Onderstaande tekst is niet 100% betrouwbaar

arrest van het Prov. Geregtshof in Noordholland van den 23 Nov, 1871, voor zooverre daarbij het do'r de Arrond.-Regtbank te Haarlem den 16 Jnnij 1868 tussehen partijen geweien vonnis is vernietigd, aan den eischer in cassatie, toen geïnt., zijne vordering is ontzegd ; hij is veroordeeld in de kosten der beide instantiën ; en door het Hof, regt doende op de nieuwe dooi' den toen app. gedane vordering, deze aan hem is toegewezen , met veroordeeling van den toen geïnt., nu eischer in cassatie, in de kosten, door de nieuwe vordering veroorzaakt ;

Wijst de zaak terug naar voormeld Hof, ten einde die verder te behandelen en te beslissen ;

Veroordeelt den verweerder in cassatie in de kosten van hooger beroep en cassatie.

(Gepleit voor den eischer Mr. A. M. van Stipriaan Luïscius , en voor den verweerder Mr. J. Kappetne van de Coppello.)

Zitting van den 7 November 1878.

Executie van onroerend goed. — Beslag onder derden. — Herhaald bevel. — Geregtelijke bewaarder. — Rauactie. -— Vordering tot van-waarde-verklaring

van gelegde con8ervatoire arresten. Be-

grooting van schade.

Zijn in casu de artt. 81, 82, 1297, 1301, 1302, 1303 en 1953 , eerste al., en artt. 3, 1954 en 1776 B. W., alsmede artt. 439, 440, 442, 443 en 475 tot en met 479, 764 tot en met 767 en art. 4, aanhef en n". 8, B. R. en art. 14 Alg. Bep. geschonden en verkeerd toegepast, doordien het Hof hier heeft aanwezig geoordeeld eene regelmatige executie van vaste goederen van den schuldenaar en hem dien ten gevolge ten onregte heeft verklaard niet-ontvankelijk in zijn verzet ? — Neen.

Kan een geregtelijke bewaarder, als slechts bewarende voor den eigenaar der rogge en dezen vertegenwoordigende, in den zin der wet worden beschouwd als derde? — Neen.

Heeft de judex facii, al ware hier sprake van een beslag onder derden (des neen), dan nog bij het beklaagde arrest teregt overwogen , dat alléén de derde, onder wien een beslag is gelegd, en niet de schuldenaar belang en alzoo regt heeft te beiveren, dat eene executie slechts mag plaats hebben overeenkomstig de voorschriften der wet met betrekking tot het executoriaal arrest onder derden , immers regt heeft daartegen in het midden te brengen zoodanige bedenkingen als in het onderwerpelijke geval zijn gemaakt ? — Ja.

Zijn de artt. 612 tot en met 615, art. 4, aanhef en n°. 8 , artt. 735, 736, 738 en 740 B. R. geschonden, omdat de vereffening in deze is vervolgd bij rau-actie, en niet overeenkomstig de ge• noemde artt. 612 tot en met 615? — Neen.

C. Kékulé, eischer in cassatie, procureur Mr. C. J. FRAN901S, tegen

Eltzbacher en Comp., verweerders, procureur Mr. M. Eyssell.

De adv.-gen. Smits heeft in deze zaak de volgende conclusie genomen :

Edel Hoog Achtbare Heeren, President en Raden 1 Het arrest, waartegen de voorziening in cassatie is gerigt, heeft bevestigd een vonnis van de Regtbank te Amsterdam, gewezen op het verzet van den tegenwoordigen eischer in cassatie tegen drie verstek-vonnissen vsn gemelde Regtbank van: 1». 12 Jan. 1866 , 2°. 9 Maart 1866 en 3". 1 April 1868.

Bij het eerste dier vonnissen werd eene overeenkomst van koop en verkoop van eene lading rogge tussehen partijen ontbonden, met veroordeeling van den tegenwoordigen eischer tot schadevergoeding, te liquideren bij staat; bij het tweede wérd het scbadecijfer vastgesteld, behoudens eene reserve omtrent de meerdere of mindere opbrengst van de lading rogge, en bij het derde een gelegd conservatoir arrest van waarde verklaard en bet schadecijfer definitief gefixeerd.

Het bevestigde vonnis verklaarde het verzet tegen de beide eerste vonnissen niet-ontvankelijk en den eischer in cassatie kwaad opp. tegen het laatste vonnis.

De niet-ontvankelijk verklaring was hierop gegrond, dat de vonnissen van 12 Jan. en 9 Maart 1866 door beslag en verkoop, zoo als in art. 82 B. R. is bedoeld, waren ten uitvoer gelegd.

Tegen deze beslissing is het eerste cassatie-middel gerigt, waarbij wordt beweerd : schending en verkeerde toepassing der artt. 81, 82 B. R., 1297, 1301, 1302. 1303, 1953, eerste al. en n". 13, en 1954 B. W., art. 1776 B. W., 439, 440, 442, 443, 475 tot 479, 764 tot 767 en art. 4, aanhef en n°. 8, B. R. en art. 4 Alg. Bep., en welk middel, blijkens de ontwikkeling, daarop steunt, dat in casu geeue regelmatige executie van goederen van den schuldenaar (eischer in cassatie) heeft plaats gehad en dus de ten-uitvoer-legging het verzet niet in den weg kan staan , daar 1". de eigendom der in beslag genomen en verkochte rogge niet tot den eischer in cassatie was teruggekeerd, zoolang het vonnis, houdende ontbinding der tussehen partijen aangegane overeenkomst, niet was gegaan in kracht van gewijsde; 2°. hier zou hebben plaats gehad de executie, in de eerste afdeeling van den tweeden titel van het tweede boek Burgerlijke Regtsvordering geregeld, terwijl de weg van executoriaal beslag onder derden had moeten gevolgd worden, omdat het goed zich onder een geregtelijken bewaarder bevond; en 3'. al ware de hier gevolgde wijze van uitvoering toegelaten, in casu zon zijn verzuimd het bij art, 440 B. R. vermeld "herhaald bevel te doen overeenkomstig art. 4, n". 8, van dat wetboek.

Dezelfde grieven tegen dé executie waren door den eischer in casaatie'reeds bij den judex facti zoowel in eersten aanleg als in hooger beroep voorgebragt, doch door dezen voor ongegrond verklaard. De executie heeft plaats gehad op een deel der lading rogge, door den eischer aan den verweerder verkocht en afgezonden, welke koop bij vonnis van 12 Jan. 1866 werd ontbonden.

Tijdens het beslag en den exeeutorialen verkoop, zoo beweert men, was de eigendom van die rogge niet tot den eischer in cassatie teruggekeerd, omdat het gezegde vonnis nog niet in kracht van gewijsde was gegaan. De in beslag genomene en verkochte goederen waren dus niet van den bij verstek veroordeelde, zoo als tot toepassing van art. 82 B. R. noodig is.

Het bevestigde vonnis neemt daarentegen aan, dat door het vonnis, waarbij de overeenkomst werd ontbonden , de zaken tot den stand, welke vóór de overeenkomst bestond, zijn teruggebragt, en dat dit vonnis van kracht was, totdat die kracht door eenige daartegen gerigte voorziening werd opgeschorst, weshalve tijdens het beslag en den exeeutorialen verkoop de rogge moet beschouwd worden te zijn eigendom van den ged., thans eischer in cassatie.

Door deze beslissing is ra. geen der aangehaalde wets-artikelen geschonden.

Het betreft hier toch de executie van een verstek-vonnis en de vraag naar de kracht Yan zoodanig vonnis tussehen partijen, zoolang daartegen geen verzet is gedaan ; en daarom is hier de verwyzing

naar uw arrest van 27 Mei 1870 (Weékbl. n°. 3215, y. i>. Honert , Zegel en Registr.,Y, bl. 372, niet in de Ned. Regtspr. opgenomen) niet afdoende; want daar betrof bet een beroep van een derde, tot bewijs van een door hem geposeerd feit, op eene beslissing, dienaangaande genomen bij een vonnis, tussehen andere personen gewezen, welk vonnis nog niet in kracht van gewijsde was gegaan. Teregt werd toen aangenomen, dat dit feit nog niet als onherroepelijk vaststaande kon worden aangemerkt.

Bij de executie van een verstek-vonnis moet echter het daarbij besliste als vaststaande worden aangenomen, totdat door verzet de uitvoering wordt gestuit; anders zou zoodanig vonnis inderdaad niet executabel zijn, — en het is toch niet tegen te spreken , zoo als de eischer dit dan ook toegeeft, dat een vonnis tot aan verzet of appel of cassatie heeft executoire kracht.

In casu moet dus, tot aan het verzet, worden aangenomen, dat de overeenkomst was ontbonden en dien ten gevolge de bedoelde rogge was de eigendom van den eischer in cassatie.

Teregt beriep zich de geëerde pleiter voor den verweerder, ten aanzien van de kracht van vonnissen, waartegen nog regtsmiddelen zijn aan te wenden, op het gezag van MarCAdÉ, Explication du C. N., V, 157 (6de editie), Massé et Vergé op Zachariae, § 609, noot 5 (editie van 185 7, lil, 547) en Carré, Lois de la Proc. Civ.,11, titre VII, des jugements (X, p. 498).

De twee andere bezwaren, bij het eerste middel bedoeld, betreffen beweerde onregelmatigheden, bij de executie zullende zijn, begaan.

De president der Regtbank te Amsterdam had, op verzoek van de verwerende firma, den opslag der aangevoerde rogge gelast, met benoeming van een onzijdig persoon om die rogge onder zijne bewaring te nemen.

Blijkens het bevestigde vonnis bevond zich de rogge ter gelegenheid van het beslag nog onder dezen geregtelijken bewaarder; en daarom kon, volgens den eischer, de verweerder, als hij op die rogge wilde executeren, wei leggen executoriaal arrest onder derden, ex artt'*. 475 —-479 B. R, maarniet, zoo als geschied is, ageren bij gewone executie op roerend goed, volgens den tweeden titel van het tweede boek van dat wetboek.

Bij bet vonnis van 12 Jan. 1866 was het koop-contract ontbonden. Dienvolgens stond tussehen partijen, tot aan het verzet, vast, dat de rogge was de eigendom van den eischer in cassatie en de persoon, onder wien was opgeslagen, detinerende dus voor deu eischer; cn onder deze omstandigheden kon de bewaarder bezwaarlijk geacht worden ten aanzien van den schuldenaar (den eischer in cassatie) een derde te zijn.

En nu is nergens verboden, speciaal niet in de bij het middel aangehaalde artikelen, dat men alleen daar, waar de geëxecuteerde woont, saisie exe'cution mag doen. Dit klemt te meer, omdat het hier betreit een vreemdeling, «onder bekende woonplaats hier te lande, terwijl de faculteit tot beslaglegging op goederen van dergelijke vreemdelingen bij art. 764 volg. B. li. uitgebreid wordt.

Teregt wordt, geloof ik, bovendien bij het beklaagde arrest aangemerkt, dat alleen de deroen, onder wie beslag is gelegd , en niet de schuldenaar, belang heeft te beweren, dat eene executie slechts overeenkomstig de voorschriften der wet met betrekking tot het executoriaal beslag onder derden mag plaats hebben, — immers regt heeft daartegen zoodanige bedenkingen in het midden te brengeu, als in casu door deu eischer in cassatie zijn gemaakt.

Eindelijk wordt ten aanzien der executie opgemerkt, dat het herhaald bevel, voorgeschreven bij art. 440 B. K,, niet regelmatig zou gedaan zijn.

De stelling van den verweerder, dat, al ware het geheele herhaald bevel achterwege gebleven, zulks nog niet zou geweest zijn eene reden van nietigheid van de executie, zoude ik niet gereedelijk durven onderschrijven. Het is waar, dat de nietigheid niet uitdrukkelijk is voorgeschreven, en dat art. 90 B. R. bepaalt, dat geenerlei expioit of acte van regtspleging nietig kan verklaard worden, indien de wet de nietigheid daarvan niet uitdrukkelijk heeft bevolen ; miar het is de vraag, of dit herhaald bevel niet behoort tot de substantiële vereischten van de executie, en of dergelijke vereischten niet altijd op straffe van nietigheid moeten norden nageleefd.

De klagt is echter niet, dat het herhaald bevel geheel is achterwege gebleven. Feitelijk staat vast, dat het herhaald bevel is geschied ter plaatse der in-beslag-neming en het proces-verbaal van arrest, den eigen dag, bij expioit, gedaan aan het parket van den officier van justitie, aan den eischer in cassatie is beteekend , met aanzegging van den datum, voor den verkoop bestemd (achtste overweging injure van het vonnis).

Zelfs als men niet wii aannemen, dat art. 440 B. R. alleen bedoelt, dat het herhaald bevel gedaan wordt ter plaatse, waar het beslag gelegd wordt, om te constateren, dat daar geen geld aanwezig was om het beslag te voorkomen, maar van oordeel mogt zijn, dat het herhaald bevel moet worden gedaan aan den schuldenaar, al is die ter plaatse van het beslag niet aanwezig, — dan nog is aan dit vereisehte voldaan door de beteekening volgens art. 4, n°. 8, B. R., aan het parket van den officier van justitie van het bevel, gedaan bij hetzelfde expioit als het beslag.

Het geheele eerste middel komt mij dus onaannemelijk voor.

Ik ga over tot het tweede middel.

Bij den schade-staat, aan den eischer in cassatie beteekend, naar aanleiding van het ontbindend vonnis, was van de schadeposten als voorloopige compensatie afgetrokken de vermoedelijke opbrengst van de opgeslagene lading. Dien ten gevolge werd het schadecijfer bij het vonnis van 9 Maart 1866 vastgesteld op ƒ 8656.73, met deze reserve; «behoudens de meerdere of mindere opbrengst, der lading rogge».

De opbrengst der rogge bleef verre beneden het bij den staat geraamde bedrag.

De tegenwoordige verweerder legde daarna, met verlof van den president der Regtbank te Rotterdam, conservatoir beslag onder eenige Rotterdamsche kooplieden, die hij meende des eischers debiteuren te zijn, en vroeg van de Regtbank te Amsterdam van-waarde-verklaring van dat beslag en tevens definitieve vaststelling van het schadecijfer op f 18,548.48 , welke vordering werd toegewezen bij vonnis van 1 April 1868.

Het tweede cassatie-middel heeft betrekking op de ongegrondverklaring van het verzet tegen laatstgemeld vonnis en is aldus geformuleerd : schending en verkeerde toepassing der artt. 1, 6 l i tot en met 615, 4, aanhef en n°. 8, 735, 736, 738 en 740 B. R., omdat de vereffening geenszins bij ran-aetie, maar alleen overeenkomstig artt. 612—615 kon worden vervolgd, terwijl de omstandigheid, dat de veroordeelde was defaillant, alleen aanleiding kon geven, zulks bij het volgen van den weg dezer wetsbepalingen in acht te nemen, geenszins om dien weg, gelijk geschied is, geheel ter zijde te stellen; en de nu verweerder in cassatie zich hiertoe mede geene bevoegdheid kon verleenen, door aan bedoelde hier ingesteld? rau-actie te verbinden eene vordering tot van-waarde-verklaring vau door hem gelegde conservatoire arresten, en omdat dus het Hof, dit een en ander voorbijziende, ten onregte den nu eischer in cassatie heeft' verklaard kwaad opp. tegen het vonnis van 1 April 1868.

°Ik meen ten aanzien van dit middel met drie opmerkingen te kunnen volstaan :

10. Het vonnis van 1 April 1868 betrof een defaillant. De voorschriften van artt. 612 tot 615 B. R. kunnen niet dan met aanmerkelijke wijzigingen op een defaillant toegepast worden; en nu schijnt

! het reeds gewaagd te klagen over schending door niet-toepassing van

j wets-artikelen, die, zoo als zij geschreven zijn, niet toegepast kunneD worden.

20. Men wil, dat tot vaststelling van het schadecijfer bij staat werd geprocedeerd. Werkelijk is dit geschied en dien ten gevolge het schadecijfer gefixeerd bij vonnis van 9 Maart 1866, echter onder eene reserve. Het bedrag van de schade werd afhankelijk gemaakt van de meerdere of mindere opbrengst van de partij rogge. Dat die rogge het opgegeven bedrag minder heeft opgebragt, staat, volgens de twaalfde overweging van het bevestigde vonnis, vast; en de vermeerdering van het eindcijfer der schade bij het vonnis van 1 April 1868 is dus slechts een direct uitvloeisel van het in kracht van gewijsde gegane liquidatievonnis van 9 Maart 1866. Nergens staat voorgeschreven , dat de definitieve fixatie van zulk een gereserveerden post wederom niet anders zou kunnen geschieden dan na beteekening van een staat. Integendeel uit den aanvang van art. 6.12 B. R. blijkt, dat de regter reeds dadelijk, zonder eenige beteekening van staat, het beloop vau de schadevergoeding moet bepalen, indien hij dit kan,— hoeveel te meer zal dit moeten plaats hebben bij een gereserveerden post, waarvan het bedrag zonder eenig bezwaar kan bepaald worden, zoo als hier het geval was.

30. Er was conservatoir arrest gelegd onder derden na het liquidatie-vonnis van 9 Maart 1866. De verweerder in cassatie moest dus, ingevolge art. 738 B. U., dagvaarden tot van-waarde-verkiaring ; en bij het vonnis van van-waarde-varklaring moest het bedrag van de vordering van den tegenwoordigen verweerder worden bepaald en toegewezen (art. 751 B. R.).— Niets anders is in casu geschied.

Ook het tweede middel acht ik dus ongegrond, en heb daarom de eer te concluderen tot verwerping der voorziening, met veroordeeling van den eischer in de kosten.

De Hooge Raad enz.,

Overwegende, dat als eerste middel van cassatie is voorgesteld ■ schending en verkeerde toepassing der artt. 81, 82 , 1297 , 1301 , 1302, 1303 en 1953, eerste zinsnede, en n°. 3, 1954 en 1776 B.W., 439, 440, 442, 443 en 475 tot en met 479, 764 tot en met 767, art. 4, aanhef en n°. 8, B. R., en art. 14 Alg. Bep., omdat het Hof ten onregte heeft aanwezig geoordeeld eene regelmatige executie van vaste goederen van den schuldenaar, den eischer in cassatie, en hem dien ten gevolge ten onregte heeft verklaard niet-ontvankelijk in zijn verzet, op grond, dat de vonnissen van den 12 Jan. en den 9 Maart 1866 door beslag en verkoop, als in art. 84 voormeld bedoeld, waren ten uitvoer gelegd ;

0., dat, tot staving daarvan, in de eerste plaats is aangevoerd, dat de eigendom der in beslag genomen en verkochte rogge niet tot den eischer in cassatie was teruggekeerd, zoolang het vonnis, houdende onbinding der tussehen partijen aangegane overeenkomst, niet was gegaan in kracht van gewijsde;

O. daaromtrent, dat, volgens 's regters feitelijke beslissing, de bedoelde rogge uitmaakte een deel der lading, door den eischer in cassatie ann de verweerders toegezonden ten gevolge eener overeenkomst, vernietigd bij vonnis van den 12 Jan. 1866 ; en dat voorts op dit punt regtskunuig is beslist, dat door dit (bij verstek gewezen) vonnis oe zaken moesten worden beschouwd te zijn teruggebragt tot deu vóór de overeenkomst bestaanden stand, en derhalve de bedoelde rogge moest worden gehouden te zijn het eigendom van den eischer in cassatie ; zulks op grond, dat dit vonnis was van kracht, totdat door eene daartegen gerigte voorziening (een verzet; zoude zijn opgeschorst;

0., dat deze beslissing niet is in strijd met een der aangehaalde artikelen; dat immers, hoezeer het bedoelde vonnis nog niet was gegaan in kracht van gewijsde eu alzoo nog niet onherroepelijk vaststond, dat de bedoelde rogge moest worden beschouwd te zijn gebleven de eigendom van den eischer, echter de aard van een vonnis bij verstek medebrengt, dat het moet zijn executabel, totdat door verzet de uitvoering zal zijn geschorst; en zulks, vermits anders daaraan intusschen geene uitvoering zoude zijn te geven ;

0., dat tot staving >an dit middel in de tweede plaats is beweerd : eene'verkeerde en onregelmatige wijze van executie, omdat !•>. de verweerder iu cassatie, ofschoon de rogge berustte onder een derde (den geregtelijken bewaarder), niet zoude hebben gevolgd den weg van «executoriaal beslag onder derden», maar dien van «gewone executie op roerend goed»; en hij 2». zoude hebben verzuimd het, bij art. 440 B. R. vermeld, herhaald bevel, hetwelk in het onderwerpelijk geval zoude hebben moeten zijn gedaan ovoreenkoinstig art. 4, n°. 8, van dat wetboek ;

O., wat betreit de eerste beweerde onregelmatigheid van executie, dat de geregtelijke bewaarder, als slechts bewarende voor den eigenaar der rogge en dezen vertegenwoordigende, in den zin der wet niet kan worden beschouwd ais derde; dat, vermits het hier gold een beslag > gelegd op roerende goederen van een binnen het Rijk geene bekende woonplaats hebbende vreemdeling, teregt is gevolgd de daarvoor bepaald voorgeschreven wijze van procederen, vervat in art. 764 en volgB. R.; en dat, al ware hier sprake van een beslag onder derden, dan nog bij het ben ieagde arrest teregt is overwogen : «dat alleen de derde, onder wien een beslag is gelegd, en niet. de schuldenaar belang en alzoo regt heeft te beweren , dat eene executie slechts mag plaats hebben overeenkomstig de voorschriften der wet met betrekking toe het executoriaal arrest onder derden, immers regt heeft daartegen in het midden te brengen zoodanige bedenkingen als in het onderwerpelijk geval door den app. zijn gemaakt»;

O., wat aangaat de tweede beweerde onregelmatigheid van executie, dat, wel verre dat deze zoude zijn bewezen, integendeel bij het 111 hooger beroep bevestigd vounis des eersten regters uitdrukkelijk is overwogen: «dat het herhaalde bevel is geschied, zoo als de wet dit voorschrijft, dat is ter plaatse van de in-beslag-neming, zijnde het arrest den eigen dag bij geregistreerd expioit gedaan aan het parket van den officier van justitie aan den ged, beteekend, met aanzegging van den datum, voor den verkoop bestemd»; eu dat dit laatste, vermits het hier betrof een binnen het Rijk geene bekende woonplaats hebbende vreemdeling, is geschied juist overeenkomstig art. 4, n°. 8, B. R.;

0., dat als tweede middel van cassatie is aangevoerd; schending en verkeerde toepassing der artt. 1,612 tot en met61">, art. 4, aanhef en n". 8, artt. 735, 736, 738 en 740 B. R., omdat de vereffening» welke het in deze gold, geenszins kon worden vervolgd bij rau-actie, maar alleen overeenkomstig voormelde artt. 612 tot 615, terwijl de omstandigheid , dat «ia veroordeelde was defaillant, alleen aanleiding kon geven dit daarbij in acht te nemen, geenszins om het geheel ter zijde te stellen, en de verweerder in cassatie zich hiertoe mede geene bevoegdheid kon geven, door aan de ingestelde rau-actie te verbinden eene vordering tot van-waarde-verklaring vau door hem gelegde con servatoire arresten;

O-, dat dit middel betreft het verzet tegen het vonnis van 1 April 1868 , waarbij is uitspraak gedaan omtrent een schadepos^, gereserveerd bij een vorig vonnis, en den daartegen aangevoer grond van verzet, dat namelijk daaromtrent niet had behooren te z ingesteld eene rau-actie; dat echter dit middel van verzet teiefc> verworpen bij het in hooger beroep bevestigd vounis des eersten » ters, op de overweging : «dat het hier niet slechts geldt een e a ten wiens opzigte het voorschrift van art. 612 B.R. met is p gen; maar ook omdat het, behalve de verdere vereffening der toe.

Sluiten