijne bij dagvaarding van 12 Nov. 1897 tegen den eischer in cassatie, oorspronkelijk ged., ingestelden eisch;

Veroordeelt den verweerder in cassatie, oorspronkelijk eischer, in al de kosten van het geding, zoo in eersten aanleg als in hooger beroep en in cassatie gevallen.

GERECHTSHOVEN.

GERECHTSHOF TE ARNHEM.

Burgerlijke Kamer.

Zitting van den 18 October 1899.

Voorzitter, Mr. L. U. de Sitter.

Raadsheeren, Mrs.: E. H. Kaksten, Ph. "W. Scholten, Jlir. G.

A. Nahtjijs en J. R. H. van Schaik.

Art. 62 van het algemeene Duitsche Handelswetboek bepalende, dat opheffing der dienstbetrekking vóór den bepaalden tijd, om gewichtige door den rechter te beoordeelen redenen van beide zijden kan verlangd worden, geeft partijen de bevoegdheid, ook zonder voorafgaande uitspraak van den rechter de dienstbetrekking te ontbinden, ingeval daarvoor gewichtige redenen bestaan, echter onder gehoudenheid van den opzegger, om zoo bij tegenspraak, de rechter zijn redenen voor de opzegging niet gewichtig oordeelt, de daardoor aan de xvederpartij toegebrachte schade te vergoeden.

Opzegging wegens het overdoen der zaak tengevolge van den slechten financieelen toestand van hem die de dienstbetrekking opzegt, moge diens eigen belang meebrengen, maar levert geen gewichtige reden op tot verbreking met verkrachting van de belangen der wederpartij, die daarmee geen genoegen behoeft te nemen zonder volledige schadeloosstelling, de belangen van den opzegger staan niet hooger dan die van hen die in dienst {in casu als reiziger) getreden is.

Zulk eene opzegging — zonder gewichtige reden — is dus contractbreuk, waardoor de bij het contract bepaalde boete dadelijk invorderbaar wordt.

Waar geen authentieke of onderhandsche bescheiden bij 'f verzoekschrift tot eigen-beslaglegging zijn vermeld of overgelegd en 't exploit ivaarbij H beslag gedaan is evenmin zulks bescheiden aanhaalt, daar mag het beslag, ingevolge art. 757a—d (nieuw) B. R. niet van waarde worden verklaard maar is dit nietig en van onwaarde.

Nietigverklaring van het beslag moet echter niet leiden tot nietigverklaring van het exploit van dagvaarding, daar de wet hiervoor geen gronden geeft immers niet' evenals bij de artt, 736 en 738 nietigheid bedreigt op het nalaten der omschreven formaliteiten.

C. Blecker, koopman, wonende te Laak, vroeger te Duisburg,

appellant, procureur Mr. F. N. L. Aberson,

tegen

J. W. Coumans, commissionair, wonende te Nijmegen, geinti-

meerde, procureur Mr. C. A. Phait.

Het Hof enz.;

Gehoord partijen in hare conclusiën en pleidooien;

Gezien de stukken voor zooveel behoeft geregistreerd;

Ten aanzien der daadzaken en procedure:

Overwegende dat het Hof zich vereenigt met en mitsdien overneemt hetgeen daaromtrent is overwogen bij het vonnis a quo, den 22 Dec. 1898 door de Arrond.-Rechtbank te Arnhem gewezen tusschen app. als ged. in conventie, eischer in reconventie, en geint. als eischer in conventie, verweerder in reconventie, bij welk vonnis in conventie aan geint. zijne vordering is toegewezen, en app. veroordeeld om aan geint. te betalen de som van f 1000, met 6 % rente 's jaars sedert den dag der dagvaarding, en goed en van waarde is verklaard het arrest door geint. onder zich zelf gelegd op de daarbij omschreven schuldvorderingen ten gezamenlijke bedrage van f 2164.22^; en in reconventie aan app. zijne vordering is ontzegd, een en ander met veroordeeling van app. in de kosten van het proces en in die gevallen op het in dezen gelegde beslag;

O,, dat app. zich met dat vonnis bezwaard achtende, daarvan tijdig met dagvaarding van geint. voor dit Hof is gekomen in hooger beroep, vervolgens bij: ter rolle genomen conclusie zijne grieven tegen dat vonnis heeft aangevoerd en ontwikkeld, en, onder bewijsaanbod dat de opzegging, waarvan in dezen sprake is, heeft plaats gehad tegen 1 Oct. 1897, ten slotte heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan appel, in conventie tot nietig- en van onwaardeverklaring alsnog, zoowel van de introductieve dagvaarding als van het bij die dagvaarding gedaan arrest, in ieder geval tot niet-ontvankelijkverklaring, immers ontzegging van de vordering in eersten aanleg gedaan, en in reconventie tot toewijzing alsnog aan app. van zijne reconventioneele vordering, alles met veroordeeling van geint. in alle proceskosten ;

O. dat bij conclusie van antwoord geint., met verdediging van het vonnis a quo, appellants grieven daartegen heeft bestreden, zoomede diens in appel gedaan bewijsaanbod, als zijnde dit niet ter zake dienende, en heeft geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis, waarvan beroep, zoowel in conventie als in reconventie, met veroordeeling' van app. in de proceskosten ;

O. dat ten dage der pleidooien app. nog akte heeft gevraagd, dat hij door alle middelen rechtens speciaal door getuigen aanbiedt te bewijzen, dat hij in Juli 1897 zijne zaak aan den heer J. Geibel te Duisburg heeft verkocht, omdat deze zaak liem niet voldoende opbracht, om in zijn levensonderhoud te voorzien, zoodat hij door voortzetting dezer zaak geheel ten gronde zoude zijn gericht;

Wat het recht betreft:

O. dat geint., bij introductieve dagvaarding stellende, dat bij tusschen partijen gesloten contract hij als vertegenwoordiger van app voor diens handel in steenkolen was aangesteld tot ultimo Dec. 1897;

dat app. einde Juli 1,897 hem tegen 1 Aug. daaraanvolgende uit zijn dienst heeft ontslagen, omdat liij zijne zaak had overgedragen aan J. Geibel te Duisburg; en dat dit tussclientijdsche ontslag vormt een contractbreuk, bij de overeenkomst bedreigd met een dadelijk opvorderbare boete van f IC00, heeft gevraagd veroordeeling van app. tot betaling dier boete, zoomede goed en van waardeverklaring van het door geint. tot een beloop van f 1400 voor hoofdsom en kosten onder zich zeiven gelegde beslag op twee aan app. toekomende bij geint. berustende schuldvorderingen gezamenlijk groot f 2164.22^, welke eisch bij vonnis a quo aan geint. is toegewezen, met afwijzing van appellants reconventioneele vordering tot vergoeding der schade bij hem ^ door het beslag geleden, door welke beslissingen app. zich gegriefd acht, bewerende hij dat het ontslag, zooals dat door hem aan geint. gegeven is, gewettigd en dus geen contractbreuk was, en dat het

gelegde beslag in elk geval is informeel en in strijd met de wet gelegd en derhalve nietig;

O. wat de hoofdzaak betreft, dat tusschen partijen vaststaat, dat 18 Sept. 1896 te Duisburg partijen zijn overeengekomen onder anderen dat geint. voor app. als reiziger voor Holland en België zou optreden, gedurende het gelieele jaar 1897, tegen eene provisie, welke app. den geint. waarborgde dat minstens f 5500 zou bedragen, welk minimum in 4 termijnen vooruitbetaald zou worden;

dat opzegging van het contract drie maanden voor den afloop daarvan moest geschieden en dit anders gerekend zou worden stil. zwijgend voor een jaar verlengd te zijn;

dat ingeval van overlijden van een der contractanten en ingeval app. door maatregelen van het kolensyndicaat zijne zaken naar Holland moest opgeven, beide partijen gerechtigd zouden zijn tot. eene opzegging op drie maanden en dat contractbreuk met f 1003 zou woorden bestraft, welke som dadelijk uitbetaald moest worden;

O. dat in appel partijen het er over eens zijn, dat deze overeenkomst moet beoordeeld worden naar Duitsch recht, met welke opvatting, ook gehuldigd in het vonnis a quo, het Hof zich op de in dat vonnis vermelde gronden vereenigt;

Of. dat blijkens den in confesso zijnden inhoud der overeenkomst eene opzegging der dienstbetrekking vóór ultimo Dec. 1897, behalve in de twee bij het contract voorziene doch in casu niet aanwezige gevallen, was in strijd met de overeenkomst en dus contractbreuk, hetzij mocht bewezen worden dat de opzegging in dezen gedaan door de wet gebillijkt wordt;

O. dat app. zulks met een beroep op art. 62 van het Algemeene Duitsche Handelswetboek beweert, bepalende dat artikel, dat de opheffing der dienstbetrekking vóór den bepaalden tijd om gewichtige door den rechter te beoordeelen redenen van beide zijden verlangd kan worden ;

O. dat bij het vonnis a quo app. beroep op dit art. 62 is afgewezen onder anderen op grond dat dit hem niet, zooals hij gedaan heeft, de bevoegdheid geeft om een einde aan de dienstbetrekkingte maken zonder vooraf de tusschenkomst van den rechter in te roepen, doch dat het Hof met app. van oordeel is, dat volgens deze bepaling ook zonder voorafgaande uitspraak van den rechter de dienstbetrekking ontbonden kan worden, ingeval daarvoor ge wichtige redenen bestaan, en dat eene opzegging daarvan alzoo direct werkt, noelithans onder gehoudenheid van hem, die heeft opgezegd, om, zoo bij tegenspraak de rechter zijne redenen voor de opzegging' niet gewichtig oordeelt, de daardoor aan de wederpartij toegebrachte schade te vergoeden ;

Or dat app. erkent einde Juli de dienstbetrekking te hebben opgezegd tegen 1 Oct. 1897, om reden hij zijne zaak met 1 Aug. 1897 had overgedaan aan J. Geibel, welke overdracht hij aanbiedt te bewijzen, dat door zijnen slechten finantieelen toestand noodzakelijk was geworden;

O. dat, hetzij de opzegging tegen 1 Aug., zooals geint., hetzij tegen 1 Oct., zooals app. beweert, is gedaan, deze in elk geval was in strijd met het contract, en dus onrechtmatig; tenzij de rechter mocht bevinden dat de daarvoor door app. aangevoerde reden genoegzaam gewichtig is om zich op de in bovenvermeld art. 62 gegeven bevoegdheid te beroepen;

O. hieromtrent dat het onverschillig is of app. wegens finantieele moeilijkheden of om andere redenen zijne zaak heeft overgedaan, daar hij daartoe volkomen bevoegd was, doch hij zulks doende, en zich alzoo in de onmogelijkheid stellende om zijne verbintenissen jegens geint. na te komen, geint. volkomen schadeloos had behooren te stellen, wat hij niet gedaan heeft, of ten minste had moeten zorgen, dat geint. op de bestaande voorwaarden de dienstbetrekking met het nieuwe hoofd der zaak kon voortzetten, wat hij niet stelt, veelmin aanbiedt te bewijzen gedaan te hebben;

O. dat echter appellants eigen belangen geen gewichtige redenen kunnen ojileveren tot verbreking, met verkrachting' van de belangen der wederpartij, eener door hem aangegane wederzijdsche overeenkomst, aangezien er geen enkele grond bestaat waarom appellants belangen om de dienstbetrekking te doen ophouden zwaarder zouden wegen dan geintimeerde's belangen om die te doen voortbestaan;

O. dat app. mitsdien in gebreke is gebleven om eene gewichtige reden voor zijne opzegging van de dienstbetrekking bij te brengen, en deze opzegging alzoo door geint. terecht als eene contractbreuk, medebrengende verbeurte van de daarop gestelde straf van f 1000 is beschouwd; r

O. dat app. verder heeft beweerd, dat geint. in de opzegging der dienstbetrekking zou hebben toegestemd, blijkende dit, volgens app., uit het in ontvangst nemen door geint. van zijn minimum salaris tot 1 Oct. 1897 en uit een schrijven van geint. aan zekeren Schoormans te Oosterhout (copielijk geregistreerd, zooals in het vonnis a quo is aangehaald) ;

O. dat volgens het contract de minimum provisie, welke app. aan geint. waarborgde driemaandelijks bij vooruitbetaling voldaan moest worden en de door geint. erkende uitbetaling en in ontvangstneming daarvan over de maanden Juli, Aug. en Sept. op 1 Juli niet kan bewijzen eene ratihabitie door geint. van hetgeen einde Juli tusschen partijen is voorgevallen ;

O. dat evenmin de omstandigheid dat onder een brief van J. Geibel dd. 1 Aug. 1897 aan Schoormans te Oosterhout, waarin Geibel geint. zijn vertegenwoordiger noemt, geint. genoemden Schoormans aanspoort de koopvoorwaarden van Geibel aan te nemen, afdoende aantoont, dat geint. met de opzegging der dienstbetrekking door app. genoegen had genomen, èn omdat die brief betrekking heeft op door tusschenkomst van geint. tusschen app. en Schoormans begonnen onderhandelingen over eene leverantie, waarbij geint. belang had, dat zij tot stand kwam, èn omdat uit geintimeerde's houding tegenover Geibel in geen geval meer dan een vermoeden zou zijn te putten, omtrent zijne verhouding tot appellant;

O', dat het beweren van app. dat geint. de opzegging zou hebben goedgekeurd, trouwens hare weerlegging vindt in appellants eigen door hem erkend schrijven dd. 23 Aug. 1897 aan geintimeerde's raadsman (waarvan de copie is geregistreerd enz.), in welken brief app. schrijft, dat hij ter wille van geint, en om den vrede te bewaren zijne zaak zal laten bestaan tot ultimo Dec. 1897 (aan welk voornemen hij echter geen uitvoering heeft gegeven) en hij geint. verzoekt zijne werkzaamheden weder op te nemen; blijkende hieruit zoo duidelijk mogelijk, dat geint. met de opzegging geen genoegen had genomen en app. zulks destijds ook niet beweerde;

O. dat het beroep van app. op goedkeuring door geint, van de hem gedane opzegging der dienstbetrekking mitsdien is ongegrond ;

O. dat in eersten aanleg app. nog heeft aangevoerd dat geint. de boete niet kon vorderen, zonder tevens ontbinding der overeenkomst te vragen; dat dit verweer bij het vonnis a quo ongegrond is geoordeeld en app. in zijne memorie van appel met geen enkel woord daarop is teruggekomen, weshalve hij geacht moet worden zich door die beslissing des eersten rechters niet gegriefd te achten;

O. dat uit het tot hiertoe overwogene volgt, dat app. terecht

Sluiten