Onderstaande tekst is niet 100% betrouwbaar

N*. 2873,

Hof zal uitmaken te beantwoorden aan het tusschen partijen ten deze bestaande regt.

Bij de tweede overweging quoadjus van het beklaagde eind-arrest heeft liet Hof uitgemaakt, dat, voor zooverre die eisch strekt tot opruiming van den geheelen dam, de eischer hetzelfde vordert als reeds bij oorspronkelijke dagvaarding door hem is geëischt, en dus te dien aanzien de vraag deze is: of de eisch tlians na het uitgebragte verslag al of niet gegrond behoort te worden beschouwd.

Blijkens de derde overweging is het Hof van oordeel, dat de eisch, zoo als die oorspronkelijk is gedaan, door het gevoelen van deskundigen , waarmede het Hof zich vereenigt, niet wordt geregtvaardigd.

Het Hof gaat voorts bij de negende overweging over tot een onderzoek van den eisch, voor zoover die strekt tot opruiming van zoodanig gedeelte van den dam als het Hof in goede justitie zal vermeenen- te behooren, en tot het brengen van de localiteit aldaar in dien toestand, dien het Hof zoude uitmaken te beantwoorden aan het ten deze tusschen partijen bestaande regt, terwijl het voorts bij de elfde en twaalfde overwegingen uitmaakt, dat de gewijzigde eisch strekt tot eene vermeerdering, althans verandering van den oorspronkelijken eisch, als alleen den dam betreffende, en alzoo door het Hof niet in overweging behoort te worden genomen.

Tegen deze beslissing van het Hof komt de eischer niet op, zoodat de gewijzigde eisch in cassatie buiten het geding is geraakt. De voorziening betreft alleen 's Hofs beslissing omtrent den eisch , zoo als die oorspronkelijk is gedaan, d. i. tot opruiming van den geheelen dam.

lihjkens de derde overweging quoad jus hebben de deskundigen geoordeeld, dat de dam dan , wanneer de duiker eene verruiming in breedte en diepte zal hebben ondergaan, en wanneer de schuif in de sluis bij de lioggesloot niet op eene willekeurige wijze wordt gebruikt, niet zal verhinderen noch bemoeijelijken de uit- en doorstrooming , waarop art. 2 van de overeenkomst aan Waal en Burg regt geeft.

Na deze mededeeling zegt het Hof verder in dezelfde overweging, dat het gevoelen der deskundigen dus daarop nederkomt, dat de dam niet in zijn geheel behoeft te worden weggeruimd, en dat door dit gevoelen , hetwelk strekt ter voldoende voorlichting en overtuiging van het Hot, hetwelk zich dan ook daarmede vereenigt, de eisch, zoo als die oorspronkelijk is gedaan, niet wordt geregtvaardigd.

Het is dus de vraag, of door die beslissing de bij het middel aangeduide wets-artikelen zijn geschonden of verkeerd toegepast.

liet Hot heeft niet te kennen gegeven, dat, wanneer de eischer, overeenkomstig het gevoelen der deskundigen , thans bepaaldelijk had gevorderd de verbreeding van den duiker tot op 2 el, 20 duim buitenwerks , met eene diepte, overeenkomende met die van den duiker, gelegen in den BuigenJijk van Waal en burg, zoodanige vordering zou behooren te worden ontzegd, maar alleen dat die tot liet geheel en al opruimen van den dam, zoodanig, dat het dijkskanaal van Eijerland over zijne voile bieedte en diepte wederom open en onbelemmerd zij ten dienste van Waal-en Burgs waterloozing, door het gevoelen der deskundigen niet werd geregtvaardigd.

11 ad de eischer eene vordering ingesteld tot verbreeding van den duiker, en had het Hof zoodanige vordering ontzegd , dan zoude er sprake kunnen zijn van schending van art. 701 Cod. .Nap.; doch zoodanige vordering is niet ingesteld eu dan ook niet afgewezen.

Het Hof heeft volstrekt niet te kennen gegeven, dat de eigenaar van het dienstbaar erf het gebruik der ertdienstbaarheid mogt vermindereu of ongemakkelijker maken. Integendeel heeft het erkend, dat de uit- en doorstrooming, wanrop art. 2 der overeenkomst van Waal en Burg regt geeft, niet mogt worden verminderd of bemoeijelijkt.

Het Hof heeft geoordeeld, dat, om die verhindering of bemoeijeliiking te doen ophouden, de dam niet in zijn geheel behoefde weg¬

geruimd te worden, docli daartoe volkomen voldoende was eene verruiming van den duiker in breedte en diepte.

Daarmede heeft het Hof gehandeld geheel in den geest van art. 701 Cod. Nap.

«Tont eet article» , zegt de Maleville ; «n'est que le résumé des regies générales et 1'expression de 1'équité (1); terwijl Toullier (2) juist oordeelt, wanneer hij zegt: «comme les servitudes dérogent a ia liberté naturelle, on doit les restreindre & ce qui se trouve précisement nécessaire pour le besoin des fonds a qui elles sont dues, et ii faut en diminuer 1'incommodite' autant qu'il est possible.»

De waarheid dier leer wordt door het laatste lid van art. 701 bevestigd.

En nu heeft de eischer bij zijne memorie van eisch beweerd, dat, indien met gedeeltelijke opruiming kon worden volstaan, de tegenpartij deze dan had moeten aanbieden of zelfs het Hof ambtshalve slechts dat mindere had moeten gelasten. Doch hierop moet ik antwoorden , dat de verweerder in de namens dezen op 2 6 Sept. 1864 door den deurwaarder van het Kantongeregt te Helder gedane insinuatie zich bereid heeft verklaard tot de verandering van den dam, overeenkomstig hetgeen de deskundigen dienaangaande noodig' hebben geoordeeld , wanneer de eischer het verlangen daartoe te kennen gaf, doch dat deze, blijkens de elfde overweging quoad jus, bij zijne memorie heeft te kennen gegeven, dat hij geen genoegen nam met de verandering van den dam alleen, maar daarenboven de wegruiming van de schuif in de suatie-sluis verlangde.

Door dus aan den eischer niet toe te staan , dat de dam in zijn geheel werd weggeruimd, heeft het ilof noch art. 701 Cod. Nap. , noch art. 12 76 H. W. geschonden, daar de eischer alleen regt had op zoodanige verandering van don dam , waardoor de verhindering 01 bemoeijelijking der uit- en doorstrooming werd weggenomen , met welke verandering echter de eischer geen genoegen wilde nemen, maar meer verlangde dan noodig was.

Ik vermeen alzoo, dat het aangevoerde middel ongegrond is , en concludeer mitsdien tot verwerping van den eisch tot cassatie, met veroordeeling van den eischer in de kosten en boete van cassatie.

De Hooge Raad enz.,

Overwegende, dat als éénig middel van cassatie is aangevoerd . schending en verkeerde toepassing van de artt. 701 en 1143 Cod. Nap., en de artt. 739 , 1276 en 1902 B. W. , omdat het Hof, erkennende, dat, zal het regt van het eischend Bestuur tot waterlozing door het doorstroomingskanaal van het verwerend waterschap ongeschonden kunnen worden uitgeoefend, de daarin gelegde dam wel niet in zijn geheel, maar toch ten deele moet worden opgeruimd, de vordering tot de geheele opruiming niet had mogen afwijzen ;

0. dat het Hof, hoewel erkennende , dat de doorstrooming door den bedoelden dam inderdaad werd bemoeijelijkt, echter tevens, overeenkomstig het gevoelen des deskundigen , heeft beslist, dat, ter wegneming dier verhindering, de dam niet in zijn geheel behoelde te worden weggeruimd, maar dat daartoe was voldoende eene verruiming van den duiker in breedte en diepte, en op dien grond heeft ontzegd de vordering tot geheele opruiming van den dam; en zulks

(1) Analyse raisonnée de la discussion du Code Oivil, op art. 701 , d. II, bl. 150.

(2) Le droit civil Francais, tom. III der Bruss. uitg. van wahi.e,

8. 1824, n°. 654, bl. 321.

nadat het verwerend Bestuur, blijkens geregtelijke insinuatie, zich

had verklaard bereid tot het veranderen van den dam overeenkomstig hetgeen de deskundigen dienaangaande hadden noodig geoordeeld, wanneer het eischend Bestuur het verlangen daartoe te kennen gaf, doch dit Bestuur had verklaard daarmede geen genoegen te nemen ;

0., dat, hetzij in deze moet worden aangenomen eene erfdienstbaarheid , hetzij eene bloote verbindtenis van de zijde van het verwerend liestuur, in geen geval door de aangevallen ontzegging der vordering, zoo als die is ingesteld, is geschonden eenig der aangehaalde artikelen ;

0. toch, dat erfdienstbaarheden , als belemmerende de natuurlijke vrijheid, behooren te worden beperkt tot het volstrekt gevorderde voor de uitoefening der erfdienstbaarheid; dat dan ook, geheel overeenkomstig met dat beginsel, bij art. 740 B. W. is aangenomen , dat hij , die een regt van erfdienstbaarheid heeft, wordt geacht al datgene te hebben en alzoo te mogen vorderen, hetgeen noodzakelijk is om daarvan op de minst bezwarende wijze voor den eigenaar van het dienstbaar erf gebruik te maken ; en dat naar datzelfde beginsel behooren te worden uitgelegd al de bepalingen der wet betreffende de uitoefening en de handhaving van het regt van erfdienstbaarheid;

O. , dat daaruit volgt, dat, ofschoon, naar art. 701 Cod. Nap. en art. 739 B. W., de eigenaar van het dienstbaar erf niets mag verrigten, hetwelk zoude kunnen strekken om het gebruik der erfdienstbaarheid te verminderen of het ongemakkelijker te maken, bij overtreding daarvan de regtsvordering tot wegruiming van hetgeen het volle en vrije gebruik daarvan verhindert, niet verder mag gaan dan tot het ter verkrijging daarvan volstrekt noodige; en dat, in allen gevalle , wanneer, zoo als in deze, is aangeboden zoodanige verandering, als de vrije uitoefening van het regt van erfdienstbaarheid zoude vereisehen , eene verder strekkende, doch niet noodzakelijke vordering zonder schending dier artikelen teregt is ontzegd ;

O., dat, ook dan, wanneer in het onderwerpelijke geval geene sprake mogt zijn van eene erfdienstbaarheid, maar van eene verbindtenis om iets niet te doen, art. 1143 van den Cod. Nap. tn art. 1276 B. W. niet zouden zijn geschonden, omdat het regt van den schuldeischer om te vorderen de vernietiging van hetgeen strijdig met de verbindtenis is verrigt, in het onderwerpelijke geval, waarin niet het leggen van den aam op zich zelf, maar alleen de inrigting daarvan zoude zijn in strijd met de verbindtenis, zich niet verder kan uitstrekken dan tot wegruiming van datgeen , hetwelk ter voldoening aan de verbindtenis noodzakelijk wordt gevorderd;

O. eindelijk, dat art. 1902 li. W. geheel vreemd is aan de aangevallen beslissing, en dat mitsdien ook dit artikel niet kan zijn geschonden:

Verwerpt het beroep en veroordeelt het eischend Bestuur in de kosten en boete van cassatie.

(Gepleit voor den eischer Mr. j. Kappeyne van de Coppello , en voor den verweerder Mr. P. L. ï. Blussé.)

Hamer v»s» Vtrufzaheii.

Zitting van den 28 November I 866.

Voorzitter, Jhr. Mr. B. van den Velden.

Feitelijkheid teoen de eerbaarheid. — Verkrachting.

Stelt de verkrachting, het geweld, de onteering reeds de misdaad daar , voorzien bij art. 381 Strafregt, onverschillig of zwangerschap daarvan al of niet het gevolg zijl — Ja.

M. Schierbeek, oud vijf-en-dertig jaren, geboren en laatst wonende te Hoogeveen, vroeger vader in het armenhuis te Zwartsluis, is req. van cassatie tegen een arrest van 'het Prov. Geregtshof in Friesland van den 10 Sept. 1866, ten gevolge van een arrest van verwijzing van dezen Raad , gewezen den 31 .Tulij te voren ( Weekbl. n". 2821), waarbij hij is schuldig verklaard aan feitelijkheden tegen de eerbaarheid van vier jonge meisjes, die onder zijn gezag waren gesteld, met gewelddadigheid uitgevoerd of ondernomen ; en te dier zake, met toepassing der artt. 331 en 333 C. P., 2 der wet van den 29 Junij 1854 (Stbl.i\°. 102) en 207 Strafvord., veroordeeld tot een confinement in een huis van reclusie en tuchtiging voor den tijd van twaalf achtereenvolgende jaren, met veroordeeling in de kosten, ten behoeve van den Staat, invorderbaar bij lijfsdwang, met uitzondering van die, welke in cassatie zijn gevallen , tevens met last, dat een extract van dat arrest zal worden gedrukt en aangeplakt in de gemeenten Zwolle, Leeuwarden , Zwartsluis en Hoogeveen , en vrijspraak van het overigens ten laste gelegde.

Nadat te dezer zake door den raadsheer Hugui nin het verslag was uit^ebragt en de voorziening , namens den req. , bij pleidooi nader was toegelicht door zijnen advocaat, Mr. B. m. Vlielander Hein, heeft de adv.-gen. Karseboüm de volgende conclusie genomen :

Edel Hoog Achtbare Heeren! Bij memorie is als ée'nig middel van cassatie voorgedragen : schending van art. 427, in verband met artt. 443 n ' 1 en 433 Strafvord., vermits de req. zou zijn veroordeeld op onwettige bewijsmiddelen. Zij gaat uit van het denkbeeld , dat in deze zou zijn regt gedaan op de op zich zelve staande verklaringen

van afzonderlijke getuigen, -j -•» —, -*■ "'oi ™ ue-

weren, ook vermeldt, dat alleen op zich zelve staande verklaringen van getuigen en gedeeltelijke bekentenis als bewijs der aanwijzingen

zijn aangenomen.

Zóó is het dan ook. Er is regt gedaan op grond van aanwijzingen, welke geheel en alleen ter beoordeeling staan van den judex Jacti.

De memorie beweert ook wel, dat uit die bekentenis niet zou blijken van een der bestanddeelen van het misdrijf, namelijk het geweld. Maar wanneer de judex facti, gelijk in casu, óp grond van aanwijzingen het bestaan o. a. van het criterium heeft aangenomen, mag de regter in cassatie niet in een nader ontlerzoek dienaangaande zich begeven.

Ook vind ik daarin weder de stelling terug, dat de bekentenis niet zou mogen worden gesplitst, gel\jk in casu, volgens de memorie, zou zijn geschied. Doch vroeger heb i» reeds herhaaldelijk betoogd, dat die onsplitsbaarheid der bekentenis ten onregte uit het burgerlijk regt op het strafregt wordt overgebragt. Art. 1961 B. W. is niet overgenomen in den titel van het Wetb. van Strafvord., handelende over het bewijs der misdrijven, waarin ook niet derwaarts is verwezen. Het beginsel van het Wetb. van Strafvord. zou er ook mede in strijd zijn (zie bijv. art. 443). Dat de Kaad met dat beweren dan ook niet instemt is reeds dikwerf gebleken , het laatst uit het arrest, uitgesproken onmiddellijk vóór de behandeling dezer zaak (6 Nov. jl.),; in zake M.

Meinesz.

Ik wil mij dan ook niet langer bij de memorie ophouden, omdat zij vrij wel overigens overeenkomt met een middel van cassatie, tijdens de vroegere behandeling der zaak bij memorie reeds aangevoerd (Regtspr. 83, 240), bij hetwelk ik (Regtspr. 246) destijds reeds heb verwezen naar mijne vorige conclusie en daarop gevolgd instemmend arrest van den Kaad van 5 Jan. 1864 (Segtspr. 76, 1, van den Honert,

1864, 1). De geëerde pleiter was dan ook van meening, dat dit betoog der memorie uiet voldoende tot het bestreden arrest, zoo als het daar ligt, van afdoende kracht kon zijn.

Z.E.G. stelde daarom als middel van cassatie voor: schending van art. 211 Strafvord., in verband met de artt. 427, 428, 429 , 442 en 443 eodem , omdat:

1°. niet blijkt, of regt is gedaan op regtstreeksch bewijs dan wel op bewijs door aanwijzingen ;

2°. indien op aanwijzingen regt is gedaan, niet blijkt, dat die aanwijzingen behoorlijk zijn bewezen.

Ik moet erkennen , dat ik de redactie omtrent het feitelijk bewijs in het bestreden arrest niet zou durven aanbevelen als voorbeeld. Ik erken, dat ze van dien aard is, dat daartegen door eene verdediging gemakkelijk bedenkingen kunnen worden geopperd. Ik had die redactie der bewijsvoering, ook bij aanneming derzelfde bewijsmiddelen, wel eenigzins anders kunnen wensctien en meen, dat die van de vroeger in deze gewezen zaak te verkiezen zou zijn ; maar of daardoor de aangehaalde of andere artikelen van het Wetb. van Strafvord' zouden zijn geschonden , meen ik zeer te moeten betwijfelen.

De geachte pleiter verkeerde in onzekerheid in de eerste plaats , of er direct, dan wel indirect bewijs was aangenomen.

M. i. moet die onzekerheid plaats maken voor eene verzekerdheid bij eene riaauwkeurige beschouwing van het bestreden arrest. Dat toch bevat in de eerste plaats de vermelding van veertien feiten of omstandigheden, welke den Hove zijn gebleken. Hoe ze zijn gebleken hebben wij later te beschouwen , bij de behandeling van het tweede onderdeel van het bepleite middel. Maar het arrest zegt, dat ze den Hove zijn gebleken.

Nadat nu het bewezene dier feiten is vastgesteld, volgt hetgeen de judex facti daaruit heeft afgeleid, namelijk «dat de aldus bewezen

verklaarde daadzaken en omstandigheden de zoodanige zijn, wie1 bestaan en overeenstemming, zoo onderling als met de misdrijven zei ven , klaarblijkelijk aantoonen en die mitsdien, boven en behalve het daarin gelegen direct bewijs , door het Hof als wettig bewezen aanwijzingen worden aangenomen, dat« enz., waarop de omschrijving volgt van al de teil deze ten laste gelegde en als misdaden gequaliliceerde feiten , behoudens dat ée'ne omstandigheid als niet bewezen wordt aangenomen, waarvan de req. dan ook is vrijgesproken. waarop ik later met een woord zal moeten terugkomen. Het is > dunkt mij , duidelijk, het arrest zegt het met zoovele woorden en men kan het niet wel tegenspreken : het bewijs berust op aanwijzingen.

Ja, zegt de geëerde pleiter, maar er wordt toch ook gesproken van «direct bewijs.» Het is zóó. Er staat: «boven en behalve het daarin gelegen direct bewijs," en welligt had, zoo als ik reeds aangaf, de redactie eenigermate anders kunnen zijn. Maar herleest, President en Raden ! dien ganschen aangehaalder!, volzin en gij zult het mij moeten toestemmen, dat deze volstrekt niet aanduidt, dat de regter het bewijs ook daarop heeft willen doen rusten. De woorden zijn in het voorbijgaan tusschen gevoegd en hebben blijkbaar geene andere beteekenis dan: daargelaten het daarin gelegen directe bewijs> hetwelk overigens voor de constructie van het bewijs buiten aanmerking blijft. De aanwijzingen toonen aan en bewijzen de onderscheiden feiten. Ten overvloede zegt de regter, dat in sommige dief ais aanwijzingen aangenomen omstandigheden eenig direct bewijs gelegen kan zijn ; maar hij houdt er zich niet bij op en gaat door met zijne mededeeling, dat het bewijs door aanwijzingen is verkregen i en wij moeten den regter gelooven.

In de onderstelling, dat dit dan ook alzoo kan zijn, beweert de geachte pleiter subsidiair: er blijkt niet, «dat die aanwijzingen behoorlijk zijn bewezen.«

Maar het bestreden arrest geeft de bewijsmiddelen op, waaruit den Hove die veertien feiten zijn gebleken. De eerste overweging zegt het: «dat uit de verklaringeu van de ter teregtzitting onder eede gehoorde getuigen , uit de ter teregtzitting voorgelezen schriftelijke bescheiden en uit de opgaven en erkentenis van den besch., zoo vroeger voor den regter-commissaris als ter teregtzitting gedaan, alles te zanien «n in onderling verband beschouwd, en niettegenstaande de gedeeltelijke ontkenning van den besch., het navolgende wettig en overtuigend is bewezen :

1°. dat» enz.

Het bewijs rust dus op getuigenbewijs, schriftelijke bescheiden, erkentenissen en alzoo op bepaaldelijk bij het Wetb. van Strafvord. geoorloofde bewijsmiddelen, bij het Wetb. van Strafvord. bepaaldelijk aangewezen, ook bij de in de memorie en gedeeltelijk bij pleidooi als geschouden voorgegedragen artt. 433, 443 , 429 , in verband ook met 43 7 en 439, Strafvord.

De geoorloofdheid is dan ook niet zoozeer betwist, maar de vraag is door den geachten pleiter en ook eenigzins bij de memorie behandeld, of deze of gene omstandigheid wel zou kunnen worden bewezen door deze of gene bescheiden, door dit of dat bewijsmiddel, en de geachte pleiter betwijfelde het, achtte het soms onmogelijk. Ik weet het niet. Die mogelijkheid, dat kunnen, die kracht van bewijs sta»' niet onzer beoordeeling. De wet heeft dat uitdrukkelijk aan de beoordeeling , aan het geweten van den judex facti overgelaten bij art444 Strafvord.

De Raad mag niet, gelijk de geachte pleiter eigenlijk scheen te wenschen, verklaren : deze of gene getuigenis, dit of dat schriftelijk stuk , hoezeer onder de wettelyke bewijsmiddelen aangegeven , kan onmogelijk dit of een ander feit bewijzen. Nu eens zal het gemakkelijker zijn, die mogelijkheid, dat een bewijsmiddel zoo iets kan bewijzen , te beoordeelen, dan weder moeijelijker. Maar te ontkennen is het niet, dat men alzoo den Hoogen ltaad zou brengen op verboden feitelijk terrein , waarop hij zich niet mag begeven, waardoor eene toetsing van feiten, niet aan de wet, maar aan de innerlijke kracht der bewijsmiddelen, van den Raad ten onregte wordt ge* vorderd.

Ik moet in casu daarbij ook nog hierop wijzen, dat de judex facti al die bewijsmiddelen, te zamen en in onderling verband beschouwd) heeft doen strekken tot bewijs; en, wanneer de geëerde pleiter nu bijv.- beweert, dat eene geboorte-acte niet alles kan bewijzen, dal! meen ik te moeten doen opmerken, dat de Hooge Kaad het onderling verband niet kan ontkennen, hetgeen de judex facti als bij zicU bestaande heeft aangenomen.

De Hooge Raad mag niet wikken en wegen de kracht van wettige bewijsmiddelen. Maar zekerlijk mogen wij nog minder, waar de judex facti de wettige bewijsmiddelen heeft aaneengebonden en te zamen in de schaal gelegd, die vanéén scheuren en elk afzonderlijk wegen, en dan verklaren: te ligt bevonden.

Dat heeft de Raad dan ook niet gedaan, toen hij onlangs een arrest van dit Hof, hetwelk op gelijksoortige wijze was bestreden, heeft vernitigd. Die vernietiging berustte alléén daarop, dat een der bescheiden, behalve de opgaven des beschuldigden, ook bevatte een relaas v»o getuigen-verklaringen.

Welke de bescheiden waren wordt aangeduid door de bepaling1 «ter teregtzitting voorgelezen,» en uit het proces-verbaal der zitting blijkt, dat, na voorlezing van het arrest van verwijzing {in casu dat van dezen Raad) en de acte van beschuldiging, ingevolge art. 1?3> al. 3, Strafvord., zijn voorgelezen de bescheiden of schriftelijke be¬

wijsmiddelen , ten processe voorhanden, op onderscneiden tijdstip^;-' als de geboorte-extracten , de instructie van den besch., als rader w het armhuis, een proces-verbaal van den rijks-veldwachter, met "60

Sluiten