Onderstaande tekst is niet 100% betrouwbaar

of en uit welke wettige bewijsmiddelen bewezen is, dat de door hem gekochte baal koffie door verduistering was verkregen ;

b. terwijl uit het procesverbaal der terechtzitting van de Rechtbank blijkt, dat de eerste bekl. den verkoop aan den tweeden bekl. niet heeft erkend, doch alleen heeft opgegeven, die baal aan dezen te hebben „afgegeven";

IV. Schending van art. 416 Strafrecht, in verband met de artt. "321, 47 en 48 van hetzelfde Wetboek;

Ten aanzien van het eerste middel :

Overwegende dat de in het middel vermelde verklaringen der getuigen G. en K. niet bevatten wat niet door hen persoonlijk kan

zijn waargenomen;

dat toch het feit, of koffie behoort tot eene zekere soort (hier Santos-koffie), en alzoo ook in dit geval of de den getuige K. ter terechtzitting vertoonde overeenkwam met de vermiste en door hem vroeger bezichtigde koffie op grond van wat hij zelf gezien heeft kan worden bevestigd;

dat tot deze waarneming wel kennis der uiterlijke kenmerken van de verschillende soorten van koffie noodig is, maar dat het aan den rechter die over de feiten en volgens art. 399 Strafvord. over de waarde van de getuigenis oordeelt, blijft overgelaten te beslissen, of die kennis den getuige eigen is in voldoende mate om diens verklaring daaromtrent ais juist te mogen aannemen ;

dat voorts ook het feit, of tusschen 2 partijen eene overeenkomst van vervoer van goederen bij abonnement bestaat, een derden persoon uit eigen wetenschap bekend kan zijn, terwijl ook in dit opzicht de rechter die over de feiten oordeelt, de redenen dezer wetenschap heeft te waardeeren;

dat derhalve het eerste middel is ongegrond ;

Ten aanzien van het tweede middel:

O. dat blijkens de vijfde in verband met de 10e overweging van het bij het bestreden arrest bevestigde vonnis door den req. ter terechtzitting is erkend en op grond van die erkentenis als bewezen is aangenomen, onder meer, dat „de eerste bekl. met eene met een paard bespannen kar van de Maatschappij het Amsterdamsch Goederenvervoer, zooals kenbaar was aan de op die kar gestelde woorden: „Amsterdamsch Goederenvervoer" bij hem, tweeden bekl., aan zijne woning is gekomen"; terwijl verder mede op grond van des req.'s door andere bewijsmiddelen bevestigde erkentenis is aangenomen dat hij de hem door den eersten bekl. knecht van het Amsterdamsch Goederenvervoer, te koop aangeboden koffie heeft gekoeht;

O. dat de rechter volkomen bevoegd was uit deze alzoo wettig bewezen omstandigheden op te maken de bij het middel gewraakte eevolsztrekkinsr onder de gronden strekkende ter wederlegging van

des req.'s opgave, dat hij bij den koop der koffie „geheel te goeder

trouw zoude zijn geweest;

dat alzoo ook het tweede middel is onaannemelijk ;

Wat betreft het derde middel:

O. dat den req. en zijn mede-bekl. B. bij oorspronkelijke dag vaardiuir was ten laste gelegd:

1°. den mede-bekl., een baal koffie, toebehoorende aan een ander

dan hem bekl., verzonden door het Vnese Veem te Kotterdam bestemd voor de firma de W., D. & Cie a. te hebben wegge¬

nomen, met het oogmerk om ze zich wederrechtelijk toe te

eigenen ;

althans 6. die hem ter bestelling was toevertrouwd, althans bij vergissing op zijn wagen was geraakt, zich opzettelijk wederrech¬

telijk te hebben toegteigena; ..... , „

2°. den req., dat hy, wetende dat zijn mede bekl. die kofiie door diefstal, althans door verduistering had verkregen, haar van dezen had gekocht;

O. dat de Rechtbank bij haar door het bestreden arrest bevestigde vonnis, naar aanleiding dezer dagvaarding en het onderzoek ter terechtzitting, onderscheidenlijk heeft uangenomen :

1°. ten aanzien van den bekl. B., in de 9e overweging, dat het hem sub b subsidiair ten laste gelegde feit, alsmede zijne schuld daaraan wettig en overtuigend zijn bewezen door zijne bekentenis ter terechtzitting' bevestigd door de in onderling verband en samenhang beschouwde aanwijzingen, voortvloeiende uit de verklaringen der gehoorde getuigen en voor zoover die verklaringen op dien bekl. betrekking hebben, en zulks met dien verstande, dat de baal koffie, by dagvaarding bedoeld, bij vergissing op bekl.'s wagen geraakt was, en dat die toebehoorde aan de firma de W., D. & Cie.:

2°. ten aanzien van den req., in de 10e overweging, dat het hem bij dagvaarding ten laste gelegde feit en zijne schuld daaraan wettig en overtuigend zijn bewezen door de in onderling verband en samenhang beschouwde aanwijzingen uit zijne erkentenis, ter terechtzitting afgelegd, en uit de te zijnen aaruien afgelegde verklaringen der getuigen G., K., B., en K.;

O. dat uit deze afzonderlijke bewijsvoering ten aanzien van den bekl. B. en van den req. in 2 opvolgende overwegingen van het veroordeelend vonuis duidelijk blijkt, dat niet, zooals ter ondersteuning van dit middel is aangevoerd, de bekentenis van eerstgemelde heeft medegewerkt tot het bewijs van req. s schuld aan wat hem bij dagvaarding was ten laste gelegd, welk bewijs daarentegen alleen is geput uit de door zijne erkentenis en de verklaringen der getuigen bewezen aanwijzingen, zoodat het onder letter a tot staving van dit middel aangevoerde is ongegrond ;

dat dit evenzeer het geval is met het bij dit middel onder letter b. aangevoerde, vermits, wat ook omtrent de opgaven van den bekl. B. blijke uit het procesverbaal der terechtzitting in eersten aanleg, hetwelk niet staat ter beoordeeling van den rechter in cassatie, naar luid der 5e in verband met de 10e overweging van het in hooger beroep bevestigde vonnis door den req. is erkend en als bewezen is aangenomen, dat hy van zijn mede-bekl de koffie heeft gekocht en met een bankbiljet van f 25 en 2 dubbeltjes heeft betaald ;

Wat eindelijk aangaat het vierde middel:

0. dat dit middel berust op de stelling, dat de daad van den req. door den rechter als heling gequalificeerd, heeft plaats gehad gelijktijdig met het voltooien van het misdrijf van verduistering door den bekl. B., en dus nooit kan zijn begunstiging ;

dat echter deze stelling haar feitelijken grondslag mist, omdat het misdrijf van verduistering was voltooid uiterlijk op hetoogenblik dat de bekl. B. als eigenaar beschikte over de koffie, door deze tekoop aan te bieden, zoodat de strafbare daad van den req., dat is de aanneming van dit aanbod of m. a. w. de onmiddellijk door betaling en levering gevolgde verkoop der waar, plaats had toen de verkooper haar reeds door misdryf had verkregen ;

dat mitsdien ook het vierde middel is ongegrond;

Gezien art. 370 Strafvord.;

Verwerpt het beroep in cassatie;

Veroordeelt den req. in de kosten daarop gevallen.

GERECHTSHOVEN.

GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH. Burgerlijke Kamer.

Zitting van den 28 Februari 1893.

Voorzitter, Jhr. Mr. P. M. F. van Meeuwen.

(De namen der Raadsheeren, door wie dit arrest mede is gewezen, zijn niet opgegeven).

De holten in een gemeenen muur gekapt, en moetende dienen tot rookgeleidingent zijn werken die vallen onder het bereik van art. 689 al. 1 en niet van art. 684 B. W.

Om die holten te mogen daarstellen is de toestemming van den

mede-eigenaar noodzakelijk.

Getuigenbewijs is regel, hij die zich op de uitzondering van art.

1937 B. W. beroept moet dezelve bewijzen.

De rechter heeft de bevoegdheid om in plaats der wegruiming der holte eene schadesom vast te stellen.

W. H., wonende te Maastricht, appellant, procureur Mr. Hengst, advocaat Mr. A. Savelberq,

tegen

M. de R„ wonende te Maastricht, geintimeerde, procureur Mr. L. A. Rits, advocaat Mr. J. Haïx.

Het Hof enz.,

Ten aanzien der feiten van de zaak en der gedingvoering in eersten aanleg overnemende wat daaromtrent voorkomt in het beroepen vonnis der Arrond.-Rechtbank te Maastricht van 14 April 1892 ;

Voorts met het oog op de thans te beslissen punten ; Overwegende dat bij voorbedoeld vonnis o. a. is uitgemaakt: dat H. in eènen muur, dienende tot afscheiding van zijn huis van dat van de R. en tusschen hen beiden gemeen, op 4 plaatsen van af de le verdieping tot aan het dak eene holte van ongeveer 12 cm. heeft dt en maken, aldaar 4 schoorsteenen heeft doen aanbrengen en den muur daardoor heeft beschadigd; dat H. tegen de uit dien hoofde ingestelde vordering zich te vergeefs beroept op schriftelijke toestemming van de R. en deze noch uitdrukkelijk, noch stilzwijgend in de van hem afkomstige brieven gegeven is; dat wiiders H. niet kan worden toegelaten om de overeenkomst,

de toestemming behelzende, door getuigen te bewijzen, omdat er geen begin van bewijs door geschrifte aanwezig is en het onderwerp der overeenkomst van onbepaalde waarde is ; dat mitsdien H. veroordeeld wordt tot dichting der holten en herstelling van den muur in den vorigen toestand, met machtiging op de R. om, als de dichting en de herstelling niet binnen de 8 dagen na de beteekening van het vonnis geschied zijn, deze met behulp van den sterken aim ten koste zijner wederpartij te bewerkstelligen en H. wijders veroordeeld wordt tot schadevergoeding op te maken bij staat;

O. dat H. met eene conclusie als in net noora van ait ai rest wordt medegedeeld en met dagvaarding zijner wederpartij voor dit Hof, zich tegen dit vonnis in hooger beroep heeft voorzien en bij latere memorie daartegen het volgende heeft aangevoerd: dat de contrapraestatie voor de erlangde toestemming gelegen was in de levering der vloerplanken door de R. en dat vermits uit de overgelegde briefwisseling volgt dat die levering g;schied is, daardoor stilzwijgend de aanneming der overeenkomst door de R. bewezen wordt; dat wijders bij die briefwisseling door de R. voortdurend wordt aangedrongen op toezending aan hem van het door H. onderteekend contract en ook hieruit voortvloeit dat de toestemming reeds te voren was gegeven ; dat voor het geval het Hof voorbedoeld door de briefwisseling aan de hand gedaan bewijs onvoldoende acht, de app. subsidiair aanbiedt om door getuigen te bewijzen : 1°. dat reeds voor het aanbieden van het voorstel van 23 Juli 1887 door geint., de app. van dezen de toestemming tot het behouden der ingekapte schoorsteen gaten had gekocht tegen de verplichting zijnerzijds om bij den geint. de vooraf opgemeten en besproken vloerplanken te bestellen ; 2". dat de app. dadelijk, dit is voor Maandag den 25en Juli 1887 aan den heer W. die door den geint. bij brief van 23 Juli 1887 met het doen van het daarbij gevoegde voorstel was belast geworden, heeft te kennen gegeven dat hij het voorstel aannam; 3°. dat de heer W. ook na 25 Juli 1887 herhaaldelijk aan den geint. namens den app. heeft medegedeeld dat deze met dat voorstel genoegen nam en het accepteerde ; 4°. dat de geint. al de quaestieuse vloerplanken op bestelling van app. heeft geleverd, met veroordeeling van den geint. in de kosten van het appèl en in die wegens zijn tegenspraak in le instantie gerezen; dat de ontoelaatbaarbeid van dit bewijs ten onrechte door de Rechtbank is aangenomen; dat wijders de app. als geheel nieuwe weer in hooger beroep beweert dat art. 684 B. W. hem het recht toekent om de bewuste holten ter aanbrenging van schoorsteenen te maken, ook zonder de toestemming van den geint. te hebben verkregen ; dat app. zich nog beroept op een brief van hem aan Mr. H. van 17 Juli 1891 en concludeert als in het hoofd van dit arrest wordt vermeld;

0. dat de geint., in antwoord op het voorafgaande, heeft bemerkt, dat hij zich beklaagt over handelingen in strijd met art. 689 B. W. gepleegd en dat dit artikel andere gevallen op het oog heeft, dan die in art. 684 B. W. worden opgenoemd; dat niet alleen art. 1934 B. W. zooals de Rechtbank heeft aangenomen, maar bovendien art. 1888 B. W. zich verzetten tegen de toelaatbaarheid van het getuigenbewijs hetgeen door den app. is aangeboden ; dat mitsdien het vonnis zal moeten worden bevestigd, waartoe de geint. concludeert in voege als in het hoofd van dit arrest wordt vermeld ;

0. dat vervolgens de zaak van weerszijden is bepleit en aan het Hof ter beslissing overgegeven, nadat de app. de navolgende akte op het audiëntieblad had verkregen ; dat hij aanbiedt door getuigen cf deskundigen te bewijzen: 1". dat de muur staat op den grond van den app. op eene breedte van 18 cM. en dat deze op zijnen grond slechts 12 cM. heeft gebezigd om zijne schoorsteenen daar te stellen ; 2'. dat het te Maastricht gebruikelijk is bij het bouwen tegen een gemeenschappelijken muur door een mede-eigenaar dat deze daarin aan zijne zijde schoorsteengaten kapt, zooals de app. heeft gedaan; 3°. dat het onmogelijk althans met'alle regelen der bouwkunde in strijd is schoorsteenen tegen een gemeenschappelijken muur aan te bouwen zonder er gaten in te kappen ; of zoodanige andere als het Hof naar aanleiding van het geschil tusschen partijen noodig mocht oordeelen;

In rechte:

0. dat het beroep van H. op de bepaling van art. 684 B. W. eene nieuwe weer is, welke hij in appèl voor het eerst mag voordragen en die vooraf door het Hof zal moeten worden onderïocht ;

O. dienaangaande dat artt. 684 en 689 al. 1 B. W. kennelijk 2 geheel onderscheiden categorieën van verrichtingen opnoemen, voor de eerste van welke niet, en voor de tweede van welke wel de toestemming van den mede-eigenaar van den gemeenen muur noodig is;

O. dat als nu wordt in het oog gehouden dat het vaststaat, dat ten deze de rede is van 4 holten loopende van de le verdieping tot het dak, in den gemeenen muur ingehakt ter diepte van ongeveer 12 centimeters, het aan geen twijfel onderhevig is, dat dergelijk werk door art. 689 al. 1 en niet door art. 684 B. W. bedoeld wordt;

0. dat dus de de hierboven te bewijzen aangeboden feiten moeten worden voorbijgegaan, daar het eerste hoegenaamd niets afdoet, terwijl de beide anderen buiten aanmerking moeten blijven, omdat een te Maastricht geldend gebruik niet ter zijde kan stellen de uit art. 689 al. 1 en art. 684 B. W. afgeleide rechten en verplichtingen en omdat art. 684 B. W. wèl in het algemeen het aanbouwen tegen den gemeenen muur toelaat, maar niet een zoodanig aanbouwen als door art. 689 al. 1 is verboden ;

O. dat dus zeer zeker H. de toestemming vr, n de R. noodig had om de bewuste holten te doen maken en thans behoort te worden nagegaan of hij deze toestemming heeft verkregen ;

O. dat het Hof het oordeel van den len rechter deelt, waar deze het bewijs dier toestemming door de briefwisseling niet geleverd acht, terwijl hetgeen de app. daaromtrent aanvoert niet overeenstemt met 's Hofs hieronder te ontwikkelen zienswijze omtrent de werkelijke verhouding van beide partijen en daarom verder buiten beschouwing kan blijven;

O. dat aisnu behoort te worden nagegaan of de app. kan worden toegelaten om de feiten, in zijne memorie van appèl omschreven en hierboven medegedeeld, door getuigen te bewijzen ;

0. dat het Hof het oordeel der Rechtbank dat dergelijk getuigenbewijs ontoelaatbaar zou zijn niet kan deelen, omdat, blijkens de duidelijkheid der bepaling van art. 1932 B. W., de toelaatbaarheid van het getuigenbewijs regel is, zoodat de geint., die dit bewijs wil buiten gesloten zien, op grond dat het onderwerp der verbintenis de waarde van f 300 te boven gaat, dit moet bewijzen, doch dat, wel verre dat hij in deze zaak dit bewijs zoude hebben geleverd, hij die meerdere waarde zelfs niet beeft beweerd, doch zich alleen heeft beroepen op de onbepaalheid der waarde van de verschillende praeslatiën, welke de overeenkomst zoude inhouden;

O. dat ook de noodzakelijkheid om eene transactie schriftelijk aan te gaan ten deze niet kan worden ingeroepen, daar toch de overeenkomst, waarbij de toestemming zoude gegeven zijn, geene transactie oplevert, omdat ten tijde dat die overeenkomst zoude zijn gesloten, de app. toegaf dat hij de holten in den gemeenen muur ten onrechte had doen maken, doch zijn wensch te kennen gaf om deze te behouden en het uit niets is gebleken, dat toen ter tijde tusschen hem en den geint. eenig geschil is ontstaan omtrent hetgeen de app. aan den geint. te praesteren zoude hebben teneinde deze te mogen behouden;

O. dat dus aan de toelaatbaarheid van voorbedoeld getuigenbewijs niets in den weg staat, doch dat het Hof van oordeel is, dat de te bewijzen aangeboden feiten niet ter zake dienende en afdoende zijn, omdat, al werden zy bewezen, dan toch de verkrijging der toestemming door den app. H. van den geint. de R. niet zoude vast staan ;

O. omtrent het le en 4e der te bewijzen aangeboden feiten, dat deze betrekking hebben op eene le overeenkomst, waarbij eene geheel andere contra-praestatie voor het toestaan der holten was bedongen, dan bij de latere overeenkomst, waarvan de app. het bewij3 aanbiedt bij het 2e en 3e feit, zoodat de le overeenkomst geacht moet worden te zijn vervangen door de latere en derhalve te zijn te niet gegaan ;

O. dat de app. zulks ook stelt bij zijn le antwoord op de dagvaarding, waarbij hij een beroep doet op den inhoud van den letterlijk aldaar medegedeelden, ook in hel beroepen vonnis overgeschreven brief van 23 Juli 1887, zeggende dat de finale overeenkomst in dit schrijven is belichaamd en dat het schrijven juist de afspraak tusschen partijen weergeeft;

O. nu dat dit schrijven behelst de concept-akte eener overeenkomst, uit het slot waarvan duidelijk voortvloeit dat zij in duplo moet worden opgemaakt en onderteekend, zoodat de toestemming van den geint. de R. afhankelijk wordt gesteld van het opmaken, onderteekenen en toezenden der concept-akte door den app. H., binnen den in den brief bepaalden termijn ;

0. dat dit te meer klemt omdat het erlangen van dergelijk stuk door de R., voor dezen van het grootste belang was met het oog op hetgeen hij bij wijze van contra-praestatie verlangde en hij zoowel in zijne brieven vódr het proces, als in zijne schrifturen gedurende het proces, het steeds heeft doen voorkomen, dat zijne toestemming afhankelijk is van de toezending eener akte, als hierboven bedoeld wordt;

O. dat de app. H. niet kon de volstaan, zooals hij in het 2e en 3e feit te bewijzen aanbiedt, met het voorstel blootelijks aan te nemen, dat in den brief van 23 Juli 1887 was vervat, vermits dit voorstel, zoomede de later gedane voorstellen van dezelfde strekking, vervielen, als binnen den gestelden termijn de toezending der verlangde akte niet gevolgd was;

O. dat dus ook het 2e en het 3e feit niet zijn ter zake dienende en afdoende;

0. dat alzoo het beroepen vonnis, ofschoon op andere gronden, zal moeten worden bevestigd, behoudens in de eerste plaats de door de Rechtbank aan de R. verstrekte machtiging om zelf, zoo noodig met behulp van den sterken arm de bewuste holten te dichten en den muur in zijn vorigen toestand te herstellen en in de 2e plaats de door de Rechtbank aan de R. toegewezen schadevergoeding, terwijl tengevolge van hetgeen hierboven omtrent de toelaatbaarheid van het getuigenbewijs wordt overwogen ook het deel van het dictum, dat daarop betrekking heeft, niet in stand kan worden gelaten;

O. omtrent het le punt, dat de R. bij zijne dagvaarding wel is waar de veroordeeling van H. tot dichting en herstel heeft gevorderd, doch voor het geval H. aan de eventueele beslissing van den rechter niet voldeed, het aan diens keuze heeft overgelaten om of voorbedoelde machtiging te verstrekken, of schadevergoeding toe te staan ;

O. dat, vermits de app. in dit hooger beroep by pleidooi zijn voorkeur voor laatstbedoeld dwangmiddel heeft te kennen gegeven en de belangen van den geint. de inwilliging van het verzoek niet in den weg staan, het Hof termen vindt om op dit punt

anders te beslissen dan de .ttecuiuans neett gedaan en met gebruikmaking van de bevoegdheid gegeven bij art. 612 Rechtsvord. en van de ten processe aanwezige gegevens, de schadevergoeding, voor het geval dat de app. de holten niet dicht en den muur niet in zijn vorigen toestand herstelt, te bepalen op f 10 voor elke holte;

0. dat de geint. de R. niet heeft doen blijken van eenige meerdere schade, welke hij door het plaatsen en de aanwezigheid der 4 holten in den gemeenen muur zoude hebben geleden en hem dus zijn verdere eisch tot vergoeding der schade, door de onrechtmatige daad van II. veroorzaakt, moeten worden ontzegd ;

Sluiten