Onderstaande tekst is niet 100% betrouwbaar

bepaaldelijk de artt. 4, 13, 16, 17, 25, 26, 27, 68, 69, 77 en het bij die wet behoorend Kon. besluit van 2 Febr. 1864 (5(6/. no. 8) en daarbij behoorend Programma P."

De stelling die aan dit middel ten grondslag ligt, is deze, dat de gymnastiekonderwijzer bevoegd is datgene te doen, waarvoor de req. is veroordeeld bij vonnis van den kantonrechter te Groningen, door de Rechtbank aldaar in hooger beroep bevestigd. Het feit nu, waarvoor de req. werd veroordeeld, is bij de dagvaarding omschreven als volgt: „dat hij, hoewel niet toegelaten tot de uitoefening der geneeskunst hier te lande, van af de tweede helft der maand Nov. 1891, gedurende ongeveer 8 weken, 2 keer daags in zijne woning, aan den Nieuwen weg te Groningen, buiten noodzaak, geneeskundigen bijstand als bedrijf of als beroep, tot welke uitoefening hij niet toegelaten was heeft verleend door, met het doel genezing aan te brengen van traumatische aandoening aan het heupgewricht van het rechterbeen, waaraan de heer H. J. O., burgemeester van Nieuw Beerta leed, tengevolge van een val, het rechterbeen van genoemden heer te wrijven (te masseeren)."

In de laatste jaren heeft de behandeling van het lichaam, bekend onder den uitheemschen naam van heilgymnastiek, de algemeene belangstelling gewekt. De vraag nu is, behoort deze heilgymnastiek tot de gymnastiek of tot de geneeskunde f Ik zou het laatste meenen. Wat toch is gymnastiek ? Naar mijne opvatting het verrichten van lichaamsoefeningen door lichamelijk normaal gevormde personen. Bij de heilgymnastiek daarentegen geschieden de lichamelijke verrichtingen (hetzij actief hetzij passief) tot herstel van lichamelijke gebreken, zoowel uitwendige, als inwendige. Massage zou ik rekenen tot de heilgymnastiek, omdat de masseur door middel van wrijven of andere manipulatiën het kranke lichaamsdeel zoekt te genezen.

De req. nu beroept zich op zijn akten : daaraan wil hij zijn bevoegdheid ontleenen, om heilgymnastiek of massage uit te oefenen. M. i. evenwel ten onrechte. Hij heeft eene akte voor onderwijs in de gymnastiek. Zijne bevoegdheid is derhalve beperkt tot het geven van onderwijs, d. i. zijne leerlingen lichaamsoefeningen te doen verrichten en hun daarbij behulpzaam te zijn. Behandeling van lichaamsdeelen mag daarbij alléén geschieden ter voorkoming van nadeelen en slechts gedurende het onderwijs. Dit laatste leid ik af uit de slotalinea van Programma D. (Kon. besluit van 3 Aug. 1879 Stbl. no. 148) : „Nauwkeurige bekendheid met de voorzorgen, die bij het geven van gymnastiek onderwijs moeten genomen worden". Heilgymnastiek of massage mag hij dns niet uitoefenen.

De gymnastiek-on der wijzer treedt alzoo, zoodra hij, in plaats van zich tot het geven van onderwijs te bepalen, heilgymnastiek of massage uitoefent op het terrein der geneeskunde en dus op verboden terrein.

Is dan de gymnastiek-onderwijzer, wanneer hij dat doet, altijd strafbaar? Neen, wanneer hij daarbij handelt op «oorschrift van een bevoegd geneeskundige. Maar hij is dan geenszins niet strafbaar omdat hij gymnastiek-onderwijzer is, doch omdat hij alsdan, zooals de kantonrechter het uitdrukte manus magistri is, evenals elk ander, wie ook, die op last van den geneesheer, als diens helper handelt. Zoo kan een geneesheer aan een ziekenoppasser opdragen den patiënt bloedzuigers te zetten, diens been te zwachtelen, eene wond te zuiveren en te verbinden. En zoo zal menigmaal een doctor zijn patiënt naar een kundigen gymnastiek-onderwijzer zenden en dezen voorschrijven welk lichaamsdeel hij te behandelen heeft en op welke wijze dit geschieden moet. In casu echter is hiervan geen sprake. Hier heeft de req. den patiënt geheel zelfstandig behandeld.

Als 2e middel is voorgesteld: „Schending of verkeerde toepassing van art. 1 der wet op de geneeskunst van 1 Juni 1865 {Stbl. no. 60) en art. 436 Strafrecht." Hier is de grief deze, dat de req. is veroordeeld niettegenstaande gebleken was dat hij niet zelfstandig had gehandeld. Dit middel mist echter zijn feitelijken grondslag. In meergenoemd vonnis toch wordt nitdrukkelijk beslist dat de req. zijn bijstand geheel zelfstandig heeft verleend en wel op de volgende overweging: „dat al heeft gedaagde wellicht met medeweten of zelfs onder goedkeuring van een of meer geneesheeren de massage uitgeoefend, hij daarom nog niet is geweest hun hulp of in hnn dienst, waartoe zeker in de eerste plaats noodzakelijk zou zijn dat eenig toezicht ware uitgeoefend, althans den ged. ware voorgeschreven de wijze, waarop hij den eersten getuige zoude moeten masseeren, hoedanig voorschrift niet gegeven is."

De beide middelen komen mij dus ongegrond voor. Tot mijn leedwezen echter moet ik den Hoogen Raad op een onregelmatigheid wijzen, die m. i. cassatie zal moeten tengevolge hebben. In

meergenoemd yonnis wordt namelijk overwogen „dat in

Groningen zeker genoegzame geneeskundige hulp te verkrijgen was." Hier wordt dus de eigen wetenschap des rechters als bewijsmiddel gebezigd, hetgeen niet geoorloofd is, zoodat zijn geschonden de artt. 391 en 392, 247, 211,221 en 223 Strafvord. De Raad vergelijke zijn arrest yan 2 Jnni 1890 ( Weekbl. no. 5885,N.Rspr. 155, 150) en zijn vroegere arresten aangehaald in mijne aan dat arrest voorafgegane conclusie.

Ik heb mitsdien de eer te concludeeren dat de Hooge Raad het beklaagde vonnis zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar het Gerechtshof te Leeuwarden, om op het bestaande hooger beroep te worden berecht en afgedaan, de kosten in cassatie gevallen, te voegen bij die der einduitspraak.

De Hooge Raad enz.

Gelet op de middelen van cassatie, door den req. voorgesteld bij memorie luidende:

Schending of verkeerde toepassing van de artt. 436 Strafrecht en 1 der wet van 1 Juni 1865 {Stbl. no. 60), regelende de uitoefening der geneeskunst in verband met de artikelen zoowel van de wet op het lager onderwijs van 17 Aug. 1878 {Stbl. no. 127) meer bepaaldelijk de artt. 2, 6, 65, als van het bij die wet behoorend Kon. beslnit van 3 Aug. 1879 {Stbl. no. 148) en daarbij behoorend Programma D Gymnastiek, alsmede van de artikelen der wet op het middelbaar onderwijs van 2 Mei 1863 {Stbl. no. 50), meer bepaaldelijk de artt. 4, 13, 16, 17, 25, 26, 27, 68, 69, 77 en het bij die wet behoorend Kon. besluit van 2 Febr. 1864 {Stbl. no. 8) en daarbij behoorend Programma P ;

en subsidiair : II Schending of verkeerde toepassing van art. 1 der wet op de geneeskunst van 1 Juli 1865 {Stt>l. no. 60) en art. 436 Strafrecht;

Overwegende dat het aan den req. bij de dagvaarding ten laste gelegde en bij het bevestigde vonnis bewezen verklaarde feit hierin bestaat, dat de req., hoewel niet toegelaten tot de uitoefening der geneeskunde hier te lande, van af de tweede helft der maand Nov. 1891 gedurende ongeveer 8 weken, 2 keer daags, in zijne woning aan den Nieuwen weg te Groningen buiten noodzaak geneeskundigen bijstand als bedrijf of als beroep, tot welke uitoefening hij niet toegelaten was, heeft verleend door met het doel genezing aan te brengen van traumatische aandoening van het heupgewricht van het rechterbeen, waaraan de heer H. J. O-, burgemeester van N. B. leed ten gevolge van een val, het rechterbeen van genoemden heer te wrijven, (te masseeren);

O. dat tot staving van het eerste middel is aangevoerd, dat de

req. tot de ten laste gelegde en bewezen verklaarde handelingen volkomen bevoegd was, nn hij, volgens den feitelijken inhoud van het vonnis des kantonrechters en de overgelegde akte van bevoegdheid en bekwaamheid om onderwijs en leiding van de gymnastiek hier te lande te beoefenen, ook buiten noodzaak en als bedrijf en beroep, zijn raad en bijstand mocht verleenen bij het verkrijgen van lichaamsbewegingen van den heer O., ook van diens rechterbeen, ook al geschiedde dit met het doel om die bewegingen dienstbaar te maken tot genezing van dat been van traumatische aandoeningen door een val bekomen ;

0. dienaangaande, dat de akte van bekwaamheid waarop de req. zich beroept en die hij, blijkens het vonnis, heeft verkregen, hem alleen de bevoegdheid geeft om de gymnastiek te onderwijzen ;

dat echter tot de gymnastiek niet behoort de hier door den req. op zijn patiënt aangewende behandeling, de massage, die een onderdeel uitmaakt van de geneesdunde, tot welke uitoefening de req. blijkens het vonnis onbevoegd is;

dat immers, zooals de rechter terecht overwoog „iemand die een ander masseert, noch zelf gymnastiseert, noch onderwijs geeft in de gymnastiek, daar het zijn doel niet is zich zeiven te oefenen en evenmin een ander te leeren hoe deze zich oefenen moet, maar eenvoudig om door wrijving of drukking genezing aan te brengen; dat dan ook een patiënt tijdens de massage geheel lijdelijk blijft en dus onmogelijk gezegd kan worden te gymnastiseeren of onderwezen te worden in de gymnastiek, een feit dat niet ongedaan wordt gemaakt door de omstandigheid, dat hij wellicht na de massage lichaamsbewegingen maakt tot oefening van zijne spieren

dat mitsdien het middel is ongegrond;

0. dat tot staving van het tweede of subsidiaire middel is aangevoerd, dat ook indien het door den req. verrichte masseeren niet mocht beschouwd worden als uitoefening der gymnastiek, maar als uitoefenen van geneeskunst, hij ten deze niet zelfstandig heeft gehandeld, maar slechts uitgevoerd hetgeen personen die bevoegd waren de genees- en heelkunde uit te oefenen, hunnen patiënt hadden aangeraden te laten doen, hoedanige handelwijze niet strafbaar kan worden geacht naar de bedoeling der toepaste artikelen ;

0. dat deze bewering volkomen wederlegging vindt in hetgeen in het bevestigde vonnis wordt overwogen, dat nl.: „al heeft ged." (de req.) „wellicht met medeweten of zelfs onder goedkeuring van een of meer geneesheeren de massage uitgeoefend, hij daarom nog niet is geweest hun hulp of in hun dienst, waartoe zeker in de eerste plaats noodzakelijk zou zijn dat eenig toezicht ware uitgeoefend, althans den ged." (req.) „ware voorgeschreven de wijze waarop hij den eersten getuige (den heer O.) „zoude moeten masseeren, hoedanig voorschrift niet gegeven is, ook niet volgens bewering van ged." (req,), „die zich dan ook niet als manus magistri wil zien beschouwd, maar integendeel zich tot het masseeren bevoegd acht alleen op grond van zijne akte als gymnastiekonderwijzer en van zijne anatomische kennis ;"

dat mitsdien ook het tweede middel is ongegrond:

Gezien art. 370 Strafvord.;

Verwerpt het beroep en veroordeelt den req. in de kosten.

GERECHTSHOVEN.

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE. Burgerlijke Kamer.

Zitting van den 5 December 1892.

Voorzitter, Mr. J. Spoor.

Raadsheeren, Mrs. : J. J. van Geuns, J. B. J. N. Ridder de ^an DER ScHÜEREN, W. J. KaRSTEN en H. van MaNEN.

Adv.-Gen., Mr. A. Telders.

Beürsconditiën ter zake van aanvaring. — Bewijs van eigen gebrek.

Waar de verzekeraar volgens de beürsconditiën verplicht is drie vierden van het bedrag der schadevergoeding te betalen, die de verzekerde gehouden is krachtens rechterlijke uitspraak in het hoogste ressort aan derder. te geven, tenzij de oorzaak der aanvaring eene zoodanige is waarvoor de verzekeraar geen risico loopt, kan deze, al wordt bij rechterlijke uitspraak in het hoogste ressort de gehoudenheid van den verzekerde tot schadevergoeding aan derden uitgemaakt, tegenover den verzekerde het bewijs leveren dat de aanvaring niet is te wijten aan de oorzaak die bij de uitspraak in het aanvaringsproces is aangenomen, doch aan eene oorzaak waarvoor hij geen risico loopt. De tot bewijs van eigen gebrek gestelde feiten zijn niet ter zake dienende en a/doende.

(Zie het vonnis a quo in W. no. 6104).

De naamlooze vennootschap Deutscher Lloyd, gevestigd te Berlijn, appellante, procureur Mr. W. Thorbecke,

tegen

de handelsvennootschap onder de firma Burgerhout & Zoon, gevestigd te Rotterdam, geintimeerde, procureur Mr. C. J. Franijois.

Het Hof enz.,

Gehoord partijen ;

Gezien de stukken, voor zooveel noodig geregistreerd ; Ten aanzien der daadzaken en in eersten aanleg gevoerde procedure:

Overwegende dat het Hof zich gedraagt aan en overneemt de daartoe betrekkelijke overwegingen, voorkomende in het vonnis door de Arrond.-Rechtbank te Rotterdam den 3 Oct. 1891 tusschen partijen gewezen, waarvan het dictum luidt:

Ontzegt aan ged. haren incidenteelen eiscli ;

Wijst aan de eischeres hare vordering toe, en Veroordeelt mitsdien de ged. om aan de eischeres tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de som van f 4175.01 of 6958 Reichsmark 35 pfennige of zooveel in Nederlandsch geld als daarmede gelijk zal staan naar den koers van den dag der betaling, met de renten ad 6 pet. sedert den dag der dagvaarding ;

Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad niettegenstaande hoogere voorziening, doch alsdan onder borgtocht binnen 3 dagen te stellen en binnen gelijken termijn aan te nemen of te be-

tW Veroordeelt de ged. in de kosten ®'jde der eischeres geval-

i 'en tot hiertoe bedragende f 200:

0. dat de oorspronkelijke ged., nu app., van dat vonnis is gekomen in hooger beroep, terwijl de oorspronkelijke eischeres, nu geint., incidenteel heeft geappelleerd voor zoover de Rechtbank heeft geoordeeld, dat de ged. ontvankelijk was in haar beroep op eigen gebrek van het schip als oorzaak der aanvaring:

0. dat partijen daarna bij hare memories hare wederzijdsche sustenuen hebben uiteengezet en geconcludeerd gelijk in hare overgelegde conclusies vermeld staat;

In rechte:

A. ten aanzien van het incidenteel appel:

O. dat de geint., incidenteel app., haar incidenteel appel doet steunen op de bewering, dat bij de Duitsche uitspraken, waarbij de geint. tot betaling veroordeeld wordt en krachtens welke zij in dit proces van app. als haar verzekeraarster betaling vordert, is beslist, dat de aanvaring te wijten is aan eene verkeerde manoeuvre van de „Oekonom II", en dat die beslissing bindend is tegenover de app.;

0. dat die bewering den Hove ongegrond voorkomt, daar zij berust op eene verkeerde opvatting der beürsconditiën ;

O. toch dat, terwijl bij de beürsconditiën, vastgesteld door assuradeuren te Rotterdam in Jan. 1881, waar gehandeld wordt over bepalingen omtrent de vergoeding van schade, ontstaan door de aansprakelijkheid van den verzekerde tegenover derden, tengevolge vau overzeiling, aanvaring of aandrijving, sub 1° is bepaald, dat bij verzekering van het casco enz. de verzekeraar drie vierden van het bedrag der schadevergoeding betaalt die de verzekerde gehouden is krachtens rechterlijke uitspraak in het hoogste ressort aan derden te geven ter zake vau overzeiling, aanvaring of aandrijving, sub 4° de bepaling is opgenomen dat, indien de oorzaak der overzeiling enz. eene zoodanige is waarvoor de verzekeraar geen risico loopt (b.v. eigen gebrek van het verzekerde schip) geene vergoeding uit krachte van het sub 1° bepaalde is verschuldigd;

0. dat dus de verzekeraar, al wordt bij rechterlijke uitspraak in het hoogste ressort de gehoudenheid van den verzekerde tot schadevergoeding aan derden uitgemaakt, er zich tegenover den verzekerde, indien deze van hem, op grond dier uitspraken, drie vierden van het bedrag der schadevergoeding vordert, op kan beroepen, dat de oorzaak der aanvaring eene zoodanige is, waarvoor hij geen risico loopt, en wanneer hij zulks bewijst, tot geene vergoeding gehouden zal zijn ;

0. dat voor den verzekerde die uitspraak in het hoogste ressort in het proces tusschen den verzekerde en den aangewezene, wel oplevert een titel op grond waarvan hij den verzekeraar kan aanspreken en tengevolge van welken titel hij tegenover dezen, ofschoon geen partij geweest zijnde in het aanvaringsproces, tot geene bewijslevering meer verplicht is, doch dat zulks, met het oog op het bij de beürsconditiën sub 4° bepaalde, niet tengevolge kan hebben, dat de verzekeraar verstoken zou zijn van het recht om in het geding tusschen hem en den verzekerde, het bewijs te leveren, dat de aanvaring niet te wijten is aan de oorzaak, die bij de uitspraak in het aanvaringsproces is aangenomen, doch aan eene oorzaak waarvoor hij verzekeraar geen risico loopt;

0. dat no. 4 der beürsconditiën hem dat recht geeft en dat hij dit recht zelfs behoudt, blijkens het 2e lid van no. 3, indien hij zelf het aanvaringsproces ten name van den verzekerde heeft gevoerd, zijnde bij die bepaling toch geen sprake, dat hij van dat recht alleen zou kunnen gebruik maken, indien bij het aanvaringsproces in het hoogste ressort was uitgemaakt, dat de oorzaak der aanvaring was eene zoodanige waarvoor de verzekeraar geen risico loopt;

O. dat uit het overwogene volgt dat de grief door de geint., incidenteel app., tegen het vonnis a quo aangevoerd, is ongegrond ;

B. ten aanzien van het principaal appel:

0. dat de app. is opgekomen tegen de beslissing des eersten rechters, dat de door haar gestelde feiten niet ter zake dienende en afdoende zijn en haar dus hare incidenteele conclusie moest worden ontzegd;

0. dat bij hare memorie van grieven door de app. is aangevoerd :

a. dat hare stelling, dat de oorzaak der aanvaring is gelegen in eigen gebrek van het verzekerd vaartuig reeds zou zijn bewezen door de scheepsverklaring, en

b. dat, zoo aan dat bewijs nog iets mocht ontbreken, het zeker volkomen wordt, indien het bewijs wordt geleverd der in hooger beroep eenigszins anders dan in eersten aanleg geformuleerde feiten, waarvan de app. het bewijs door getuigen aanbiedt, namelijk :

1°. dat toen de „Oekonom II" op 25 Maart 1889 onder Sturzelberg bij het begin der reis Rijnafwaarts de wending maakte om van den linkeroever naar het midden te komen, de stuurstoel brak op eene oude, de hechtheid vau het stuurtoestel aanmerkelijk verminderende, breuk, en wel vóór dat de aanvaring plaats had ;

2°. dat dit breken niet is veroorzaakt door de aanraking van den „Oekonom II" met den door haar gesleepten „Fortschritt", en

3°. dat de manoeuvre, gelijk zij op dien dag door den „Oekonom II" gemaakt is, bij den toenmaligen waterstand en met dergelijk scheepsconvooi, meermalen gemaakt werd en te maken is, zonder tot ongevallen aanleiding te geven ;

Ad o. .-

0. dat volgens de app. uit de scheepsverklaring blijken de volgende feiten : 1°. dat de „Oekonom II" bij het wenden niet naar het roer luisterde; 2®. dat hierdoor de aanvaring veroorzaakt werd, en 3°. dat toen de „Oekonom II" na het ongeval de gesleepte vaartuigen te hulp wilde komen, het stuurtoestel gebroken was, uit welke feiten volgens app., nu geene andere oorzaak voor het ongeval wordt aangetoond, mag worden besloten, dat het niet luisteren naar het roer was het gevolg van het gebroken zijn van den stuurtoestel en dat dit dus was de oorzaak der aanvaring ;

O. daaromtrent dat uit die feiten hoogstens zou kunnen worden afgeleid, dat de mogelijkheid bestaat, dat het niet luisteren naar het roer een gevolg was van het gebroken zijn van den stuurtoestel, doch dat de app., zich beroepende op eigen gebrek van het schip als oorzaak der aanvaring, niet kan volstaan met het bewijs der mogelijkheid, maar het afdoend bewijs heeft te leveren, dat het niet luisteren naar het roer aan geene andere oorzaak dan aan het gebroken zijn van den stuurtoestel kan zijn toe te schrijven;

Ad 6. .-

O. ten aanzien van het eerste feit, dat indien al zou kunnen worden aangenomen, dat het feit dat de stuurtoestel is gebroken op eene oude breuk, voor bewijs door getuigen vatbaar is, zulks zeker niet het geval is voor het gestelde, dat die oude breuk de hechtheid van den stuurtoestel aanmerkelijk verminderde en voor wat betreft den invloed welke het bestaan der oude breuk op het breken van den stuurtoestel kan hebben gehad, welke punten alleen het onderwerp van een onderzoek door deskundigen zouden

kunnen uitmaken;

O. dat de app. nu wel voor het geval het Hof met betrekking tot de door haar gestelde feiten, voorlichting door deskundigen mocht noodig oordeelen, een onderzoek door deskundigen heeft

Sluiten