Onderstaande tekst is niet 100% betrouwbaar

daartegen heeft ingebracht, met herhaling van het door hem aangeboden bewijs en onder persistit bij zijn m eerste aanleg genomen conclusie, dat de kantonrechter ten om-echte de executie van nietigheid der dagvaarding heeft verworpen, daar noch domiciliekeuze m een andere gemeente noch aanstellen van een gemachtigde m een andere gemeente kunnen subintreeren voorof te niet doen de nadeeien verbonden aan het gemis van een domicilie in de gemeente waar het Kantongerecht is gevestigd;

dat ten aanzien der hoofdzaak de kantonrechter de bij int-roductieve dagvaarding gestelde feiten als vaststaande heeft aangenomen op den enkelen grond van de erkentenis van app. zonder acht te slaan op- of zelfs tei onderzoeken het al of niet bevrijdende van de door app. aan zijne erkentenis toegevoegde daadzaken, en hierdoor appeilants aveu in strijd met de wet is gesplitst; dat tengevolge van het onsplitsbaar aveu van nu appellant tusschen partijen vaststaat, dat het ongeval heeft piaats gehad op een oogenbiik dat, zooals gewoonlijk, het vat stroop door geadresseerde was in bezit genomen, en in elk geval met vaststaat, dat op het oogenbiik van het ongeval het vat stroop zich nog bevond in de macht van den schipper; en het bewijs daarvan zou zijn aan den oorspronkelijken eischer; dat „gladheid." zeer zeker niet plaats heeft door — doch buiten s menschen toedoen, zooais door app. uitdrukkelijk is gesteld

m zijne woorden „dat de planken besneeuwd en glad waren" ; dat men tegen die gladheid zich wel eenigszins kan beveiligen door het strooien van zand, doch dat omtrent het al of met strooien van zand in dezen niets vaststaat en het niet absoluut afdoende is om tegen een ongeval ais het onderhavige te kunnen beveiligen; dat app. dus tot het door hem aangeooden bewijs der overmacht haa moeten zijn toegelaten; dat ook het door app. gestelde gebrek van het goed zelf, bewezen zijnde, de aansprakelijkheid van app. zou opneifen, dat dit feit dus is ter zake dienende en afdoende en hij ook tot het bewijs daarvan had moeten zijn toegelaten;

O. dat de gemt. daartegen heeft doen zeggen, ten aanzien der voorgestelde exceptie dat ware die exceptie gegrond, het gevolg daarvan had moeten zijn nietig verklaring der dagvaarding, 't geen door app. niet is gevraagd; dat buitendien de exceptie gedekt is doordien de oorspronkelijk gedaagde is verschenen en zich bereid verklaard heeft voort te procedeeren op de hoofdzaak;

ten principale dat app. in eersten aanleg nergens een mededeeling m onsplitsbaar aveu —• of een beroep daarop gedaan heeft; dat alle posita van eischeres door den gedaagde eenvoudig en zuiver erkend zijn, alleen is door hem als verdediging aangevoerd, dat hij niet aansprakelijk was voor de schade, en het bewijs daarvan op hem rust niet op eischeres, dat geint. echter aanbiedt zoo noodig door alle middelen rechtens speciaal door getuigen te bewijzen, dat het gevaar nog niet was geëindigd en dat de goederen niet door geadresseerde reeds in bezit waren genomen, toen het ongeval plaats had, evenals alle andere door haai' gestelde feiten; dat zelfs de geadresseerde niet behulpzaam is geweest bi het lossen, maar dit is geschied alleen door den schipper en zijne knechts; dat ook al stond vast, des neen, dat de gladheid door sneeuw zou zijn gekomen, dit dat feit niet zou doen vallen onder overmacht en daarom het aangeboden bewijs van dit feit is gepasseerd, dat elk zoo zwaar vat van de planken op de werf vallende, ook al was het in nog zoo goeden toestand, moest breken en daarom te recht door den kantonrechter is beslist, dat het gestelde — maar door geint. ontkende gebrek van het vat niets ter zake deedj

In jure:

Wat betreft de door den oorspronkelijk gedaagde nu appellant opgeworpen exceptie van nietigheid der dagvaarding;

O. dat de Rechtbank zich dienaangaande vereenigt met de beslissing van den kantonrechter, dat door het gepleegd verzuim de nu appellant niet in zijn verdediging is benadeeld, en alzoo geen belang heeft zich van die nietigheid te bedienen en die exceptie door den kantonrechter terecht is verworpen;

O. dat de kantonrechter aan de eischeres hare vordering heeft toegewezen op grond, dat gedaagde de posita van den eisch niet heeft ontkend en op grond dat de door gedaagde ter uitsluiting zyner aansprakelijkheid aangevoerde daadzaken allen feitelijken en wettel ijken grondslag missen en die mitsdien van de erkentenis of niet ontkentems heeft gesplitst;

O. ten aanzien van die door app. ad Ium ter zijner bevrijding aangevoerde daadzaken: dat door app. niet alleen is gesteld dat de firma J. B. en Co. bij het lossen behulpzaam is geweest, maar dat de goederen steeds aan boord door haar in bezit wor< en genomen en onder toezicht van harentwege naar den wal worden gebracht;

O. dat, wanneer het vervoerde goed door de geadresseerde 1U . Js,§eIjon^t'n' de verantwoordelijkheid van den schipper i, ooi ( aa na p aa« hebbende ongevallen heeft opgehouden; dat dus deze daadzaak wel is bevrijdend en daarom van de bekentenis met had mogen zijn gesplitst;

O. dat de nu gemt. öf de door haar gestelde feiten moet bewijzen of de onwaarheid aantoonen dier daadzaak; dat zij het eerste heeft aangeboden en zij tot dat door haar aangeboden getuigenbewijs kan worden toegelaten met dien verstande echter, dat de door eischeres gestelde met de firma B. en Co aangegane overeenkomst van verzekering, hetgeen schriftelijk (bii polis) heeft moeten plaats hebben, alleen door de overlegging dier polis kan worden bewezen; tenzij de eischeres alsnog begin van bewijs door geschrift mocht kunnen bijbrengen;

O. dat, indien dat bewijs door de geint. zal zijn geleverd, op den app. het bewijs zal rusten dier door hem aangevoerde daadzaak;

Ad Hum. O. dat de Rechtbank zich te dien aanzien vereenigt met de meening des kantonrechters, dat het besneeuwd en daardoor glad zijn der planken niet als overmacht kan worden aangemerkt;

worrtt ™Um.- de aansprakelijkheid van den schipper ook

g^Zet^r1'- Indien llet bewÜst- dat de aan het goed overzeil- dat -ik v, !f. yeroorzaakt door een gebrek van het goed van 'het vervoerde *vif °Bt wr°rden aangemerkt, dat de bodem de kantonrechter dit'feit te°n onrecht^6l^'b "'/tT' ^ merkt, maar de geint, tot het d^r hem ZZ getuigen van dit feit moet woeden S' T

Rechtbank zich voor daarna, zoo nood^w^r' J^ Ti digen te beslissen, of dit feit of wel df val fS ?°°f, van het ongeval moet worden aangenomen • ' hoofdoorzaak

Vlg" 255 Vlg" 284 W' - 243 vlg., 199

Bevestigt het vonnis van den kantonrechter voor zoover de opgeworpen exceptie van nietigheid der dagvaarding is verwor Pen en voor zoover het besneeuwd en glad zijn der planken lueT} als overmacht is aangenomen;

t^ ^®rmetigt overigens dat vonnis en alvorens verder uitspraak

Febr. 1900 ten. behoeve van de firma J. B. en Co. winkeliers en grossiers te Utrecht heeft vervoerd een vat stroop ;

dat dit vat te Utrecht is aangekomen aan' de werf dier firma, doch bij het lossen vóór dat het door die firma in ontvangst is genomen van de planken, waa.rover- het -naar den wal werd gerold, is gevallen en gebroken, waardoor. een groote hoeveelheid stroop, ter waarde van f 90.83 verloren ging en die firma tot dat bedrag schade lijdt; dat de geint. dat bedrag aan genoemde firma heeft uitbetaald;

Laat app. toe door getuigen te bewijzen dat de toestand van het vervoerde vat was tijdens het vervoer oud en slecht, zijnde de bodem ervan vergaan;

Bepaalt enz.

ARRONDISSEMENTS-RECHTBANK TE ZWOLLE.

Kamer van Vacantie.

Legaat van vruchtgebruik. — Last.

v oor waarde.

Modus. —

Ijaat de geint, toe door getuigen te bewijzen : dat

app. op 14

Aan het vonnis der Zwolsche Rechtbank van 3 Juli 1901 (in W. 7622 abusievelijk vermeld als gewezen den 3den Juli 1900), was voorafgegaan de volgende ons nader toegezonden conclusie van liet Openb. Min., waaraan alsnog om het belang der zaak eene plaats wordt ingeruimd.

Edel Achtbare Heerenl

Bij testament van den 4den Maart 1899 gepasseerd voor den te Kampen wonenden notaris V. vjtn der Willigen heeft mevrouw H. C. (.1. Swart, wed. van den heer A. Brouwer, zonder beroep aldaar destijds wonende, na bespreking van verschillende legaten

het vruchtgebruik van hare geheele overige nalatenschap levenslang aan de eischeressen in dit civielrechtelijk geding, te zamen en bij vóóroverlijden van een of meer harer aan de langstlevenden of langstlevende harer, vermaakt terwijl de gedaagde ten deze, de Prins Hendrik-Stichting te Egmond aan Zee, benoemd is tot eenig erfgenaam onder verplichting om alle legaten binnen zes maanden na overlijden van dei testatrice vrij van successierecht. uit te keeren.

Aangezien de gedaagde in gebreke zoude zijn gebleven om te voldoen aan de voorwaarden aan de uiterste wilsbeschikking verbonden en het dusgenaamd legaat van vruchtgebruik uit te keeren óók zelfs nadat alreeds meer dan zes maanden na het overlijden der erflaatster verstreken waren, zoo werd de gedaagde Stichting nadrukkelijk in verzuim gesteld met alle wettelijke gevolgen vat) dien en van Uwe Rechtbank werd gevorderd dat zoude mogen worden uitgesproken de- vervallenverklaring van voorzegd testament, aangezien door de gedaagde niet zoude zijn voldaan aan de voorwaarde verbonden aan die uiterste wilsbeschikking ; veroordeeling van de gedaagde in de kosten des gedings werd mede gevorderd.

De gedaagde die, 't ligt in den aard van de zaak, in verband met de bepalingen van de artt. 947 en 1092 van ons Burg. Wetboek de nalatenschap onder het voorrecht van boedelbeschrijving aanvaard heeft, heelt zich tegen den ingestelden eisch verzet en mijns erachtens volkomen terecht.

Alhoewel ik vermeen dat door haar had moeten worden bevorderd dat het vruchtgebruik der nalatenschap, dat een zakelijk recht is, aan de eischeresse ten deel gevallen óók der eischeresse deelachtig ware geworden zoo vermeen ik tevens dat de weg om daartoe te geraken èn thans door de eischeressen ingeslagen niet de ware weg was om tot het doel te geraken; de nu gevolgde weg is onjuridisch en onjuist. Alhoewel de eerste alinea van art. 1051 B. W. luidt: „de vervallenverklaring van uiterste wilsbeschikkingen kan na den dood des erflaters worden gevraagd ter zake van het niet ten uitvoer brengen der voorwaarden, zoo wordt toch het woord : „voorwaarden" in dit artikel als onjuist beschouwd.

Eigenaardig is 't dan ook dat in de conclusie van eisch beweerd wordt dat de gedaagde niet zoude hebben voldaan aan de voorwaarde verbonden aan de uiterste wilsbeschikking terwijl blijkens diezelfde conclusie van eisch de Prins Hendrik Stichting benoemd werd tot eenig erfgenaam onder verplichting- om alle legaten biimen zes maanden na overlijden van ue testatrice, vrij van successierecht uit te keeren.

Terwijl wel is waai- art. 954 van den Code Civil luidde: „dans le cas de la révocation pour cause d'inexécution des condit.ions, les biens rentreront dans les mains du donateur, libres de toutes charges et hypothèques du chef de donataire" zoo heeft toch art. 1089 van het Wetboek van 1830 gesproken van „inexécution des charges" waaruit blijkt dat de toenmalige wetgever onderscheid maakte tusschen: „eonditions" en „charges" en meer het oog had op „modus" (last of beperking) in het Oostenrijksch Wetboek juist en karakteristiek: „Auftrag" genoemd.

Mijns inziens is de Prins Hendrik-Stichting niet aangesteld tot eenig erfgenaam onder voorwaarde om alle legaten binnen zes maanden na overlijden van de testatrice vrij van successierecht uit te keeren — in dat geval zoude er allicht van eene vervallenverklaring van het testament sprake kunnen zijn — maar mijns inziens is die stichting aangesteld tot eenig erfgenaam onder den last, onder de verplichting de legaten als voorzegd uit te keeren.

■ Is nu door de Prins-Hendrik-Stichting niet voldaan aan dien last, niet voldaan aan die verplichting dan zal zij gedwongen kunnen worden tot het volbrengen van dien last, tot het voldoen aan die verplichting.

„Der modus" dat is de last, zegt Savigny in het System, des lieutigen Römisclien Rechts, dritter Band, § 128 bladz. 231: „zwingt, suspendirt abel' nicht" zulks in tegenstelling juist met de voorwaarde, die Bedingung; die Bedingung toch suspendirt, zwingt aber nicht, m. a. w. de voorwaarde schort op maar de modus, de last schort niet op, immers deze dwingt tot nakoming.

Ten onrechte hebben de eischeressen gemeend dat de Prins Hendrikstichting onder zekere voorwaarden tot eenig erfgenaam is benoemd en ten onrechte heeft men ten deze toepassing van art. 1051 B. W. gevorderd. In dat artikel toch wordt onnauwkeurig genoeg van „voorwaarden" gesproken en juister is 't om met Mr. C. W. Opzoomer (het Burgerlijk Wetboek verklaard, vierde deel, blz. 267) aan te nemen dat door dat artikel gezorgd wordt voor de uitvoering van een bij uiterste wilsbeschikking opgelegden last en dat bij dat artikel wordt bepaald dat de beschikking waaraan eene last verbonden is, vervallen kan worden verklaard wanneer de in die beschikking bevoordeelde dien last niet vervult.

Is deze mijne zienswijze juist dan had de Prins Hendrikstichting kunnen worden aangesproken tot het tenuitvoerbrengen van den last dewelke zij op zich genomen heeft — zulks te doen ware trouwens hare verplichting geweest — maar dan is 't te¬

vens juist dat de vervallenverklaring van het ten deze besproken testament niet in rechten gevorderd kon worden nu slechts beweerd wordt dat niet zoude zijn voldaan aan eene der daarbij gestelde „voorwaarden".

Ik heb mitsdien de eer te concludeeren dat het. Uwer Rechtbank behagen moge de eischeressen te verklaren nièt-ontvankelijk in den gedanen eisch met hare veroordeeling in de proceskosten.

De Officier van Justitie te Zwolle: 12 Juni 1901. (get.) van Otjteben.

KANTONGERECHTEN.

KANTONGERECHT IV TE AMSTERDAM.

Zitting van den 19 Februari 1901.

Kantonrechter, Mr. W. Boot.

(Rechtspraak krachtens art. 43 R. O.).

Art. 39 der Faillissementswet.

W. J. Carels, eischer, gemachtigde Mr. A. C. N. Pieren, tegen

Mr. H. G. van der Vies, advocaat en procureur te Amsterdam, wonende aldaar, in hoedanigheid van curator in het failhssement van A. Wiederin, mede aldaar woonachtig, gedaagde.

Wij kantonrechter;

Genoord partijen, die zich zonder dagvaarding voor ons hebben aangemeld, de eischer bij zijn daartoe gemachtigde Mr. A. C. N. Pieren, advocaat alhier, verweerder qq., daartoe behoorlijk door den heer rechter-commissaris in het faillissement van A. Wiederin, gemachtigd en onze beslissing krachtens art, 43 R. 0. hebben ingeroepen;

O'venvegende dat de gemachtigde van eischer heeft geconcludeerd :

dat eischer aan A. Wiederin op 6 April 1900 heeft verhuurd, gelijk deze van eerstgenoemde toen huurde, niet ingang van 1 Mei 1900 voor den tijd van een jaar, alzoo eindigende ultimo April 1901, een winkel staande en gelegen te Amsterdam aan de Vijzelstraat n°. 86 a bij de Keizersgracht, tegen een huurprijs van f 450 in het jaar, te betalen elke maand het gerechte 1/12 deel, zijnde f 37.50 bij vooruitbetaling verschuldigd om vooruit te blijven, onder bepaling dat vóór of op 1 Nov. 1900 huurder en verhuurder zich over het voortzetten der huur hebben te verstaan, daar anders de huur eindigt ultimo April 1901, dat nu op 1 Febr. 1901 gedaagde geweigerd heeft den huurtermijn, bij vooruitbetaling verschuldigd op dien datum, aan eischer te voldoen, op grond, dat waar A. Wiederin op 1 Nov. 1900 is gefailleerd en door den gedaagde qq. die huurovereenkomst op 7 Nov. 1900 tegen 1 Febr. 1901 aan eischer is opgezegd, deze huurovereenkomst, in plaats van tegen den lsten Mei 1901, geëindigd is met 1 Febr. van dat jaar;

dat eischer die huuropzegging niet ais juist kan .erkennen, daar volgens de bepalingen der Faillissementswet deze moest geschieden op een termijn van minstens drie maanden eu tegen ■ een tijdstip waarop dergelijke overeenkomsten volgens, plaatselijk gebruik eindigen;

dat de overeenkomst waarvan hier sprake is misschien had kunnen worden opgezegd bij een failliteverklaring kort vóór of op 1 Nov. 1900, op den lsten Nov. 1900 tegen den lsten Febr. 1901, doch waar deze opzegging eerst op 7 November 1900 geschied is, deze toen slechts kon geschieden tegen den lsten Mei 1901;

dat toch, waar de Amsterdamsche gewoonte medebrengt, dat de huurovereenkomsten die van Mei tot Mei loopen een half jaar te voren namenlijk met a. Nov. vóór de eindiging worden opgezegd, het zelfs een betwiste vraag is, of een curator het recht heeft om met een termijn van 3 maanden tegen den lsten Febr., den lsten Aug. of den lsten Nov. van het loopende huurjaar een dergelijke overeenkomst op te zeggen, doch dit punt thans echter niet beslist behoeft te worden nu in casu de opzegging van 6 November tegen 1 Februari een te korten termijn heeft;

dat een opzegging der loopende huurovereenkomst na den lsten Nov. 1900 alleen kon plaats hebben tegen 1° Mei 1901, alhoewel de huur dan toch afliep en opzegging overbodig was;

dat nu op deze beslissing van geen invloed is, dat de huurder bij den aanvang der huur aan den verhuurder een zekerheid gaf, gelijkstaande met het bedrag van 3 maanden huur en dat deze gedaagde de op 1 Nov., 1 Dec. en 1 Jan. laatstleden verschenen huurtermijnen daarmede wil verrekend zien, nu zijns inziens toch de liuur met den lsten Febr. 1901 eindigt.;

dat eischer dit gevoelen niet deelt eu in elk geval oordeelt dat de huurovereenkomst nog loopt tot 1 Mei eerstkomende en daarvoor terecht vordert, dat de gedaagde in zijne hoedanigheid zal worden veroordeeld om aan den eischer te betalen de som van f37.50, tot voldoening van den op 1 Febr. 1901. bij vooruitbetaling verschenen termijn huurpenningen, zijnde 1/12 deel der boven nader aangeduide loopende huurovereenkomst;

dat hij derhalve concludeert, dat wij bij vonnis den gedaagde in zijne hoedanigheid zullen veroordeelen om aan den eischer tegen behoorlijke kwijting te voldoen boven omschreven bedrag van f37.50, ter zake en uit hoofde als bovengemeld verschuldigd, alles cum expensis;

dat de verweerder qq. voor antwoord heeft geconcludeerd: dat de gedaagde erkent, dat de overeenkomst van huur en verhuur, als door den eischer gesteld, is aangegaan;

dat de gedaagde erkent de huur bij schrijven van 6 Nov. 1900. dat vermoedelijk eerst 7 Nov. aan eischer in handen kwam tegen 1 Febr. 1901 opgezegd te hebben;

dat de gedaagde de huurovereenkomst met 1 Febr. 11. als geeindigd beschouwende, en met den eischer overeengekomen zijnde, dat deze zich zelf de hem verschuldigde huursom over November, December en Januari laatstleden zou betalen met de bij den aanvang der huur door den huurder aan hem, eischer, verstrekte waarborgsom, terecht geweigerd heeft, de huursom over de maand Februari te betalen;

dat toch de bepaling der Faillissementswet waarop eischer kennelijk doelt, art. 39, niet luidt, dat opzeggingen van huurcontracten in het daar omschreven geval moeten geschieden op een termijn van minstens drie maanden, zooals eischer beweert, doch dit artikel juist de bevoegdheid geeft de opzegging te doen op een termijn, die in geen geval langer dan drie maanden behoeft te zijn, met dien verstande, dat de opzegging altijd moet geschieden tegen een tijdstip, waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen, terw ^1 dat artikel voorts nog

Sluiten