is toegevoegd aan uw favorieten.

Weekblad van het regt; verzameling van regtszaken, bouwstoffen voor wetgeving, mengelwerk, jrg 35, 1872, no 3422, 22-02-1872

Onderstaande tekst is niet 100% betrouwbaar

Zitting van den 12 December 1871.

Vbijspbaak. — Bedekt ontslag van regtsvervolging. — Ontvankelijkheid in cassatie. — Tapperij. — Ontvangen van qelagmakende personen in zijne tapperij vóór het

einde deb j.aatste openbare godsdienstoefening.

— Openen dier tapperij vóór dat tijdstip. —

Andeb feit dan ter dagvaarding.

Moet eene vrijspraak , kennelijk berustende op het oordeel, dat het betrekkelijk artikel der plaatselijke verordening niet toepasselijk is, als een bedekt ontslag van regtsvervolging worden aangemerkt , waartegen de gewone voorziening in cassatie ontvankelijk is ? — Ja.

Is er sprake van een ander feit dan ter dagvaarding vermeld, wanneer de beklaagde is gedagvaard ter zake van het vóór het einde der laatste openbare godsdienstoefening op Zondag in zijne tapperij ontvangen van gelagmakende personen , en veroordeeld wegens het op dat tijdstip openen dier tapperijl — Ja.

1'e ambtenaar van het Openb. Min. bij het Kantongeregt te Somffielsdijk heeft zich in cassatie voorzien tegen een vonnis van dat Kantongeregt van den 26 Sept. 1871, waarbij J. Both, tapper, wonei.de te Dirksland, is schuldig verklaard aan het als tapper, op Zondag dei» 5 Maart 1871, vóór het eindigen der laatste openbare godsdienstoefening, geopend hebben van zijn huis (tapperij) binnen Dirksland, en 'laarin personen te hebben toegelaten en ontvangen; en te dier zake, met toepassing van de verordening van algemeene politie binnen de gemeente Dirksland, veroordeeld in eene geldboete van f 10 en in <ie kosten.

■'•'adat was gehoord het verslag van den raadsheer Gockjnga, heeft de adv.-gen. Kömer de volgende conclusie genomen :

Edel Hoog Achtbare Heeren, President en Raden! Tegen het vorinis van den kantonregter te Sommelsdijk worden twee middelen var, cassatie door den heer req. aangevoerd, vooreerst: schending van art. 223 Strafvord., omdat de gereq. is veroordeeld ter zake van een amler feit dan dat, waarvoor hij is gedagvaard; en, ten andere: schending van de artt. 206 en 211 Strafvord., en van de artt. 198 en 199 der politie-verordening van Dirksland, omdat de kantonregter ui|H heeft onderzocht, of de in de tapperij aanwezige personen behoeden tot die, welke in art. 199 voornoemd zijn uitgezonderd.

'k zal niet treden in de verschillende beschouwingen , zoowel van bet beklaagde vonnis als van de memorie. Ik ben met den heer req. 7a" oordeel, dat het vonnis niet juist is gewezen. Er is zelfs m. i. 111 bet dispositief eene zoogenaamde contradictio in terminis. De kan'0: regter beslist, dat het feit, zoo als het bij de acte van dagvaar~°g is ten laste gelegd, niet is bewezen , en spreekt den ged. vrij, *-'h verklaart wel bewezen een ander, mede in de dagvaarding begrtpen feit en veroordeelt te dier zake. Nu is of het feit, waarvoor 16 'eroordeeld, in de dagvaarding begrepen , en dan is de vrijspraak V(-' keerd, of het is er niet in begrepen, en dan is de veroordeeling 0nhist.

•r was ten laste gelegd het ontvangen van gelagmakende personen 'e tapperij, op een Zondag vóór het eindigen der laatste godsdienst-nitig. De kantonregter beslist in facto , dat de personen , die in e taPperij aanwezig waren, geen gelag maakten, maar, als leden van ee,e vereeniging, waren uitgenoodigd tot eene vergadering, en bij die ge-egenheid door den tapper zijn onthaald; dat hij echter door het u,i-vangen van die, en van nog andere personen, blijkbaar zijne tapPer*j heeft geopend, en daardoor art. 198 der verordening heeft overtreden.

J/- geloof inderdaad, dat die veroordeeling een ander feit betreft, flet artikel bepaalt, dat de tappers hunne huizen op den daarbij bePa'-iden tijd niet mogen openen, noch gelagmakende personen mogen ontvangen. Er zijn twee bepaalde feiten in het artikel omschreven , die ieder afzonderlijk kunnen worden gepleegd. De tapperij kan wordeii opengezet voor het publiek, en dit is strafbaar, ook dan, wanneer er zich geene personen in bevonden ; en de tapperij zoude kunnen zijn gesloten, en toch daarin gelagen worden gezet, en b. v. een luidru' h tig rumoer worden gemaakt. Het eene feit sluit derhalve niet ^O'^lwendig het andere feit in zich , en bij de dagvaarding is niet ten e gelegd hot openen der tapperij op een uur van den dag, waarop

"■ nog verboden was. Het is wel feitelijk aangenomen, dat nog anüere personen in de tapperij zijn geweest, maar tevens beslist, dat at;' deze niet is getapt; dit feit is ook evenmin ten laste gelegd a' : bet openen van het huis voor het publiek. De veroordeeling betreft Utfhalve een feit, dat niet bij dagvaarding is ten laste gelegd.

'laar ook de gegeven vrijspraak is onjuist, en hier kom ik tot het tw'«de middel van cassatie.

. ' k laat daar, of in het algemeen de beslissing, of personen al dan 'uet zijQ gelagmakende personen, voor een onderzoek in cassatie vutba*r i(j_

Öe Uaad vergelijke het arrest van 3 Mei 1870 , Ned. Regtspr., bl. 1.

'ij de onderw erpelijke vordering is die vraag ongetwijfeld voor een 0,i'erzoek in cassatie vatbaar.

Oe verordening verbiedt het openstellen der huizen en het ontvangen Va" gelagmakende personen , en bepaalt in art. 199, wie niet bese- ouwd worden als gelagmakende personen of bezoekers. Het blijkt uit dat artikel, dat de plaatselijke wetgever ouder de gelagnakende personen in het algemeen de bezoekers van de woning van (je'' tapper heeft begrepen. Nu worden als zoodanig niet beschouwd e iedeu van het huisgezin, noch de buiten 's huis wonende ouders of '-leren enz.; noch ook zij, wier tegenwoordigheid wegens dringende O" handigheden vereischt wordt. De beslissing van den kantonregter, de personen, in de tapperij bevonden, waren leden eener sociee'5, of opgeroepen voor eene vergadering, was dus niet voldoende om - vrijspraak te motiveren. Nu de kantonregter feitelijk besliste, dat ' hen geene gelagen zijn gezet, had hij ook acht moeten slaan op 6 bepaling van art. 199, en moeten onderzoeken, of de beklaagden ' 'en in eene der uitzonderingen van dat artikel.

geloof, dat de voorziening, niettegenstaande de gegeven vrijs!'; aak, als berustende op eene uitlegging der verordening, ontvankelijk en daar nu het vonnis tweeërlei beslissingen bevat, welke niet ge'J'tijdig kunnen bestaan, en de gereq. is veroordeeld ter zake van 'T,; feit, waarvoor hij niet is gedagvaard, zoo moet de zaak anderJ:^' door den regter worden onderzocht.

, heb uit dien hoofde de eer te concluderen tot vernietiging van beklaagde vonnis, en verwijzing der zaak naar deArrond.-Regt**">k te Brielle, ten einde op de bestaande dagvaarding alsnog to ^ rden beregt en afgedaan ; de kosten, in cassatie gevallen, te dragen d<"'- den Staat.

'Je Hooge Raad enz.,

*elet op de middelen van cassatie, door den req. voorgesteld bij m*morie, als:

1°. schending van art. 223 Strafvord., omdat de gereq. is veroornd ter zake van een ander feit dan dat, waarvoor hij is geQ:*i'vaard;

2°. schending van de artt. 206 en 21! Strafvord., en van de artt. 3 en 199 der politie-verordening van Dirksland, omdat de kanton-

s, er met heelt onderï * ia de tannerii aanwezige personen

behoorden tot die, welke in art. 199 voornoemd zijn uitgezonderd;

Overwegende, dat de bekl., nu gereq., voor het Kantongeregt was gedagvaard ter zake van den 5 Maart 1871, zijnde een Zondag, des voormiddags omstreeks half twaalf ure, in zijne tapperij in dePaardenmarktstraat te Dirksland, gelagmakende personen ontvangen te hebben vóór het eindigen der laatste openbare godsdienstoefening op dien dag ;

dat de kantonregter het feit, zoo als dit den bekl. bij de dagvaarding was ten laste gelegd , heeft verklaard niet te zijn bewezen ;

dat niettemin verder is geoordeeld, dat aan het feit eene zekere qualificatie behoorde te worden gegeven , die het strafbaar deed zijn naar een ander artikel der verordening, als waarop in de eerste plaats bij de dagvaarding scheen te zijn gedoeld ;

O., wat de vrijspraak aangaat, dat deze kennelijk berust op het oordeel, dat het aangehaalde artikel der verordening niet was toepasselijk , en dat bij gevolg die vrijspraak niet anders is dan een bedekt ontslag van regtsvervolging , zoodat ze reeds hierom aan het beroep in cassatie niet in den weg staat;

0. ten aanzien van het eerste middel van cassatie, dat de gereq. was gedagvaard wegens het ontvangen van gelagmakende personen in zijne tapperij , terwijl hij veroordeeld is wegens het openen zijner tapperij ; dat dit laatste feit niet is hetzelfde als het eerste, vermits eene tapperij kan zijn geopend, zonder dat zich daarin gelagmakende personen bevinden, terwijl zich in zoodanige tapperij gelagmakende personen kunnen bevinden, zonder dat die is geopend;

0., dat de gereq. mitsdien is schuldig verklaard aan en veroordeeld wegens een ander feit dan hem bij dagvaarding was te laste gelegd, in strijd met art. 223, jls. de artt. 206, 211, 227 en 253 Strafvord., weshalve het eerste middel van cassatie is gegrond, en dus het vonnis, wegens schending van vormen, door de wet op straffe van nietigheid voorgeschreven, behoort te worden vernietigd;

Vernietigt het vonnis, door den kantonregter te Sommelsdijk op den 26 Sept. 1871 in deze zaak gewezen;

Verwijst de zaak naar de Arrond.-Regtbank te Brielle, om op de bestaande dagvaarding te worden beregt en afgedaan ; de kosten , in cassatie gevallen , te dragen door den Staat.

Zitting van den 19 December 1871.

Diefstal. — Verzwarende omstandigheid. — Hooger beroep.

Was de regter in hooger beroep verpligt te letten op eene verzwarende omstandigheid, waarop door het Openb. Min. in eersten aanleg, doch niet in hooger beroep was gewezen en die door den eersten regter was voorbijgegaan ? —■ Ja.

De proc.-gen. bij het Prov. Geregtshof in Drenthe en P. Emmens, volgens opgaaf oud negen-en-veertig jaren, geboren te Vries, wonende te Assen , van beroep arbeider, hebben zich in cassatie voorzien tegen een arrest van het Prov. Geregtshof in Drenthe van den 28 Sept. 1871, waarbij de tweede req., met vernietiging van het vonnis, door de Arrond.-Regtbank te Assen op den 1 Aug. 1871 tegen hem gewezen, bij hetwelk hij was schuldig verklaard aan diefstal, begaan door een veldwachter, is schuldig verklaard aan eonvoudigen diefstal; en, met toepassing van art. 401 Strafregt, veroordeeld tot eene correctionnele gevangenis-straf van één jaar en in de kosten der beide instantiën, des noods verhaalbaar bij lijfsdwang.

Nadat te dezer zake door den raadsheer Coninck Liefsting het verslag was uitgebragt, heeft de adv.-gen. Romer de volgende conclusie genomen :

Edel Hoog Achtbare Heeren, President en Raden I Ik kan mij geheel vereenigen met de memorie van cassatie , door den heer req. ingediend, en ben van oordeel, dat het Hof art. 203 Strafvord. heeft geschonden.

Bij de Regtbank was de gereq. opmerkzaam gemaakt op de verzwarende omstandigheid, die in de dagvaarding niet was opgenomen.

De strafvordering werd daardoor uitgebreid, even alsof die omstandigheid reeds in de dagvaarding was vermeld, en ook in hooger beroep bleef deze een punt van onderzoek en beslissing uitmaken.

Maar ook is zeer juist in de memorie aangetoond, dat de beginselen van hot hooger beroep uit het oog zijn verloren. De regter in appel moet beslissen, of de eerste regter al dan niet juist heeft geoordeeld. Hij moet zich daarbij stellen op het standpunt van dien regter en mitsdien de dagvaarding ten grondslag leggen van zijn onderzoek , maar tevens acht nemen op datgene wat bij het onderzoek der zaak is gebleken. Ten opzigte van art. 203 Strafvord. moet blijken uit het proces-verbaal der teregtzitting, dat de bekl. opmerkzaam is gemaakt op de omstandigheid, die tot verzwaring der straf aanleiding kan geven. Indien dit heeft plaats gehad, moet de regter over het al of niet bewezeno van de ton laste gelegde omstandigheid uitspraak doen en beslissen, of zij werkelijk het feit tot een zwaarder delict maakt of invloed uitoefent op de straf. En nu kan de regter in hooger beroep alleen onderzoeken, of het vonnis ook in dit opzigt aan de wettelijke voorschriften voldoet. Het gevolg van 's Hofs beschouwing is dit geweest, dat het vonnis der Regtbank is vernietigd, terwijl toch bij dat vonnis in dit opzigt geene verkeerde toepassing van eenig wets-artikel was gemaakt.

Het middel van cassatie is m. i. reeds voldoende bij de memorie ontwikkeld. En daar nu het Hof geene uitspraak heeft gedaan over eene omstandigheid, die geacht moet worden in de dagvaarding te zijn opgenomen geweest, zoo geloof ik, dat teregt is beweerd, dat ook de artt. 206 eu 211 Strafvord. bij het beklaagde arrest zijn geschonden.

Ik heb de eer, te concluderen tot vernietiging van het beklaagde arrest en verwijzing der zaak naar een aangrenzend Hof, ten einde op het bestaande hooger beroep te worden beslist en afgedaan; de kosten, in cassatie gevallen , te dragen door den Staat.

De Hooge Raad enz.,

Gelet op het middel van cassatie, door den eersten req. voorgesteld bij memorie, terwijl door den tweeden req, noch bij de aanteekening van cassatie , noch later eenige gronden daarvoor zijn aangevoerd ;

Overwegende, dat als éénig middel van cassatie is voorgesteld: schending van de artt. 206 en 211, in verband met de artt. 203, 227 247 en 250 Strafvord., alsmede van art. 462 Strafregt, omdat het Hof de beginselen, die aan het hooger beroep ten grondslag liggen, heeft miskend, door niet te onderzoeken en niet te beslissen over de verzwarende omstandigheid , dat de app. was onbezoldigd veldwachter, waarover de regter in eersten aanleg had beslist, nadat de bekl. ter teregtzitting der Regtbank door den officier van justitie opmerkzaam was gemaakt, dat het onderzoek ook over die verzwarende omstandigheid bad geloopen;

O., dat het Hof zich, blijkens het beklaagde arrest, van het onderzoek der gemelde omstandigheid, die door de Regtbank in eersten aanleg na onderzoek en nadat de officier van justitie daarop opmerkzaam gemaakt had, bewezen verklaard was, heeft onthouden, omdat, naar 's Hofs gevoelen, de beslissing daarover in hooger beroep niet aan zijn oordeel was opgedragen , daar de dagvaarding, ingevolge de acte van appel uitgevaardigd, alleen verwees naar de feiten, in de

oorspronkelijke dagvaarding vermeld, en de proc.-gen. ter teregtzitting van het Hof had nagelaten den gereq. er op te wijzen , dat het onderzoek ter teregtzitting van het Hof ook over deze verzwarende omstandigheid had geloopen ;

0. dienaangaande, dat de regter , krachtens het ten deze aangeteekende onbeperkte appel, ingevolge de dagvaarding, waarbij de tweede req. en gereq. was gedagvaard, «teneinde in hooger beroep te worden teregtgesteld ter zake van het feit, waarvoor hij is aangeklaagd, en hetwelk vermeld staat in de dagvaarding in eersten aanleg,» volgens art. 206, in verhand met art. 203 . Strafvord., verpligt was te onderzoeken en te beslissen over al hetgeen door den regter in eersten aanleg naar aanleiding vau de oorspronkelijke dagvaarding en van het onderzoek, ter teregtzitting gehouden, onderzocht moest worden en bewezen was verklaard; waaruit volgt, dat in hooger beroep ook moest zijn onderzocht en beslist, of de regter in eersten aanleg goed of verkeerd had geoordeeld over de gemelde omstandigheid , die werkelijk als eene verzwarende omstandigheid kan worden aangemerkt, en die bij de behandeling in eersten aanleg even regtmatig aan des regters onderzoek was onderworpen als de overige bij de oorspronkelijke dagvaarding ten laste gelegde feiten;

O., dat de regter in hooger beroep zich van die verpligting niet kon ontslaan, op grond, dat]de proc.-gen. den gereq. bij de behandeling van het hooger beroep ter teregtzitting van het Hof niet weder opmerkzaam had gemaakt op die omstandigheid, vermits de herhaling van hetgeen daaromtrent in eersten aanleg door het Openb. Min. was gedaan, noodeloos was; terwijl de regter, ook zonder die herhaling, volgens de gewone regelen der behandeling van het hooger beroep , geroepen was om ook over die omstandigheid uitspraak te doen;

0., dat het aangevoerde cassatie-middel derhalve is gegrond, en dat in het beklaagde arrest de artt. 206 en 211 Strafvord., in verband met de overige in de memorie aangevoerde artikelen, zijn geschonden;

Vernietigt het beklaagde arrest;

Regt doende krachtens art. 106 R. O.,

Verwijst de zaak naar het Prov. Geregtshof in Groningen, ten einde op het aangeteekende appel regt te doen; de kosten, in cassatie gevallen, te dragen door den Staat.

ARRONDISSEMENTS-REGTBANKEN.

ARRONDISSEMENTS-REGTBANK TE BREDA.

Burgerlijke kamer.

Zitting van den 28 November 1871.

Voorzitter, Mr. J. J. Loke.

Boedelscheiding. — Gemeenschap in eerste huwelijk , verzuim

yan het opmaken eener boedelscheiding. gemeenschap

in tweede huwelijk , verzuim van het benoemen van voogd en toezienden voogd.—artt. 182en 370 B. W.

Kan de bepaling van art. 182 B. W., naar welke de gemeenschap , ook na het overlijden van één der echtgenooten, indien er minderjarige kinderen zijn, tusschen deze en den langstlevenden echtgenoot voortduurt, tenzij de laatste binnen drie maanden in tegenwoordigheid van den toezienden voogd der minderjarigen eene boedelbeschrijving hebbe doen opmaken, ook door en ten behoeve van kinderen uit een vroeger huwelijk van den overledene worden ingeroepen ? — Neen.

De Regtbank enz.,

Overwegende, dat, bij vonnis dezer Regtbank van den 23 Mei 1871, is bevolen, dat tusschen de voogden en toeziende voogden van den tegen woordigen eischer en van zijne halve zuster, huisvrouw van den ged., zou worden overgegaan tot scheiding en deeling van de huwe¬

lijks-gemeenschappen , bestaan hebbende tusschen M. d. J., vader van de genoemde destijds minderjarigen, en zijne echtgenooten in eerste en tweede huwelijk, A. L. en J. M., alsmede van de nalatenschappen van de twee eerstgenoemde erflaters ;

dat de oorspronkelijke litigenten, dien ten gevolge op den 14 Julij 11. voor den daartoe gecommitteerden notaris verschenen, zich al dadelijk omtrent de zamenstelling der deelbare massa^s niet hebben kunnen verstaan , zoodat genoemde notaris een deswege opgemaakt proces-verbaal ter griffie dezer Regtbank heeft gedeponeerd; en dat , nu de eischer, inmiddels meerderjarig geworden , den ged., die nagenoeg ter gelijker tijd met de codividende Joha. A. d. J. was gehuwd, heeft opgeroepen om het gerezen geschil te hooren beslissen;

dat ten aanzien der feiten tusschen partijen in confesso is, dat des eischers moeder A. M. L. in 1849 is overleden, en dat zijn vader M. d. J. verzuimd heeft niet alleen binnen drie maanden na dit overlijden, maar ook toen hij kort daarop een tweede huwelijk aanging met J. M., een inventaris op te maken of te doen opmaken van de huwelijks-gemeenschap, tusschen hem en zijne eerste vrouw bestaan hebbende; dat dezelfde M. d. J. in 1855 is gestorven, en dat ook na zijn overlijden geene beschrijving heeft plaats gehad, hetzij van zijne nalatenschap, hetzij van de gemeenschap, die door het evengenoemde tweede huwelijk was ontstaan ; dat eindelijk in Maart van het vorig jaar, nadat J. M. kort te voren was overleden, voor het eerst in de voogdij en in de toeziende voogdij over den eischer is voorzien;

dat de eischer nu vermeent uit deze erkende daadzaken te mogen afleiden, dat noch de gemeenschap tusschen M. d. J. en zijne moeder A. M. L., noch die tusschen eerstgenoemde en J. M., door den dood van den eerststervende der echtgenooten , te zijnen aanzien , zijn ontbonden geworden ; dien ten gevolge beweert, dat hij, als erfgenaam van zijnen vader, aanspraak heeft op een deel van laatstgenoemde gemeenschap, zoo als die bij het overlijden zijner stiefmoeder J. M. was zamengesteld, en alzoo, toen de deelbare massa der te scheiden gemeenschappen en nalatenschappen zou worden opgemaakt, heeft gevorderd, dat in die massa, wat de evenbedoelde gemeenschap betreft, zou worden opgenomen al wat door J. M. is nagelaten, met name eenige meubilaire goederen, ter primitieve waarde van ƒ60, en onderscheidene schuldvorderingen, te zamen vertegenwoordigende een kapitaal van f 1100 k f 1300 ; terwijl de ged. sustineert, dat de eischer zich moet tevreden stellen met een aandeel in de meergenoemde gemeenschap , in den staat, waarin zij zich bij den dood van M. d. J. bevond ; dat de evengenoemde baten , voor zoover zij aanwezig mogten zijn, door zijne moeder J. M. in haren weduwenstaat zijn overgewonnen; en dat de eischer mitsdien zal hebben te bewijzen , dat er bij het over ij en van zijnen vader iets te verdeelen viel; .

dat deze strijd tusschen partijen zich in de eerste p aa s oplost in de vraag, of de bepaling van art. 182B.W., naar welke de gemeenschap, ook na het overlijden van een der echtgenooten , indien cr minderjarige kinderen zijn, tusschen deze en den langstlevenden echtgenoot voortduurt, tenzij de laatste binnen drie maanden, m tegenwoordigheid van den toezienden voogd der minderjarigen, eene boedelbeschrijving hebbe doen opmaken , — ook door of ten behoeve van kinderen uit een vroeger huwelijk van den overledene kan worden ingeroepen ; en dat deze vraag voor geen ander dan een ontkennend, antwoord vatbaar is;